СОДЕРЖАНИЕ

&
М&А ТЕХНОЛОГИИ




ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ
УСЛОВИЯ СДЕЛОК
КУПЛИ ПРОДАЖИ АКЦИЙ:

ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ
И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОЦЕНКА


Сурен Горцунян
юрист московского
представительства международной
юридической фирмы White & Case LLC

«выхода» покупателя из сделки и со
Согласование предварительных условий является одним из ответственно риск неблагоприятных
последствий). С другой стороны, не
важнейших этапов многих сделок купли продажи стратегических1
редко продавец обусловливает воз
пакетов акций, и, вне зависимости от формы фиксации этих условий
можность проведения детального
(будь то подписание различных форм предварительных соглашений,
изучения бизнеса компании покупа
таких как протокол о намерениях, меморандум о взаимопонимании,
телем именно подписанием предва
предварительный договор и т.д.), роль этого документа
рительных условий, и покупатель, с
в таких сделках нельзя недооценивать.
учетом коммерческих интересов сто
рон, нередко идет на соответствую


П
ожалуй, основной мотиваци щие уступки, которые являются пла
ей сторон для согласования и той за возможность проведения все
подписания предваритель стороннего анализа предмета сделки.
ных условий является возможность С учетом той важной роли, кото
заранее оговорить основные пара рую играют предварительные усло
метры предстоящей сделки, опреде вия в сделках купли продажи страте
лить порядок и условия взаимодей гических пакетов акций (как одном из
ствия в период до подписания основ основных видов сделок слияний и по
ных договоров, сроки и процедуру глощений), ниже мы коротко рассма
завершения сделки, а также порядок триваем основные юридические во
и последствия прекращения дейст просы, которые при этом возникают:
·
вия предварительных условий. Не форма фиксации договореннос
маловажными факторами являются тей и возможность принудитель
также стремление сторон получить ного исполнения;
·
подтверждение серьезности намере эксклюзивность;
·
ний контрагента в отношении сделки потенциальные требования рас
и необходимость объяснения усло крытия информации;
·
вий сложной сделки или представле ответственность сторон в ходе пе
ния формальных условий третьим реговоров или в связи с подписа
сторонам (например, кредиторам, нием предварительных условий.
консультантам).
В то же время сам факт согласова
Форма фиксации
ния предварительных условий не
и возможность
редко связывают с получением про
принудительного исполнения
давцом тактических преимуществ в
предварительных условий
сделке (так как продавец, обладая
существенно большим, нежели поку Обязательная сила предваритель
патель, объемом информации о ных условий может быть различной.
предмете сделки, как правило, пыта Перечислены ли условия в протоколе
ется путем фиксации определенных о намерениях, перечне условий или
положений ограничить возможности меморандуме взаимопонимания, для
В отношении купли продажи акций российских компаний в первую очередь имеются в виду следующие пороги:
1


25 процентов плюс одна акция (блокирующий пакет), 50 процентов плюс одна акция (простое большинство), 75
процентов (контрольный пакет) и 100 процентов голосующих акций или иное количество, позволяющее существу
ющему акционеру (акционерам) довести свою долю до соответствующего порогового значения.


76 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ



того чтобы ответить на вопрос, будут ся как подписанием документа упол Следовательно, в зависимости от
ли такие условия иметь характерис номоченными от имени компании ли квалификации формы фиксации дого
тики юридически обязывающего сто цами (т.е. усилением формы сделки), воренности сторонам могут быть до
роны документа, необходимо про
анализировать следующие факторы:
1) степень согласования предмета С учетом того, что «обычных» рыночных условий (как и стан
дартных сделок) на рынке слияний и поглощений не существует,
сделки (согласие заключить сде
стороны часто пытаются придать предварительным условиям
лку в будущем, сделку о чем, на
более или менее выраженные черты договора.
каких условиях и т.п.);
2) выраженность воли сторон, на
правленной на совершение сдел
ки и придание обязательствен так и наполнением документа содер ступны различные средства правовой
ной силы положениям предвари жанием, присущим договору (отсут защиты. В некоторых случаях подписан
тельных условий; ствие указания на необязательность ные предварительные условия по суще
3) правоспособность сторон и при положений, включение арбитражной ству могут являться предварительным
менимое право. Например, учас оговорки или указание подсудности). договором, что предоставляет возмож
тие в качестве стороны иностран В российской судебной практике ность заинтересованным сторонам тре
ных компаний позволяет рассмо вопрос о принудительном исполнении бовать понуждения заключить договор.
треть возможность применения предварительных условий рассматри
иностранного права к отношени вается в основном в контексте споров
Эксклюзивность
ям сторон в связи с предвари о предварительных договорах. Как из
тельными условиями или по ос вестно, в соответствии с Гражданским Одна из важных задач, которая сто
новным договорам2. кодексом предварительный договор ит перед покупателем в ходе перегово
По результатам этого анализа — это сделка об условиях будущего ров о сделках слияний и поглоще
можно судить о правовой силе ос (основного) договора, которая долж ний, — это добиться соглашения про
новных условий. на быть заключена в форме основного давца о том, что на протяжении
Более или менее жесткая форма договора. Подразумевается, что на да определенного периода он не будет
фиксации условий диктуется интере ту заключения предварительного до пытаться продать предмет сделки тре
сами продавца и покупателя, кото говора не известны все (или некото тьим лицам и рассматривать предло
рые, разумеется, носят разнонаправ рые) условия основного договора, хо жения от третьих лиц (эксклюзив
ленный характер. Поэтому на прак тя должна присутствовать ясность в ность). С учетом того, что покупателю
тике случаи, когда вопрос о форме отношении предмета. Гражданский действительно необходимо тратить си
отходит на второй план, нередки. В кодекс3 устанавливает также срок ди лы и средства на изучение бизнеса при
то же время в зависимости от целей, намики отношений «предваритель обретаемой компании и/или прав про
которые ставят перед собой стороны ный договор — основной договор» «по давца на приобретаемые акции, про
при согласовании предварительных умолчанию». Если не установлено давцы, как правило, соглашаются на
условий, они могут договориться об иное, то основной договор подлежит эксклюзивность отношений, ограничи
обязательности некоторых из них заключению в течение года с момента вая ее четко определенным сроком.
вплоть до придания им формы пред заключения предварительного дого Правовая природа соглашения об
варительного договора, который по вора. В случаях, когда сторона, заклю эксклюзивности недостаточно иссле
российскому праву может при опре чившая предварительный договор, дована в российском праве и практике.
деленных обстоятельствах позво уклоняется от заключения основного Хотя само понятие «эксклюзивность» в
лить одной стороне понудить укло договора, другая сторона вправе об целом не вызывает существенных во
няющуюся сторону заключить основ ратиться в суд с требованием о по просов: наиболее близкая юридичес
ной договор в судебном порядке. нуждении заключить договор. Кроме кая квалификация этого института по
Классическим примером является этого, Гражданский кодекс4 закреп нимается как не поименованное в
придание сторонами силы договора
только соглашению об эксклюзивнос
ти и конфиденциальности, оставив В зависимости от квалификации формы фиксации договорен
остальные предварительные условия ности сторонам могут быть доступны различные средства пра
открытыми для согласования. Это, по вовой защиты. В некоторых случаях подписанные предвари
жалуй, и является на сегодняшний тельные условия по существу могут являться предварительным
договором, что предоставляет возможность заинтересованным
день неким стандартом поведения в
сторонам требовать понуждения заключить договор.
«обычных» рыночных условиях. Од
нако с учетом того, что «обычных» ры
ночных условий (как и стандартных
сделок) на рынке слияний и поглоще ляет принцип, в соответствии с кото Гражданском кодексе обязательство
ний не существует, стороны часто пы рым сторона, необоснованно укло воздерживаться от определенных дей
таются придать предварительным ус няющаяся от заключения договора, ствий, в соответствии с которым долж
ловиям более или менее выраженные должна возместить другой стороне ник по обязательству обязуется не при
черты договора. Это может достигать причиненные этим убытки. нимать, не направлять и не рассматри

С учетом того, что в настоящий момент большинство крупнейших российских финансово промышленных групп фактически имеют иностранную структуру холдинга, использо
2


вание иностранного права видится актуальным и в зависимости от конкретной сделки может быть целесообразным на этапе согласования как предварительных условий, так и
основных документов по сделке. Применение иностранного права может позволить сторонам полагаться на более четкий инструментарий правовых систем развитых рынков
и тем сам внести большую ясность в планируемые взаимоотношения сторон.
Ст. 429 п. 4 ГК РФ.
3


Ст. 445 п. 4. ГК РФ.
4




77
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ



вать никакие оферты в отношении от ценных бумаг которых зарегистри мо понятие «сделка» в российском
предмета предполагаемой сделки от рованы в качестве иностранных цен праве. Российское гражданское пра
любых лиц, кроме кредитора по обяза ных бумаг или входят в листинг иност во трактует сделку очень широко:
тельству эксклюзивности. ранных бирж. Стороны обычно инте «Сделками признаются действия
К сожалению, на сегодняшний день ресуют два основных вопроса: срок и граждан и юридических лиц, на
отсутствует последовательная практика объем раскрытия. Вопрос о том, когда правленные на установление, изме
российских судов по спорам о наруше необходимо раскрывать информацию нение или прекращение граждан
нии обязательства эксклюзивности. В о приобретении/продаже акций, не ских прав и обязанностей»7.
то же время в случаях, когда предвари сет в себе явный коммерческий под Несмотря на известный форма
тельные условия являются обязываю текст. Несмотря на то что требования о лизм российского права в отноше
щими и содержат обязательство экс раскрытии информации, предъявляе нии формы сделок, в некоторых слу
клюзивности, очевидно, что препятст мые российским законодательством, чаях подписание предварительных
вий для предъявления требований о часто не распространяются на подпи условий лицами, имеющими воз
взыскании убытков в российских судах сание компаниями предварительных можность представлять компанию
за нарушение такого обязательства (и условий, иностранное законодатель без доверенности, может являться
потенциально для применения судами ство и требования листинга иностран «сделкой» и с учетом изложенного
общих и специально оговоренных в ных бирж могут требовать, чтобы эми выше потенциально подпадать под
предварительных условиях иных мер тенты раскрывали информацию. правила раскрытия информации.
ответственности) в настоящее время Так, Правила листинга Москов
также не имеется. Но неясно, насколько ской межбанковской валютной бир
Ответственность сторон
эффективной может оказаться воз жи5 предусматривают требование к
в ходе переговоров
можность взыскания убытков. Очевид эмитентам о соблюдении правил гла
или в связи с подписанием
но, что при определенных условиях на вы 7 рекомендованного ФКЦБ России
предварительных условий
иболее предпочтительным вариантом Кодекса корпоративного поведения6 о
может явиться получение обеспечи раскрытии информации. Правила ука Вопрос об ответственности сторон
тельных мер (например, судебный за занной главы предусматривают, в ча в ходе переговоров должен быть оце
прет на совершение сделки) в обеспе стности, что компания должна «опера нен как с точки зрения потенциального
чение обязательства эксклюзивности. тивно раскрывать информацию обо создания связывающего договора, так
По праву некоторых иностранных всех фактах, которые могут иметь су и с точки зрения потенциальной ответ
юрисдикций обязательство эксклю щественное значение для акционеров ственности за незаключение договора.
зивности может быть сконструирова и инвесторов». В перечень существен Законодательством некоторых иност
но как распространяющееся на пря ных фактов, которые компаниям реко ранных юрисдикций может быть пре
мые и косвенные действия должни мендуется раскрывать, включена ин дусмотрена ответственность «должно
ка, на представителей и агентов формация о сделках компаний, вклю го ведения переговоров», которая мо
такого должника и может быть под чая все сделки, предметом которых жет выражаться в форме возмещения
креплено финансовыми гарантиями является имущество, составляющее убытков и/или в обязательности за
ключения договора в случае уклоне
ния одной из сторон от этого (по ана
логии с институтом предварительного
По праву некоторых иностранных юрисдикций обязательство
договора). В российской юридической
эксклюзивности может быть сконструировано как распростра
науке высказывались мнения о воз
няющееся на прямые и косвенные действия должника, на пред
ставителей и агентов такого должника и может быть подкрепле можности возложения на недобросо
но финансовыми гарантиями. вестную сторону «преддоговорной»
ответственности только в определен
ных законодательством случаях8. В це
(например, гарантией безусловного два и более процента необоротных ак лом за исключением закрепленных за
возмещения убытков кредитора по тивов общества, и (или) сделках, ко конодательством специальных случаев
обязательству эксклюзивности в слу торые могут повлиять на рыночную ответственности (таких как недействи
чае нарушения обязательства эксклю стоимость акций общества. Очевидно, тельность определенных сделок или
зивности должником). Это особенно что формулировки такого рода пере обязанность заключения договора)
важно в случаях, когда расходы на носят ответственность за принятие российское право оставляет вопрос об
изучение предмета сделки существен конкретного решения о раскрытии ин ответственности в ходе переговоров за
ны или предмет сделки имеет какие формации на менеджмент компании. пределами правового поля.
либо известные недостатки. Кроме этого, для подписания не В то же время в случаях, когда не
которых предварительных условий добросовестные переговоры привели
компаниям могут требоваться кор к возникновению у одной из сторон
Раскрытие информации поративные одобрения, например подтверждаемых убытков, очевидно,
в связи с подписанием советом директоров, что само по се что требование об их возмещении мог
предварительных условий бе может явиться предметом для ло бы быть рассмотрено российским
Этот вопрос возникает наиболее раскрытия информации. судом в связи с переговорами (в отсут
остро для публичных компаний или Интересным аспектом вопроса о ствие подписанных предварительных
компаний, производные инструменты раскрытии информации является са условий) или в связи с подписанием

Правила листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг на Московской межбанковской валютной бирже, утверждены Биржевым советом Московской
5


межбанковской валютной биржи. Протокол № 14 от 31 октября 2002 года.
Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 года № 421/1 «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».
6


Ст. 153 ГК РФ.
7




78 СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ



раскрытии информации, требования
та, при определенных условиях пред
необязывающих предварительных ус
применимого антимонопольного зако
варительные условия могут порождать
ловий. За неимением специальных
норм на этот счет в законодательстве и
последовательной практики прогнози
рование решения суда по такому спору Законодательством некоторых иностранных юрисдикций может
представляется неблагодарной зада быть предусмотрена ответственность «должного ведения пере
чей. Также очевидно, что наличие при говоров», которая может выражаться в форме возмещения
убытков и/или в обязательности заключения договора в случае
чинно следственной связи между под
уклонения одной из сторон от этого (по аналогии с институтом
писанными предварительными усло
предварительного договора).
виями и понесенными расходами в
каждом конкретном случае будет яв
ляться основным и сложным предме
нодательства и риски возникновения
том доказывания. обязанности для сторон. Кроме этого, с
ответственности в связи с подписанием
учетом отсутствия полной правовой яс
предварительных условий.
ности по многим вопросам, связанным
В заключение с возможностью принудительного ис Предварительные условия оста
полнения предварительных условий в
Опыт развитых рынков сделок ются эффективным инструментом
России, в рамках существующего инст
слияний и поглощений показывает, защиты интересов сторон в сделках
рументария российского гражданского
что определенность полезна даже на купли продажи стратегических паке
права совмещение в одном документе
ранних этапах и фиксация предвари тов акций. Расширение использова
обязывающих и необязывающих поло
тельных условий необходима, несмо ния этого инструмента должно при
жений может представлять дополни
тря на то что на этапе согласования ос вести к формированию более четкой
тельные сложности.
новных договоров, возможно, при юридической квалификации опи
При заключении предварительных
дется вернуться к некоторым деталям. санных выше вопросов в российском
условий необходимо исследовать вли
Хотя предварительные условия за законодательстве и правопримени
яние требований законодательства на
частую не рассматриваются в качестве тельной практике.
условия сделки, включая требования о
юридически обязывающего докумен

А.Н. Кучер. «Законодательство», № 10, октябрь 2002 года.
8




79
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004



СОДЕРЖАНИЕ