СОДЕРЖАНИЕ




На правах рукописи






АГАНЕСЯН Артур Львович



ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ
ОСНОВЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ



Специальность 12.00.09 - уголовный процесс,
криминалистика и судебная экспертиза;
оперативно-розыскная деятельность



АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук










Владимир 2005

Диссертация выполнена на кафедре уголовного права и уголовного процесса Российского нового университета.


Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент
Елинский Валерий Иванович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Блинов Юрий Сергеевич

кандидат юридических наук, доцент
Рабунский Владимир Евгеньевич

Ведущая организация: Нижегородская академия МВД России





Защита состоится "12" июля 2005 г. в 9.00 на заседании диссертационного совета Д 229.004.01 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний" по адресу: 600020, г. Владимир, Б. Нижегородская, 67е. Зал Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний".

Автореферат разослан "___" _____________ 2005 г.





Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент В.В. Мамчун

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.
Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществления правосудия и т.д., - не теряют актуальности и в настоящее время.
Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.
Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступности достаточно велика.
Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.
Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98 % фактов взяток, примерно 90 % случаев вымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений1.
Степень научной разработанности темы. Проблемам использования результатов ОРД в уголовном процессе посвятили свои работы А.Ю. Арефьев, Л.Н. Башкатов, Д.И. Бедняков, Б.Т. Безлепкин, Р.С. Белкин, В.Л. Божьев, А.И. Винберг, А.А. Гольдварг, В.Н. Григорьев, А.Н. Гущин, В.И. Диденко, Е.А. Доля, Л.Я. Драпкин, В.И. Зажицкий, В.Н. Зайковский,

С.И. Захарцев, А.В. Земскова, Н.В. Изотова, Ю.В. Кореневский, А.В. Коршунов, А.С. Косенко, М.П. Котухов, П.А. Лупинская, Г.М. Миньковский, Н.М. Попов, В.Д. Семенцов, В.Т. Томин, А.А. Фальченко, Г.П. Химичева, А.Е. Чечетин, А.А. Чувилев, М.Г. Шанашин, А.Ю. Шумилов, С.А. Шейфер и другие.
Труды указанных ученых дают надежную основу для дальнейших разработок правовых условий свободного доступа в уголовный процесс результатов, полученных при осуществлении ОРМ. Вместе с тем признание за результатами ОРД права быть использованными в уголовном судопроизводстве породило множество вопросов, связанных с его реализацией. Причем большинство трудностей связано, по нашему мнению, с одной стороны, с недостаточной теоретической разработкой проблемы преобразования результатов ОРД в доказательства, с другой - несовершенством правового регулирования этого процесса.
В настоящее время в среде научной общественности активно дискутируется вопрос о необходимости кардинального совершенствования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (ФЗ об ОРД), вплоть до принятия нового закона. Одним из узловых моментов этой проблемы выступает ст. 11 "Использование результатов ОРД", что дает нам основание сделать вывод о необходимости продолжения исследований в этом направлении - разработке теоретических и правовых основ использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Изложенное определило выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность как с теоретической, так и с практической точек зрения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов и противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.
Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:
- сформулировать авторское определение понятия ОРД;
- сформулировать авторское определение понятия результатов ОРД;
- сформулировать авторское определение понятия и содержания ОРМ;
- разработать рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Объектом исследования послужила практика использования результатов ОРД при расследовании преступлений.

Предмет исследования - теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.
Методология и теоретические основы исследования. В работе использованы общие и частные методы исследования, в том числе системный, исторический, структурный, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический и другие.
Теоретическую основу предпринятого исследования составляют научные труды в области философии, общей теории права, конституционного права, уголовного права, ОРД, криминалистики и уголовно-процессуального права.
Эмпирическая основа исследования. Сделанные предложения и выводы базируются на положениях Конституции РФ, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, нормативных правовых актах Министерства внутренних дел Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда и Конституционного Суда Российской Федерации, обзорах следственной и судебной практики.
В диссертации проанализированы нормы уголовно-процессуального законодательства, ФЗ об ОРД, постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации, ведомственные нормативные акты, основная юридическая литература по вопросам темы. По специально разработанной программе произведен сбор эмпирического материала, включающий в себя анкетирование 102 следователей и оперативных уполномоченных органов внутренних дел г. Москвы и Московской области, а также других органов внутренних дел регионов России, проходивших курсы повышения квалификации во Всероссийском институте повышения квалификации работников МВД России. Изучено 76 уголовных дел, по которым в доказательственном материале фигурировали фактические данные, предоставленные следователям оперативно-розыскными подразделениями.
Научная новизна исследования определяется тем, что в нем предпринята попытка дать комплексный анализ проблем, возникших в теории и практике использования следователями результатов ОРД. Предложены авторские определения ОРД, результатов ОРД, ОРМ через призму совершенствования использования их результатов в процессе доказывания по уголовным делам. Разработаны и сформулированы предложения по совершенствованию УПК РФ и ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов, в части касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Авторская дефиниция понятия ОРД, которая определяется как вид правоохранительной деятельности, осуществляемой преимущественно негласно уполномоченными на то ФЗ об ОРД государственными органами и

их должностными лицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего ФЗ.
2. Авторская дефиниция понятия результатов ОРД, под которыми следует понимать любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, используемые в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 этого Закона и (или) назначения уголовного судопроизводства.
3. Обоснование необходимости отказа от "запретительного" метода правовой регламентации порядка использования в доказывании результатов ОРД. Конструкция нормы (ст. 89 УПК РФ) содержит внутреннее противоречие. Очевидно, что результаты ОРД - это сведения, предметы и документы, хотя и полученные с соблюдением требований законодательства, но, как правило, не в рамках уголовного процесса. Следовательно, на момент принятия решения об использовании таких результатов, они в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии с нормами УПК РФ.
4. Авторская дефиниция понятия ОРМ, которое определяется как регламентированные ФЗ об ОРД действия, проводимые уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами в соответствии с требованиями нормативных актов и направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.
5. Рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Предложенные выводы и рекомендации по совершенствованию теоретической и правовой базы использования органами предварительного расследования результатов ОРД могут способствовать повышению раскрываемости преступлений и более успешному решению других задач уголовного судопроизводства. Предложения, касающиеся изменений законодательства, допустимо использовать в процессе нормотворчества.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические рекомендации освещены в четырех опубликованных статьях и изложены на научно-практических конференциях, состоявшихся в Российском новом университете (12 марта 2004 г.) и Всероссийском научно-исследовательском институте МВД России (25 марта 2005 г.).
Основные положения и выводы диссертационного исследования используются в учебном процессе Российского нового университета, в научно-исследовательской работе Всероссийского научно-исследовательского института МВД России, в правотворческой деятельности Правового депар-

тамента МВД России, в практической деятельности Департамента уголовного розыска МВД России.
Структура диссертации определена исходя из целей, задач и логики исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения. Завершает работу библиографический список.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность и степень научной разработанности темы диссертационного исследования, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, его теоретическая и методологическая основы, дается описание эмпирической базы, формулируются положения, выносимые на защиту, обосновывается его научная новизна и практическая значимость, раскрывается структура работы.
В первой главе "Теоретические вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений" анализируется развитие представлений о понятии ОРД и ее результатах, рассматриваются теоретические взгляды на допустимость использования результатов ОРД при расследовании преступлений, предлагаются направления использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Первый параграф "Развитие представлений о понятии оперативно-розыскной деятельности и ее результатах" является важным в научном осмыслении процесса формирования понятия рассматриваемого явления, путей разрешения теоретических споров.
Анализ эволюции точек зрения на понятия ОРД и ее результатов объясняется прежде всего желанием показать тесную связь научных идей и их практической реализации в сфере борьбы с преступностью.
В настоящее время действует ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ.
Анализ законодательного определения ОРД показывает, что в нем присутствует ряд недостатков. Во-первых, ОРМ являются только частью ОРД, другой частью является агентурная работа. Во-вторых, из определения следует, что субъектами такой деятельности являются только оперативные подразделения государственных органов. Значит, руководители названных органов (например начальник УВД, министр внутренних дел России, директор ФСБ и др.) не уполномочены осуществлять ОРД.
С учетом высказанных замечаний предлагается внести изменение в ст. 1 ФЗ об ОРД, изложив ее в следующей редакции: "Оперативно-розыскная деятельность - вид правоохранительной деятельности, осуществляемой преимущественно негласно уполномоченными на то настоящим Федеральным законом государственными органами и их должностными

лицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего Федерального закона".
Согласно этому Закону, ОРД проводится посредством проведения ОРМ. Но значит ли это, что понятия "оперативно-розыскная деятельность" и "оперативно-розыскные мероприятия" равнозначны? Статья 89 УПК РФ говорит об использовании в доказывании результатов ОРД. Статьи 41 (ч. 2) и 157 (ч. 4) УПК РФ, наоборот, оперируют понятием "оперативно-розыскные мероприятия".
Если рассуждать далее, то становится неясным, что следует подразумевать под результатами ОРД, результаты чего должны представляться: ОРД в целом или отдельных ОРМ. Полагаем, что можно говорить как о результатах ОРД в целом, комплекса ОРМ, так и о результатах отдельных ОРМ. Вполне определенные результаты можно получить, проведя такое ОРМ, как опрос. Может быть проведен комплекс ОРМ, которые в совокупности содержат результаты, имеющие значение для раскрытия преступления.
Статья 89 УПК РФ "Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности", устанавливает: "В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом".
О проблемности законодательного регулирования использования результатов ОРД наглядно свидетельствует конструкция нормы, сформулированной в ст. 89 УПК РФ. Обращает на себя внимание, что название и содержание данной статьи Закона диаметрально противоположны: если в названии употребляется слово "использование", то в тексте говорится о запрете использования. Кроме того, эта статья дублирует содержание ч. 1 ст. 75 УПК РФ о допустимости доказательств, не регулируя процедуру введения в уголовный процесс результатов ОРД. Не случайно ст. 89 УПК РФ подвергается справедливой критике на страницах юридических изданий.
В завершении исследования вопросов, касающихся развития представлений о результатах ОРД, обратим внимание на дискуссионность определения этого понятия в УПК РФ.
В определении УПК РФ указывается на свойство, которым должны обладать результаты ОРД, - наличие в сведениях признаков... преступления... Это коррелируется с одной из задач ОРД (см. п. 1 ст. 2 ФЗ об ОРД). Но есть ведь еще две задачи ОРД. И получаемые оперативными подразделениями сведения могут не содержать признаков преступления. Например, о возрасте, состоянии здоровья, знании минно-подрывного дела, знакомстве с кем-либо и т.п. А в сведениях, собранных для принятия решений в порядке п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, нет и намека на признаки преступлений, но они получены в результате осуществления ОРМ. Согласно определению поня-

тия результатов ОРД, данному в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, эти сведения таковыми не являются. Это нонсенс. Более того, результаты ОРД, которые передаются следователю, также могут не содержать сведения о преступлениях... Например ориентирующая информация: о знакомстве с кем-то, об увлечениях и т.п.
С учетом вышеизложенного, под результатами ОРД следует понимать любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, используемые в целях решения задач ОРД и (или) назначению уголовного судопроизводства.
Второй параграф "Теоретические взгляды на допустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений" посвящен исследованию научных представлений о допустимости использования результатов ОРД при расследовании преступлений. По мнению автора, данная проблема является одной из основополагающих в повышении эффективности уголовного судопроизводства.
Важность данного вопроса определяется тем, что этот принцип получил конституционное закрепление. В соответствии со ст. 65 ранее действовавшей Конституции СССР 1978 г., "доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы". В действующей Конституции РФ этот принцип получил дальнейшее развитие. В соответствии с ним при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона (ст. 50).
На сегодняшнем этапе действия нового уголовно-процессуального законодательства проблема использования оперативных данных в уголовном процессе должна быть теоретически переосмыслена по меньшей мере в двух направлениях.
Во-первых, это признание научно-практической несостоятельности ретроградного подхода к ее решению, согласно которому собранные оперативные данные часто не становятся предметом рассмотрения в уголовном процессе на том основании, что они не отвечают принципу допустимости доказательств, хотя ФЗ об ОРД закреплены не только основания (ст. 7) и условия (ст. 8) проведения ОРМ, но и порядок (ст. 11) представления результатов ОРД органу дознания, следователю или суду2.
Во-вторых, это отказ от "запретительного" метода правовой регламентации порядка использования в доказывании результатов ОРД, так как ст. 89 УПК РФ не имеет регулятивного значения, а устанавливает лишь запрет использования в процессе доказывания результатов ОРД, "если они

не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом".
Понимание содержания института допустимости доказательств в уголовном процессе, т.е. "возможность (позволительность) использования доказательства в процессе доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела"3, основывается на анализе содержательного аспекта и уголовно-процессуальной формы выражения уголовно-процессуального доказательства (ст. 74 УПК РФ "Доказательства").
В третьем параграфе "Направления использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений" рассматриваются проблемы, с которыми сталкиваются, с одной стороны, оперативные работники, представляющие материалы оперативного характера, с другой - следователи, получившие эти материалы, оформленные по результатам ОРД.
В законодательстве предусмотрены и на практике применяются два направления использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Это, во-первых, использование результатов данной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД), во-вторых, представление соответствующими органами данных (информации), полученных в ходе ОРД, об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу и используемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом для формирования доказательств4.
Наибольшие проблемы вызывает использование результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам, так как в этом случае необходимо, сохраняя конспиративный характер ОРМ, найти способы легализации их результатов и преобразования оперативной информации в доказательства.
Согласно проведенным исследованиям, 38 % оперативно-значимой информации не используются в материалах уголовного дела, а в 54,2 % такая информация используется лишь иногда. Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана с несоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению и представлению доказательственной информации следователю или суду.
Диссертант в своем исследовании уделил особое внимание использованию результатов ОРД по приостановленным уголовным делам. Следственные действия по ним согласно уголовно-процессуальному законодательству не производятся. Однако ОРМ по поручению следователя о розы-

ске скрывшихся преступников, установлении их местопребывания, а также установлении лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, продолжают осуществляться. Представляется также, что поручения следователя органам, осуществляющим ОРД, по приостановленным делам, при необходимости могут выходить за пределы сказанного и ставить перед оперативно-розыскными подразделениями задачи, направленные на проверку неотработанных версий об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, поиску новых источников доказательств, когда возможности решить эти вопросы процессуальными средствами к моменту приостановления уголовного дела исчерпаны5.
Проведенное автором исследование также свидетельствует о том, что следователи нуждаются в расширении знаний о конкретных возможностях оперативно-розыскных служб в получении и представлении информации, имеющей важное значение для собирания и проверки доказательств по уголовному делу (57 % респондентов высказали положительное отношение).
При отсутствии оперативного сопровождения почти 2/3 опрошенных испытывали затруднения в целом или при проведении отдельных следственных действий. Можно утверждать, что следователи, как правило, "открыты" для восприятия оперативно-розыскной информации, нуждаются в ней и успех расследования в значительной степени определяется ее наличием и умелым использованием.
Материалы могут быть реализованы в качестве: а) повода для возбуждения уголовного дела по ст. 140 УПК РФ (в 47 % случаев); б) ориентирующей информации при подготовке и проведении следственных действий, если Закон не связывает такое решение с наличием доказательств (в 28 %); в) доказательственных сведений (фактических данных) после их получения в установленном УПК РФ порядке (в 25 % случаев).
Можно также выделить дополнительные направления использования материалов ОРД: для принятия решений относительно допуска проверяемых лиц к определенного рода работам и документам (3 % случаев); для принятия решений о необходимости оперативной проверки или разработки лиц, причастных к совершению противоправных действий (41 %); для принятия различных управленческих решений, имеющих уголовно-процессуальные последствия (7 %); для обоснования необходимости проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционно охраняемых прав и свобод человека (5 %); для пополнения общенациональных и региональных банков информации об элементах и структуре преступности во всероссийском масштабе (7 % случаев).

Подводя итог изложенному, диссертант обращает внимание на следующие проблемы использования результатов ОРМ.
Первая проблема состоит в том, что не все результаты и не всех ОРМ могут быть использованы в процессе доказывания по уголовным делам. Например, не могут быть использованы при доказывании по уголовному делу результаты такого ОРМ, как негласное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, поскольку непроцессуальный порядок их проведения может свести на нет результаты таких следственных действий, как обыск или выемка.
Вторая проблема - разобщенность на сегодняшний день следователей и оперативных сотрудников. Особенно ярко это проявляется при использовании результатов оперативных разработок. К сожалению, разобщенность именно в этом вопросе привела к тому, что следователи не знают и не умеют правильно использовать результаты этой работы при выборе тактики проведения того или иного следственного действия.
Глава вторая "Правовые вопросы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений" посвящена анализу нормативно-правовых актов, регулирующих порядок использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
В первом параграфе "Общая характеристика понятия оперативно-розыскных мероприятий и правовое регулирование использования их результатов при расследовании преступлений" подробно исследуется диалектика содержания понятия ОРМ, а также проблемы нормативно-правового регулирования использования их результатов при расследовании преступлений.
Анализ выявленных нами в процессе научного поиска понятий ОРМ позволяет сделать вывод о том, что в теории ОРД идет достаточно активный процесс конструирования этого системообразующего понятия. Однако большинство имеющихся определений не в полной мере отражают основные сущностные признаки ОРМ и сконструированы с нарушениями логических правил. Причинами этого, по нашему мнению, является отсутствие преемственности и недостаточное использование логических методов в решении этой проблемы.
Логико-семантический анализ современных подходов к определению понятия ОРМ позволил нам выявить ряд обязательных признаков исследуемого предмета, которые могут быть положены в основу конструируемого понятия. К числу таковых можно отнести следующие:
1) законодательная закрепленность мероприятий: в отличие от всех иных оперативно-розыскных действий и мер, ОРМ перечислены в ст. 6 ФЗ об ОРД;
2) ОРМ могут осуществляться только уполномоченными должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, а поэтому действия частных детективов, внешне схожие с ОРМ, к числу таковых относиться не могут;

3) порядок проведения ОРМ должен соответствовать требованиям нормативных правовых актов;
4) ОРМ должны основываться на применении как гласных, так и негласных средств и методов;
5) целью ОРМ выступает непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД.
С учетом перечисленных отличительных признаков можно предложить следующее определение: ОРМ - это регламентированные ФЗ об ОРД действия, проводимые уполномоченными на то субъектами, в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, и направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД.
Принципиальная возможность использования результатов ОРМ заложена в нормах УПК РФ. Например, в соответствии со ст. 140 УПК РФ одним из оснований возбуждения уголовного дела является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. В этой связи возможны две ситуации:
- сотрудник оперативного подразделения случайно стал свидетелем-очевидцем криминального события;
- оперативный сотрудник определенное время изучал и документировал преступную деятельность.
Нечетко урегулированным остается вопрос о полномочиях органа дознания на проведение ОРМ. Так, казалось бы, направив уголовное дело прокурору, орган дознания прекращает по нему работу. Но, оказывается, орган дознания может производить по делу как следственные, так и ОРМ - только по поручению следователя (ч. 4 ст. 157 УПК РФ).
Однако законодатель в этой же части указанной статьи вторым предложением определяет, что в случае направления прокурору уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры (выделено нами. - А.А.) для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах.
Выходит, что есть ОРМ, предусмотренные ФЗ об ОРД, которые производятся после направления уголовного дела прокурору органом дознания только по поручению следователя. А есть еще, оказывается, "розыскные и оперативно-розыскные меры", которые обязательно "принимаются" органом дознания самостоятельно. Что это за меры - Закон не поясняет. Какая разница между "оперативно-розыскными мероприятиями" и "оперативно-розыскными мерами", что имеется в виду под "розыскными мерами" - непонятно. Тем не менее, орган дознания обязан принимать меры притом без поручения следователя - в предусмотренной ситуации. Работа эта должна проводиться постоянно.

Отмеченная "разноголосица" в нормах одной лишь части ст. 157 УПК РФ вносит путаницу в деятельность правоприменителей. Она может быть устранена посредством, в частности, более тщательной редакции нормы.
При анализе ст. 86 УПК РФ возникает ряд вопросов:
1. Так, в числе участников собирания доказательств не указаны представители оперативных аппаратов, а органы дознания, которые вправе осуществлять эту деятельность, делегируя свои полномочия конкретному дознавателю, обязуются собирать доказательства лишь путем следственных действий, хотя в ч. 1 ст. 40 УПК РФ под органами дознания понимаются органы, наделенные полномочиями по осуществлению ОРД.
2. Дознаватель, следователь и суд при собирании доказательств ограничены проведением следственных действий, другие участники процесса не ограничены правилами получения доказательств.
3. В соответствии со ст. 3 ФЗ об ОРД к задачам ОРД относятся: выявление, предупреждение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. Данные задачи невозможно решить без собирания доказательственной информации.
Во втором параграфе "Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых требует судебного разрешения" исследуются складывающаяся практика и юридические проблемы, возникающие в процессе реализации оперативно-розыскных материалов.
Основания, условия и порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определены ФЗ об ОРД (далее по тексту - Закон), а также ведомственными нормативными актами. Вместе с тем отдельные положения этих нормативных актов, на наш взгляд, сформулированы не совсем четко, носят спорный и проблемный характер, могут толковаться по-разному. Все это предопределяет необходимость научной проработки таких положений, их уточнения, разъяснения, а в случае необходимости - внесения соответствующих изменений в нормативные правовые акты, регулирующие проведение названных ОРМ.
Согласно Закону (п. 2 ч. 2 ст. 8) прослушивание телефонных переговоров проводится при наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно6. Но при его осуществлении нередко прослушиваются разговоры граждан, не причастных к таким посягательствам и даже ничего не ведающих о них.
Тем самым невольно затрагивается конституционное право этих лиц на тайну их переговоров, носящих личный, деловой и иной, не представляющий оперативного интереса характер и касающихся их частной, семей-

ной жизни и некоторых других вопросов, скрываемых этими гражданами от посторонних лиц.
Одним из путей решения указанной проблемы, на наш взгляд, является внесение изменений в соответствующие нормы Закона и изложение их в такой редакции, которая позволяла бы правомерно (в соответствии с предписаниями Закона) ограничивать названное выше право на тайну телефонных переговоров не только лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших противоправное деяние, но и других граждан, не причастных к таким посягательствам.
Применительно к такому ОРМ как контроль почтовых, телеграфных и иных сообщений вызывает возражение следующее его определение: "Оно заключается в получении информации путем перлюстрации корреспонденции по заданию оперативных работников специальными подразделениями Федеральной службы безопасности"7. Во-первых, приведенное определение сужает содержание ОРМ. Понятие "корреспонденция" охватывает лишь почтовую переписку. Согласно же Федеральному закону "О связи" от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ к почтовым отправлениям относятся не только адресованная письменная корреспонденция, но и посылки, прямые почтовые контейнеры8. Во-вторых, в определении не получила отражение возможность изъятия из почтовых отправлений предметов, материалов, сообщений в случае, если их направление адресату создает непосредственную угрозу жизни и здоровью лица или государственной, военной, экономической, экологической безопасности государства.
Расследование преступлений в электронной сфере требует специальных технических познаний и опыта. В ряде государств уже подготовлены руководства, содержащие технические, судебные и процессуальные инструкции, касающиеся расследования, и позволяющие сократить объем утраченных доказательств и обеспечивающие их приемлемость в суде. Вместе с тем проблема использования при расследовании преступлений, особенно в качестве доказательств, данных, полученных в ходе ОРД, связанных с использованием компьютерной сети, стоит весьма остро. Связано это прежде всего с недолговечностью электронных доказательств. И если они не будут оперативно защищены, то это может привести к утрате электронных данных9.

Не менее дискуссионным, на наш взгляд, является вопрос о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность его жилища.
Термин "проникновение в жилище", используемый в Конституции РФ, в различных комментариях этого правового акта авторами трактуется неоднозначно. При этом их суждения относительно данного понятия в любом случае носят частный характер и отражают позицию того или иного автора (редактора). В равной степени это касается и точек зрения, высказанных в других изданиях. Между тем от толкования этого термина зависит решение вопроса о том, что следует считать ограничением права человека и гражданина на неприкосновенность его жилища, что является нарушением такого права и т.д. В этой связи, на наш взгляд, необходимо официально определить содержание понятия "проникновение в жилище". Сделать это нужно либо на законодательном уровне, либо путем толкования данного термина высшей судебной инстанцией Российской Федерации (по аналогии с определением понятие "жилище").
В третьем параграфе "Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения" раскрываются вопросы, нуждающиеся в дальнейшем совершенствовании правотворческой и правоприменительной деятельности.
Согласно проведенному исследованию, 63 % результатов ОРМ (зафиксированных на носителях информации), проведение которых не требует судебного разрешения, не используются при расследовании преступлений. Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана с несоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению и представлению доказательственной информации следователю.
Результаты опроса - ОРМ - находят отражение в справке (рапорте) оперативного работника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ, на наш взгляд, иметь не может. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом - доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК РФ - эта справка, на наш взгляд, не может.
В процессе доказывания возможны два варианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае - при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной - составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором - при оформлении результатов опроса в форме справки (рапорта) оперативного работника - полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении сле-

дователем версий, планировании расследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для дела.
Что же касается результатов наведения справок, то если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника, то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственное значение.
Вопрос о возможности придания доказательственного значения результатам наведения справок в качестве ОРМ может зависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного в государственное учреждение за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД, и получении официального ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, она была приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идет речь в ст. 84 УПК РФ соответственно. Если же результаты наведения справок отражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения имеют ориентирующее значение.
В следственной практике встречаются ситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ в то время, когда такая возможность реализована в рамках ОРМ.
В юридической литературе было высказано мнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных в ходе ОРД, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность не вызывает сомнений10.
Как научная проблема в условиях возрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений, совершенных организованными группами, она заслуживает обсуждения. К такому же выводу пришли 20 % опрошенных нами следователей. Однако, по нашему мнению, заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, может быть оспорено.
По мнению некоторых авторов, результаты проверочной закупки, произведенной органами, осуществляющими ОРД, должны отражаться в протоколе11. Это не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом, с соблюдением требований, уста-

новленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, более правильно.
В юридической литературе предпринята попытка обосновать возможность в рамках этого мероприятия не только закупки запрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализация, посредством продажи с целью документирования незаконного "приобретения".
Приведенные доводы, равно как и само расширительное толкование понятия "проверочная закупка", не выдерживают критики и не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данного ОРМ, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либо предметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не "в сбыте" или "продаже".
По нашему мнению, в целях устранения противоречий теории и практики ОРД назрела практическая необходимость расширить перечень ОРМ, включив в него "проверочную продажу".
Так, 48 % от числа опрошенных нами следователей считают возможным использовать результаты исследований предметов и документов в ходе ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и некоторых других процессуальных решений.
Разрешение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.
В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей12.
Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный с собиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показа-

ний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ).
Рассмотрим еще одно ОРМ - отождествление личности. Оно может касаться отождествления личности не только подозреваемых в совершении преступлений, но и потерпевших13.
Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода ("выборки") разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой14.
Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не являются непосредственными способами ее получения.
Возникает вопрос, что представляют собой результаты оперативного внедрения. Ответ, по-видимому, может быть один: получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.
Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и после надлежащего оформления использоваться в качестве доказа-

тельств по уголовным делам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качестве свидетелей.
В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ), возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни ФЗ об ОРД не предусматривают участия следователя в ОРМ. В перечне органов, осуществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.
Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании подозреваемого, дело которого описано, следователь осматривал следы идентификатора на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, - и до возбуждения дела.
В указанных случаях следователь вправе производить следственные действия даже и до официального представления ему результатов ОРМ, на основе предварительной информации оперативных служб.
В заключении формулируются краткие выводы по результатам диссертационного исследования.
По теме диссертации опубликованы следующие работы автора:
1. Аганесян А.Л. Некоторые аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве ориентирующей информации на этапах уголовного судопроизводства // Вестн. Уфим. юрид. ин-та МВД России. Уфа, 2004. № 3 (24). С. 44-46.
2. Аганесян А.Л. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Сб. науч. ст. аспирантов Рос. нового ун-та. М., 2004. Вып. 3. С. 23-28.
3. Аганесян А.Л. Исторические аспекты нормативного регулирования использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Пути повышения качества подготовки специалистов для

Минюста России: Материалы науч.-практ. конф. 16 апр. 2003 г., г. Владимир / ВЮИ Минюста России. Владимир, 2004. С. 217-221.
4. Аганесян А.Л. Некоторые аспекты представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору, в суд // Правовые и организационные вопросы функционирования уголовно-исполнительной системы Минюста России: Материалы межвуз. науч.-практ. конф., посвящ. 125-летию уголовно-исполнительной системы (30 марта 2004 г., Владимир): В 2 т. / Редкол.: В.М. Морозов [и др.]; ВЮИ Минюста России. Владимир, 2005. Т. 2. С. 130-132.





























































_________________________________________________________________________________________________________________
Подписано в печать 31.05.2005. Формат 60х84/16. Бумага офсетная.
Гарнитура Таймс. Печать трафаретная. Усл. печ. л. 1,39. Уч.-изд. л. 1,38.
Тираж 100 экз.


Организационно-научный и редакционно-издательский отдел
Федерального государственного образовательного учреждения
высшего профессионального образования "Владимирский юридический институт
Федеральной службы исполнения наказаний".
600020, г. Владимир, ул. Б. Нижегородская, 67е.
1 См.: Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992. С. 45.
2 См.: Ломтев С.П. Допустимость доказательств как критерий использования оперативных данных в уголовном процессе // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности: Сб. науч. тр. М., 2002. С. 21-29.
3 См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д., 1999. С. 6.
4 См.: Макарова Н.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Лекция. Домодедово, 2004. С. 18; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Метод. пособие. М., 2000. С. 39.
5 См.: Петров В.М. Отдельные положения реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 88-91.
6 Прослушивание телефонных переговоров является ОРМ, результаты которого наиболее часто фигурируют в материалах уголовных дел. Доля этого ОРМ, в числе всех других, результаты которых были использованы по изученным делам, составила 68 %.
7 См.: Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. С. 69.
8 В редакции Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ "О почтовой связи" // СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3697.
9 См.: Заиграев А.Г., Демидов О.А. Практика и проблемы легализации материалов, полученных в ходе проведения оперативно-технических мероприятий подразделениями ГУБОП МВД России // Проблемы борьбы с организованной преступностью, коррупцией и терроризмом: Сб. науч. тр. М., 2001. С. 102-106.
10 См. об этом: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Сов. государство и право. 1991. № 8. С. 86-105; Гришин А.И. Уголовно-процессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 ч. Ч. 2. Саратов, 1995. С. 108; Миньковский Г.М. Уголовно-процессуальный кодекс: Коммент. / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1995. С. 14.
11 См., напр.: Тетерин Б.С. Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в Российской Федерации: Коммент. М., 1994. С. 52.
12 См.: Рос. юстиция. 1996. № 9. С. 153.
13 См.: Зимин В.М. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. М., 1997. С. 11-12.
14 Об одорологии в оперативно-розыскной деятельности см.: Салтевский М.В. Криминалистическая одорология. Киев, 1976. С. 52; Крылов И.Ф. В мире криминалистики. Л., 1980. С. 248-263.
??

??

??

??

5





СОДЕРЖАНИЕ