<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

Отметим теперь, что законодателем урегулирован вопрос о правовых последствиях гибели имущества либо наступления смерти застрахованного лица, не связанных со страховым случаем. В данном примере явно утрачивается страховой интерес, а потому страховое обязательство прекращается*(513).
Следует указать на целый ряд пробелов, содержащихся в нормах, регулирующих страхование, восполнить которые можно, только опираясь на использование понятия страхового интереса. Вот ряд примеров, где требуется установить правовые последствия возникающих при осуществлении личного страхования обстоятельств.
В частности, требуется ответ на вопросы: каковы правовые последствия, если объект страховой охраны утрачен на момент заключения договора, нет в живых лица, с жизнью которого связан страховой случай, либо опасность, от которой производится страхование, уже более не угрожает? Очевидно, что во всех этих случаях утрачивается страховой интерес и договор страхования следует признать недействительным.
В заключение рассмотрим, как регулируются отношения, связанные со страховым интересом в ныне действующем зарубежном законодательстве, обратившись к одному из таких самых современных актов - к Гражданскому кодексу Квебека.
В его нормах отношения, связанные с понятием "страховой интерес", получили достаточно подробное правовое регулирование.
Так, например, в соответствии со ст. 2481 Гражданского кодекса Квебека в отношении страхового интереса в имущественном страховании действуют правила, связывающие понятие "страховой интерес" с вредом (ущербом): "Лицо имеет страховой интерес в имуществе, когда утрата имущества может причинить ему прямой и непосредственный вред...."*(514)
В отношении же страхового интереса в личном страховании в нормах Гражданского кодекса Квебека осуществляется простое перечисление тех лиц, которые безусловно обладают соответствующим страховым интересом*(515).
"2418. Договор индивидуального страхования является недействительным, когда в момент его заключения страхователь не имеет страхового интереса в жизни или здоровье застрахованного лица, если только застрахованное лицо не дает на это согласие в письменной форме.
С учетом этого правила уступка такого договора недействительна, если цессионарий не имеет требуемого интереса на момент уступки.
2419. Лицо имеет страховой интерес в собственной жизни и здоровье, а также в жизни и здоровье супруга, своих наследников по нисходящей линии и наследников по нисходящей линии своего супруга или лиц, которые принимают участие в его содержании или образовании.
Лицо также имеет интерес в жизни и здоровье своих работников и персонала или лиц, жизнь и здоровье которых представляют для него имущественный или моральный интерес...."
Представляется, что страховой интерес как понятие, выработанное практикой страхования, присутствующее в законодательстве многих стран, позволяющее решать сложные вопросы правового регулирования, должен получить более подробное нормативное закрепление и в действующем российском страховом законодательстве, а не только в правоприменительной практике, как это имеет место в настоящее время.

Раздел III. Проблемы защиты прав и законных интересов предпринимателей и иных участников имущественного оборота

О субъективном имущественном праве добросовестного владельца (Гаджиев Г.А.)

Обоснование защиты прав добросовестного владельца

В судах общей юрисдикции часто рассматриваются иски о признании недействительными договоров купли-продажи квартир (как правило, в связи с нарушением прав несовершеннолетних детей). Применяя содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, устанавливающей обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по сделке, суды обеспечивали защиту прежних собственников квартир (или их несовершеннолетних детей). Однако при этом оказывались затронутыми права добросовестных приобретателей жилых помещений. Ряд таких приобретателей обратился в Конституционный Суд РФ с просьбой о проверке конституционности положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ, полагая, что их применением нарушаются права добросовестных приобретателей, гарантированные ст. 2, 8, ч. 1, 17, ч. 1, 18, 19; ч. 2, 35 и ч. 1, 40 Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ признал не противоречащими Конституции РФ содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, поскольку данные положения - по их конституционно-правовому смыслу в нормативном единстве со ст. 302 ГК РФ - не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом.
Случаи, когда необходимо обеспечить поиск баланса законных интересов собственников и незаконных, но добросовестных приобретателей, имеют место и при разрешении споров по искам добросовестных приобретателей автомобилей, которые полагали, что приобретенные ими автомобили прошли таможенное оформление, поскольку обладали документами об уплате таможенных сборов продавцами, которые впоследствии оказывались поддельными.
В Определении Конституционного Суда (далее - КС РФ) от 27 ноября 2001 г. N 202-О об официальном разъяснении Постановления КС РФ от 14 мая 1999 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 131 и ч. 1 ст. 380 Таможенного кодекса РФ*(516) содержится вывод о том, что положение ч. 1 ст. 380 ГК РФ не может быть истолковано как предусматривающее возможность конфискации товаров и транспортных средств, ввезенных с нарушением таможенных правил у лиц, которые приобрели их в ходе оборота на территории Российской Федерации, если эти лица не могли каким-либо образом влиять на соблюдение требуемых при перемещении товаров и транспортных средств через таможенную границу таможенных формальностей, поскольку не были в тот период участниками каких-либо отношений, включая таможенные отношения, по поводу такого имущества, при том что, приобретая его, они не знали и не должны были знать о незаконности ввоза.
Этот судебный акт привлек внимание к дискуссии о защите прав добросовестных владельцев*(517). Нет необходимости воспроизводить все аспекты научного спора. Достаточно, на наш взгляд, рассмотреть диаметрально противоположные позиции, определяющие содержание дискуссии.

Научная дискуссия о правовой природе владения

В.А. Рахмилович пришел к выводу, что ограничение виндикации и возможность приобретения права собственности от неуправомоченного лица должны рассматриваться как один из этапов общей трансформации в праве нового и новейшего времени древнего римского принципа - никто не может передать другому лицу больше прав, чем сам имеет. С точки зрения В.А. Рахмиловича, добросовестный приобретатель еще до истечения срока приобретательной давности становится собственником. К.И. Скловский в своей фундаментальной работе возражает против приобретения добросовестным приобретателем права собственности*(518). По его мнению, препятствием для возникновения права собственности у добросовестного приобретателя является институт приобретательной давности. К.И. Скловский пишет: "Непонятно, зачем введена приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником"*(519).
Несмотря на значительную доктринальную значимость выводов В.А. Рахмиловича и К.И. Скловского, КС РФ не воспринял ни идею о том, что добросовестный владелец является собственником, ни противоположную ей идею о том, что незаконное добросовестное владение - это фактическое состояние, а не субъективное право*(520).
Дискуссия о том, является владение правом или фактом, длится уже много веков. В результате сложились две принципиальные и одна компромиссная точка зрения. Полярные полюса - это мнение Павла и Папиниани в римском праве, Дернбурга и Виндшейда в немецком праве, Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича в русском гражданском праве. Компромиссная точка зрения принадлежит В.М. Хвостову, который считал, что юридическое владение есть право, однако право с довольно скудным содержанием*(521). С нашей точки зрения, избранный КС РФ подход в большей мере напоминает позицию В.М. Хвостова.
Прежде всего обратим внимание на то, что КС РФ считает, что по смыслу ч. 2 ст. 35 во взаимосвязи ее со ст. 8, 34, 45, 46 и ч. 1 ст. 55 Конституции РФ права владения, пользования и распоряжения имуществом обеспечиваются не только собственникам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав. К числу таких имущественных прав, по мнению КС РФ, относятся и права добросовестных приобретателей.
На первый взгляд это положение может показаться крайне спорным. Толкуя конституционную норму ч. 2 ст. 35, КС РФ в качестве самостоятельных имущественных прав рассматривает собственность (которая предполагает обладание такими правомочиями, как владение, пользование и распоряжение) и владение. Получается, что ст. 35 Конституции РФ гарантирует государственную защиту не только субъективного конституционного права частной собственности, но и широкого спектра различных имущественных прав. Очевидно, что такое истолкование очень напоминает интерпретацию конвенционной нормы об уважении собственности, содержащейся в ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г.//СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163).
Однако не повлечет ли такая интерпретация и государственную защиту владения вора? Нет. Есть одна принципиальная деталь, на которой, собственно, и построены все последующие логические рассуждения КС РФ: о добросовестных владельцах как обладателях именно имущественного права можно говорить только с учетом того, что они являются участниками гражданского оборота. При внимательном изучении текста Постановления КС РФ о проверке конституционности ст. 167 ГК РФ становится понятным, почему и в Определении КС РФ от 27 ноября 2001 г. (см. ранее) признание прав добросовестными приобретателями нерастаможенных автомобилей увязывается с их приобретением "в ходе оборота"! Оговорка о гражданском обороте во многом объясняет, почему в результате судебного решения состояние фактического незаконного владения превращается в субъективное имущественное право добросовестного владельца.

Правовой характер добросовестного владения

Доказательства того, что добросовестное владение - это не просто фактическое состояние, но и имущественное право, можно обнаружить с помощью системно-логического толкования норм ГК РФ. В п. 2 ст. 234 ГК РФ содержится норма, в соответствии с которой до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Как известно, право на защиту является всего лишь элементом - правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права. Этот элемент основного содержания субъективного права оказывается востребованным, когда другие элементы права подпадают под угрозу, т.е. когда субъективное право находится в особом, нарушенном состоянии. Таким образом, положение о "праве на защиту своего владения" из п. 2 ст. 234 ГК РФ в системной связи со ст. 11 ГК РФ, предусматривающей судебную защиту нарушенных гражданских прав, должно пониматься как признание гражданским законодательством того, что добросовестный владелец обладает неким субъективным имущественным правом.
На это обстоятельство обратил внимание и К.И. Скловский. Он точно подметил, что возрождение в российском законодательстве приобретательской давности (ст. 234 ГК) заставляет обсудить вопрос, не возникло ли здесь право владения, если имеется исковая защита. По его мнению, владение по приобретательской давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. А поэтому им делается вывод, что такое владение не может быть противопоставлено этим правам как другое субъективное право, а в сопоставлении с ними выступает лишь как факт. Отсюда и признание справедливым утверждения Д.И. Мейера: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права". Однако в этом же месте в монографии К.И. Скловского можно обнаружить его сомнения в непоколебимости этого суждения, поскольку он пишет: "Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношение из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства)"*(522).
По всей видимости, не случайно КС РФ утверждает, что добросовестный владелец обладает субъективным правом, называя его достаточно абстрактно имущественным правом.
С нашей точки зрения, это имущественное право является новым вещным правом. В силу обладания этим правом добросовестный владелец приобретает возможность непосредственно воздействовать на вещь и отражать посягательство на свое право со стороны третьих лиц. При этом непосредственное воздействие на вещь не следует понимать только как "держание в руках", как физическое обладание вещью. Владение добросовестного приобретателя в отличие от простого держания предполагает определенную меру имущественной власти.
Не препятствует признанию рассматриваемого субъективного права вещным то обстоятельство, что оно ограничено во времени в отличие от большинства абсолютных прав. В конце концов, временный характер права пожизненного наследуемого владения не мешает признавать его вещным.
Очевидной особенностью права добросовестного владения является специфика основания его возникновения. В отличие от других вещных прав непременным условием для его возникновения является наличие в сложном юридическом составе, влекущем возникновение данного права, судебного решения, в силу которого оно и возникает. Пока не состоится судебное решение в пользу добросовестного владельца, его состояние определяется как незаконное добросовестное владение. При этом в силу ограничений на виндикацию у добросовестного приобретателя появляется субъективное имущественное право. Обязательность наличия судебного акта обусловливается тем, что установление добросовестности - это акт правосудия, которое в силу ч. 1 ст. 118 Конституции РФ осуществляется только судом. Новое имущественное право добросовестного приобретателя возникает и в случае истечения срока давности по виндикационному иску (ст. 199 ГК РФ). Добросовестность владения должна подтверждаться судом с помощью определенных юридических фактов*(523).

Дискуссия о перечне вещных прав

Е.А. Суханов считает, что "перечень вещных прав в отличие от прав обязательственных является закрытым и не может включить права, прямо не предусмотренные законом"*(524). Мы считаем, что закрытый перечень вещных прав противоречил бы общедозволительной по своей природе норме ч. 2 ст. 35 Конституции РФ. С.С. Алексеев рассматривал категорию "исчерпывающий перечень в праве" в качестве важного технико-юридического приема, позволяющего достигнуть большой степени точности в регулировании общественных отношений, исключить неопределенность*(525). Однако применять эту технико-юридическую категорию в отраслевом законодательстве надо очень осторожно, чтобы не выхолостить общедозволительное начало конституционного права. Статья 35 Конституции РФ не препятствует признанию новых вещных, но известных ГК РФ прав. Безусловно, для романо-германского типа права характерна иная эволюция субъективных прав - они возникают на основе норм объективного права. Есть сфера общественных отношений, в которых субъективные права могут возникать только на основе позитивного права. Социальные права никак не могут появиться из общественных отношений. Иное дело - сфера гражданского оборота, где в связи с общедозволительным типом правового регулирования возникновение субъективных имущественных прав может быть иным, когда субъективное имущественное право подтверждается решением суда.

Особенности защиты прав собственника и добросовестного приобретателя

Итак, Конституционный Суд РФ в постановлении о проверке конституционности положений ст. 167 ГК РФ признал имущественное право добросовестного приобретателя.
В резолютивной части постановления зафиксировано, что положения ст. 167 ГК РФ в их конституционно-правовом истолковании означают, что они не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом. Значит ли это, что КС РФ не считает возможным применение ст. 167 ГК РФ в случае, если жилое помещение или иное имущество истребуется собственником у любого добросовестного приобретателя? Можно ли понять постановление КС РФ как явно выраженный приоритет имущественного права добросовестного приобретателя над правом собственности? Полагаем, что такое понимание постановления КС РФ носило бы чрезмерно прямолинейный характер. И если раньше суды общей юрисдикции пренебрегали применением гражданско-правовых норм, ограничивающих право собственников на виндикацию, отдавая предпочтение применению положений ст. 167 ГК РФ, предусматривающих реституцию, то буквальное понимание постановления КС РФ опасно как иная крайность.
На самом деле КС РФ не высказал мнения о приоритете имущественного права добросовестного приобретателя, обеспечиваемого с помощью норм об ограниченной виндикации (ст. 302 ГК РФ). В п. 3 мотивировочной части (абз. 1) Постановления КС РФ подтверждается, что Гражданский кодекс РФ - в соответствии с вытекающими из Конституции РФ основными началами гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) - не ограничивает гражданина в выборе способов защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.
Право на выбор способа государственной защиты прав и свобод можно вывести и из основного содержания конституционного права, предусмотренного ст. 45 Конституции РФ.
Реституция, как справедливо отметил К.И. Скловский, является очень своеобразным требованием по своей юридической природе: не являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публично-правовой элемент, т.е. не является чисто частноправовым средством защиты*(526). Виндикация, напротив, представляет собой типичное частноправовое средство защиты. Применение реституции с ее значительным публично-правовым элементом не всегда позволяет обеспечить баланс законных интересов собственника и добросовестного приобретателя.
Для того чтобы обеспечить искомое равновесие в определенных случаях, предпочтительной является виндикация. Собственники, стороны в договоре, третьи лица, добросовестные приобретатели - все это участники гражданского оборота. Исходя из общеправового принципа справедливости, защита прав собственника и имущественного права добросовестного приобретателя должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота (абз. 4 п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П//СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657). Осуществляя регулирование оснований возникновения и прекращения права собственности и других вещных прав, договорных и иных обязательств, оснований и последствий недействительности сделок, федеральный законодатель должен предусматривать такие способы и механизмы реализации имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только собственникам, но и добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота (абз. 6 п. 2 мотивировочной части постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г.).
Для того чтобы установить, в каких случаях приоритет должен отдаваться защите права собственника, а в каких - праву добросовестного приобретателя, КС РФ предложил судам использовать в качестве объективного критерия (теста) два конституционных принципа:
1) принцип соразмерности и пропорциональности;
2) принцип стабильности гражданского оборота.
Ключевое для понимания смысла правовой позиции КС РФ положения содержится в последних двух абзацах п. 3.1 мотивировочной части постановления КС РФ.
Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ. То есть если между собственником имущества и добросовестным приобретателем не было заключено договора, то последнего надо рассматривать как третье лицо, которому нельзя предъявлять иск о признании сделки недействительной и о применении последствий признания сделки недействительной. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.).
Иное истолкование положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в натуре, не только когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т.д. сделок).
Таким образом, появляется объективный критерий - количество заключенных сделок между собственником и добросовестным приобретателем. Цепочка этих сделок - это часть гражданского оборота, стабильность которого должна поддерживаться как конституционным, так и гражданским правом. При наличии в этой цепочке нескольких звеньев интересы добросовестного приобретателя начинают перевешивать право собственника, ибо в интересе приобретателя объективируется идея стабильности гражданского оборота.

О составляющих понятия "Экономическое правосудие" (Клеандров М.И.)

Развитие российского предпринимательского права как в целом, так и отдельных его институтов и норм невозможно без адекватного развития организационно-правового механизма экономического правосудия, призванного быстро и надежно обеспечить защиту прав и интересов участников экономических правоотношений в случае их нарушения либо оспаривания. Больше того, необходимо гарантированное обеспечение и охрана этих прав и интересов, когда они не нарушаются и не оспариваются. Но такое адекватное совершенствование невозможно, во всяком случае оно будет заведомо недостаточным без выявления совокупного и развернутого ответа на вопросы: а что это такое - экономическое правосудие в современной России? Из каких составляющих состоит механизм экономического правосудия? Какие рычаги приводят его в действие? В каком соотношении находятся экономическое правосудие и такой институт, как предпринимательское и коммерческое право, который обеспечивает защиту прав и интересов предпринимателей и которому в современной учебной литературе отводится достаточно значительное место*(527), и т.д.
Поиску ответов на эти вопросы и посвящена данная работа. И для начала обратимся к коренному, базовому вопросу: что есть правосудие в целом?
В современной юридической энциклопедической литературе под правосудием принято понимать особый вид государственной (публичной) деятельности, состоящий в том, что независимый, беспристрастный и справедливый суд (суды) на основе закона рассматривает и разрешает правовые споры и дела, отнесенные к его ведению в установленных законом правовых формах; и здесь различают гражданское, уголовное, административное, арбитражное и конституционное судопроизводство*(528). В другой энциклопедической работе под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений*(529). Еще в одной энциклопедической работе сказано, что правосудие (англ. - justuce) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств*(530).
Высказано также мнение, согласно которому правосудие - основная функция судебной власти, осуществляемая ее органами - судами, судьями, наделяемыми соответствующими полномочиями в порядке, установленном Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"*(531) (далее - Закон о судебной системе). При этом сущность правосудия состоит в рассмотрении отнесенных к компетенции судов правовых конфликтов (экономических споров по вопросам гражданского права, о соответствии законов Конституции РФ), дел об уголовных преступлениях и административных правонарушениях и принятии решений, имеющих общеобязательное значение и подлежащих в необходимых случаях исполнению с применением государственного принуждения*(532); причем здесь отмечается: "Споры специалистов о том, можно ли ставить знак равенства между судопроизводством и правосудием, на наш взгляд (автор статьи о правосудии в этом издании - А.Д. Бойков. - Примеч. авт.), могут завершиться положительным ответом, если принять во внимание, что все эти виды судопроизводства (включая арбитражные как часть гражданского судопроизводства) осуществляются судами в специальной процессуальной форме, завершаются общеобязательным решением (постановлением, приговором)".
В этом определении есть маленькая неточность - арбитражное судопроизводство не является частью гражданского хотя бы потому, что в последние годы арбитражные суды страны рассматривают экономических споров, вытекающих из административных правоотношений, существенно больше, чем экономических споров, вытекающих из гражданских правоотношений, не считая рассмотрения иных дел, отнесенных законом к их ведению. Но есть в нем и большая неточность - ставить знак равенства между судопроизводством и правосудием нельзя, ибо здесь соотношение части и целого, но об этом ниже.
В специальной - по этой теме - работе, которой более четверти века (т.е. написанной до появления арбитражных судов) и тем не менее представляющей немалый интерес, под правосудием понимался самостоятельный вид государственной деятельности, состоящий в том, что особый независимый орган государства, суд, рассматривает в установленных законом процессуальных формах и разрешает на основе закона, правосознания и внутреннего убеждения уголовные и гражданские дела, принимая по ним от имени государства решения о защите и восстановлении нарушенного права, а при необходимости - и о применении санкций к виновным или об отсутствии правонарушения, которое предполагалось, и неприменении санкций, а также о наличии (отсутствии) юридически значимых фактов (по гражданским делам); при этом исполнение указанных решений после их вступления в законную силу обеспечивается возможностью государственного принуждения*(533).
О понятии правосудия есть высказывания и в иных юридических энциклопедических изданиях*(534), где также обращается внимание на те или иные формы государственной деятельности, осуществляемой судом в процессуальной форме (порядке) и на основе конституционных принципов, и т.д. Есть много авторских определений этого понятия, определенную их подборку осуществили П.А. Попов*(535), Б.Д. Завидов*(536), Л.С. Мирза*(537). Можно уверенно охарактеризовать правосудие как способ осуществления государственной власти, точнее - ее судебной ветви.
Правосудие, как это наглядно следует из написания этого слова, состоит из двух частей: право и суд, при этом, вне сомнения, коренным словом в этом словообразовании является суд, а в целом понять его можно как правый (в смысле - основанный на праве) суд. Именно такая формулировка и закреплена в ст. 118 (ч. 1) Конституции РФ: правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом.
Следует отметить, что словом "суд" также обозначаются понятия, не относящиеся к тому, что будет рассматриваться ниже, которые ни в какой части не входят в понятие "правосудие" либо входят только частично. Например, спортивные судьи, у которых своя социальная ниша и сходная с обычными судьями задача - судить действие, совершенное людьми, рассуживать их. Говорят и о Высшем Суде, Божьем Суде, Страшном Суде, вкладывая в эти понятия особый, библейский, смысл, подчеркивая, что этот суд - уже не людской, не человеческий и все судебные процедуры там, включая сбор и оценку доказательств содеянного конкретным человеком, берут на себя высшие силы, свободные от человеческой предвзятости.
Однако понятие "суд" в сугубо юридическом значении - иное, и опирается оно на то, что создано, сформировано, а до этого - сформулировано именно людьми и ими же закреплено в законах и иных правовых предписаниях. Отсюда вывод - людскому суду столько же лет, сколько и человеческому обществу. Существует мнение о божественной природе судебной власти, опирающееся на анализ текста Библии, в соответствии с которым судебной власти уже почти 3 тыс. лет*(538), при этом описанное в "Книге Судей" Ветхого Завета отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний было первым прообразом разделения властей*(539). Высказана и обоснована точка зрения, согласно которой судебная власть является - с исторических позиций - первой ветвью государственной власти*(540). Соответствующему этапу развития общества соответствует и определенный механизм правосудия - в его организационно-правовом оформлении. Можно даже сделать осторожный вывод: чем более развито общество, тем более развита в нем судебная система и соответственно более сложен механизм правосудия. Естественным представляется поэтому и следующий вывод - с развитием российского общества, его государственных институтов более сложными, более специализированными станут и судебная система России, и структура российских судебных органов, и процессуальный регламент, которым суды в своей деятельности руководствуются; а судейский корпус, состоящий из людей, непосредственно вершащих правосудие, будет иным - лучшим.
Впрочем, для обратного утверждения о том, что если в государстве много специализированных судебных органов, то оно является развитым, нет достаточных, не допускающих исключений оснований. Петр I в 1718 г. начал проводить реформы местного общего суда, который сделал довольно структурированным, а также создал системы "особенных" судов: городских, военных, церковных и иных, при этом сохранялись "специальные" крестьянские суды*(541), но вряд ли можно сказать, что Россия при Петре I была развитым правовым государством, хотя к реформе 1864 г. в России было уже 14 судебных инстанций. Однако в сравнении с тем, что было до того: Правильнее было бы говорить об адекватности государства (на определенном этапе его развития) и механизма правосудия, прежде всего - судебной системы этого государства в форме ее организационного построения и процессуальных основ деятельности. Более того, иногда суды, для того чтобы вершить правосудие в интересах общества, принимали форму тайных от государства организаций. В Вестфалии на рубеже ХII-ХIII вв. из-за резкого ослабления имперской юрисдикции и узурпации власти местными владетельными князьями один из архиепископов Кельна возродил старую систему местных судов, выносивших приговоры от имени императора, придав ей форму тайной организации. Этот суд получил наименование суд фема (от древнегерманского fema - осуждение); в народе его также именовали вольным судом, а их членов - вольными судьями; существовал фемический кодекс, хранящийся в Дортмунде. В США в ХIХ в. и позже существовал суд Линча - тоже явно не государственное волеизъявление. Что такое самосуд - знают и в России.
Можно сказать: правосудие в России осуществляется специально созданными для этого органами, в совокупности составляющими сложную судебную - в самом широком понимании этого слова, далеко выходящем за рамки понятия, закрепленного в Законе о судебной системе, - систему. Одно только это не позволяет согласиться с приведенной выше точкой зрения о тождестве понятий правосудия и судопроизводства. Впрочем, мнение о тождестве этих понятий высказывается не только в энциклопедической юридической, но и в научной литературе, например И.Б. Михайловской*(542). В науке, как известно, приветствуются различные точки зрения, особенно если они аргументированы, и приведенная - не исключение. Но все-таки, как представляется, не менее важной компонентой понятия правосудия наряду с судопроизводством является понятие судоустройство.
Само собой разумеется, понятие "судопроизводство" также является важной и неотъемлемой компонентой понятия "правосудие". Но на вопрос: как делать (в смысле - как, в каких процессуальных формах вершить правосудие), невозможно дать ответ без уяснения того, какие органы и структуры в рамках каких координат и, главное, с какими полномочиями, в границах какой компетенции будут это делать (в смысле - осуществлять правосудие). Рассматриваемое в самом широком, заведомо неусеченном виде понятие судопроизводство включает и вне-, и досудебные формы урегулирования споров, и более общо - защиту нарушенных прав и законных интересов обращающихся за защитой, и процессуальную базу альтернативных форм урегулирования споров, и процессуальную основу деятельности на территории России либо с ее участием (участием граждан, субъектов хозяйствования и т.п.) международных судов.
Не менее важна третья компонента понятия "правосудие" - кто его непосредственно осуществляет? В смысле - каков судейский корпус, судьи и персональный судья, вершащий правосудие? В.Ф. Яковлев отмечает: судоустройство не является определяющим фактором правосудия; общечеловеческие стандарты предполагают доступное, быстрое, качественное и эффективное правосудие; в основе правосудия должны лежать независимость, беспристрастность и ответственность судей*(543).
И рассматриваемое в самом широком виде понятие статуса судьи, т.е. человека, непосредственно осуществляющего правосудие, включает в себя, помимо государственных судей, арбитражных, народных и присяжных заседателей, третейских судей, людей, руководящих примирительными процедурами спорящих сторон, и пр. Сюда же определенно следует включить систему органов судейского сообщества - достаточно уникальные (и в мировом масштабе, и с точки зрения хронологии) двухъярусные образования, наделенные федеральным законодательством серьезными государственными полномочиями, но одновременно содержащие в себе достаточно обширные элементы общественных организаций.
Разумеется, центральной и основной фигурой в этом понятии является государственный судья, ибо на него приходится основная задача реализации функции осуществления судебной власти с учетом понимаемых в единстве места в системе судоустройства и деятельности на основе правил судоустройства. Академик РАН Б.Н. Топорнин подчеркнул: "Правы те, кто полагает, что оба понятия - судебная власть и правосудие - используются как синонимы. Когда говорят "судебная власть", подразумевают осуществление правосудия, а когда применяют термин "правосудие", имеют в виду всю совокупность структур и процедур, свойственных судебной системе"*(544).
Важным является принцип независимости российских судей, закрепленный Конституцией РФ и детализированный, в частности, в Законе РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-I "О статусе судей Российской Федерации"*(545). Законом предусмотрено, что гарантии независимости судьи, включая меры его правовой защиты, материального и социального обеспечения, распространяются на всех судей в России и не могут быть отменены и снижены нормативными актами РФ и ее субъектов. В законе четко оговорено: всякое вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия преследуется по закону, а судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных или находящихся в производстве дел, а также представлять их кому бы то ни было для ознакомления, иначе как в случаях и порядке, предусмотренных процессуальным законом. В законе прямо провозглашено: в своей деятельности по осуществлению правосудия судьи никому не подотчетны, проявление неуважения к ним (или к суду) влечет установленную законом ответственность, а требования и распоряжения судей при осуществлении ими полномочий обязательны для всех без исключения государственных органов, общественных объединений, должностных лиц, других юридических лиц и физических лиц, при этом информация, документы и их копии, необходимые для осуществления правосудия, предоставляются по требованию судей безвозмездно, а неисполнение требований и распоряжений судей влечет установленную законом ответственность.
Но перечисленное законодательное оформление независимости судей и судебной власти в целом в нашей стране еще не наполнено адекватным - соответствующим тексту законов - содержанием. Больше того, предстоит долговременная и серьезная работа по имплементации норм Совета Европы в наше законодательство и нашу судебную практику, и в первую очередь - относящихся к правосудию. То же следует сказать и о соответствующих актах ООН, прежде всего - Основных принципах независимости судебных органов (принятых Седьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Милан (Италия), 26 августа - 6 сентября 1985 г.; одобренных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. N 40/32 и от 13 декабря 1985 г. N 40/146) и Резолюции Экономического и социального совета ООН от 24 мая 1989 г. N 1989/60 "Процедуры эффективности осуществления Основных принципов независимости судебных органов".
Вместе с тем принцип независимости судей имеет две стороны:
1) судья независим при осуществлении правосудия;
2) судья одновременно зависим от необходимости при осуществлении правосудия строго соблюдать действующее законодательство.
Сейчас это положение вещей представляется не только законным, но и прямо вытекающим из Конституции РФ 1993 г., провозгласившей принцип разделения властей. Однако сравнительно недавно - по историческим меркам, - с 1928 по 1934 г., в России не только не было речи о таком принципе в распределении сфер государственных полномочий, но и наоборот - судебная власть по закону, точнее, на основании постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 30 января 1928 г., подчинялась исполнительной. Выражалось это в том, что Председатель Верховного Суда РСФСР являлся по должности заместителем народного комиссара юстиции (наряду с прокурором Республики) и судебное управление осуществляли организационно-инструкторские управления Наркомюста. Впрочем, что такое УСО (управление судебных органов) Минюста РСФСР и как оно руководило судами в 1970-1980 гг., хорошо помнят люди, работавшие в судах того времени. И обычно вспоминают это время с ужасом. Справедливости ради следует сказать, что есть и противоположная точка зрения - на основе обобщения и теоретического анализа опыта деятельности Министерства юстиции в период 1970-1992 гг. обосновывается благотворная роль Минюста в деле руководства судами*(546).
Но статус российского судьи - это форма, точнее, набор выработанных и соблюдаемых формализованных, цензовых и иных требований к кандидатуре судьи. Содержанием же его является весь сложнейший комплекс профессиональных и психофизиологических характеристик, морально-нравственных качеств, свойств души, черт характера и т.д. конкретного человека, наделяемого властью вершить правосудие. Из таких высокоорганизованных сущностей (если так можно охарактеризовать человека) и формируется судейский корпус. И, как представляется автору данной работы, третья составляющая понятия "правосудие" - статус судьи (в самом широком понимании этого слова) является не менее важной составляющей, чем две другие - судоустройство и судопроизводство. И лишь эта триада в единстве позволяет охарактеризовать правосудие в полном объеме и всесторонне, если ее рассматривать не в статике, а в динамике.
Можно уверенно заявить: правосудие, в том числе экономическое, - продукт исторического развития конкретного общества, и его в принципе невозможно заимствовать из общества другого, пусть самого продвинутого в этой сфере, государства. Оно для каждого общества, для каждого государства - самобытно, оно - плод общества и в силу этого обстоятельства развиваться может только в естественном, органичном для данного общества режиме. Противоестественные, ультрареволюционные реформы в правосудии не будут успешными, если они не подготовлены предшествующим историческим развитием, если общество для них не созрело.
Сама постановка подобной проблемы, в немного более общем виде, появилась не вчера: еще полтораста лет назад известный правовед Ф.М. Дмитриев отмечал: "Определить исторические особенности русского судопроизводства, показать, что в них было случайного и что существенного, - вот обязанность науки права. Труды подобного рода могут со временем иметь благотворное влияние на саму практику, которая только в сближении с наукой может заимствовать новые силы"*(547). Насколько это пожелание реализовалось и в какой мере поставленная этим автором задача решена - вопрос открытый.
В целом же научных исследований по проблематике истории российского экономического правосудия немного, как дореволюционных*(548), так и современных*(549). Да и в общем история российского правосудия, как и история любой иной ветви российской (именно!) государственной власти, далека от полноценного раскрытия всех своих тайн и закономерностей, хотя исследования в этой области интенсивно велись еще в ХIХ в.*(550), ведутся они и сегодня*(551), кроме того, издаются широко известные одно- и десятитомники истории российского законодательства, где есть немало документов об истории российского правосудия, и совсем недавно был издан объемный целевой шеститомник истории судебной власти в России*(552). Но тем не менее история экономического правосудия России как научно-правовая (а не научно-историческая) проблема ждет своего всеобъемлющего исследования. Небезынтересно, что в вышедшем в 2003-2004 гг. двухтомнике В.И. Власова "История судебной власти в России"*(553) экономическое правосудие рассматривается лишь в период после создания в 1992 г. арбитражных судов. Да и в вышедшем в 2003 г. шеститомнике "Судебная власть в России" отдельными блоками выделены даже истории церковного и военного правосудия (не считая иных), но блока истории экономического правосудия нет. Нет в нем, к сожалению, и блоков, посвященных истории альтернативного, не государственного правосудия. Хотя в этом сегменте истории правосудия (не экономического и не государственного) можно встретить много с чисто познавательных позиций любопытного. Например, как "расшифровать" и "перевести" на профессионально-правовой язык маленькую заметку, опубликованную в газете "Московские ведомости" за 19 января 1904 г.: "В Петербурге много говорят о дуэли между поручиком В. и студентом Императорской военно-медицинской академии. Дуэль состоялась по постановлению (!? - М.К.) военного суда чести. В. серьезно ранен...." Или как было исполнено - в документах и в реальности - требование, содержащееся в постановлении Совета министров СССР и ЦК ВКП(б) от 28 марта 1947 г. о судах чести в министерствах СССР и центральных ведомствах (подписанном И. Сталиным и А. Ждановым): в первую очередь в двухнедельный срок организовать суды чести в трех министерствах, в том числе - в Министерстве здравоохранения СССР? И так далее. Справедливости ради следует сказать, что процесс исследований, правда не в направлении (а иногда - и в рассматриваемом здесь направлении)*(554), ограниченном лишь специализированными судебными органами, а в более широком спектре, идет, причем с использованием наиболее прорывных научных технологий: защитами кандидатских*(555) и докторских*(556) диссертаций.
"Прошлое интересует нас не потому, что оно прошло, но потому, что, уходя, не умело убрать своих последствий", - так объяснял известный русский историк В.О. Ключевский пользу и смысл изучения истории*(557). Действительно, "последствия" свершений судебных органов, осуществляющих экономическое правосудие, действующих в древней, средневековой, новой и новейшей истории России, интересуют нас не сами по себе, хотя и это интересно и познавательно, но потому, что "новое - это хорошо забытое старое": прежние формы, методы, способы, приемы и т.п. осуществления экономического правосудия способны с той или иной степенью корректировки обеспечить повышение эффективности современного и будущих организационно-правовых механизмов защиты прав и законных интересов участников экономических отношений. Именно в этом - в определении преемственности судебных и связанных с ними механизмов экономического правосудия в России - смысл изучения и исследования развития организационно-правового механизма защиты прав и законных интересов участников экономических интересов в нашей стране - естественно, в русле ее исторических преобразований.
Есть основания полагать, что в своем развитии, строго говоря, не всегда с соблюдением формальной преемственности, экономическое правосудие в России прошло четыре периода, точнее, четвертый период, начавшийся в конце 1991 - начале 1992 г., продолжается и ныне и каких-либо признаков его завершения не усматривается. Периодизацию же истории всей судебной власти России В.И. Власов рассматривает следующим образом.
I. Предыстория возникновения судебной деятельности (до IХ в.).
II. Собственно история судостройства и судопроизводства:
1) княжеского периода (IХ-ХV вв.);
2) периода централизованного государства (ХV-ХVII вв.);
3) периода империи (начало ХVIII - первая половина ХIХ века);
4) дореформенного периода (1864-1917 гг.);
5) советского периода (1917-1993 гг.).
III. Постистория (после 1993 г.)*(558).
Но это - не периодизация истории экономического правосудия в России.
Исследователь же истории развития именно хозяйственной юрисдикции в России А.М. Гребенцов выделяет пять этапов, полагая, что каждый из них имеет свою специфику:
- с ХV в. по первую четверть ХIХ в.;
- с первой четверти ХIХ в. до 1917 г.;
- с 1917 г. до начала 30-х гг. ХХ в.;
- с 1931 г. до начала 90-х гг. ХХ в.;
- с 1991 г. по настоящее время*(559).
С базовыми для хронологической дефиниции годами 1917 и 1991 следует полностью согласиться, остальные этапные годы, указанные А.М. Гребенцовым, представляются недостаточно выверенными, как и неуказание им на знаковый - в контексте исследуемой проблемы - 1831 г.
Важно при этом учесть, что сама по себе защита прав и законных интересов такого непростого субъекта, как участник экономического отношения, осуществляемая посредством разрешения споров, именно экономических, т.е. специфических по своей правовой природе, - задача непростая и требует довольно узкой специализации и особо высокого профессионализма. И она, эта задача, издавна решалась именно специализированными и профессиональными структурами (именно так, не отдельными, специализирующимися на таких делах судьями), причем специализированность и профессионализация характерны как для нашего государства, несмотря на то что на разных этапах его исторического развития организационные формы их многократно видоизменялись, также менялись их цели, задачи и функции, так и для подавляющего большинства иных государств при всем многообразии их государственного устройства и форм правления.
Одновременно следует понимать, что сама специализация судебных органов, осуществляющих экономическое правосудие, как и специфичность именно экономических споров, объективно сформировались сравнительно недавно, когда для этого возникли и окрепли объективные предпосылки. Но это - если термин "экономическое" понимать в современном значении. Если же его рассматривать расширительно с целью отграничения от судебных органов, рассматривающих "всякие" дела (т.е. от универсальных судебных органов), как то, в чем отсутствует криминальная подоплека, и акцентировать внимание на судебных органах, предназначенных для рассмотрения в совокупной массе некриминальных дел и споров торгово-коммерческого, промышленного и т.п. характера (исходя из сегодняшних признаков предмета и субъектного состава участников спора), то рассматриваемая историческая планка опускается в весьма отдаленные времена. А с учетом того обстоятельства, что те некриминальные торгово-коммерческо-промышленные и т.п. дела и споры рассматривались и разрешались не только специально созданными для этого судебными органами и даже не в рамках государственно-властных правомочий, а в форме третейского судопроизводства и часто вне границ одного государственного образования и даже ниже самих государственных образований, эта историческая планка опускается еще ниже.
Современные российские арбитражные суды рассматривают и разрешают экономические споры (и иные дела, отнесенные законом к их ведению), вытекающие не только из гражданских правоотношений (как горизонтальные споры), но и вытекающие из административных споров (как вертикальные споры), причем число последних стремительно растет и уже перевалило за половину от общего числа всех рассматриваемых арбитражными судами страны дел. Эти вертикальные споры, являясь экономическими, также являются объектом экономического правосудия. Поэтому неверно было бы, опираясь на сегодняшнее понимание экономического правосудия, исследовать его историю с позиции развития механизма разрешения лишь горизонтальных экономических споров.
Конечно, в прошлом ни в России, ни в зарубежных государствах не было столь эффективного механизма разрешения вертикальных экономических споров, который действует сегодня в лице - для России - арбитражных судов. Но эти споры были, существовали они объективно и, естественно, так или иначе разрешались: в незначительной части - судами (отдельные элементы такого способа разрешения этих споров просматриваются в ХIХ в.), в чуть большей мере - в правовой форме, а чаще - в форме "монаршей воли" (или милости по отношению к одной из спорящих сторон) либо, еще раньше, поединком спорщиков или их представителей....
Разумеется, спроецировать нынешние российские судоустройство, судопроизводство и статус лиц, его вершащих, предназначенные для осуществления экономического правосудия, на всю вертикаль нашей истории вниз было бы хотя и интересно, но в целом малопродуктивно, но это - в первом приближении.
Сегодняшний этап развития российского правосудия в целом и российского экономического правосудия в том числе не следует считать провальным, несмотря на негативную оценку его со стороны СМИ (со ссылкой на разного рода социологические опросы), и оценивать чересчур пессимистически: на сегодняшний день, как отмечает руководитель Совета при Президенте РФ по вопросам правосудия В.А. Туманов, каждый двадцатый гражданин России имеет дело с правосудием и по этому показателю мы догнали США, что убеждает: так или иначе, но люди решают свои вопросы не с вилами и топорами в руках, а демократическим способом, и страна пусть медленно, но налаживает свой правовой путь*(560). В то же время следует согласиться с В.Д. Зорькиным, который пишет: "Уровень общественных ожиданий от работы судов неизмеримо выше, чем от работы любого другого государственного органа. Сегодня возник разрыв между реальным состоянием суда, отражающим реальное состояние общества, и повышенными общественными требованиями, которые это же общество предъявляет суду"*(561).
Но это значит, что нужны меры по совершенствованию всего механизма экономического правосудия в России в целом и каждого его звена в отдельности. А для этого необходимы соответствующие научные исследования. Данная работа - в этом ключе.
Судебная власть сегодня в России, как известно, - трехсоставная: есть система судов общей юрисдикции, есть система судов арбитражных и есть конституционно-уставная ветвь судебной власти, системы не составляющая. Относительно последней общепринято считать - эта точка зрения твердо укрепилась и в общественном сознании, и в юридической науке (даже судя только по названиям работ)*(562), - что названная ветвь судебной власти и осуществляет конституционное правосудие. Таким образом, можно говорить об отдельном специальном сегменте понятия "правосудие" - конституционном, которое вершит отдельная самостоятельная ветвь судебной власти.
Однако конституционно-уставную ветвь судебной власти с системой арбитражных судов (как минимум в нашей стране) роднит то, что обе они как совокупности судебных органов - специализированные и предмет их деятельности - специализированный в отличие от системы судов общей юрисдикции. Поэтому и структурирована арбитражно-судебная система не хаотично и не произвольно, а на основе специальных принципов арбитражного судоустройства, под которыми в юридической науке понимаются сформированные теорией и практикой деятельности арбитражных судов, обусловленные экономическим, политическим, нравственным и идеологическим уровнями развития общества, закрепленные в правовых нормах руководящие основы (начала) организации, функционирования и совершенствования системы арбитражных судов, выражающие ее сущность, специфику и содержание*(563).
У системы арбитражных судов России предмет специализации (есть и противоположные точки зрения; так, не считают арбитражные суды специализированными Т.К. Андреева и Т.Е. Абова) - разрешение экономических споров и рассмотрение иных дел, отнесенных законом к ведению арбитражных судов (но эти дела тоже, вне всякого сомнения, экономического свойства, только без спора, например дела об установлении юридических фактов). Таким образом, можно уверенно считать, что арбитражные суды России вершат экономическое правосудие, а значит можно также уверенно по примеру специализированного - конституционного - правосудия говорить и о специализированном - экономическом - правосудии. При этом следует принять во внимание, что экономическое правосудие в сегодняшней России вершат не только российские арбитражные - государственные - суды, но и негосударственные - третейские - суды, а в определенной мере и межгосударственные (международные) суды; осуществляется экономическое правосудие у нас и в иных, несудебных, но правовых формах (правда, здесь встает вопрос о правомерности распространения на эти методы и способы урегулирования экономических споров понятия "правосудие", но все-таки представляется возможным на этот вопрос ответить положительно), а подчас экономические споры разрешаются вообще не правовым путем, и здесь понятие "правосудие" вообще вряд ли применимо.
В ч. 2 ст. 118 Конституции РФ сказано: судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. И арбитражное судопроизводство здесь не названо. Означает ли это, что его нет? Или что судопроизводство, осуществляемое арбитражными судами, ведется в форме исключительно гражданского и административного судопроизводства? Не факт, если посмотреть на этот вопрос в системном единстве с п. "о" ст. 71 Конституции РФ, которая к ведению РФ относит три вида процессуального законодательства: уголовное, гражданское и арбитражное. Здесь уже не названы конституционное и административное процессуальные законодательства. Тогда какое судопроизводство осуществляется на основе арбитражно-процессуального законодательства? Равно: на какой процессуальной основе осуществляется конституционное и административное виды судопроизводств? И вообще: может ли какое-либо судопроизводство как вид осуществляться без адекватной процессуальной основы? Видимо, на определенном - самом начальном - пути развития при острой необходимости и при отсутствии адекватной процессуальной основы в порядке исключения и лишь временно - может. Ведь разрешают сегодня суды общей юрисдикции определенную часть по существу административных споров, руководствуясь ГПК РФ. У экономического правосудия - можно так определиться, - вершащегося в виде административного и гражданского (а почему не экономического?) судопроизводств, есть адекватная процессуально-правовая основа, ядром которой является арбитражно-процессуальное законодательство.
Поскольку применительно к сфере (предмету) деятельности конституционно-уставной ветви судебной власти употребляется понятие конституционная юстиция, в том числе даже в учебной литературе*(564), видимо, можно - по аналогии - говорить и об экономической юстиции. Вместе с тем вопрос о правомерности использования понятий "уголовное правосудие", "уголовная юстиция" и т.п., что является предметом деятельности судов общей юрисдикции (но - специализированных коллегий), по сути открыт и, похоже, ждет своих исследователей.
Экономическое правосудие во всем богатстве своего сегодняшнего проявления - явление (функция) отнюдь не статичное, а бурно развивающееся. Хотя и одномоментная фиксация его осуществления - дело, без сомнения, нужное, интересное и для науки полезное. Но взгляд на него в динамике развития - из прошлого через настоящее в будущее - позволяет значительно обогатить понимание закономерностей этого многогранного явления, сам этот взгляд делает объемным, а прогнозирование, хотя бы только законопроектной работы, более уверенным. Прав был Д. Байрон, утверждая: "Лучший пророк для будущего - прошлое". И вполне нелишним представляется здесь сакральный - в определенном смысле - аспект: в древней, еще языческой Руси на каждого человека при его рождении составлялись три гороскопа - Правь, Явь и Новь - о его прошлом, настоящем и будущем. Неплохо бы эту традицию - в ее публичном восприятии - восстановить, для начала хотя бы в части экономического правосудия.
Говоря о будущем экономического правосудия в России, можно перефразировать шутку известного экономиста Кейнса: долгосрочные перспективы у российского экономического правосудия великолепны, если оно не умрет в краткосрочной перспективе. В смысле - если не будет произведено волевое (путем изменения действующей Конституции РФ) объединение арбитражно-судебной системы с системой судов общей юрисдикции, и не исключено, что с конституционно-уставной ветвью судебной власти. В принципе и в таком случае само по себе экономическое правосудие не умрет, но у него уже будут иные организационные формы, другая история и заведомо не самое лучшее будущее.

Коммерческое право и контрактные юрисдикции (Скворцов О.Ю.)

Современные российские научные представления о коммерческом праве имеют непростую судьбу. Эти представления складываются в условиях конкуренции различных правовых теорий, с помощью которых объясняется коммерческий товарообмен. Одним из главных дискуссионных пунктов является теория о том, какое место коммерческий товарооборот занимает в гражданском обороте и, как следствие, каково соотношение коммерческого и гражданского права.
Впрочем, это судьба не только российской науки коммерческого права. Сходные процессы дебатирования относительно правовой природы коммерческого права, его институтов, содержания, границ и т.д. происходили и происходят в юридических научных сообществах некоторых государств континентальной правовой традиции. Научное обсуждение этой темы на сегодняшний день еще не завершено.
Современная российская модель регулирования частного права отказалась от институционализации коммерческого права, которое, таким образом, не имеет обособленного выражения в едином и замкнутом нормативном образовании. Вместе с тем подобного рода монистические представления о частном праве и его составной части - коммерческом праве, отражая картину российской структурированности права, несвойственны для правопорядков некоторых других западноевропейских государств. В силу целого ряда причин исторического характера частное право некоторых европейских государств характеризуется дуализмом - разделением на гражданское и коммерческое право. Эта особенность имеет для правовой системы скорее юридическо-техническое значение, хотя и весьма существенное. В любом случае, будучи разделом частного права, коммерческое право регулирует отношения равных субъектов, отношения, основанные на диспозитивности, на самостоятельном выборе юридически значимого поведения субъектами регулируемых отношений. Перефразируя слова великого немецкого мыслителя Иммануила Канта, можно отметить, что коммерческое право как раздел частного права основывается не непосредственно на законе, а на справедливости и свободе человека быть господином самому себе*(565). В этом смысле императивные начала по общему правилу исключаются из сферы частного права вообще и коммерческого права в частности. Свобода в частном праве это, с одной стороны, цель, а с другой стороны, условие, реализация которого позволяет добиваться расцвета этой сферы общественных отношений.
Под контрактными юрисдикциями мы понимаем основанные на соглашении сторон и признаваемые государственной властью социальные институты, при помощи которых заинтересованные лица разрешают возникающие между ними конфликты. Среди институционных образований, которые действуют в рамках контрактных юрисдикций, выделяются лица, содействующие переговорному процессу, медиаторы, осуществляющие посреднические процедуры, третейские (арбитражные) суды. Практика альтернативного разбирательства правовых споров породила множество гибридных форм, основанных на трех указанных типах контрактных юрисдикций, например консилиацию, мини-процессы, независимую экспертизу по установлению фактических обстоятельств дела и пр. Однако независимо от того, какую форму приобретает частное разрешение правовых споров, его сущность составляет договорный характер юрисдикции. Реализуя собственное право на формирование договорной юрисдикции, заинтересованные лица одновременно принимают на себя риски, связанные с тем, что соответствующий юрисдикционный процесс не будет опираться на инструменты принудительного воздействия на контрагента, как это имеет место в государственных юрисдикциях. Поэтому практика контрактных юрисдикций может быть наиболее эффективно реализована только в зрелых правовых системах, где идея bona fides доминирует в организации гражданского оборота.
Корреляция между коммерческим правом и контрактными юрисдикциями обусловлена принципиальными чертами, которые характерны для этих институтов, - их базированием на частноправовой автономии субъектов, которые реализуют свои права при посредстве этих институтов.
Исторически частные юрисдикции предшествуют государственным. Однако с того момента, когда государство становится доминирующей в обществе силой, юрисдикционная деятельность рассматривается как исключительная прерогатива публичной власти. Более того, именно эта деятельность представляет одно из направлений осуществления государственной власти.
Вместе с тем в силу целого ряда причин публичная власть допускает в отдельных случаях делегирование юрисдикционной деятельности частным субъектам. Часто такое делегирование юрисдикции связано с причинами экономического характера. Делегирование юрисдикционной деятельности в сферу частного права имело распространение в феодальном праве; при этом тяжущимся лицам предоставлялось право выбора юрисдикции. Последнее обстоятельство и придавало таким юрисдикциям частный характер.
Исторически процессы, связанные с приватизацией юстиции, лежат в контексте процессов, обусловленных феодальной раздробленностью в средневековой Европе. Именно тогда и произошло расщепление юрисдикций: наравне с королевским судом появились городская юрисдикция, церковная юрисдикция, суды сеньоров, христианские суды, суды корпораций, торговые суды и пр. Все указанные суды являлись относительно независимыми от публичной власти. При этом независимость частных юрисдикций, с одной стороны, даровалась публичными властями, а с другой стороны, диктовалась закономерностями, обусловленными потребностями становившихся независимыми и потому требующими внутреннего регулирования сословий.
У современного понимания коммерческого права и контрактных юрисдикций существуют общие идейные корни - философия экономической свободы, получившая наименование либертарианства. Учения Джона Локка и Адама Смита позволили в окончательном виде сформулировать либеральные идеи, которые сохраняют свое значение и до сих пор. К этим идеям относятся: идея естественных прав, среди которых центральное место занимают права на свободу и собственность, идея разделения властей, идея общественного договора, на котором покоится существование правительства, идея верховенства права, идея плюрализма, обеспечивающего индивидууму право самостоятельно определять способы реализации своих прав, идея спонтанного порядка как результата естественного экономического поведения свободных людей, обладающих собственностью. Либеральные идеи стали основой вывода о необходимости ограничения власти правительств, о том, что гражданское общество должно сдерживать политическую власть и, как следствие, укреплять параллельные государственным общественные институты.
Государство призвано обеспечивать защиту прав людей, которые объединены под его властью. Вместе с тем правительство обязано укреплять и негосударственные инструменты общественной жизни. Более того, именно негосударственные механизмы являются надежной опорой гражданского общества и теми рычагами, при помощи которых удается избежать полного огосударствления всех сфер общественной жизни. Ослабление негосударственных механизмов регулирования гражданского общества неминуемо ведет к тоталитарным тенденциям в общественной жизни.
Альтернатива государственному правосудию - контрактные юрисдикции не подлежат прямому вмешательству со стороны государства. Правительство вправе только следить за соответствием существующему в государстве публичному порядку при осуществлении процедур контрактных юрисдикций.
Поиск грани, отделяющей публичные нужды от частного интереса, оказывается значимым не только для собственно гражданского права. Проблема баланса публичности и частноправового начала актуальна и для организации судопроизводства. На публичную власть возлагается обязанность уравновесить публичные и частные интересы и при организации юрисдикционной системы. Это важно для определения пределов компетенции альтернативных юрисдикций. Частные юрисдикции могут действовать только в тех сферах общественных отношений, которые не затрагивают публичных нужд.
Либертарианская концепция исходит из того, что предметом договора может быть практически все. Это касается и договоренности сторон о выборе способа разрешения возникшего между ними конфликта. Более того, как показывает многовековая практика, именно внегосударственные общественные институты (например, репутация, религиозные факторы и пр.) оказываются наиболее важными факторами исполнения обязательств, вытекающих из договоров.
Это суждение и является основой для существования института контрактных юрисдикций, развиваемых в свободном обществе. Принцип свободы договора оказывается особенно важным в сфере действия торгового права. Особое значение здесь приобретает такой аспект свободы договора, каковым является свобода волеизъявления и ее оценка судами. Если в общих судах действует принцип, согласно которому одно только обещание не создает юридически значимого обязательства (nuda pactio obligatienem non parit) и, как следствие, не предоставляет иска для его защиты, то торговое право базируется на ином правиле - в торговом суде возражение не может иметь места только по той причине, что из nuda pacta нет иска. Как отмечают средневековые итальянские юристы и все последующие комментаторы торгового права, это положение "неизменно повторяется при характеристике особенностей торгового права"*(566).
История либертарианства убеждает в том, что идеи, высказанные идеологами этого движения, являются питательной почвой для развития идей о коммерческом праве и контрактных юрисдикциях, обосновании их взаимосвязи и функциональной взаимозависимости. Эти идеи, имея высоко абстрактный характер, требуют при их практической реализации создания конкретных политико-юридических механизмов. К числу таких механизмов, интегрированных в систему, обеспечивающую реализацию либеральных идей, относятся создаваемый массив норм, регулирующих свободный товарообмен (торговое право), и конструкции контрактных юрисдикций, при помощи которых обеспечивается разрешение коллизий, возникающих в коммерческом обороте. Наряду с указанными правовыми феноменами эффективное функционирование либерального общества обеспечивают и иные институты, которые следует рассматривать как элементы всей общественной системы, основанной на либеральных ценностях.
Причем как коммерческое право, так и контрактные юрисдикции являются теми институтами, которые наряду с иными институтами обеспечивают существование и устойчивость общества с рыночной экономикой и либеральными ценностями. Контрактная юрисдикция, покоящаяся на идеях свободы и разделения властей, обеспечивает независимость индивидуумов от государственной власти при защите своих прав. При этом контрактные юрисдикции в какой-то степени, может быть и весьма ограниченной, выступают конкурентами государственного правосудия, стимулируя государственные суды на более качественное осуществление своих функций.
Что касается коммерческого права, то его оформление в ряде европейских государств отражало не столько особенности юридической техники, складывающейся в том или ином государстве при регулировании товарообмена, сколько объективные потребности торгового оборота, специфика которого и стимулировала формирование этого нормативного образования. Э. Дженкс, ссылаясь на опубликованный в 1622 г. труд Ж. Малинеса "Lex Mercatoria", писал о том, что обычное право купцов, будучи древним law merchant, является более древним, нежели любое записанное право, основанное на Справедливости и Разуме*(567). Историческая особенность развития западноевропейских государств - существование сословий - привела к тому, что в рамках частного права наряду с правом гражданским возникло торговое право.
Справедливости ради отметим, что торговое право характерно не для всех правовых систем европейских государств, что, с нашей точки зрения, не умаляет значения и специфики правового регулирования предпринимательства и коммерции.
Итак, история свидетельствует о том, что коммерческое право и торговые суды (коммерческие арбитражи, купеческие суды и пр.) идут бок о бок. Возникновение, становление и развитие коммерческого права и торговых судов происходили параллельно, в ответ на одни и те же потребности обеспечения стабильности коммерческого оборота. Два этих юридических феномена не просто соседствуют, но и весьма крепко взаимосвязаны между собой.
Первые важнейшие ярмарочные центры появились в Средние века в центрах торговли, каковыми являлись: Генуя, Милан, Венеция, Пиза (Италия), Труйя, Прованс (Франция), Лейпциг, Бремен, Франкфурт (Германия), Амстердам, Брюссель (Фландрия) и др. Именно в ярмарочной практике зародились и получили развитие такие важнейшие институты торгового права, как договорное право, вексельное право (позволявшее избегать рисков, связанных с перемещением товаров на значительные расстояния), банкротство, в рамках которого реализовывались интересы кредиторов несостоятельного должника.
Многие юристы отмечают, что наиболее важной стороной нормирования торговли является создание купеческих судов и частного права в области торгового оборота*(568). Причем часто коммерческое право порождалось практикой именно торговых судов, разрешавших споры в пределах одного сословия (сословия купцов, ремесленников), опираясь на цеховые нормы, сословные правила и представления о справедливости и чести внутри купеческого сообщества. Вызревающие в недрах сословия правовые нормы формулировались и закреплялись торговыми судами, являющимися по своей сути частными, независимыми от государственных юрисдикций. Эти нормативные образования были самодовлеющими и даже оказывали влияние на развитие нормативных систем, порождаемых публичной властью. Но главная функция, которую выполняли купеческие суды, - это формирование независимой материально-правовой нормативной системы, с которой связывалась независимость торгового сословия. Купеческий, торговый суд был призван формулировать нормы особого права - торгового. Таким образом, особое торговое право и специальные торговые суды, независимые от системы государственной юрисдикции, являются взаимообусловленными и взаимосвязанными факторами, идейно-политически и юридически питающими друг друга.
Немаловажным оказывалось и такое обстоятельство, связанное с деятельностью купеческих судов, как быстрое рассмотрение дела. Купцам было очень важно, чтобы споры о делах не становились препятствием к основной деятельности - торговле, которую они вели.
Еще одной причиной формирования в Средние века торгового права, порождаемого торговой практикой, стала объективная разнородность регулирования товарообмена в различных государствах. Внутринациональное право в одном государстве, регулируя коммерческий оборот, отличалось от права в другом государстве. Однако международный товарообмен нуждался в едином правовом режиме, независимом от воли законодателя отдельного государства. Таким образом, тенденция унификации правовых норм, регулирующих торговый оборот в межгосударственных отношениях, имела закономерный характер, поскольку определялась объективными предпосылками. В связи с этим закономерным следует считать и появление в Средние века купеческого права - Law merchant, которое регулировало международные коммерческие отношения. В числе предпосылок формирования Law merchant исследователи называют "стремление к созданию не зависящего от сеньоров-феодалов собственного правопорядка, наличие профессиональных коммерсантов, осуществляющих международные коммерческие операции, сходство регулирования таких операций в разных местностях, общее понимание содержания основных прав и обязанностей и последствий их неисполнения. Обеспечивалась такая система наличием специализированных коммерческих судов, существовавших в крупных портовых и ярмарочных центрах"*(569). Во внутринациональном праве купеческое право стремилось к независимости от государственного права.
В качестве источников такого права выступали обычаи и постановления автономных городских корпораций (статуты). Это право охранялось, разъяснялось в решениях городских судов, разрешавших споры при участии самих торговцев. Таким образом, сами решения торговых судов также становились источниками права. Государственная власть не вмешивалась в деятельность сословных судов по применению торгового права либо, если вмешивалась, то "лишь со второй половины XVI столетия, но.... изредка, без системы, случайно"*(570). Происходило своего рода распределение полномочий в определении и регулировании правил торговли и ведения предпринимательства.
Источниками регулирования торговых отношений выступали различные акты. К примеру, были распространены принимаемые гильдиями уставы тех или иных предприятий или торговых обзаведений. Эти уставы порой являлись единственными регуляторами коммерческих отношений в данной сфере. Это было обусловлено тем обстоятельством, что публичная власть была далека от всех нюансов сложной торговой деятельности в той или иной области и реально не имела возможности регулировать возникающие здесь отношения. Так, например, в Средние века в германских городах было распространено принятие уставов ссудных касс, в которых детализировались различные аспекты ипотечного права. По сути дела, система ипотечного права формировалась как совокупность обычных норм; публичная власть до определенного времени практически не вмешивалась в нормотворческий процесс в этой области. Причем юридические конструкции ипотечных отношений разнились от местности к местности, от гильдии к гильдии, но в любом случае единственными локальными источниками регулирования отношений, связанных с кредитованием и закладом, выступали принимаемые гильдиями уставы, которыми и руководствовались ссудные кассы. Только в Средние века с организацией государственных систем вотчинно-ипотечного оборота недвижимости нормы обычного права, регулирующие залоговые отношения, стали уступать место нормам, закрепляемым в законодательстве, принимаемым публичной властью*(571).
Другим примером активного локального нормотворчества в сфере торгового права служит формирование вексельного права. Нормы, регулирующие вексельные отношения, формировались прежде всего в условиях функционирования ярмарок. В качестве "нормотворцев" вексельного права выступали купцы и менялы; соответствующие нормы укоренялись при посредстве ярмарочных судов. Так, к примеру, в Италии вексель получил общее распространение в той форме, "с тою нормировкой, какая дана была итальянским обычным правом"*(572). С течением времени укрепление вексельного права стало выполнять макроэкономическую функцию: "Развитие ярмарочной торговли, поощренное законодателем и защищенное самими купцами, привело развитие вещного кредита в такую стадию, когда вексель перестал быть инструментом оформления корреспондентских отношений исключительно между менялами"*(573). Например, история развития специфических форм вексельных отношений. В условиях необходимости локализации определенных групп отношений внутри ярмарок появился так называемый ярмарочный вексель, истоки формирования которого имеют место в итальянских ярмарочных городах. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "то важное значение, какое имели ярмарки для интересов правителей, на территории которых они устраивались, и то значение, какое имела исполнительность по вексельным обязательствам для правильного заключения ярмарочных дел, вызвали вексельную строгость (rigor cambialis). Эта строгость заключалась, с одной стороны, в быстроте рассмотрения дел ярмарочными судами, а с другой - в суровости мер, принимаемых в отношении неисправных вексельных должников. Эта вексельная строгость носит название формальной в противоположность материальной, явившейся много позднее в истории векселя"*(574). Вексельное право выступало как составная часть лично-сословного права, порождаемого в условиях укрепления городской автономии, развивающихся в рамках городской автономии корпораций, и поддерживалось в решениях городских судов, которые формировались по принципу третейских судов из состава купечества.
Но не только в специальных сферах торговой деятельности было заметно развитие торгового права. При помощи купеческих судов вырабатывались и нормы общего характера, свойственные деятельности коммерсантов. Так, были выработаны нормы о презумпции вины коммерсантов, не исполнивших обязательство, о солидарной ответственности торговцев по обязательствам, о возможности предъявления требований о взыскании не только убытков, но и неполученной выгоды, о неограниченном размере неустойки по торговым обязательствам и пр. Указанные нормы по своей сути становились специально-торговыми принципами регулирования коммерческого оборота.
Неисполнение установленных гильдией правил становилось основанием для отлучения от профессии и от сословного сообщества, то есть для применения своего рода ответственности за допущенные нарушения. Нарушитель профессиональных правил подвергался своего рода остракизму, что становилось эффективным средством реализации установленных в рамках гильдии предписаний. Подобного рода решения как раз и принимались третейскими судами, образуемыми в рамках соответствующего сословия. Это обстоятельство свидетельствует о значимом регулятивном эффекте решений, принимаемых третейским судом, отделенном от государственного правосудия, но тем не менее эффективно воздействующих на коммерческие отношения.
В некоторых случаях купеческие сообщества, столкнувшись с невозможностью национальных правительств обеспечить нормальный товарообмен, создавали собственные квазигосударственные юрисдикционные инфраструктуры, в рамках которых осуществлялось регулирование торгового оборота и разрешение коммерческих коллизий. При чем как то, так и другое осуществлялось параллельно и независимо от публичной власти. Так, разработанный в начале XIII в. в германском городе Магдебурге свод законов, основанный на свободе и самоуправлении, был воспринят сотнями вновь образованных городов, расположенных в различных частях Центральной и Восточной Европы. При этом судьи данных городов, рассматривая торговые споры, ссылались на право, формулируемое магдебургскими судьями, рассматривавшими коммерческие споры в порядке третейского судопроизводства.
Как свидетельствует история развития права в Европе, зарождение и обособление торгового права происходят в Средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права. Морское торговое право было ядром, вокруг которого происходило формирование собственно коммерческого (торгового) права. Многие институты торгового права формировались практикой морского права, основанной на многовековом обычае.
Само морское торговое право как совокупность норм обычного права постепенно отодвинулось на периферию коммерческого права (хотя и оставалось его значимым элементом), а последнее стало доминировать в отношениях между торговцами как относительно целостный комплексный юридический регулятор. Более того, торговое право стало оказывать влияние на развитие всей системы частного права, в том числе на собственно гражданское право. При этом в рамках коммерческой практики "были востребованы, а затем и сформированы такие институты, как страхование, банковские расчеты, перевозка груза морем, хранение на товарном складе, различные организационно-правовые формы объединения усилий и капиталов предпринимателей, банкротство, торговые суды и многие другие"*(575). Указанные институты стали ядром коммерческого права, стимулируя развитие смежных институтов, а также оказывая влияние на сугубо гражданско-правовые отношения, складывающиеся между всеми участниками гражданского оборота. Формирование подобного рода институтов коммерческого права наиболее эффективно при помощи тех юрисдикционных институтов, которые не сдерживаются строгими формальными рамками. Причем это касается формальностей как в сфере материального права, так и в области процессуальной. К числу таких юрисдикционных институтов и относятся третейские суды и третейские судьи, особенности деятельности которых, помимо прочего, сводятся к тому, что они часто "разрешают спор не по законам, а по совести, и.... при рассмотрении дела они не руководствуются общими судопроизводственными правилами"*(576). Новые правовые институты в области коммерции и предпринимательства укоренялись при помощи обычной третейской судебной практики, которая не ограничивалась сдерживающими эти суды нормами.
Развитие основных инструментов торгового оборота происходило в том числе в рамках торговых судебных процессов, развиваемых на основе третейских судов. Регулирование этих институтов имело чрезвычайно самобытную специфику, ту специфику, которая в конечном итоге привела к формированию на Западе торгового права как отдельной отрасли права. Так, например, на становление и развитие института ценных бумаг "оказало влияние развитие как торгового права, так и торгового правосудия, то есть как нормы материального (устанавливающего правила поведения), так и права процессуального (устанавливающего, в частности, процедуру соблюдения материально-правовых норм)"*(577). Материальное право, регулирующее отношения между торговцами, испытывало на себе влияние процессуального права, формулирующего нормативные требования к доказыванию, что было весьма значимым и необходимым для коммерческого оборота. Именно в рамках торговых судов формировались особые подходы к правилам доказывания, что влияло и на развитие норм материального права. В системе доказательственного права формировались основные процессуальные тенденции, влиявшие, в свою очередь, на материальное право. И если в Средние века как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве доминировала система формальных доказательств, то в системе торгового судопроизводства начали формироваться иные подходы, те подходы, которые впоследствии получили наименование системы доказательственного права, основанного на внутреннем убеждении. В этом смысле процедурное право, порождаемое коммерческими судами, стало предтечей того процессуального права, которое получило свое окончательное утверждение только в Новое время, с победой буржуазных революций.
Возникновение торговых судов, третейских по своей правовой сущности, свидетельствовало об относительной автономизации торгового сословия от государственной власти и стимулировало развитие материального торгового права, регламентирующего взаимоотношения между представителями торгового сословия в рамках коммерческой деятельности. В какой-то степени эту тенденцию стимулировало и само государство, перекладывая на частных лиц издержки, связанные с организацией разрешения споров и защиты прав коммерсантов. В то же время корпоративные суды сословий "обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих к их корпорации"*(587), вследствие чего в ряде случаев сталкивались с противодействием как со стороны государства, так и со стороны самой общины. Такое противодействие (как, впрочем, и содействие) третейским судам со стороны государства было ситуативным, основывалось на субъективных устремлениях тех или иных лиц, осуществляющих государственную власть, зависело от силы или слабости купеческого сословия в тот или иной исторический момент и от прочих изменчивых обстоятельств.
Деятельность торговых судов основывалась, как правило, на неформальных процедурах третейского разбирательства, опиралась на право справедливости и удовлетворяла насущную потребность торговцев в быстром и экономном судебном разбирательстве коммерческих споров. Появление особых торговых судов диктовалось тем простым соображением, что длительные судебные процессы были губительными для торговли. Именно поэтому в статутах немецких городов содержались предписания о том, что "суд для гостей должен производиться "немедленно", "через ночь", то есть на другой день, во всякое время; иногда установлено, что он может происходить даже ночью, в праздник, в любом месте, кроме церкви, бани и кабака, хотя бы и на улице, причем это относится именно к делам, возникающим по поводу долгов и движимостей, то есть товаров, иначе говоря, именно к области торговли"*(579). Очевидно, что государственные и церковные суды не могли выполнить эту функцию так же эффективно, как торговые суды, вследствие чего становились тормозом в развитии коммерческого оборота. В свою очередь, торговые суды выполняли прогрессивную функцию, обеспечивая динамичное поступательное развитие коммерческих отношений и являясь одним из наиболее влиятельных источников материального торгового права. Таким образом, торговые гильдии, сомкнувшись в единые союзы, в качестве орудия в борьбе за экономическое первенство использовали "купеческий суд, разбирающий купеческие дела на основании купеческих обычаев"*(580). В сфере разрешения коммерческих споров появились особые суды - суды по справедливости (bonae fidei iudicia), которые отражали потребность торгового оборота основываться на принципах добропорядочности и справедливости. Издревле было подмечено, что нормальный ход торговли в государстве гарантирован только тогда, когда в отношениях между купцами неформально присутствует понятие о чести. В свою очередь, добропорядочность торговых отношений становится основой для принципа справедливости в судопроизводстве, основой существования "совестных" судов, т.е. тех судов, которые принимают свои решения по переданным им спорам не столько на применении закона, сколько на представлениях о справедливости и порядочности. Таким образом, именно в сфере коммерческого судопроизводства суды по справедливости были призваны быстрее прижиться в силу объективно предопределенных обстоятельств, связанных с нуждами торгового оборота.
Авторитет третейских коммерческих судов на Западе часто был столь велик, что в отдельных западноевропейских городах (как, например, в Генуе) третейским судьям публичной властью не только поручалось рассматривать дела в альтернативном государственным судам порядке*(581), но и делегировались функции даже по пересмотру в апелляционном порядке решений, принимаемых государственными судьями*(582). Конечно, подобного рода полномочия необходимо оценивать скорее как исключение из правил (и, может быть, даже исторический анекдот); вместе с тем они являются заслуживающим доверия индикатором, свидетельствующем об авторитете такого механизма разрешения споров, каковым являлись третейские суды в средневековых итальянских городах.
Начиная со Средневековья общая тенденция развития юрисдикционных систем западноевропейских государств отражала укрепление третейских судов (главным образом создаваемых для разрешения торговых споров) в жизни как конкретных государств, так и мирового сообщества, а также в международных торговых отношениях. Более того, как свидетельствует исторический опыт, в некоторых государствах третейское разбирательство споров применялось исключительно для рассмотрения торговых споров и не подлежало применению в общегражданских делах, не связанных с коммерческими спорами (например, в семейных и наследственных имущественных спорах). Так, в середине ХХ в. во Франции "признавались действительными только арбитражные оговорки в коммерческих делах"*(583). Эта тенденция была довольно долгосрочной и имеет свою проекцию в современных международно-правовых актах, регулирующих деятельность международных коммерческих арбитражных институтов. Так, государства, присоединяясь к Нью-Йоркской конвенции 1958 г., даже делали коммерческую оговорку, согласно которой государство применяло Конвенцию исключительно в отношении разногласий, касающихся юридических взаимоотношений договорного или иного характера, которые рассматриваются в соответствии с национальным законодательством в качестве торговых*(584). Справедливости ради необходимо отметить, что в настоящее время тенденция применения коммерческой оговорки в какой-то степени утрачивает свое значение и государства отказываются от ее применения.
Если же вернуться к развитию третейских начал при разрешении споров в международных торговых отношениях, то следует отметить, что таковые издревле рассматривались в качестве серьезных гарантий, позволяющих стабильно развивать зарубежные торговые отношения. Так, немецкие купцы, проводившие политику торговой экспансии в северо-западных российских областях в Средние века, усиленно добивались создания смешанных судов, зачастую действующих в соответствии с принципами третейского разбирательства. Этот суд, еще именуемый "гостиным судом", действовал на основании договора, заключенного немцами и новгородцами в 1269 г. Таким образом удавалось добиваться стабильности, независимости от усмотрения государственной власти при осуществлении международного товарообмена. Подобного рода организация торговых отношений вообще и третейских способов разрешения споров в частности выступала как своего рода привилегия иноземных купцов, которая стимулировала приток товаров в российские земли. В то же время в литературе отмечается, что подобный подход к организации "гостиных судов", действующих на смешанных началах, не был исключительно российским явлением. Соответствующие ганзейские привилегии встречаются и в актах английских королей Эдуарда I в 1303 г., Эдуарда III в 1354 г., брабантского герцога Иоанна в 1315 г.*(585)
Однако в России судьбы торгового права и, как следствие, особых купеческих судов были радикально иными, нежели развитие этих же институтов в Западной Европе. Купеческое сообщество в России было традиционно слабым, зависимым от правительства. Отсутствовала устойчивая система норм, порождаемых самим сообществом. Обычное право было в зачаточном состоянии. Публичная власть оставляла в сфере своего внимания регулирование товарооборота. Это препятствовало и созданию торговых судов. В XVIII в., в контексте петровских реформ предпринимались попытки усилить купеческое сословие, в том числе путем введения купеческих судов. В.А. Удинцев среди причин неудач реформирования указывает на то, что законодатель усваивает два прямо противоположных принципа - замкнутость гильдий и свободу вступлений в них - и тем самым осуждает свое учреждение, не имеющее никаких исторических корней. Правительство хотело пересадить на русскую почву учреждения, чуждые всему общественному укладу и уже отжившие свой век в Западной Европе. В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права. Но это не единственная причина. Попытки правительства создать особый купеческий суд, вызвать купечество на выработку особых статутов не имели под собой никакой почвы ввиду единства праворазвития, ввиду отсутствия какой бы то ни было борьбы города с селом и поместьем, городского права с земским и феодальным. Та противоречивость, с которой русское правительство пыталось привить русскому укладу торговые суды, не увенчалась успехом. Начиная с XVIII в. суд торговый все более и более утрачивал свое специальное назначение, но это не мешало дальнейшему накоплению материала торгового права*(586).
Первая половина ХIХ в. характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных, третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали под опеку государства и были инкорпорированы в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести некоторые черты частных, третейских судов.
Современники свидетельствуют о том, что коммерческий суд в Одессе действовал на началах третейского судопроизводства. Так, Д.И. Мейер приводит пример, в котором спор, возникший между контрагентами страхования, разбирался третейским судом. Д.И. Мейер отмечает, что "третейский суд там устраивается при посредстве Коммерческого Суда, в который первоначально поступает страховой иск. Вместе с тем должно заметить, что уж если между страхователем и страховщиком доходит до судебного разбирательства, то дело редко кончается третейским судом, а поступает на решение высших судебных мест, если не путем апелляции, то посредством жалоб"*(587).
По своей правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах. С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ назначались именными Высочайшими Указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства. Вместе с тем можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют о частноправовой природе коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект учреждения коммерческих судов в России, "коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных"*(588).
Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении ХIХ в. свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносился их двойственностью: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по-разному*(589).
В конечном итоге с течением столетий развитие сословных торговых судов привело к формированию в западных государствах системы авторитетнейших арбитражных учреждений, которые выполняют важнейшие юридическую и экономическую функции - рассматривают основную массу торговых споров. Этот факт отражает глобальную экономическую тенденцию - отказ от дирижистской модели управления государствами экономическими агентами, входящими в сферу их юрисдикции. Данная тенденция находит свое выражение в частичном дерегулировании как способе преодоления недостатков бюрократического принятия решения. В сфере юрисдикции это проявляется как поиск способов оптимизации и эффективности разрешения коллизий между субъектами товарообмена. Общество обнаружило, что институты, максимально эффективно обеспечивающие разрешение правовых споров, являются таковыми только в том случае, если они остаются частными по своей правовой природе, если в них отсутствует публичное и потому тяготеющее к бюрократическому начало. В конечном итоге эта идея базируется на мыслях Адама Смита о спонтанном экономическом порядке, то есть на либеральной идее, лежащей в основе организации экономики передовых государств мира.
В настоящее время в западных государствах третейские суды, разрешающие коммерческие споры, составляют реальную конкуренцию государственным судам, в то же время освобождая их от разрешения множества дел. Авторитет этих арбитражных учреждений чрезвычайно высок и сопоставим с авторитетом государственных судов, а в некоторых случаях и превосходит его. Осознавая эти обстоятельства, многие государства разрабатывают программы по инкорпорированию арбитражных учреждений в юрисдикционную систему, оставляя, тем не менее, за ними полную независимость от государственной власти. К примеру, в США в результате реформы гражданского судопроизводства, проведенной в 1990 г., на федеральные суды была возложена обязанность разработки и поддержки программ по альтернативному разрешению споров. В Австралии в 1982 г. был образован Центр по разрешению коммерческих споров, а в 1995 г. учрежден Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров. Во Франции в 1995 г. был принят законодательный акт, значительно расширяющий возможности досудебного посредничества и альтернативного разрешения споров. Все указанные реформы имеют целью включение третейских судов в юрисдикционную систему в качестве элемента, позволяющего, с одной стороны, освобождать другие звенья (прежде всего государственные суды) от избыточной нагрузки, а с другой стороны, обеспечивать большую устойчивость системы. В конечном итоге поддержка альтернативных институтов разрешения споров со стороны государства - это проявление зрелости общества и свидетельство высокого уровня развития демократизма. Не случайно одно из наиболее зрелых международных сообществ - Совет Европы рекомендовал государствам - членам Совета "принять меры по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства"*(590). Эта рекомендация основана на понимании того факта, что эффективность государственного правосудия существенным образом повышается, если происходит его разгрузка за счет использования альтернативных методов разрешения правовых споров.
Самоограничение государства в вопросах разрешения международных коммерческих споров в пользу международных коммерческих арбитражей вызвано объективными потребностями создания единого мирового экономического порядка и необходимостью установления единых правил игры на мировом рынке. К числу таких унификационных норм относятся и нормы, создающие основы эффективного и единообразного разрешения международных коммерческих споров. Таким образом, на международном уровне появляются негосударственные юрисдикции, эффективно конкурирующие с внутригосударственной юстицией. Такие негосударственные юрисдикции основываются на договоренностях экономических субъектов товарообмена, являясь по своей сути контрактными юрисдикциями, и оказывают существенное давление на внутринациональное регулирование основ коммерческого арбитрирования и даже оказывают влияние на направление развития внутринационального законодательства в этой сфере. Становление основ правового регулирования международного коммерческого арбитража происходит в борьбе между двумя тенденциями: с одной стороны, стремлением государств реализовывать свой суверенитет, в том числе в области разрешения правовых споров, а с другой стороны, доминирующим давлением экономических субъектов в стремлении автономизироваться от государственных юрисдикций путем установления контрактных юрисдикций, более эффективных в международных коммерческих отношениях. Установление определенного соотношения между указанными тенденциями находит свое выражение в унифицированных международных актах, закрепляющих, во-первых, правовые основы международного коммерческого арбитрирования, а во-вторых, нормы материально-правового характера, направленные на регулирование международных коммерческих отношений.
Все основные самоограничения государств, принимающих инвестиции, сводятся к установлению гарантий для иностранных инвесторов, а также к фиксации способов разрешения споров, которые возникают между инвесторами и принимающими государствами. Таким образом, правовой механизм разрешения международных инвестиционных споров является одним из главнейших элементов международного публичного порядка в сфере инвестирования.
Самоограничения государств сводятся, помимо прочего, к их самоподчинению юрисдикции межгосударственных органов, создаваемых в соответствии с многосторонними международными конвенциями и двусторонними инвестиционными соглашениями. Процесс самоподчинения государств органам международной юрисдикции болезнен и протекает весьма непросто. Одним из органов, решающих данную проблему, является Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), который был создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.*(591) С созданием МЦУИС был преодолен сложившийся стереотип разрешения международных инвестиционных споров исключительно международными коммерческими арбитражами и внутренними государственными судами, которые в силу ряда причин обладали ограниченными возможностями при разрешении международных инвестиционных споров. При создании МЦУИС в качестве одной из основных задач преследовалась цель предотвратить трансформацию инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции и частными предпринимателями, осуществляющими инвестиции, в межгосударственные политические споры. При помощи МЦУИС обеспечивается публичный правопорядок в сфере международных экономических отношений путем разрешения конфликтов между государствами-реципиентами и инвесторами. Несомненно, деятельность МЦУИС по разрешению инвестиционных споров, имеющая по своей сути прецедентный характер, влечет унификацию подходов к международным инвестиционным процессам и, конечно, влияет на законотворческую (в том числе международную) практику урегулирования инвестиционных процессов.
Другим важным актом, который формирует международный публичный порядок в сфере инвестирования, стала Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г.*(592) Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций обладает признаками юридического лица и является правосубъектной международной организацией. Эта организация призвана "стимулировать поток инвестиций в отношениях между странами - членами Агентства и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых организаций. Реализуя эти задачи, Агентство предоставляет гарантии, включая страхование от некоммерческих рисков инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране - члене Агентства из других стран - членов Агентства"*(593).
Трудно переоценить значение актов региональных организаций в установлении международного публичного порядка в сфере инвестирования. Принятие международными сообществами актов в данной области является способом, при помощи которого достигается унификация регулирования инвестиций. К примеру, одно из наиболее влиятельных в мире региональных сообществ - Европейский союз - предпринимает активные действия в сфере создания единого правового режима инвестирования на территории государств, входящих в сообщество. Основным принципом, который является базой формирования инвестиционного права в ЕС, является положение п. "с" ст. 3 Римского договора*(594), согласно которому страны-участницы обязаны стремиться к устранению между государствами-членами препятствий для свободного передвижения лиц, услуг и капиталов. В целях реализации этой декларации в ЕС принят ряд директив, суть которых сводится к тому, что государства-члены должны отменить ограничения движения капиталов, осуществляемые лицами, постоянно проживающими на территории государств-членов (резидентами)*(595).
Особенно ощутимо продвижение вперед - к унификации основ международного публичного порядка инвестирования - оказалось в сфере деятельности ВТО. При установлении правового режима инвестиционных процессов ВТО "предусматривает принятие ее участниками существенных и связанных обязательств, а также выполнение ими норм в отношении торговой и инвестиционной практики. Эти обязательства и нормы обеспечивают безопасность и предсказуемость, которая необходима для того, чтобы поддержать либеральный и открытый международный торговый режим. Нарушение правил ВТО не только наносит ущерб интересам затронутых этим участников, но и угрожает процветанию всей торговой системы и ее участников"*(596). В то же время создание механизма урегулирования споров в рамках ВТО имеет неоднозначную оценку. Использование несудебных средств урегулирования споров вызывало и критику со стороны изучающих эти процессы юристов*(597). Однако, как представляется, эту критику не следует переоценивать по той причине, что данный механизм свидетельствует о его востребованности и, более того, юристы все чаще говорят о том, что одним из наиболее существенных преимуществ, которые получит Россия от вступления во ВТО, является доступ к механизму по разрешению споров*(598).
Правовую основу разрешения инвестиционных споров в ВТО составляет документ, который именуется Договоренность ВТО по правилам и процедурам разрешения споров. Суть механизма разрешения споров сводится к тому, что участник, права которого нарушены, вправе обратиться за проведением консультаций со своим контрагентом, а при недостижении результата по разрешению спора вправе требовать формирования арбитражного суда ad hoc из состава экспертов ВТО, который и разрешит конфликт. Условия по формированию арбитражного суда обеспечиваются Генеральным советом ВТО, который, помимо этой функции, осуществляет надзор за применением рекомендаций по осуществлению судебных процедур. У участников спора существуют достаточно широкие полномочия по формированию состава суда. По общему правилу группа по разрешению спора (в терминологии соответствующих нормативных актов - панель) должна состоять из трех судей, однако стороны вправе назначить состав панели в количестве пяти членов. Это важное правило предопределяло сугубо третейское начало в разбирательстве споров в рамках механизмов ВТО. При этом соответствующие панели, разрешающие споры, не являются постоянно действующими органами ВТО; их формирование происходит в режиме ad hoc.
Есть подобного рода нормы и во "внутреннем" российском законодательстве. Так, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(599) содержит норму, согласно которой в случае возникновения спора между государством и иностранным инвестором разрешение такого спора может быть передано третейскому суду (в том числе международному арбитражному институту) в соответствии с условиями основного соглашения (имеется в виду - в соответствии с третейской оговоркой, которая содержится в основном соглашении). Таким образом, в данном случае допускается отказ государства от юрисдикционного иммунитета. Однако согласно указанному закону разрешение спора международным коммерческим арбитражем возможно только в связи с исполнением, прекращением и недействительностью таких соглашений. То есть в том случае если спор возник в связи с заключением соглашения о разделе продукции, он не может быть передан на разрешение третейского суда. Это означает, что в данном вопросе российское государство не желает отказываться от исключительной подсудности этих споров государственным судам.
Тенденция объединения предпринимателей объективно обусловлена направленностью развития взаимоотношений в экономической сфере. Единое сообщество предпринимателей, коммерсантов исторически доказало свою состоятельность в силу причин объективного характера. Относительно замкнутое, но в то же время открытое для иных общественных групп сообщество предпринимателей является важнейшей социальной общностью. Как и всякое сообщество, предпринимательское сообщество нуждается в механизмах саморегуляции, поскольку существующие в нем противоречия составляют единство и борьбу его противоположностей. Именно это обстоятельство и становится причиной формирования институтов, при помощи которых обеспечивается функционирование этого сообщества, его стабильность и дальнейшее развитие.
Третейский суд как раз и является одним из тех механизмов, при помощи которого осуществляется саморегуляция в предпринимательском сообществе. Не случайно в современной юридической литературе отмечается, что "частное право, частноправовые начала, оформляющие товарооборот, нормальный товарообмен, неизбежно требуют и особой формы разрешения возникающих при этом конфликтов. Такой формой и является третейское разбирательство споров"*(600). Третейские суды, как частноправовые образования, являются своего рода институциональной проекцией частноправовых отношений гражданского оборота. Небольшая история развития современного российского предпринимательства свидетельствует о том, что "наибольшее распространение третейские суды (и это тоже неслучайно) получили в тех регионах России, которые в наибольшей степени развили предпринимательские отношения"*(601). Именно предпринимательство является доминантой, предопределяющей развитие и укрепление третейского судопроизводства. Предпринимательское право является основой развития института третейского разбирательства, процедуры которого приспосабливаются прежде всего под нужды материального предпринимательского права. Предпринимательское право диктует упрощенные подходы к системам доказательственного права, которое развивается в третейском судопроизводстве, минимальным стандартам формальностей при проведении судебных процедур, особенностям принятия третейскими судами судебных решений, а также исполнения этих решений спорящими сторонами и пр.
Представляется вполне закономерным возникновение множества конфликтов в таком динамическом сообществе, каковым является предпринимательская сфера. Существует прямо пропорциональная зависимость между количеством возникающих коммерческих контактов и числом возникающих по поводу торговых отношений конфликтов. Однако возникновение таких конфликтов не стоит чрезмерно драматизировать. Конфликты в предпринимательской сфере с макроэкономической точки зрения необходимо рассматривать как проявление более глубинных противоречий, являющихся, с одной стороны, источником движения в социально-экономической сфере, а с другой стороны, симптомами, требующими государственно-общественного вмешательства в антагонистические отношения, локализации и устранения соответствующими органами назревшей проблемы. Такой подход позволяет рассматривать конфликты как признаки напряжения в общественных отношениях, разрешение которого (напряжения) суть прогресс этих отношений, а значит и причина позитивного общественного развития. В этой связи представляется важным теоретический вывод, который делается конфликтологами: при определенных условиях конфликты могут способствовать стабильному развитию системы (стабилизирующие конфликты), и наоборот, при определенных условиях отсутствие конфликтов (синергизм и антагонизм системы, достигшие определенного критического уровня) также приводит к разрушению системы*(602). Исходя из сказанного, не кажется таким уж парадоксальным вывод о том, что конфликты способны выполнять консолидирующую, а в целом, как это ни покажется странным, весьма позитивную роль в социально-экономической системе*(603). Конструктивный потенциал конфликта заключается в возможности поиска и нахождения способов преодоления тех противоречий, которые составляют содержание и причину конфликта. Это обусловлено тем обстоятельством, что конфликт или, точнее, конфликтование представляет собой "некоторый процессуальный комплекс, образованный из процессов переорганизации деятельности в связи с новыми обстоятельствами, оформления новых предметов деятельности для их преобразования, мобилизации ресурсов для овладения ситуацией"*(604). Извлечение позитивного потенциала из конфликта - трудная, но вполне разрешимая задача, в том числе с использованием юридического инструментария.
Естественно, человечеством за многие столетия его существования наработаны способы разрешения конфликтов вообще и предпринимательских конфликтов в частности. Одним из наиболее эффективных и распространенных способов разрешения правовых конфликтов является рассмотрение споров государственными судебными органами. В то же время вследствие целого ряда причин государство в лице своей судебной власти не всегда эффективно справляется с разрешением огромного числа конфликта, а следовательно, заинтересовано в стимулировании создания таких механизмов разрешения правовых споров, в которых государственные суды не участвуют. К числу альтернативных способов разрешения споров относятся и третейские суды для разрешения экономических споров. Таким образом, государство, с одной стороны, снижает нагрузку на государственные суды, а с другой стороны, повышает эффективность разрешения споров, поскольку используемые для этого механизмы создаются самими тяжущимися лицами, испытывающими особое доверие к избираемым ими третейским процедурам. Следует учитывать и то обстоятельство, что государственные суды в силу специфики своей деятельности разрешают конфликт на основе применения правовых норм, оставляя при этом неправую сторону психологически неудовлетворенной. При контрактных юрисдикциях акцент деятельности посредника, помогающего сторонам разрешить конфликт, смещается - перед ним стоит цель добиться того, чтобы стороны конфликта услышали друг друга через посредника, а услышав, попытались найти взаимоприемлемое, основанное на обоюдных уступках решение. Если посредником в разрешении конфликта выступает третейский суд, то его задачей является еще и юридизация, то есть введение в правовое поле такого вырабатываемого сторонами решения. Таким образом, если государственный суд чрезмерно формализует процедуры, в условиях которых происходит разрешение спора, то для посредника или третейского суда главной задачей является создание атмосферы обоюдного внимания, что является необходимой предпосылкой разрешения спора на основе взаимного соглашения.
Психологи в качестве основных, типичных моделей поведения в конфликте выделяют давление (конфронтацию), арбитраж и переговоры*(605). При юридических конфликтах их психологическая составляющая предопределяет и моделирование правовых форм разрешения конфликтов. Наиболее трудным является путь самостоятельного разрешения сторонами возникшей между ними коллизии. Достижение согласия в этом случае может быть оформлено, "юридизировано" путем заключения заинтересованными лицами мирового соглашения.
Однако в силу целого ряда причин, как правило, вследствие того, что непосредственные взаимоотношения участников конфликта затруднительны либо поиск ими путей выхода из конфликта оказался неудачным, стороны обращаются к иным формам разрешения конфликтов. В числе иных форм разрешения конфликта (с привлечением нейтрального третьего лица) выделяются, во-первых, обращение к арбитру - государственному суду или третейскому суду, принятие которым решения "юридизирует" последствия разрешения конфликта и, во-вторых, обращение к посреднику, участие которого в конфликте помогает найти приемлемое решение, как правило, оформляемое по типу мировой гражданско-правовой сделки.
При арбитрировании, которое осуществляется государственным судом или третейским судом, разрешение конфликта происходит на основании нормы, которая установлена законом, либо договором между сторонами, либо - в некоторых случаях - арбитром (государственным судом или третейским судом). При такой форме разрешения правового конфликта арбитр оценивает конфликтный случай, дает квалификацию отношениям сторон и обстоятельствам дела и принимает решение в соответствии с избранной нормой. При этом если государственный суд, разрешая конфликт, в основном довольно жестко связан нормами действующего законодательства (особенно процессуального), то третейский суд более свободен в выборе норм, в том числе и сам может выступать своего рода правотворцем, особенно при выборе процедур, при помощи которых происходит разрешение конфликта. Если в государственном суде участники конфликта соподчинены суду, их обязанность - давать правдивые показания, то в третейском разбирательстве - взаимоотношения между судом и сторонами более гибкие, они близки к сотрудничеству. В то же время в обоих случаях: и при разрешении конфликта в государственном суде, и при разрешении конфликта в третейском суде принимает решение, по существу, сам арбитр, самостоятельно. Участники конфликта в принятии решения не участвуют, за исключением случаев, когда решением оформляется мировое соглашение.
Переговоры о разрешении конфликта можно квалифицировать как более эффективную модель его разрешения. При этом появление в переговорах посредника является фактором, значительно увеличивающим их эффективность. Однако посредник должен отвечать целому ряду условий. Он должен разбираться в существе дела. Он должен пользоваться авторитетом у конфликтующих сторон. Посредник не должен быть навязан сторонам; они должны самостоятельно избрать лицо, способное к эффективному разрешению коллизии. Он должен быть компетентным в процедурах, при помощи которых осуществляется разрешение конфликта. Владение процедурами оказывается особенно важным в контексте того обстоятельства, что при помощи посредника разрешаются юридические коллизии. Совместно выработанное при этом решение не должно противоречить действующему законодательству ни теми способами (процедурами), которыми оно было достигнуто, ни теми правовыми последствиями, которые оно вызывает. В противном случае, т.е. в случае противоречия способов, форм и последствий принятого решения, оно не может достигнуть поставленной цели - разрешения юридической коллизии при помощи посредника.
Идеальным результатом переговоров или арбитража, предпринятых с целью устранения юридической коллизии, является заключение конфликтующими сторонами мирового соглашения. Это достижимо при активной миротворческой роли, которую играет орган арбитража. Однако с юридической точки зрения мировое соглашение будет иметь правовой эффект только при наличии следующих условий. Во-первых, мировое соглашение должно быть результатом взаимного добровольного согласия. Во-вторых, должны быть соблюдены обязательные процедурные условия, с которыми закон связывает возможность вступления в силу мирового соглашения. Это касается и таких условий, как форма, содержание мирового соглашения. В-третьих, мировое соглашение должно быть выполнимо. Это означает, что при принятии соответствующего решения стороны должны составить представления о ресурсе выполнения условий мирового соглашения с точки зрения как фактической его реализации, так и его легальности, соответствия нормам права.
Особенно большое значение имеют третейские суды в предпринимательской сфере. Авторитетные российские юристы не случайно отмечают, что "третейские суды, прежде всего предназначенные для разбирательства экономических, предпринимательских споров, призваны осуществлять судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (что впервые было прямо установлено в п. 1 ст. 11 ГК РФ) и тем самым содействовать развитию современного имущественного оборота"*(606).
Но не только в этой сфере важно формирование институтов третейского разбирательства. В юридической литературе подчеркивается, что особенно интересным является "создание третейских судов, специализирующихся на разрешении правовых конфликтов в определенной сфере гражданского оборота (фондового рынка, биржевой торговли, страхования, банковской деятельности)"*(607). При этом констатируется, что "весь процесс предпринимательской деятельности невозможен без использования той или иной формы примирения, в противном случае происходит регресс рыночной экономики к административно-командному управлению"*(608). Саморегулирование предпринимательства не может не основываться на рычагах разрешения возникающих коллизий за счет ресурсов самой предпринимательской системы, без того, чтобы прибегать к внешним по отношению к этой системе источникам, то есть к государственным механизмам разрешения споров.
Многочисленные преимущества третейских судов, и прежде всего быстрота разрешения ими правовых споров, являются теми необходимыми факторами, которые способствуют скорости и стабильности коммерческого оборота. Не случайно в условиях, когда требовалось быстрое принятие решений, направленных на повышение эффективности экономики (речь идет о начале 90-х гг. ХХ столетия), в Российской Федерации был принят нормативный правовой акт о третейском разбирательстве именно в экономической сфере - Временное положение о третейских судах по разрешению экономических споров. Вместе с тем эволюционирование экономики в России за последние 12-15 лет повлекло и изменения в деятельности третейских судов и в правовом регулировании их деятельности. Исследователи отмечают, что правовая база деятельности третейских судов "серьезно, коренным образом обновилась за последние годы, что вкупе со становлением и бурным развитием ряда структур обеспечения рыночной экономики способствовало образованию и не менее бурному росту числа разнообразных по организационно-правовой форме, задачам, функциям, компетенции, структуре и процедурам деятельности третейских судов. Часть таких судов самоликвидировалась (например, с прекращением деятельности многих бирж, при которых они функционировали), часть ограничила объемы своей работы. Одновременно с созданием новых организационных рыночных структур (например, Союза нефтегазопромышленников, различных межбанковских объединений, вертикально интегрированных компаний, холдингов и пр.) образуются новые третейские суды с новыми задачами и новыми особенностями разрешения споров"*(609). В любом случае именно на разрешение конфликтов в предпринимательской сфере было нацелено подавляющее количество третейских судов, созданных в период зарождения рыночных отношений в нашем государстве.
Государственная судебная система, выполняющая функции основного, наиболее надежного правового механизма, при помощи которого обеспечиваются и справедливо распределяются права, оказывается в то же время чрезвычайно затратной, дорогой и, кроме того, негибкой. Экономисты, занимающиеся этой проблемой, отмечают, что "издержки использования централизованной системы запретительно высоки для рынков, характеризующихся неверифицируемой информацией. Судебная система недостаточна при сложных трансакциях, связанных со специфическим взаимодействием"*(610). Таким образом, при организации товарообмена объективно существует глобальная потребность в создании конкурирующих правовых институтов, экономическая стоимость которых эффективно соперничала бы с центральным звеном юрисдикционной системы - государственными судами, традиционно демонстрирующими свою экономическую неэффективность. Третейские суды в этом контексте и являются одним из конкурирующих правовых институтов, позволяющих искать возможности минимизации трансакционных издержек, в качестве которых рассматриваются расходы предпринимателей на содержание и функционирование юрисдикционной системы. В этом смысле тяжущиеся стороны уподобляются сторонам контракта, рассчитывающим выгодность заключенного договора. Но, "как и при любом контракте, необходимым условием успеха переговоров является существование цены, при которой обе стороны будут считать, что соглашение увеличит их благосостояние. Поэтому переговоры о разрешении конфликта могут завершиться неудачей и начнется судебное разбирательство, если минимальная цена, которую истец готов принять для отказа от своих претензий, превышает максимальную цену, которую готов уплатить ответчик для удовлетворения этих претензий"*(611). Таким образом, если заинтересованные субъекты ограниченно рациональны в своем экономическом поведении, то решающую роль начинает играть механизм управления договорными отношениями, существующими между ними, который, в свою очередь, зависит от допущений относительно признаков соответствующих издержек. В том случае если специфичность активов низка, то отношения между экономическими субъектами прерываются без ощутимого ущерба для сторон и возникший между ними правовой спор успешно разрешается государственным судом. Если же специфичность активов оказывается высокой, то зависимость контрагентов от этого обстоятельства повышается, если заинтересованные субъекты предпочтут обращению в суд и прерыванию отношений частный порядок урегулирования конфликта*(612). В этом смысле направленность экономических интересов частных субъектов объективно совпадает с направленностью интересов всей хозяйственной системы, в рамках которой эти субъекты функционируют, что повышает востребованность конкурирующего правового института, используемого для разрешения спора (а таковым, как мы помним, и является третейский суд, который конкурирует с государственным судом). Субъект, заинтересованный в разрешении спора, рассчитывает издержки, связанные с соответствующими судебными (третейскими) процедурами, и выбирает те из процедур, которым соответствуют наименьшие затраты, как финансовые, так и материальные, временные и т.д. Конечно, при этом учитывается и степень эффективности и исполнимости того юрисдикционного решения, которого добивается заинтересованный в этом решении экономический агент. Эти два фактора оказываются наиболее значимыми при принятии решения о выборе той или иной юрисдикционной процедуры, при помощи которой предприниматель стремится устранить конфликт со своим контрагентом и добиться нужного ему решения. Конечно, в данном случае речь идет о мотивах принятия решения исключительно в связи с соображениями экономического характера. В данном случае не учитываются соображения морального характера, прежде всего связанные с представлениями о справедливости, о нравственном долге и пр., то есть те соображения, которые зачастую оказываются гораздо более значимыми, нежели соображения экономического характера.
Но если вернуться к принятию решения исключительно по соображениям экономического характера (а именно таковые свойственны предпринимательским решениям, принимаемым в условиях коммерческой конкуренции), то главными факторами, оказывающими влияние на принятие решения, оказываются факторы, основанные на учете соотношения затрат и достигаемой выгоды. Не случайно в странах с развитой рыночной экономикой, т.е. с экономикой, в которой столетиями оптимизируются трансакционные издержки на производство и продвижение товара, весьма отчетлива направленность на поиск эффективных юрисдикционных процедур, не связанных с государственно-судебным рассмотрением споров. Западные ученые отмечают, что в развитом рыночном обществе "юридические процедуры изобилуют механизмами, направленными на то, чтобы избегать судебных разбирательств, поощряя частные соглашения, предполагающие обмен законными правами"*(613). Непрерывность отношений между партнерами стимулирует их отказываться от привлечения государства в качестве арбитра при разрешении спора. Особенно это касается споров коммерческого характера. Обращение в суд становится невыгодным для сторон и побуждает их искать иные, альтернативные способы разрешения споров*(614). Эта ситуация, в свою очередь, базируется на хорошо известном постулате о том, что агенты рыночного обмена устремлены к максимизации своих функций полезности в пределах существующих ограничений; при этом логика экономического поведения каждого из них предопределена различием тех экономических ролей, которые они играют, но это же делает возможным их взаимодействие, устанавливая его природу и динамику*(615). Поиск оптимальных путей разрешения правовых споров соответствует нормальному экономическому поведению субъектов рыночного обмена (в данном случае не учитываются моральные аспекты экономически значимого поведения). Минимизация издержек - это составляющая поведения экономических агентов, в том числе того поведения, посредством которого устраняются коллизии, возникающие с иными субъектами товарообмена. Поскольку третейские процедуры менее затратны, нежели процедуры разрешения споров в государственных судах, то часто это обстоятельство оказывается решающим фактором при принятии заинтересованным лицом соответствующего решения о выборе судебной процедуры.
Таким образом, одним из средств достижения такой цели, как снижение трансакционных издержек, становится удешевление институтов разрешения конфликтов. И эта цель, как показывает юрисдикционная практика последних десятилетий, оказывается достижимой в тех государствах, в которых имеются устойчивые традиции внесудебного урегулирования правовых споров. Большинство западных предпринимателей предпочитают обращаться за разрешением споров в третейские (арбитражные) учреждения, а не в государственные суды. Так, одно из самых авторитетных в мире сообществ арбитражных учреждений - Американская ассоциация третейских судов (ААА) - ежегодно разбирает до 800 тыс. правовых споров, из которых около 800 имеют международный коммерческий характер*(616). Все вышеизложенное свидетельствует о том, что США являются признанным лидером среди западных государств в применении альтернативных юрисдикционных способов для разрешения правовых споров. Практика США в этом смысле является примером, на который ориентируются другие государства западной демократии. И в целом можно констатировать, что в западных правовых системах альтернативные способы разрешения споров приобретают все большее значение.
Так, исследования, проведенные в Германии в 90-е гг. ХХ столетия, показали, что почти 90% всех международных договоров с участием немецких предприятий содержали арбитражную оговорку*(617). Это обстоятельство свидетельствует, с одной стороны, о высочайшем уровне доверия со стороны предпринимателей к третейским судам (арбитражам), а с другой стороны, об осознании предпринимателями экономической эффективности обращения за разрешением экономических споров именно к арбитражным учреждениям.
Впечатляющие результаты в этой сфере демонстрирует правовая система Великобритании. Так, коммерческий суд Англии в 1999 г. отправил 24% дел на внесудебную медиацию. Эти дела рассматривались в рамках частных юрисдикций. Из них 85% споров при участии посредников окончились реальным примирением сторон*(618). Это доказывает высокую эффективность альтернативных способов разбирательства правовых споров, используемых в правовой системе Великобритании. Равным образом это объясняет и причины, вследствие которых английское правительство поддерживает альтернативные способы разрешения споров.
Сходные показатели фиксируются и в восточных государствах, существенным образом отличающихся от западных стран. Так, в КНР 88% всех споров по экономическим контрактам за период с 1984 по 1986 г. были разрешены негосударственными арбитражными комитетами (третейскими судами)*(619). Впрочем, для китайской правовой системы разрешение споров негосударственными органами является исторически традиционным и отражает свойственную восточным правовым культурам тенденцию обращения к альтернативным способам разрешения споров.
Согласно некоторым оценкам, по спорам, возникающим в отношениях международного товарообмена, до 90% решений принимается международным коммерческим арбитражем за рамками национальных судебных систем и потому "нейтральных" по отношению к ним*(620).
Статистика, таким образом, свидетельствует о том, что медиация и третейское разрешение экономических споров активно используются различными правовыми системами независимо от их ориентации и традиций (как западными, так и восточными).
В ряду основных институтов, позволяющих достичь означенную цель, можно назвать третейское разбирательство правовых споров, впрочем, вместе с иными альтернативными способами рассмотрения споров. Таким образом, с точки зрения макроэкономического анализа третейское разбирательство оказывается тем правовым институтом, с которым объективно связывается глобальная потребность в уменьшении сопутствующих издержек, затрачиваемых на производство и реализацию производимых товаров.
Либерализм является той идеей, которая питает предпринимательство. Именно на либеральных идеях, которые апеллируют к свободе, разделению властей, самоответственности гражданского общества, дают наиболее значимые всходы рынок, предпринимательство, коммерция. Это, в свою очередь, является источником интенсивного развития социально-экономической основы жизни общества.
В начале XXI в. Россия столкнулась с кризисом либеральных идей. И это сразу отразилось на развитии предпринимательства, а более опосредованно - на правовых механизмах, обеспечивающих предпринимательство. Так, в какой-то степени утихла эйфория, царившая после принятия Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(621) вокруг третейских судов как юридического механизма, конкурирующего с государственным правосудием. Замедлился рост количества вновь создаваемых третейских судов. Значительное число третейских судов дискредитировало себя. Это в какой-то степени сказалось и на популярности третейской идеи. Государственные суды со значительной степенью недоверия относятся к решениям, принимаемым третейскими судами. В свою очередь, это обстоятельство сказывается на исполнимости решений третейских судов и, как следствие, на авторитете третейских судов.

Некоторые вопросы общей характеристики преступлений в сфере экономической деятельности по Уголовному кодексу Российской Федерации (Волженкин Б.В.)

В настоящее время уголовное законодательство Российской Федерации содержит описание 41 преступления в сфере экономической деятельности, составы которых изложены в 35 статьях гл. 22 УК РФ*(622). Это разные преступления, отличающиеся друг от друга и характеристикой непосредственного объекта посягательства, и признаками объективной стороны, характером общественной опасности и степенью тяжести. С учетом квалифицированных видов из числа данных преступлений (всего 76 составов) 27 относятся к числу преступлений небольшой тяжести, 25 - средней тяжести, 20 преступлений являются тяжкими, а 4 - особо тяжкими. Объединяющий эти деяния видовой объект может быть определен как охраняемая государством система общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности в обществе, ориентированном на развитие рыночной экономики. Иначе говоря, таким объектом является установленный порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг. Государство устанавливает в регулятивных законах гарантии свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, правила (порядок) этой деятельности и при помощи охранительных уголовных законов стремится обеспечить их исполнение.
В качестве критериев криминализации экономических правонарушений, их криминоообразующих признаков действующий Уголовный кодекс РФ, отказавшись от конструирования составов с административной преюдицией, чаще всего использует:
1) характер причиненного последствия, обозначая его понятием "крупный ущерб" (ст. 171, 172, 173, 176, 178, 180, 185, 185.1, 195, 196, 197);
2) размеры (масштабы) правонарушающей экономической деятельности (ст. 171, 171.1, 172, 177, 180, 188, 192, 193, 198, 199, 199.1, 199.2);
3) способ действия - обман, подкуп, угрозы, сговор (ст. 17, 179, ч. 1 ст. 183 и др.);
4) мотивация - корыстная или иная личная заинтересованность (ст. 170, 173, 181, 196) или особая цель деятельности (ст. 173, 184, 197).
В уголовно-правовых исследованиях, проведенных после вступления в действие УК РФ 1996 г., высказывались предложения сконструировать составы некоторых экономических преступлений по типу формальных*(623). Эта идея представляется сомнительной. Прав Л.Л. Кругликов, отмечая, что конструирование без достаточных оснований ряда составов по типу формальных изначально обрекло их на неприменение, "ибо совершенно очевидно, что во многих случаях по степени вредности такое поведение не выходит за рамки дисциплинарного или административного правонарушения"*(624). Это тем более важно, поскольку именно отсутствие предусмотренных в статьях УК РФ последствий либо меньшие размеры (масштаб) правонарушающей экономической деятельности отличают деяния, по характеру нарушений сходные с преступлениями, но квалифицируемые как административные правонарушения согласно КоАП РФ 2001 г.*(625), например:
- осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) - ст. 14.1;
- незаконное использование товарного знака - ст. 14.10;
- незаконное получение кредита - ст. 14.11;
- фиктивное или преднамеренное банкротство - ст. 14.12;
- неправомерные действия при банкротстве - ст. 14.13;
- недобросовестная эмиссия ценных бумаг - ст. 15.17;
- нарушение валютного законодательства - ст. 15.25 и др.
В связи с этим исключительно важное практическое значение приобретает толкование понятий "крупный размер" и "крупный ущерб".
При принятии УК РФ ни в одной статье, где в качестве криминообразующего или квалифицирующего признака того или иного преступления в сфере экономической деятельности было названо причинение деянием крупного ущерба, не содержалось никаких указаний на количественный или качественный критерии признания причиненного ущерба крупным. Напротив, понятие "крупный размер" соответствующего преступления, за редким исключением (ч. 2 ст. 186 УК РФ), получило легальное определение.
В уголовно-правовой литературе неоднократно высказывалось мнение, что отсутствие в законе количественной характеристики ущерба, квалифицируемого как крупный, является недостатком УК РФ, существенно затрудняющим применение норм об ответственности за экономические преступления, в связи с чем предлагались различные количественные критерии крупного ущерба*(626). В то же время ряд специалистов признавал непродуктивными подобные попытки, считая целесообразным оставить это понятие оценочным*(627).
Дискуссионным оказался и вопрос о содержании ущерба в экономических преступлениях. Так, Н.А. Лопашенко выдвинула и отстаивала точку зрения, согласно которой крупный ущерб, причиняемый преступлением в сфере экономической деятельности, может быть как материальным (имущественным или неимущественным), так и моральным. Крупный материальный неимущественный ущерб может выражаться, в частности, в причинении средней тяжести вреда здоровью людей, а крупный моральный ущерб - причинении ущерба авторитету органов власти и управления, деловой репутации хозяйствующих субъектов. Другими возможными последствиями экономического преступления, оцениваемыми как крупный ущерб, названо банкротство предприятия или индивидуального предпринимателя, сокращение большого количества рабочих мест, срыв на продолжительное время работы служб, обеспечивающих жизнедеятельность населения, и т.д.*(628)
Другая группа криминалистов утверждала, что поскольку рассматриваемые преступления совершаются против порядка осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности в сфере производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, то последствия их совершения должны носить материальный характер в виде имущественного ущерба*(629). Если же данное деяние причиняет, помимо имущественного ущерба, какой-либо физический вред и иной ущерб неимущественного характера (что вполне возможно), то необходима квалификация по совокупности соответствующих преступлений.
Впервые количественная характеристика крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям или государству, была дана Федеральным законом от 4 марта 2002 г. N 23-ФЗ "О внесении изменения и дополнения в Уголовный кодекс Российской Федерации в части усиления уголовной ответственности за преступления на рынке ценных бумаг"*(630) применительно к составам злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185) и злостного уклонения от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах (ст. 185-1). Позднее Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации"*(631) в примечании к ст. 169 УК РФ установил, что в статьях гл. 22 УК РФ, за исключением ст. 174, 174.1, 178, 185, 185.1, 193, 194, 198, 199 и 199.1, крупным размером, крупным ущербом, доходом или задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей 250 тыс. руб., особо крупным - 1 млн. руб. В статьях, упомянутых здесь как исключение, законодатель определил крупный размер (ущерб) иными величинами.
Итак, на сегодняшний день на легальном и правоприменительном уровнях понятие крупного ущерба при совершении преступлений в сфере экономической деятельности определено, что не исключает возможности продолжения научной дискуссии по этому вопросу. "Существование в законодательстве оценочных понятий, - отмечает академик В.Н. Кудрявцев, - объясняется тем, что они дают возможность хорошо учитывать социальную обстановку, специфические обстоятельства дела... Существование в законе оценочных понятий неизбежно. Они полезны, если устанавливаются для тех случаев, когда это необходимо и когда правильно применяются на практике. Вот почему важно подчеркнуть, что употребление этих понятий ни в коем случае не должно порождать произвола. Оценочные суждения должны основываться на реальных фактах, отражать требования закона, истолковываться во взаимосвязи с другими институтами и понятиями права"*(632). Поэтому тезис Н.А. Лопашенко, что содержание оценочных понятий как определяющих в конечном счете преступное и непреступное может быть раскрыто только в самом уголовном законе*(633), выглядит несколько утопическим.
Формализовав понятие крупного ущерба, законодатель лишил возможности дифференцированного подхода к его оценке в зависимости от особенностей потерпевшего (имущественное положение, финансовое состояние), каковым может оказаться гражданин, индивидуальный предприниматель, коммерческая или иная организация, государство*(634). Один и тот же по своей фактической величине ущерб для одного потерпевшего может обоснованно считаться крупным, а для другого - нет. Думается, что более правильно поступил законодатель, разъясняя понятие значительного ущерба гражданину, потерпевшему от некоторых преступлений против собственности, и указав при этом лишь минимальную величину ущерба, ниже которой нельзя опускаться при решении вопроса о признании ущерба значительным. Однако само по себе причинение ущерба гражданину на эту сумму не предопределяет признание ущерба значительным, поскольку в этом случае должна даваться оценка ущербу как значительному или нет с учетом имущественного положения потерпевшего (прим. 2 к ст. 158 УК РФ).
Дискуссионным является вопрос о предметном содержании понятия "ущерб" применительно к экономическим преступлениям. При этом все исследователи отталкиваются от понятия убытков, сформулированного в п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которому к убыткам относятся "расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)". По мнению Л.Д. Гаухмана, "для уголовно-правовой оценки содеянного имеет значение лишь такой компонент реального ущерба, как утрата или повреждение имущества, - только он учитывается при квалификации преступления. Другие компоненты общего ущерба - расходы для восстановления нарушенного права и упущенная выгода - имеют исключительно гражданско-правовое значение и могут быть взысканы с виновного в порядке гражданского иска"*(635). Напротив, Б.В. Яцеленко и М.Г. Жилкин исключают из понятия "ущерб" при совершении экономических преступлений такой элемент, как реальный или положительный имущественный вред, и полагают, что "ущерб от преступлений в сфере экономической деятельности состоит в неполученных доходах, на поступление которых субъект должен рассчитывать в силу закона или иного законного основания". К тому же из двух форм упущенной выгоды - неполучение должного дохода и неполучение предполагаемого (вероятного) дохода - авторы полагают возможным включать в ущерб лишь первую форму упущенной выгоды - неполучение должных доходов*(636). Вместе с тем подавляющее большинство исследователей обоснованно включают в ущерб, причиняемый экономическими преступлениями, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду*(637).
Характерной особенностью диспозиций статей УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности является их бланкетность. Дискуссия ведется лишь по вопросу о том, все ли статьи в этой главе имеют бланкетную диспозицию (бланкетные признаки) или только большинство из них*(638). Такой прием описания составов экономических преступлений понятен и вполне допустим, поскольку данные преступления нарушают порядок осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, установленный различными отраслями права в соответствующих законах, регулирующих экономическую деятельность. Естественно, это вынуждает применителя норм уголовного закона систематически обращаться к действующему гражданскому, финансовому, таможенному, налоговому и т.д. законодательству.
При формулировании уголовно-правовых предписаний в бланкетных и описательно-бланкетных диспозициях, как тонко заметил А.В. Наумов, "нормы иных отраслей права включаются в диспозицию статей уголовного закона, и состав соответствующего преступления конструируется в этих случаях путем включения указанных норм в ткань уголовного закона. В связи с этим неуголовно-правовые нормы превращаются в "клеточку" уголовно-правовой материи"*(639). В то же время очевидно, что в принципе любую бланкетную диспозицию можно развернуть в описательную, поскольку уголовно-правовая норма, воссозданная в ее полном объеме и содержании, включает в себя все те правила, запреты и обязанности, установленные в нормативных актах регулятивных отраслей права, ответственность за нарушение которых предусмотрена данной нормой.
Дискуссионность проблемы содержания уголовно-правовых норм о преступлениях в сфере экономической деятельности, изложенных в статьях УК РФ с бланкетной диспозицией, заключается в различных ответах на вопрос: какие нормативные акты регулятивных отраслей права, где сформулированы определенные правила, запреты и обязанности, могут составлять содержание этих норм? И.В. Шишко аргументирует положение, что правила, обязанности и запреты, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, могут устанавливаться не только федеральными, но и региональными и даже локальными нормативными актами*(640) и что "отражение влияющих на квалификацию преступлений особенностей в федеральном, региональном, муниципальном и осуществляемом отдельными хозяйствующими субъектами регулировании экономических отношений является дополнительной функцией бланкетных норм главы 22 УК"*(641).
Однако, если признать верным положение, что соответствующие правила, обязанности и запреты входят в содержание уголовно-правовой нормы, изложенной в статье с бланкетной диспозицией, то отсюда следует вывод: эти правила, обязанности и запреты могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами. Уголовно-правовая норма не может иметь разное содержание в зависимости от региона (субъекта Федерации) и тем более от муниципального образования. Нельзя забывать положение Конституции РФ, что уголовное законодательство находится в ведении Российской Федерации (п. "о" ст. 71).
Из того факта, что правила, обязанности и запреты, установленные регулятивным экономическим законодательством, входят в содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за их нарушение, вытекает решение, связанное с проблемой обратной силы уголовного закона. Когда положения регулятивного закона вследствие бланкетного изложения диспозиции статьи стали частью (элементом) уголовно-правовой нормы, тогда изменения, вносимые в эту регулятивную норму, одновременно являются и изменениями уголовно-правовой нормы, влекущими расширение или сужение круга преступного, рамок и условий уголовной ответственности, частичную декриминализацию или криминализацию. В результате подобных изменений уголовный закон получает иное содержание, становится по существу новым (хотя формально текст статьи УК не изменился) и, если новое содержание уголовного закона исключает преступность какого-либо деяния, этот новый (по содержанию, а не по форме) уголовный закон имеет обратную силу*(642). Именно так, судя по всему, рассуждал Пленум Верховного Суда РФ, сформулировав в п. 17 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем"*(643) следующее положение: "Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специально разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ".
В статьях УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности широко используются понятия и термины прежде всего гражданского, а также других регулятивных отраслей права, например: предпринимательство, сделка, кредит, банкротство, банковские операции, налог, ценная бумага, таможенный платеж и др. В юридической литературе неоднократно подчеркивалось, что системность права в принципе должна исключать различное понимание одних и тех же терминов и понятий в разных отраслях права.
П.С. Яни, анализируя проблему бланкетности "экономических" статей УК РФ, писал, что содержание понятий, использованных в нормах УК РФ, охраняющих конкретные общественные отношения, выражено в понятиях нормативных актов, регулирующих данные отношения*(644). Еще более категорична в этом вопросе И.В. Шишко, которая справедливо отметила, что законодатель нередко ограничивает значение использованных в том или ином нормативном акте понятий рамками именно этого акта и вкладывает в это же понятие в другом нормативном акте несколько иное содержание. Отсюда делается очень важный вывод, что "при толковании иноотраслевого термина (т.е. бланкетного признака) в диспозиции уголовно-правовой нормы следует исходить из его значения не во всем правовом массиве и, как правило, даже не в одной отрасли законодательства, а только в том нормативном правовом акте, который непосредственно регулирует общественные отношения, охраняемые конкретной бланкетной нормой Уголовного кодекса. Одно и то же понятие последовательно и неуклонно определяется одним термином внутри целой отрасли законодательства только при законодательном распространении его на отрасль"*(645). И далее: "....разнородность общественных отношений, охраняемых нормами гл. 22 Уголовного кодекса.... обусловливает, как правило, невозможность использования в ней одного иноотраслевого термина в одном значении!"*(646)
Очевидно, что это обстоятельство крайне осложняет применение уголовного закона.
Непростым является вопрос о форме вины в составах преступлений в сфере экономической деятельности. Формулировка ч. 2 ст. 24 УК РФ обязывает применительно к каждому такому составу устанавливать форму вины путем толкования уголовного закона с учетом особенностей объективной стороны преступления, включенных в число признаков состава характеристик мотива и цели деяния и иных обстоятельств.
Подобный анализ составов преступлений в сфере экономической деятельности, по мнению большинства криминалистов, позволяет утверждать, что данные составы характеризуются умышленной виной. Это относится и к материальным составам, где условием возникновения уголовной ответственности является наступление последствия в виде крупного ущерба. К этим деяниям неприменима концепция двух форм вины, когда в результате умышленного преступления причиняются по неосторожности более тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание. За двумя исключениями (ч. 2 ст. 169 УК РФ и ч. 3 и 4 ст. 183 УК РФ) последствия являются элементом основного состава преступления, объективная сторона которого выполняется умышленно. Совершая это действие или бездействуя, субъект предвидит, хотя бы в общем виде, вредные последствия, желает их наступления либо сознательно допускает или безразлично относится к возможности наступления таких последствий.
В то же время ряд криминалистов допускают совершение экономических преступлений и с неосторожной виной. Так, П.Н. Панченко считает, что неосторожная вина возможна при совершении преступлений, предусмотренных ст. 169, 171, 172, 173, 185, 195 УК РФ*(647); С.И. Улезько и А.А. Витвицкий - в преступлениях, предусмотренных ст. 171, 180, 185 УК РФ*(648); А.С. Коренев - в ст. 171 и 172 УК РФ*(649); И.А. Клепицкий - в ст. 176 и 185 УК РФ*(650) и др. Действительно, сугубо теоретически подобные конструкции представить можно. Но нужно ли это? Справедливо считает Л.В. Иногамова-Хегай: "Стремление распространить уголовную ответственность на лиц, действующих по неосторожности, является отражением подхода тотального контроля и максимального наказания предпринимателей за любые отступления от предписаний закона (а в большей части - от различных ведомственных инструкций). Думается, неосторожная вина в экономических преступлениях не может и не должна иметь место. Ответственность за неосторожные формы деятельности вполне может быть реализована в рамках гражданско-правовых норм и (или) административного права"*(651). Во избежание ненужных дискуссий и ошибок при рассмотрении уголовных дел законодателю следует вполне определенно зафиксировать в диспозициях статей соответствующую форму вины.
Необходимо обратить внимание на содержание умысла при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Суть экономических преступлений заключается в том, что они нарушают порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, закрепленный в регулятивных законах. Поэтому сознание общественной опасности совершаемого в таких случаях деяния как обязательный элемент умысла невозможно без осознания факта нарушения соответствующего закона правила, обязанности, а отсюда можно сделать вывод: сознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Эта позиция находит все большую поддержку среди криминалистов. Таким образом, даже действующая на сегодняшний день законодательная трактовка умышленной вины, не требующая осознания уголовной противоправности совершаемого общественно опасного деяния, предполагает необходимость установления знания (понимания) лицом того обстоятельства, что он нарушает установленные регулятивным законодательством правила, обязанности, запреты и т.д. Заслуживающее внимания решение проблемы содержания вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности предлагает И.В. Шишко. Прежде всего она согласна с тезисом, что незнание лицом установленных регулятивным законодательством запретов или обязанностей исключает осознание им общественной опасности их нарушения, поскольку не осознается и сам факт нарушения. В то же время, отмечает автор, возможны случаи, когда лицо, осознавая сам факт нарушения, не осознает общественную опасность данного деяния. В связи с этим И.В. Шишко полагает целесообразным включить сознание противоправности в определение умысла (ст. 25 УК РФ) как элемент дизъюнкции: "Преступление признается совершенным с прямым (косвенным) умыслом, если лицо осознавало общественную опасность или противоправность своих действий (бездействия).... Такая дефиниция умысла исключит необходимость установления осознания противоправности очевидно общественно опасных преступлений и осознание общественной опасности преступлений, в которых это осознание вторично к осознанию противоправности или вообще невозможно"*(652).
Первые несколько лет действия УК РФ 1996 г. показали, что правовой потенциал, заложенный в его нормах об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, используется далеко не полностью. Приведу данные о количестве зарегистрированных преступлений по статьям гл. 22 УК РФ, выявленных лиц, совершивших такие преступления, и осужденных за их совершение за период с 1997 по 2003 г.

1997 61  689 41  835 22 242
1998 85  571 61  345 29 268
1999 117  720 89  678 42 983
2000 160  419 125  091 49 061
2001 165  909 132  695 60 847
2002 142  947 103  563 43 837
2003 120  369 83  382 36 563
Всего 854  625 637  589 284 801

Таким образом, за семь лет (1997-2003 гг.) по статьям гл. 22 УК РФ было зарегистрировано 854 625 преступлений, выявлено 637 589 человек, их совершивших, из которых 284 801 человек был осужден. Цифры достаточно внушительные, однако обращает на себя внимание факт, что только 44,6% из числа выявленных, согласно статистике МВД, лиц, совершивших преступления, были осуждены. Больше половины уголовных дел, возбужденных в отношении конкретных лиц, было прекращено за недоказанностью и иным реабилитирующим и нереабилитирующим основаниям.
Приведенные данные свидетельствуют, что вплоть до 2001 г. шло увеличение как числа зарегистрированных преступлений, так и числа осужденных. Представляется, что эти данные отражали не столько объективный рост экономической преступности, сколько тот факт, что стала выявляться определенная часть преступлений, ранее остававшихся в секторе латентной преступности. Происходило это в связи с постепенным наведением относительного порядка в государстве, улучшением работы контролирующих и правоохранительных органов, выработкой умений и навыков в раскрытии и расследовании преступлений. Что же касается фактического уровня экономической преступности, то в принципе эти же факторы должны определять ее постепенное сокращение, поскольку более благоприятных условий для экономической преступности, чем были в России в 90-е гг. ХХ в., уже трудно представить. Статистические показатели экономической преступности за 2002 и 2003 гг. вроде бы подтверждают этот прогноз, хотя с окончательными выводами торопиться не следует.
Нельзя не отметить, что львиная доля из числа возбужденных уголовных дел и дел, по которым вынесены обвинительные приговоры, приходится на традиционные экономические преступления, уже многие десятилетия признаваемые таковыми, уяснение сути и доказывание вины по которым, как правило, не представляло особой сложности: обман потребителей (ст. 200 УК РФ) и приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ). Так, по ст. 200 УК РФ за 1997-2000 гг. было осуждено 186 935 человек, что составляет 65,6% от общего числа осужденных по всем статьям гл. 22 УК РФ; по ст. 175 УК РФ - 43 608 человек (15,3%). Таким образом, более 80% всех осужденных приходится на дела, возбужденные по двум данным статьям УК РФ.
Еще два сравнительно "популярных" преступления - это контрабанда (ст. 188 УК РФ) и фальшивомонетничество (ст. 186 УК РФ), за которые в этот период было осуждено соответственно 7596 чел. (2,6%) и 7751 чел. (2,7%). Что же касается новых или относительно новых составов преступлений, то сравнительно распространенным в анализируемый период было осуждение по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) - 8005 чел. (2,8%), ст. 191 УК РФ (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга) - 6021 чел. (2,1%), ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов с физического лица) - 21 009 чел. (0,7%) и ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов с организаций) - 4596 чел. (1,6%). По другим статьям о преступлениях в сфере экономической деятельности ежегодно осуждается в лучшем случае несколько десятков человек, или данные нормы применяются судами в единичных случаях либо вообще не применяются.
Подобное положение объясняется рядом причин. Среди них можно отметить сложность законодательных определений признаков соответствующих преступлений, плохое знание регулятивного законодательства, положения которого составляют неотъемлемую часть уголовно-правовых норм с бланкетными и бланкетно-описательными диспозициями, отсутствие надлежащего опыта и навыков в расследовании и квалификации экономических преступлений. "Как показывает изучение проблем применения норм об ответственности за экономические преступления, - отмечал П.С. Яни, - наибольшую сложность представляет неясность немалого числа законодательных положений, причем как в хозяйственной, так и уголовно-правовой сферах. Следователь, прокурор и судья зачастую не понимают, что стоит за теми или иными уголовно-правовыми категориями, какие именно деяния запрещает уголовный закон"*(653).
Несовершенство уголовно-правовых норм, регламентирующих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности (а в ряде случаев отрицать это бессмысленно), порождает многочисленные предложения по их изменению, начиная от редакционных, "косметических" поправок и кончая предложениями по коренной переработке норм гл. 22 УК РФ (Н.А. Лопашенко, В.И. Тюнин, Л.В. Иногамова-Хегай, П.С. Яни и др.). Надо сказать, что наряду с идеями, которые заслуживают внимания, нередко высказываются предложения достаточно сомнительные. Проблема внесения изменений в действующие нормы гл. 22 УК РФ действительно существует, но она должна решаться продуманно и взвешенно.

Развитие системы экономического правосудия России сквозь призму общемировых тенденций (Ярков В.В.)

Общая характеристика тенденций

Развитие институтов защиты прав участников предпринимательских отношений происходит в рамках общего совершенствования правовой системы, изменения социально-экономических реалий, в которых функционируют суды по экономическим спорам. Во многих странах в той или иной степени органы хозяйственной юрисдикции функционируют обособленно, развиваясь в русле общих тенденций. Отметим лишь отдельные из них, которые оказывают влияние на развитие правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в целом на планете, в России и находят свое отражение в арбитражном процессуальном законодательстве и в организации арбитражных судов.
Понимание тенденций развития современной гражданской юрисдикции важно и по следующим причинам. При всей внешне кажущейся оригинальности тех или иных подходов в сфере процессуального законодательства специалисты, причастные к его разработке, в любом случае находятся в рамках определенных исторически сложившихся подходов правового регулирования и процессуально-правовых концепций, вариантов решения того или иного вопроса. Найти полностью оригинальное решение, которое бы не встречалось ранее в российском праве (имея в виду период с судебной реформы 1864 г.) и иностранном, международно-правовом законодательстве достаточно сложно, да в этом и нет, как нам представляется, необходимости. В качестве исходного материала выступают потребности практики, которые, накладываясь на исторически сложившиеся способы их решения за рубежом, в международно-правовом законодательстве либо ранее в истории нашей страны, стимулируют творческий поиск и приводят к тому или иному новому решению возникшей проблемы. Безусловно, по многим вопросам возможны и полностью оригинальные решения, особенно на уровне детализации той или иной идеи применительно к конкретному правовому институту.
Таким образом, на каждом витке развития процессуального права и всей системы гражданской юрисдикции необходимо выбрать наиболее приемлемый и рациональный процессуальный инструментарий, который будет более адекватно отражать существующие реалии. Поэтому постараемся отметить несколько основных идей из современной процессуальной доктрины и развития иностранного процессуального права, которые, на наш взгляд, отражают современные тенденции развития хозяйственной юрисдикции.

Исследования последних лет

По вопросу современных тенденций развития гражданской юрисдикции появилось довольно много интересных работ в последние годы. Так, состоялся целый ряд интересных конференций, в которых довелось быть участником автору данной статьи и где рассматривались так или иначе современные тенденции развития процессуального права и сферы гражданской юрисдикции в целом. Среди них можно выделить такие конференции и семинары: "Процессуальное право в преддверии нового тысячелетия" (XI Всемирный конгресс Международной ассоциации процессуального права, август 1999 г., Вена)*(654); "Реформа гражданского процессуального и хозяйственного процессуального права в государствах - участниках СНГ" (Институт права стран Восточной Европы Университета Христиана-Альбрехта, Киль, ФРГ, октябрь 2000 г.)*(655) и целая серия других конференций и семинаров Института права стран Восточной Европы, которые состоялись в течение 2001-2004 г.*(656); "К гармонизации процессуального права в Европе" (Брюссель, сентябрь 2001 г.)*(657), конференция "Реформа гражданского процесса в суде первой инстанции в государствах региона Балтийского моря и Центральной Европы" (Вильнюс, 2004 г.)*(658). Две последние конференции Научного объединения международного гражданского процесса (апрель 2003 г., Тюбинген, ФРГ, и апрель 2005 г., Варшава) были посвящены различным аспектам европеизации процессуального права с точки зрения развития европейского гражданского процессуального и исполнительного права*(659).
Важную роль в выявлении современных тенденций процессуального права сыграли многие другие конференции и публикации. Так, Е.А. Виноградова дала интересный и содержательный обзор XII Международного конгресса по процессуальному праву (Мехико, сентябрь 2003 г.)*(660). Значительную роль в осмыслении указанных тенденций помогает также изучение шести Регламентов Европейского союза, принятых в период 2000-2003 гг. и посвященных различным вопросам европейского гражданского процесса, в частности компетенции судов, признанию и приведению в исполнение судебных и иных юрисдикционных актов, трансграничной несостоятельности, вручению процессуальных документов, получению доказательств, рассмотрению семейных споров. Указанные регламенты представляют собой свод наднационального европейского гражданского процессуального права, обязательного для всех его членов (за отдельными исключениями). Регламенты распространили свое действие также на 10 новых членов Евросоюза после их присоединения к ЕС 1 мая 2004 г. Первые переводы указанных регламентов на русский язык были осуществлены на кафедрах гражданского процесса Уральской государственной юридической академии и юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета и опубликованы в двух номерах Российского ежегодника гражданского и арбитражного процесса с соответствующими комментариями*(661).
Интересный анализ современных тенденций международного гражданского процесса провел А.Г. Светланов, защитивший первую за многие десятилетия докторскую диссертацию по тематике*(662). Ряд интересных работ издан по данной тематике за рубежом, все их охватить невозможно, да и сложно увидеть и оценить все работы в данной сфере, можно выделить только некоторые. В частности, первую книгу, изданную в 1994 г. и посвященную процессам сближения процессуального права в Европе, выполненную под руководством профессора М. Сторма - президента Международной ассоциации процессуального права*(663), книгу профессора Джона Джоловица*(664), и ряд других книг и статей зарубежных и российских специалистов.
Существенное влияние на понимание и созвучность тенденций при исходном анализе накладывает характеристика российского права - насколько оно входит в семью романо-германского права или представляет собой оригинальное правовое образование. Так, Р. Давид, несмотря на внешнее сходство с романо-германской системой, относил социалистическое право в особую правовую семью*(665). В одной из последних работ по сравнительному правоведению профессор Университета Пуатье Р. Леже также задавался этим вопросом - насколько современное российское право относится к романо-германской системе или является моделью для особой правовой системы государств СНГ*(666). Данный вопрос может быть предметом особого анализа. Ограничимся замечанием, что в основных чертах российское право имеет признаки, присущие праву романо-германской системы.
Каковы же эти тенденции и как они накладываются на систему экономического правосудия? Выделим для анализа только несколько наиболее значимых и важных.
Во-первых, понимание социальных функций правосудия и роль суда в современном обществе. Сложились в основном две концепции, отражающие разное понимание роли, места и задач суда в обществе и которые можно суммировать в следующем вопросе. Обязано ли государство обеспечить наличие функционирующей системы правосудия или судебная система играет роль своеобразного предприятия, оказывающего за плату определенные услуги, в данном случае - по разрешению споров?
По свидетельству В. Некрошюса, именно концепция социального гражданского процесса получила развитие в ХХ в. в противовес либеральному пониманию процесса в ГПК многих европейских государств*(667). Поэтому отметим как позитивный факт, что именно первый подход, связанный с пониманием социального предназначения правосудия как системы, направленной на защиту прав и сохранение правопорядка, обеспечение стабильности и прочности отношений гражданского оборота и публично-правовых отношений, отражен в АПК.
Во-вторых, существенно влияние интернационализации гражданского оборота, положений международного права и концепции защиты прав человека на правосудие*(668). Современная концепция прав человека отражена в целом ряде международно-правовых документов, например во Всеобщей декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые согласно ст. 15 Конституции России являются частью нашей правовой системы. Такое же влияние оказывает и судебная практика международных органов правосудия, в частности Европейского суда по правам человека. Здесь основополагающее значение имеет ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.*(669), в которой закреплено право на справедливое судебное разбирательство, охватывающее отдельными элементами по сути дела весь судебный процесс и исполнение конечного его результата - судебного решения.
Поскольку правосудие является гарантией реализации прав человека, тем самым объясняется внимание к проблеме обеспечения права на справедливое судебное разбирательство и доступа к правосудию, без решения которых невозможно полноценное обеспечение прав человека и само нормальное функционирование гражданского общества и гражданского оборота. Под влиянием международно-правовых актов о правах человека складывается развитие процессуального законодательства, например, в странах, входящих в Совет Европы, в том числе в России. В частности, то внимание, которое стало уделяться доступу к правосудию, объясняется не в последнюю очередь действием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, других международно-правовых актов, судебной практикой Европейского суда по правам человека. Поэтому при оценке таких новелл АПК РФ, как ст. 2, п. 5 ст. 144, ст. 311 АПК РФ (усложнение процедуры возбуждения дел в порядке надзора), очевидно влияние данной практики и международно-правового законодательства.
Как представляется, пока еще не полностью оценено влияние концепции прав человека на национальную систему судопроизводства в арбитражных судах (как и судах общей юрисдикции) и практику применения в них материального и процессуального законодательства. Между тем оно весьма существенно и будет способствовать в дальнейшем унификации норм национального российского арбитражного процесса во взаимосвязи с положениями международного и иностранного гражданского процесса*(670).
Можно проиллюстрировать данную тенденцию примером развития концепции судебного иммунитета применительно к такому субъекту арбитражного процессуального права, как государство. Начиная с конца ХIХ в. получила распространение доктрина ограниченного, или функционального, иммунитета*(671). Это связано с более широким вовлечением государств в гражданский оборот, привлечением многими странами иностранных инвестиций под государственные гарантии, получением кредитов и финансовой помощи от международных организаций и банков, рядом других причин. Поэтому многие государства перестали придерживаться концепции абсолютного иммунитета в отношении определенных категорий дел и отношений*(672). Выступление государства в качестве субъекта гражданского оборота неизбежно приводит и к иному пониманию концепции иммунитета. В частности, впервые такой подход был отражен в решении от 30 апреля 1963 г. Федерального Конституционного Суда ФРГ по запросу суда из Кельна, рассматривавшего дело о возмещении требования по оплате ремонта в здании Посольства Ирана в ФРГ*(673).
Как пишет М.М. Богуславский, согласно концепции ограниченного иммунитета иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperi. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений и т.д.), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом*(674). Нет причины, пишет Х. Шак, предоставлять иностранным государствам, действующим в рамках частного права, льготы по сравнению с другими участниками гражданского оборота*(675).
Концепция ограниченного иммунитета стала отражаться как в законодательстве, так и в судебной практике. Например, 16 мая 1972 г. была принята разработанная Советом Европы Конвенция об иммунитете государств, однако она ратифицирована немногими государствами*(676). В частности, Российская Федерация не является участницей данной конвенции. Однако, по замечанию Т.Н. Нешатаевой, современная судебная практика в Российской Федерации склоняется в сторону ограниченного иммунитета иностранного государства на основе принципа определения цели сделки - извлечение прибыли или выполнение публичной функции*(677).
Другим направлением ограниченного понимания судебного иммунитета государств является инвестиционная деятельность, связанная с привлечением иностранного капитала для экономического развития. В частности, согласно ст. 23 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(678), в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения. Целый ряд международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций с участием России предусматривают арбитражный порядок разрешения могущих возникнуть споров*(679). М.М. Богуславский, анализируя указанные соглашения, в ряде своих работ, включая специальное исследование, посвященное иностранным инвестициям, отмечал данную сферу как отражающую возможность отказа от судебного иммунитета*(680).
В последнее время в связи с влиянием концепции прав человека появляются судебные дела, в которых ставится вопрос об ограничении абсолютного иммунитета государств, когда оно выступает в качестве нарушителя основных прав человека, способствует или поощряет терроризм и т.д.*(681) Таким образом, в данной сфере в связи с процессами глобализации, появившимся разделением государств на "цивилизованные" и "государства-изгои"*(682), иными политическими процессами возможны дальнейшие изменения. Как отмечает А.Г. Светланов, беспрецедентное усиление США как супердержавы создало объективные предпосылки для мутации в том числе и такого фундаментального института международного гражданского процесса, как судебный иммунитет*(683).
М.М. Богуславский среди новых проблем иммунитета государств проанализировал ряд дел по искам о защите прав человека в связи с решением Верховного Суда Греции по иску к ФРГ и решениями судов других государств по искам жертв нацизма*(684). Другой интересной возможностью обращения с иском к своему государству в контексте проблем судебного иммунитета государств и защиты права человека, как отмечает М.М. Богуславский, является право обращения граждан и юридических лиц в Европейский суд по правам человека в Страсбург*(685).
В-третьих, обеспечение доступа к правосудию отражает влияние концепции прав человека, но в современных условиях превратилось во вполне самостоятельное направление развития всей системы правосудия как достаточно ярко выраженная тенденция развития процессуального права.
В советское время проблемы доступа к правосудию в ее современном понимании не существовало. Суды имели ограниченную компетенцию, вышестоящими судами и органами Министерства юстиции осуществлялся строгий контроль за соблюдением сроков рассмотрения дел, судебные расходы были невелики, а суд в силу советской концепции правосудия был обязан проявлять активность в сборе доказательств, от него требовалось установить истину по делу. Тогда был немыслим отказ в иске по мотивам недоказанности истцом его требований, поскольку в обязанность суда ставилось собрать доказательства и вынести законное и обоснованное решение по требованию истца.
С начала 90-х гг. ХХ в. произошли изменения в осмыслении данной проблемы, которые базировались на новых правовых реалиях, поставивших суд в положение арбитра в споре сторон, снявших с суда обязанность по сбору доказательств и возложивших основное бремя процесса и доказывания на сами стороны. Современное понимание доступа к правосудию появилось после вступления России в Совет Европы и признания юрисдикции Европейского суда по правам человека в 1998 г. Проблема доступа к правосудию получила признание на самом высоком уровне. В частности, Председатель Высшего Арбитражного Суда России в период 1991-2005 гг. В.Ф. Яковлев выделял в качестве одной из основных задач обеспечить доступ к правосудию для граждан и предпринимателей*(686).
Исходные посылки работы над проблемами доступности правосудия заключаются в основном в следующем*(687). Во-первых, мы должны исходить из целей правосудия, определяя условия его доступности. В этом плане новый АПК РФ в ст. 2 в качестве одной из задач правосудия определяет обеспечение его доступности.
Во-вторых, вопрос о доступе к правосудию не является чисто юридической проблемой, а должен решаться в контексте социальной политики, направленной на предоставление льгот только нуждающимся в них. В-третьих, в современных условиях является важным экономически обосновать предлагаемую модель обеспечения доступности правосудия и юридической помощи, без чего говорить о ее реализации вряд ли будет возможно. Любой проект должен быть исследован с точки зрения экономической целесообразности.
Многоаспектный характер проблемы доступа к правосудию определяет и решение вопроса ее нормотворческого разрешения. Вся система арбитражного процесса, а также в целом гражданской юрисдикции гарантирует доступ к правосудию. Поэтому совершенствование процессуальных регламентов, определяющих доступ к правосудию, должно происходить при подготовке новых и внесении изменений в действующие процессуальные законы.
В частности, в новом АПК РФ нет специальной статьи об основаниях к отказу в принятии искового заявления, оно и в случае явной некомпетентности суда подлежит принятию. Такой порядок направлен на исключение случаев необоснованных отказов в принятии заявления и разрешение вопроса о наличии у истца права на судебную защиту не на стадии принятия заявления, а только в ходе судебного разбирательства. Практика показала, что такой облегченный порядок принятия исковых заявлений в арбитражных судах не привел к росту необоснованных обращений к суду, а позволил в условиях имеющегося конфликта компетенции более четко определить круг дел, которые подведомственны арбитражным судам.
Другой гранью обеспечения доступа к правосудию являются судебные расходы. При обращении в суд истец оценивает соотношение затрат, которые он понесет на разбирательство дела в суде, и полученного результата. Расходы на юридическую инфраструктуру стали расти с 90-х гг. ХХ в., когда резко увеличилось количество споров в судах, равно как и число юристов, для которых ведение дел в судах является профессией. Произошло в целом удорожание юридической системы как для общества в целом, так и для ее отдельных потребителей.
Граждане оплачивают содержание юридической системы несколькими способами. Во-первых, через уплату налогов, включая государственную пошлину, которые аккумулируются в государственном бюджете и расходуются на содержание судебной системы, государственного нотариата, службы судебных приставов и т.д. Во-вторых, граждане расходуют средства при уплате судебных издержек, исполнительских сборов, нотариальных тарифов, арбитражных сборов в третейских судах и других юрисдикционных органах. Существенная и возрастающая часть расходов - оплата представителей в суде, поскольку носят договорный характер.
В отношении государственной пошлины произошло несколько изменений. В начале 90-х гг. ХХ в. здесь господствовал сугубо фискальный подход, когда при обращении в арбитражные суды государственная пошлина составляла 10% от цены иска, а в судах общей юрисдикции - 15%. Установив такой размер госпошлины, государство преследовало сугубо фискальные интересы пополнения бюджета, о доступе к правосудию тогда еще не говорили. Это привело к негативным результатам. Например, в первые годы существования судебно-арбитражной системы поступление дел в арбитражные суды (с 1992 до 1994 г.) упало на 39%. Так, в 1992 г. арбитражными судами было рассмотрено 33 162 дела, в 1993 г. - 275 304 дела, в 1994 г. - 208 081 дело*(688). Тогда в конце 1994 г. были снижены размеры государственной пошлины, уплачиваемой истцом при обращении в суд (была введена регрессивная шкала с существенным понижением ставок госпошлины), кроме того, в 1995 г. после введения в действие нового АПК РФ был отменен обязательный претензионный порядок разрешения спора по всем категориям гражданских дел. Поэтому с 1995 г. по указанным и другим причинам наметилась постоянная тенденция к росту числа дел, рассмотренных арбитражными судами.
Новое регулирование государственной пошлины в Налоговом кодексе РФ привело к некоторому снижению ее размера и ограничению максимальным размером - не более 116 500 руб. Вместе с тем ограничен круг лиц, освобожденных от уплаты госпошлины, сокращены льготы по ее уплате. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины может быть предоставлена судом по ходатайству истца на срок до шести месяцев. Пока сложно оценивать эффективность новелл и определять, насколько они окажут влияние на доступ к правосудию. На наш взгляд, вряд ли такие ставки госпошлины и снижение возможностей рассмотрения дел без уплаты госпошлины создадут существенные препятствия для обращения к суду. Что касается издержек, связанных с рассмотрением дела, то до реформы 2002 г. состав их был ограничен. В настоящее время к ним отнесены практически любые необходимые затраты, которые понесла выигравшая дело сторона, например, на проезд к месту судебного заседания, что весьма актуально с учетом российских расстояний.
Для обеспечения доступа к правосудию важное значение имеет компенсация расходов на представительство. Состязательная модель гражданского процесса требует профессионального юридического сопровождения, которое, как известно, обеспечивается институтом адвокатуры. Кроме того, в ст. 48 Конституции России закреплено, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, она оказывается бесплатно. Важность данной проблемы в том, что в современный и достаточно обозримый период в будущем проблема доступа к правосудию упирается прежде всего в поиск ресурсов для обеспечения профессионального представительства для всех нуждающихся граждан, что возможно в самых разных вариантах и моделях. В рамках бесспорной гражданской юрисдикции квалифицированную правовую помощь оказывают нотариусы. В судебных делах такая функция возложена на адвокатов. Поэтому можно выделить ряд общих и специфических проблем оказания правовой помощи адвокатами, которые во многом имеют финансовые аспекты.
Прежде всего, как таковой проблемы найти адвоката для ведения дел в России нет. Однако актуален вопрос оказания квалифицированной юридической помощи в небольших городах и сельских районах России, которые испытывают недостаток профессиональных юристов, предпочитающих концентрироваться в крупных городах, где находятся наиболее важные "потребители юридических услуг".
В арбитражном процессе участвуют не только крупные компании, но и мелкие предприниматели, фермеры, для которых бывает сложно оплатить услуги адвокатов. В России в отличие, например, от ФРГ нет специального регулирования ставок оплаты адвокатов, поэтому они устанавливаются соглашением сторон и нередко оплата услуг адвоката происходит по результатам дела, когда основная часть гонорара выплачивается адвокату после вынесения желаемого варианта решения суда либо его фактического исполнения.
Таким образом, основной проблемой представительства является поиск финансирования для оказания юридической помощи и представительства в суде в отношении малоимущих граждан. Однако соответствующего механизма в арбитражном процессе не имеется, что расходится с законодательством многих государств, где имеются специальные законы и механизмы оказания такой правовой помощи.
Совершенно иначе выглядит в современных условиях в аспекте доступа к правосудию и вопрос о сроках судебного разбирательства. Доступ к правосудию и право на справедливое судебное разбирательство требуют соблюдения разумных сроков*(689). Следует отметить, что в советское время и в современный период сроки рассмотрения дел в судах устанавливаются законом. Поэтому в сравнении с судебными системами многих государств в России более краткие и контролируемые сроки. Несоблюдение процессуальных сроков может быть основанием для привлечения судьи к дисциплинарной ответственности.
В арбитражных судах первой инстанции установлен общий двухмесячный срок на подготовку дела к судебному разбирательству, а на рассмотрение дела - до одного месяца. В целом статистика показывает, что в 2002 г. в арбитражных судах с нарушением сроков было рассмотрено 4,3% дела, а в 2003 г. - 3,7% дела*(690). Для отдельных категорий дел устанавливаются специальные сроки, например для дел о несостоятельности.
Сохранение правового регулирования сроков в российской доктрине не оспаривается и рассматривается как преимущество судопроизводства в российских судах. Соблюдение сроков рассмотрения дел является частью статистической отчетности судов, одним из элементов анализа результатов деятельности того или иного суда и формой контроля вышестоящего суда за нижестоящими. Например, в годовом анализе результатов деятельности системы арбитражных судов всегда особо указываются суды, в которых чаще нарушаются сроки рассмотрения дел*(691).
В-четвертых, в качестве одной из тенденций развития системы гражданской юрисдикции следует выделить постепенное сближение правил и процедур. Так, первый доклад о сближении процессуального права государств Европейского союза был подготовлен под руководством профессора М. Сторма в 1994 г.*(692) Проявление тенденций к сближению правовых систем стало отмечаться специалистами нашей страны, например, в сфере доказательственного права*(693) и в целом международного гражданского процесса*(694).
Такое сближение процессуальных систем можно увидеть на нескольких уровнях и в разных регионах планеты. Проявляется оно в форме унификации (выработке общих наднациональных процессуальных правил и регламентов) и гармонизации (сближения правовых систем разных стран на основе общих принципов)*(695). Ведь в рамках процессуального права достаточно много относительно автономных институтов, его составляющих, например подведомственность и подсудность, доказательства, пересмотры судебных актов, взаимное признание и исполнение, альтернативные формы разрешения споров. И именно в их рамках по каждому из направлений возможны унификация и гармонизация, которые происходят в разных сферах с различной скоростью и степенью охвата.
В частности, пределы уровня унификации процессуального права на современном этапе наиболее очевидны в государствах Евросоюза, где принято шесть регламентов по отдельным общим вопросам: о международной компетенции судов государств - членов ЕС, о признании и принудительном исполнении судебных решений, о вручении процессуальных документов, о получении доказательств, об исполнительном листе для бесспорных требований, о процедурах несостоятельности, о компетенции судов и исполнении решений по семейным делам. Как видно, такая унификация возможна в тех пределах, которые объясняются потребностями гражданского оборота и трансграничного взаимодействия граждан и организаций различных государств.
Однако практически нет унификации по вопросам судебной организации, поскольку она носит национальный характер. Вместе с тем судебная организация учитывает необходимость наличия трех отдельных звеньев судебной системы - первой, апелляционной и кассационной инстанций, разделенных на отдельные судебные учреждения. На наш взгляд, вполне в русле таких тенденций находится создание в России апелляционных арбитражных судов, образование которых происходит с 2003 г. и планируется к завершению до 1 января 2006 г. Создание отдельных апелляционных судов объясняется целью обеспечения большей независимости и разграничения функций между первой и апелляционной инстанциями.
В качестве другого примера можно отметить многие общие принципы в ГПК стран СНГ, принятие специальных конвенций, касающихся в основном вопросов взаимного признания и исполнения решений судов и арбитражей, исполнения судебных поручений. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, практика Европейского суда по правам человека определяют необходимость приведения российского законодательства, в том числе в сфере гражданской юрисдикции, в соответствие с определенными стандартами.
Процесс унификации идет на разных уровнях в рамках ООН и специализированных организаций ООН, в рамках региональных объединений государств, например ЕС и СНГ. Инициатива здесь может исходить как от международных организаций, например ЮНСИТРАЛ, Межпарламентской ассамблеи стран СНГ, так и от неправительственных организаций, например Международной ассоциации процессуального права, Международного союза Латинского нотариата, Международного союза судебных исполнителей и служащих.
Многие новеллы АПК РФ 2002 г. отражают не только стремление, но и необходимость учесть указанные тенденции к унификации и гармонизации процессуального права.
В-пятых, стремление к специализации в рамках судебной системы.
Современная судебная система России в сфере гражданской юрисдикции включает в себя как суды общей юрисдикции, так и арбитражные суды. В странах системы гражданского права, к числу которых относится и Россия, деление права на частное и публичное является фундаментальным и определяющим, в том числе организация судебной системы*(696).
Однако в России все гражданские суды являются одновременно судами и частного, и публичного права. Хотя в ст. 118 Конституции РФ говорится о выделении гражданского и административного судопроизводств, это не проецируется непосредственно на судебную организацию. Данное обстоятельство отмечали зарубежные исследователи судебной организации в России. Так, К. Вербар пишет, что судебная организация в российской правовой системе основывается не на фундаментальном разделении между частным и публичным правом, а на разграничении между широко понимаемым экономическим правом и всем остальным правом*(697).
Разделение по критерию - дела частного или публичного права - происходит внутри каждой из судебных систем. В частности, в арбитражных судах в соответствии с Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"*(698) в каждом суде имеется две коллегии, одна из которых рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений, а вторая - из гражданских правоотношений. Поэтому здесь тенденция к специализации экономического правосудия находит свое отражение применительно к российской специфике, а не в том виде, как это принято в странах романо-германской правовой системы.
Тенденция к специализации органов хозяйственной юрисдикции является повсеместной. Даже в тех государствах, где действует общая судебная система, суды по делам предпринимателей, как правило, функционируют обособленно, например коммерческие суды Франции, образуемые из числа самих предпринимателей.
Аналогично развивается хозяйственная юрисдикция в государствах СНГ*(699). В шести странах СНГ общие гражданские и хозяйственные суды действуют параллельно (Белоруссия, Киргизия, Россия, Таджикистан, Узбекистан, Украина), а в шести странах система хозяйственной юрисдикции объединена и является частью системы общих судов (Азербайджан, Армения, Грузия, Казахстан, Молдавия, Туркменистан). При этом на Украине одновременно действуют Верховный Суд Республики Украина и Высший Хозяйственный Суд Украины как высший специализированный суд в сфере хозяйственной юрисдикции. Решения Высшего Хозяйственного Суда Украины могут быть пересмотрены в кассационном порядке Верховным Судом Украины, хотя можно отметить, что сам Высший Хозяйственный Суд Украины также является кассационной инстанцией (Закон о судоустройстве Украины в последней редакции от 21 июня 2001 г.). В Казахстане созданы специальные межрайонные экономические суды в рамках общей судебной системы*(700).
В-шестых, дифференциация судебных процедур и стремление к их упрощению. Одной из определяющих тенденций развития системы гражданской юрисдикции является поиск оптимальных процессуальных форм разрешения дел. Современная система гражданской юрисдикции развивается в направлении разграничения судебных процедур, а также поиска упрощенных форм разрешения подведомственных судам дел, для того чтобы найти оптимальное соотношение между результатом и способом его достижения. Можно отметить постоянный поиск в нашей стране и за рубежом способов рационализации и оптимизации процессуальных форм разрешения дел, позволяющих достичь целей судопроизводства путем упрощения основных составляющих судебного процесса, не снижая в целом уровень юридических гарантий.
В этом плане по сравнению с АПК РФ 1995 г. можно отметить большой прогресс. Судебные процедуры дифференцированы на несколько отдельных видов производств, позволяющих учесть особенности той или иной категории дел, подведомственных арбитражным судам. Разделы с III по V АПК РФ 2002 г. содержат в себе особенности, учитывающие специфику процессуального разрешения тех или иных дел.
В частности, выделено производство из административных и иных публичных правоотношений, специальные правила предусмотрены для рассмотрения заявлений об оспаривании решений третейских судов и выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение их решений, о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражей и т.д.
Дифференциация судебных процедур в АПК РФ коснулась не только отдельных производств, но и других институтов, в том числе давно известных. Например, в АПК РФ большой интерес представляет предварительное обеспечение требований (ст. 99), позволяющее более быстро и оперативно защищать права кредитора до возбуждения дела в арбитражном суде. Впервые появившийся в российском праве в Кодексе торгового мореплавания РФ, а теперь и в АПК РФ как общее правило институт предварительного обеспечения требований будет способствовать, как можно надеяться, досудебному урегулированию споров.
Можно также говорить о появлении новых средств исковой защиты, в частности косвенных (производных) исков, моделью которых были правила из акционерного законодательства США и многих европейских стран. Указанные иски являются новым способом частно-правовой защиты прав акционеров, участников и учредителей хозяйственных обществ и товариществ, а также самих обществ от действий их менеджеров в условиях разделения собственности и управления.
Наиболее общее правило об основаниях предъявления производных исков содержится в п. 3 ст. 53 ГК РФ. Согласно данной норме лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Указанная норма содержится в § 1 "Основные положения" гл. 4 "Юридические лица" ГК РФ. Подобное размещение нормы неслучайно, поскольку тем самым данное общее правило об ответственности лиц, действующих от имени юридического лица, распространяется практически на все самые различные формы организации юридических лиц.
Правила о производных исках выражены также в законах "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" и др. Однако таких исков в судах предъявляется очень мало, в основном из-за закрытости информации в данной сфере и сложностей доказывания. Кроме того, в АПК РФ нет специальных норм, регулирующих порядок рассмотрения производных исков.
Возможно, законодатель в будущем придет и к использованию конструкции групповых исков. В современном гражданском обороте возникает немало ситуаций, в которых действиями одного лица, например, в сфере производства товаров, оказания услуг, охраны окружающей природной среды, могут быть нарушены права неопределенного круга лиц. Традиционная модель гражданского и арбитражного процессов пока рассчитана на разрешение споров между двумя лицами и не предусматривает специальных процедур, позволяющих учесть права всех лиц, оказавшихся в одинаковой юридическо-фактической ситуации.
В аспекте дифференциации процессуальной формы значим вопрос об упрощенных судебных процедурах. Современная судебная система развивается в направлении поиска упрощенных форм разрешения подведомственных различным органам дел, для того чтобы найти оптимальное соотношение между результатом и способом его достижения. В этом плане имеется постоянное противоречие между медлительностью, консерватизмом правил судебного процесса и необходимостью быстрого разрешения споров. Длительное время доктрина процессуального права отстаивала положение о необходимости рассмотрения всех категорий дел в полноценном процессуальном порядке, с тем чтобы подчеркнуть отличия судопроизводства от административных процедур. С начала 90-х гг. ХХ в., когда количество дел в судах стало резко увеличиваться, инициативу во введении новых процедур стали проявлять прежде всего высшие суды, а также власти, не заинтересованные "в очередях за правосудием".
Вопрос о процедурах имеет не сугубо юридическое, но во многом содержательное значение, поскольку от эффективности и составляющих той или иной процедуры зависит результативность правового регулирования. Например, существовавшая по Федеральному закону от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(701) упрощенная процедура возбуждения дел о несостоятельности приводила к возбуждению значительного числа дел в интересах недобросовестных кредиторов или должников, фиктивным или преднамеренным банкротствам, а арбитражные суды превращались в орудие передела собственности*(702). Изменение закона в конце 2002 г.*(703) привело к снижению возбуждения таких дел в судах в 10 раз. Например, в 2000 г. было возбуждено 24 874 дела о несостоятельности, в 2001 г. - 55 934, в 2002 г. - 1 066 476, а в 2003 г. - 14 277 дел, т.е. в 7,5 раз меньше, чем в 2002 г.*(704) Успешно используются такие формы упрощенного разрешения споров при наличии относительно бесспорных письменных доказательств, как упрощенное производство в арбитражных судах (введено с 1 сентября 2002 г.) и приказное производство и заочное производство в судах общей юрисдикции (введены с 1995 г.).
Кроме того, в настоящее время разрабатывается законопроект по досудебным административным процедурам разрешения споров публичного права в сфере предпринимательства, который предоставит право налоговым, таможенным и другим органам не предъявлять свои требования в суд, а добиваться взыскания в досудебном порядке. В настоящее время взыскание штрафов и многих других санкций происходит с предварительной санкции суда*(705).
В-седьмых, стимулирование к использованию примирительных процедур и альтернативных методов разрешения споров. Необходимость развития альтернативных методов разрешения споров связана не только с недостатком инвестиций в систему правосудия, но и с тем, что альтернативным методам, прежде всего третейскому разбирательству, примирению, посредничеству, присущ целый ряд положительных черт. В частности, это меньшая процедурная сложность, нацеленность на разрешение конфликта и достижение примирения, привлечение в качестве посредников и арбитров не только профессиональных юристов, но и любых других лиц - специалистов в определенной сфере юридической деятельности. Развитию третейского разбирательства в нашей стране мешает отсутствие традиций, а также ряд других факторов, которые должны преодолеваться по мере развития гражданского оборота и становления правовой культуры.
Внимание к развитию альтернативных форм разрешения споров отражено на самом высоком уровне. Президент России В.В. Путин в выступлениях на последнем VI Всероссийском съезде судей в декабре 2004 г. выделил в качестве насущных проблем развитие досудебного и судебного урегулирования споров*(706). Об этом же сказано в постановлении VI Всероссийского съезда судей от 2 декабря 2004 г. о состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования*(707).
К сожалению, в ходе работы над действующим АПК РФ выпали положения гл. 17 проекта (принятого в первом чтении) о посредничестве, в результате чего в гл. 15 АПК регулируются только положения, связанные с мировым соглашением. Также осталось общее полномочие арбитражного суда способствовать примирению сторон. На наш взгляд, законодательство должно содержать большее разнообразие процедур, в том числе с использованием посредничества, которое в определенной части может быть процессуальным, а не только гражданско-правовым институтом. Эффективность же их может быть проверена лишь практикой, поэтому отказ от регулирования посредничества в окончательном тексте АПК РФ вряд ли можно оценить позитивно.
В плане развития третейского разбирательства как положительный факт следует отметить, во-первых, синхронность принятия нового АПК РФ и Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(708), во-вторых, включение в АПК РФ целого ряда правил, направленных на взаимодействие, поддержку и контроль за актами третейских судов и арбитражей. Особо следует отметить возможность обращения стороны третейского разбирательства в арбитражный суд за обеспечительными мерами, а также регулирование процедур оспаривания решения третейского суда, выдачи исполнительного листа для его принудительного исполнения, а также исполнения иностранных арбитражных решений.
Другим интересным направлением развития альтернативных форм разрешения споров является медиация. В настоящее время ведется работа над проектом федерального закона "О согласительной процедуре (посредничестве) по урегулированию коммерческих споров". За основу взят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре, принятый в 2002 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в национальном законодательстве.
В этом плане перспективным будет использование для согласительных процедур потенциала такого правового института гражданского оборота, как нотариат. К сожалению, в плане разгрузки судов и снижения спорности гражданского оборота нотариат используется недостаточно, что не соответствует традициям романо-германской правовой системы. Между тем нотариат, основной задачей которого является создание квалифицированных письменных доказательств с особой доказательственной и исполнительной силой, в странах системы Латинского нотариата (включающей 73 государства) способствует судебной деятельности и выполняет функции "предупредительного правосудия".
В решениях XXIII Конгресса Международного союза Латинского нотариата (Афины, 2001 г.) справедливо отмечалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором*(709).
В самом деле, если мы проанализируем основы нотариальной деятельности, то увидим все присущие медиации черты в работе нотариуса латинского типа, в том числе российского. Прежде всего, беспристрастность нотариуса, который в силу закона обязан учитывать интересы всех сторон сделки. В отличие от представителей других юридических профессий нотариус не может в силу самого существа своей профессии работать только на одну сторону, он обязан учесть интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия. Кроме того, нотариус обязан предупреждать о последствиях совершаемых юридических действий, что позволяет сторонам, в том числе процесса медиации, принять правильное решение. Следует учитывать и присущую нотариальной профессии обязанность соблюдать нотариальную тайну, т.е. конфиденциальность медиации заложена в самой сути профессии нотариуса, для которого сохранение тайны является юридической обязанностью. Во многих странах Европы у соглашения, достигнутого с помощью нотариуса-медиатора, имеется и другое очень ценное качество - оно в силу нотариального удостоверения приобретает исполнительную силу и позволяет без судебной процедуры обеспечить принудительность исполнения результатов медиации. В России такая принудительная сила присуща пока только одному виду достигнутого с помощью нотариуса соглашения - об уплате алиментов.
Важным с точки зрения участников процесса медиации является и то обстоятельство, что проведение медиации по общему правилу означает для нотариуса одновременно оказание участникам конфликта квалифицированной юридической помощи. Поэтому если для многих категорий юристов и других лиц занятие медиацией может стать дополнительной работой, то для нотариуса медиация - служебная деятельность, возложенная на него законом. Поэтому будет важным в русле развития традиций романо-германского права и оказания содействия осуществлению правосудия развитие Латинского нотариата в нашей стране с целью наделения нотариуса полномочиями медиатора с приданием нотариальным актам исполнительной силы.

Заключение

Проведенный краткий анализ показывает степень происшедших изменений в судебной системе и некоторых процессуальных институтах России за последние 15 лет. Можно констатировать создание относительно целостного и сбалансированного законодательства о судоустройстве и судопроизводстве, которое вполне приемлемо. Главным является его применение в судебной деятельности в соответствии с теми целями и задачами правосудия, которые возложены на суды.
Часть проблем реформирования судебной системы преодолевается в процессе совершенствования законодательства, причем по инициативе самих заинтересованных в этом органов, например разработка законопроектов. Другие из них, например роль судьи в обществе и правовой системе, могут быть разрешены только в процессе эволюционизирования и развития самого общества. Вместе с тем возникают новые дополнительные проблемы, требующие решения, например о создании специализированных судов.
Многие современные проблемы российского правосудия носят интернациональный характер и появились в постсоветский период в условиях новых политических и экономических отношений, например дороговизна правосудия, рост числа гражданских дел в судах, в какой-то мере сроки, необходимость рационализации и упрощения отдельных судебных процедур. Другие носят специфический характер, поскольку характерны для стран с переходной экономикой, к которым относится и Россия (в частности, низкая материально-техническая база судебной деятельности, недостаток хорошо подготовленного персонала судов, помогающего судьям в исполнении их функций).
Таким образом, изучение тенденций развития правосудия в других государствах позволяет оценить направления развития экономического правосудия в России, увидеть масштаб и сложность новых проблем и подготовиться к их решению на каждом новом витке развития судебной системы и нашей страны в целом.

Раздел IV. Зарубежное коммерческое право

Скандинавская правовая семья и торговое право Финляндии (Джобава Н.А.)

Введение

Правовая система каждого государства отражает закономерности развития общества, его исторические, национальные, культурные особенности. Каждое государство обладает своей, называемой национальной правовой системой, которая имеет как общие черты с правовыми системами других государств, так и отличия от них, т.е. специфические особенности. В развитии различных правовых систем прослеживается процесс преемственности, поэтому современный мир характеризуется как многообразием правовых систем, так и стремлением государств к сближению, к единству в правоприменительной деятельности, в регулировании рыночных отношений, охраны окружающей среды.
Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, правовые семьи. Квалификация правовых систем проводится по различным критериям. Это может быть как единичный признак, так и совокупность признаков. Сторонники применения комплексного подхода группируют правовые системы в правовые семьи на основе сравнения правовых традиций, исторического развития, источников права и т.д. Решающим критерием выступают правовые явления. Существует множество классификаций.
Одна из самых популярных классификаций принадлежит Рене Давиду. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономические и социальные структуры; и юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и социалистической. Совокупность остальных правовых систем получила название "религиозные и традиционные системы"*(710).
Другая система была предложена К. Цвайгертом и Г. Кетцем. В основу этой классификации положен критерий правового стиля. Стиль права, по мнению авторов, складывается из пяти факторов: происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы. На основе этого различаются следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индуистское право*(711).
В основе марксистско-ленинской типологии права лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право).
А.Х. Саидов выделяет буржуазные правовые семьи: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, дальневосточную правовую семью и семью социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы европейских социалистических стран, правовые системы социалистических стран Азии и правовая система республики Куба*(712).
Таким образом, существует несколько точек зрения на классификацию правовых систем. В частности, немало дискуссий породил вопрос выделения скандинавского правопорядка в отдельную правовую семью или определение ему места в семье континентального права.

Скандинавская правовая система

Как уже было отмечено выше, некоторые ученые-правоведы выделяют скандинавское право в самостоятельную правовую семью, в которую входят Швеция, Норвегия, Дания, Исландия и Финляндия. Другие ученые относят названные государства к североевропейской группе государств, правовые системы которых входят в романо-германскую правовую семью. Действительно, скандинавская правовая семья по ряду своих черт занимает промежуточное положение между романо-германской и англо-американской системами.
Римское право сыграло в скандинавских странах, несомненно, менее заметную роль в развитии правовых систем, чем во Франции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или ГГУ*(713). Поэтому при классификации правовых систем для сферы частного, в том числе коммерческого, права по признаку кодификации норм торгового права скандинавские страны не представляется возможным отнести ни к монистической, ни к дуалистической частноправовой системе. Хотя объективно скандинавское торговое право больше тяготеет к романо-германской правовой системе.
Судебная практика в праве скандинавских стран играет более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. В то же время скандинавское право нельзя отнести к англо-американской системе общего права, поскольку скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, особая роль процессуального права и др.
Все страны, входящие в семью скандинавского права, на протяжении веков связывали тесные культурные, экономические и государственно-политические узы. Исходным пунктом формирования права скандинавских стран стали два законодательных акта, два свода: Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г. (далее - Датский кодекс) (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием "Норвежское право"), и Свод законов Шведского государства 1734 г. (далее - Закон 1734 г.). Два эти свода и составили основу последующего развития датской и шведской ветвей скандинавского права. Развитие это происходило, разумеется, не в изоляции от континентальной Европы. Попытки провести реформы законодательства, которые структурно затрагивали бы сложившуюся систему права, предпринимались неоднократно (в первой половине XIX в. обсуждались проекты принятия общего закона, аналогичного Французскому гражданскому кодексу), но не увенчались успехом.
Закон 1734 г. продолжает действовать и по сей день, но практически не включает положений, входивших в него в момент принятия.
В настоящее время законодательство, не укладывающееся в систематику Закона 1734 г., охватывает многие отрасли шведского права: трудовое и акционерное право, законодательство об охране промышленной собственности, о социальном обеспечении, об охране окружающей среды, многие разделы административного права. Число законодательных предписаний, выходящих за рамки Закона 1734 г., значительно превысило систематизированную в соответствии с этим актом часть шведского законодательства, однако практическое значение закона шведского государства еще велико.
Датский кодекс сохранен по преимуществу как исторический памятник. Кодифицированное законодательство представляет далеко не большую часть действующего права страны. И здесь, и в Норвегии отчетлива позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Немаловажна роль судебной практики также в Швеции и Финляндии.
Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Особую роль играет то, что скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. В 1880 г. одновременно в трех странах - Швеции, Дании и Норвегии - вступил в силу единый закон об оборотных документах. В последующие годы основное внимание уделялось унификации торгового права (законы о торговых знаках, торговых реестрах, фирмах, закон о чеках) и морского права. В 1899 г. датский профессор Ларсен предложил унифицировать все частное право, чтобы в конечном итоге прийти к единому Скандинавскому гражданскому кодексу. И хотя правительства скандинавских государств в принципе согласились с этим предложением, создание проекта единого гражданского кодекса было отложено, а предпочтение отдано унификации отдельных институтов права собственности и обязательственного права. Результатом этих усилий явился проект закона о продаже движимого имущества. В Швеции и Дании закон вступил в силу в 1906 г., в Норвегии - в 1907 г., в Исландии - в 1922 г.*(714)
Еще одним важным результатом сотрудничества Скандинавских стран явился Закон о договорах и других законных операциях в праве собственности и обязательственном праве (далее - Закон о договорах). В Швеции, Дании и Норвегии он вступил в силу в период с 1915 по 1918 г., а в Финляндии в 1929 г. На основе упомянутых выше и некоторых других законов в Скандинавских странах сложилось, по существу, единое договорное право.
После создания в 1952 г. Северного совета, куда вошли Швеция, Дания, Финляндия, Норвегия, процесс сближения правовых систем скандинавских государств еще более усилился.

Основные институты торгового права Финляндии

С 1150 по 1809 г. Финляндия принадлежала Королевству Шведскому, поэтому в этот период формирование финского права, в том числе торгового, происходило под влиянием шведского права. Начиная с XIX в. финская система права испытывала на себе влияние российского права, так как с 1809 по 1917 г. Финляндия принадлежала Российской империи. В 60-х гг. ХХ столетия в Финляндии происходил процесс совместных финско-шведских реформ. Основная работа по унификации финского законодательства была проведена в начале 90-х гг. ХХ в. В настоящий момент развитие финского законодательства определяется членством в ГАТТ и ЕС.
В Финляндии нет кодифицированных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность. Торговое право отличается унифицированностью, сочетает институты систем континентального и общего права. Большое значение в части регулирования предпринимательской деятельности имеют Законы "О договорах", "О неустойке", "Об акционерных обществах". Большое значение имеет судебная практика.
Предпринимательская деятельность в Финляндии может осуществляться как юридическими лицами, так и индивидуальными коммерсантами - Yksityinen toi minimi (T-mi), в том числе не только гражданами Финляндии, но и иностранцами. Индивидуальные предприниматели по финскому праву - это лица свободной профессии и лица, занимающиеся частным промыслом. Индивидуальные предприниматели составляют значительную часть участников коммерческой деятельности. Они вправе иметь предприятия, рассматриваемые законодательством как объекты права (так называемая производственная недвижимость, используемая в коммерческих целях, рестораны, склады, офисные помещения), могут быть участниками полных и коммандитных товариществ.
Организационно-правовыми формами деятельности юридических лиц в Финляндии являются: акционерные общества - Osakeyhtio (Oy), полные товарищества - Avoin yhtiu (Ay), товарищества на вере или коммандитные товарищества - Kommandiittiyhtiy (Ky), кооперативы - Osuuskunta (Ou), объединения - Rekisteruity yhdistys (Ry). Наиболее распространенная организационно-правовая форма коммерческой деятельности - акционерное общество.
Деятельность акционерного общества (Oy) регулируется Законом об акционерных обществах 1997 г. Акционерное общество может быть утверждено одним или более физическим или юридическим лицами. Ответственность участников акционерного общества - акционеров - ограничена вкладами в уставный капитал. Общество должно иметь минимальный уставный капитал около 8 тыс. евро (50 тыс. финских марок), разделенный на акции (минимальное количество - три акции). Акционерное общество должно быть зарегистрировано в Торговом реестре. Заявление о внесении в реестр подается в Национальное управление по патентам и регистрации в течение шести месяцев со дня подписания меморандума об учреждении общества. Для регистрации требуется, чтобы не менее половины суммы уставного капитала было выплачено участниками. Регистрация осуществляется в течение семи дней с момента подачи заявления, после чего выдается регистрационное свидетельство с регистрационным номером; свидетельство является официальным разрешением на ведение бизнеса. Сразу после регистрации общества акциями можно свободно распоряжаться. Орган управления акционерным обществом - правление, должность генерального директора необязательна (чаще всего назначается исполнительный директор). Членами акционерного общества могут быть и иностранцы. К иностранцам в соответствии с акционерным законодательством Финляндии относятся граждане государств, не являющихся членами ЕС. По общему правилу как минимум половина действительных членов совета директоров должна иметь постоянное место жительства в странах ЕС, однако Министерство торговли и промышленности Финляндии особым разрешением может сделать исключение из этого правила. В отличие от российского акционерного общества для открытия Оу не требуется писать многостраничных уставов. Как правило, все сводится к заполнению стандартных анкет. Акционерные общества обладают определенными льготами при оформлении налоговой декларации.
Для создания партнерства - полного товарищества или товарищества на вере - составляется соглашение. Каждый участник партнерства несет личную ответственность, действия партнера неразрывно связаны с действием всех остальных партнеров по бизнесу. Каждый член полного товарищества несет ответственность по обязательствам партнерства всем своим имуществом. В товариществе на вере должно быть не менее одного участника - полного товарища и не менее одного вкладчика. Полный товарищ несет ответственность по обязательствам партнерства всем принадлежащим ему имуществом, вкладчик на вере - в пределах сумм внесенных им вкладов, указанных в учредительных документах.
Принципы финского договорного права: свобода заключения договора, принцип доверия, принцип защиты слабейшей из сторон, принцип равноценности и сбалансированности договора (российское право не знает такого принципа, хотя и имеет в ГК РФ статью, признающую недействительность кабальной сделки). Принцип равноценности и сбалансированности договора раскрыт в секции 36 Закона о договорах. Там же раскрыта процедура признания договора незаконным при несоблюдении названного принципа. Эта процедура состоит из шести этапов.
Финляндия проводит политику поддержки малого и среднего предпринимательства. Законодательно закреплено функционирование специальных государственных гарантий, финансовых и страховых фондов; их реализация происходит через компанию ФИНВЕРА (Закон от 18 июня 1998 г. "О государственной специализированной финансовой компании").
Наиболее распространенная организационно-правовая форма иностранных предприятий - филиалы компаний. Все иностранные инвестиции подлежат обязательной регистрации в Центральном банке Финляндии. Эта процедура введена, чтобы урегулировать иностранные инвестиции. Для регистрации иностранного экономического субъекта в налоговых целях необходимо разрешение Центрального банка Финляндии. Финляндия постепенно, начиная с 2000 г., отменила последние ограничения, касающиеся иностранного владения, за исключением компаний, работающих в оборонной промышленности. Согласно Закону 1992 г. об осуществлении контроля над закупками предприятий иностранцами иностранные юридические лица могут свободно приобретать акции финских компаний, вплоть до 100%, с определенными ограничениями, определяемыми государственной монополией на некоторые виды деятельности.
Финляндия сохранила практически в неизменном виде закон о банкротстве, заимствованный у России (в России принят в 1744 г.) и принятый в начале XIX в. Экономика Финляндии имеет ярко выраженную социальную направленность, поэтому финское законодательство о несостоятельности исходит из того, что наиболее важно, во-первых, сохранить действующее предприятие как бизнес, во-вторых, сохранить рабочие места и, в третьих, удовлетворить требования кредиторов. Государство применяет самый широкий спектр средств для государственной поддержки банкротов: от финансовых дотаций до санации предприятий государством.

Система коммерческого права Италии (Судакова К.Г.)

Современная Италия относится к числу стран с монистической системой частного права. В отличие от Франции и Германии, где система частного права построена по дуалистической модели, в Италии нормы коммерческого права размещены в Гражданском кодексе и в специальных законах.
Действующий в Италии Гражданский кодекс 1942 г. (далее - ИГК) вместе с вводными положениями, содержащими правила об источниках закона, о его толковании и применении в пространстве и во времени, состоит почти из 3 тыс. статей, разделенных на шесть книг: о лицах и семье, о наследовании, о собственности, об обязательствах, о труде и о защите прав*(715). Книги состоят из глав, разделов, частей и статей.
Вопросам торгового мореплавания посвящен кодифицированный нормативно-правовой акт - Кодекс навигации 1942 г.
Правовое регулирование рынка ценных бумаг и положения обязательственного права нашли свое место в книге ИГК об обязательствах. Ряд специфических институтов был урегулирован специальными законами: Законом от 14 декабря 1933 г. N 1669 "О векселе", Законом от 21 декабря 1933 г. N 1736 "О чеке" и Законом от 16 марта 1942 г. N 267 "О несостоятельности, предварительном урегулировании, конкурсном управлении и о ликвидации предприятия по решению органа государственной власти".
С целью регламентации деятельности банковских и страховых обществ были приняты специальные законы, а именно: Закон от 7 марта 1938 г. N 141 "О защите сбережений и о кредитной деятельности" и Закон от 29 апреля 1923 г. N 66 "О частном страховании" с последующими изменениями, переработанными позже в единый документ, утвержденный указом Президента Итальянской Республики от 13 февраля 1959 г. N 449. Книга о защите прав содержит нормы о судебных доказательствах (которые в Италии относят к гражданскому материальному праву, а не к процессуальному), об исковой давности, о залоге, об обращении взыскания на имущество и некоторые другие.
Основу правового регулирования банковского дела составляет Закон от 7 марта 1938 г. N 141 "Дисциплина кредитной деятельности". В дополнение и развитие к этому закону были приняты Закон от 1 сентября 1993 г. N 385 "Основы законодательства о банковской и кредитной деятельности", постановление CICR*(716) 4 марта 2003 г. "Прозрачность", Закон от 10 марта 1998 г. N 43 "Об участии в SEBC*(717)" и др.
Источниками торгового права признаются многочисленные административные и некоторые судебные акты, а также обычаи. ИГК наряду с законом признает источником права корпоративные нормы объединений юридических лиц: "нормы коллективных экономических соглашений, коллективного трудового договора и постановления суда, вынесенные по коллективным трудовым спорам"*(718).
В Италии предпринимательская деятельность регулируется гражданским законодательством. Нормы, регулирующие статус предпринимателя, предпринимательскую деятельность, содержатся в ИГК.
Граждане имеют право заниматься предпринимательской деятельностью по достижении возраста дееспособности, то есть с 18 лет. ИГК в рамках общей категории "предприниматель" различает понятия коммерческого предпринимателя, сельскохозяйственного предпринимателя и малого предпринимателя. Особо законодатель выделяет коммерческого предпринимателя с целью распространения на него особой процедуры банкротства в случае несостоятельности, обязания к ведению бухгалтерского учета и регистрации в реестре предприятий. Термин "предприятие" используется в двух значениях: предпринимательская деятельность и предприятие как имущественный комплекс (речь о предприятии как объекте прав пойдет позже)*(719). Доктрина называет предпринимателя и предприятие центром современного коммерческого права Италии, сводя всякую сделку к предпринимательской, если она совершена предпринимателем и, напротив, не признавая таковой идентичную по содержанию сделку, совершенную лицом, не имеющим специального статуса. В юридической литературе принято выделять среди предприятий индивидуальные и коллективные, частные и публичные, сельскохозяйственные и коммерческие, крупные, средние и малые*(720). Но данная классификация не является единственной.
Коммерческий предприниматель в соответствии с легальным определением итальянского законодателя - это предприниматель, профессионально осуществляющий организованную экономическую деятельность с целью производства или обмена товаров и услуг. Сельскохозяйственный предприниматель - это предприниматель, осуществляющий деятельность, направленную на возделывание земельного фонда, лесоводство, животноводство и связанную с ними деятельность. При этом признаются связанными с ними виды деятельности, направленные на переработку или выращивание сельскохозяйственной продукции, обычно осуществляемые при ведении сельского хозяйства. Малый предприниматель в соответствии со ст. 2083 ИГК - это "фермер, ремесленник, мелкий торговец и другое лицо, профессионально осуществляющее организованную деятельность своим трудом или силами членов семьи". В соответствии с постановлением Конституционного Суда Италии от 1989 г. N 570 "О критериях отличия малого, среднего и крупного предпринимателя" признаны неконституционными такие критерии определения категории предпринимателя, как размер прибыли, доли в уставном капитале или количество занятых на предприятии*(721). Лишь труд самого предпринимателя и его семьи в сопоставлении с производственными факторами и с имеющимся в обороте капиталом, не превышающим 30 млн. лир (около 15 тыс. евро)*(722), могут выступать критериями малого предприятия. Существует и такой критерий, как превышение числа работающих на предприятии членов семьи над наемными работниками и непосредственно ручного труда над капиталовложениями. Под капиталовложением понимаются все инвестиции в деятельность, в том числе самофинансирование, осуществляемое предпринимателем посредством приобретения товаров и оборудования для оснащения магазинов или обновления основных фондов. Наличие пассивов, масштаб сделок и коммерческих связей, а также виды товаров, являющихся предметом деятельности предпринимателя, могут быть основанием для квалификации его как малого. Наличие всех вышеперечисленных признаков обязательно для отнесения малого предпринимателя в особую категорию. Он, как и сельскохозяйственный предприниматель, не подпадает под действие норм о банкротстве и конкурсном производстве в случае несостоятельности, не обязан вести бухгалтерский учет и регистрироваться в реестре предприятий.
Ремесленником признается предприниматель-промышленник, производящий добавленную стоимость в большей степени собственными усилиями, а не за счет оборота капитала. Ремесленник не является субъектом законодательства о банкротстве, если полученный им доход является не прибылью, а лишь компенсацией усилий, затраченных им лично и превышающих вложенный капитал и работу наемного персонала. Для определения статуса ремесленника используется коэффициент соотношения капитала (в товарах, кредитах и в обороте) с добавленной стоимостью*(723). Правовое положение ремесленника особо выделяется законодателем с целью применения к нему льготного режима кредитования, предусмотренного ст. 2751bis "Кредиты на оплату труда и комиссионные вознаграждения, кредиты фермерам, кооперативам и ремесленным предприятиям".
Предпринимательская сельскохозяйственная деятельность может осуществляться и в иных формах, таких как испольщина, крестьянское хозяйство и товарищество по откорму рогатого скота.
Не для всех предпринимателей регистрация является обязательной. Предприниматели, подлежащие регистрации, - это лица, осуществляющие деятельность, направленную на производство товаров и услуг, посредническую деятельность в товарообороте, оказывающие транспортные услуги, занимающиеся банковской или страховой деятельностью и осуществляющие иные виды деятельности, сопутствующие вышеназванным. К перечисленным видам деятельности, а также к предпринимателям, их осуществляющим, применяются все нормы закона, регулирующие деятельность коммерческих предприятий.
В Италии действует уведомительная система регистрации предприятий, в соответствии с которой запись о фирме в реестр должна быть сделана в течение 30 дней с начала ведения предпринимательской деятельности. В реестре указываются имя и фамилия, место и дата рождения, гражданство предпринимателя, фирменное наименование и предмет деятельности, местонахождение фирмы, а также данные об учредителях и законных представителях. Заявление предпринимателя должно быть подписано им лично, учредителями и доверенными лицами. Предприниматель обязан сообщать об изменениях вышеупомянутых данных и о прекращении деятельности в течение 30 дней с момента их наступления.
Коммерческие организации представляют собой объединения лиц и объединения капиталов. К объединениям лиц без образования юридического лица относятся: простое товарищество, полное товарищество и простое коммандитное товарищество. Юридическими лицами являются коммерческие организации объединения капиталов: акционерное общество, коммандитное акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью.
В ИГК предусмотрены также две организационно-правовые формы кооперативных товариществ: с неограниченной ответственностью и кооперативных товариществ с ограниченной ответственностью.
ИГК содержит положения о предприятии как имущественном комплексе. В ст. 2555 ИГК дается определение понятия "предприятие" - это имущественный комплекс, созданный предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности. Предприниматель имеет право на исключительное использование выбранной им фирмы. Фирма независимо от организационно-правовой формы должна содержать фамилию или инициалы предпринимателя. Отсутствие указания на предпринимателя является основанием для отказа в регистрации фирмы.
Предприниматель имеет исключительное право на товарный знак, зарегистрированный в установленном законом порядке. Выделяют при этом зарегистрированные товарные знаки и фактические. Предприниматель, использовавший товарный знак первым, но не зарегистрировавший его, имеет преимущественное право пользования товарным знаком. Регистрация этого же знака другим предпринимателем не является основанием для отказа тому, кто первый его использовал.
По договору простого товарищества два лица и более вносят вклады в виде товаров и услуг для совместного ведения экономической деятельности с целью разделения прибыли. Товарищество необходимо отличать от общности имущества, создаваемой или являющейся таковой и состоящей из одной или нескольких вещей. Общей собственностью признается собственность членов кондоминиума, имущество супругов, имущество семьи, межа в сельском хозяйстве, возникает она и при неделимости наследуемого имущества*(724). Товарищества, имеющие своей целью осуществление предпринимательской деятельности, должны создаваться в соответствии с организационно-правовыми формами, предусмотренными ИГК. Исходя из легального определения, товарищество (societa) - это предприятие, управляемое несколькими товарищами*(725). За рамками этой формулировки остается организационно-правовая форма, введенная в гражданский оборот Италии законом от 3 марта 1993 г. N 88, ратифицировавшим директиву ЕЭС N 89/668: общество с ограниченной ответственностью одного лица, по сути своей являющееся товариществом, но создаваемое одним физическим или юридическим лицом. Это новшество внесло существенные изменения в понимание термина "товарищество" в итальянском законодательстве. Если ранее подразумевалось, что товарищество создается по соглашению сторон в форме договора (с множественностью товарищей), то в случае с обществом с ограниченной ответственностью речь идет об одностороннем и единственном волеизъявлении одного лица, осуществляющего полномочия общего собрания, а принимаемые им решения должны быть отражены в протоколе. Говоря о применяемой итальянским законодателем терминологии, необходимо отметить, что институт товарищества появился в римском праве и был позже воспринят итальянским правом. Термин societa исторически означает "товарищество" и применяется итальянским законодателем в отношении как товариществ, так и обществ.
ИГК предусматривает две организационно-правовые формы товариществ: простое и полное. Договор простого товарищества совершается в простой письменной форме, если иное не вытекает из природы вносимых вещей. Распределение прибыли и убытков осуществляется пропорционально паю, внесенному каждым из товарищей. В полном товариществе все товарищи несут неограниченную солидарную ответственность по обязательствам товарищества. Наименование полного товарищества должно содержать имя одного или нескольких товарищей. В наименовании может сохраняться имя вышедшего или умершего товарища, если вышедший товарищ или наследники умершего дали на это согласие.
В простом коммандитном товариществе полные товарищи несут неограниченную солидарную ответственность по обязательствам товарищества, а коммандитисты несут ответственность в пределах своего вклада. Вклады товарищей не могут состоять из акций. Наименование простого коммандитного товарищества должно содержать имя хотя бы одного из полных товарищей и указание на организационно-правовую форму. Если имя коммандитиста будет указано в наименовании, то он будет нести неограниченную солидарную ответственность по обязательствам товарищества перед третьими лицами вместе с полными товарищами. К простому коммандитному товариществу применяются положения ИГК о полном товариществе в части, не противоречащей специальным нормам. Полные товарищи простого коммандитного товарищества несут те же права и обязанности, что и в полном товариществе. Права коммандитистов ограниченны, как и их обязанности. По общему правилу они не могут представлять товарищество без специальной доверенности. В противном случае коммандитист будет нести неограниченную солидарную ответственность перед третьими лицами. Коммандитные товарищи могут действовать от имени товарищества под руководством управляющих, если это оговорено в учредительном договоре, могут давать согласие и высказывать мнение на предмет совершаемых товариществом сделок, а также выполнять наблюдательно-контрольные функции. В любом случае коммандитисты имеют право знакомиться с годовым отчетом товарищества, балансом, отчетом о прибылях и убытках, а также проверять их соответствие торговым книгам и прочим документам товарищества.
В акционерном обществе по обязательствам отвечает само общество своим имуществом. В названии акционерного общества обязательно должно быть указание на организационно-правовую форму. Вклады участников акционерного общества состоят из акций, и уставный капитал должен быть не менее 100 тыс. евро. Устав регистрируется актом государственного органа и должен содержать фамилию, имя, место и дату рождения учредителей и организаторов, а также количество акций, принадлежащих каждому из них, наименование, местонахождение общества и его филиалов, указание на предмет деятельности общества, а также на размер подписанного и оплаченного уставного капитала, указание номинала, количества и вида акций. Устав должен также содержать указание на размер учредительного взноса и описание имущества, внесенного в неденежной форме, правила о распределении прибыли, указание количества администраторов и членов коллегиального исполнительного органа, а также их полномочий. Подлежит указанию срок действия общества и указание общей (хотя бы приблизительной) суммы расходов на учреждение общества, которые берет на себя общество.
Для регистрации общества требуется, чтобы уставный капитал был полностью подписан и на банковский счет внесено не менее трех десятых уставного капитала в денежной форме, а также должно быть получено разрешение компетентных органов государственной власти и соблюдены прочие условия, устанавливаемые специальными законами для учреждения общества, если того требуют особенности его деятельности.
В коммандитном акционерном обществе полные участники несут неограниченную солидарную ответственность по обязательствам общества, а коммандитисты несут ответственность в пределах своего вклада. Вклады участников состоят из акций.
В обществе с ограниченной ответственностью по обязательствам отвечает только общество своим имуществом. Вклады участников не могут состоять из акций. Уставный капитал общества должен быть не менее 20 млн лир*(726). Вклады участников могут быть разной величины, но не менее 1 тыс. лир*(727). Если сумма оценки имущественного вклада не достигает установленного законом минимума или суммы, кратной ему, то разница должна быть внесена денежными средствами. В отношении учредительных документов и процедуры регистрации применяются те же правила, что и к акционерному обществу.
ИГК предусматривает две организационно-правовые формы кооперативных товариществ: с неограниченной и с ограниченной ответственностью. В кооперативном товариществе с неограниченной ответственностью по обязательствам отвечает товарищество своим имуществом. В случае принудительной административной ликвидации или банкротства участники солидарно несут неограниченную субсидиарную ответственность. В кооперативном товариществе с ограниченной ответственностью по обязательствам отвечает товарищество своим имуществом. Паевые взносы могут быть в виде акций. Учредительным актом кооперативного товарищества с ограниченной ответственностью может быть установлено, что в случае принудительной административной ликвидации или банкротства каждый участник солидарно несет субсидиарную ответственность в размере, кратном собственному взносу.
Особой формой предпринимательской деятельности является семейное предприятие*(728). В соответствии со ст. 230bis ИГК семейным признается предприятие, в котором постоянно работают супруг или родственники предпринимателя до третьей степени родства или родственники супруга до второй степени родства. Институт семейного предприятия был введен в ИГК в ходе реформы семейного права Законом от 19 мая 1975 г. N 151*(729). В дореформенном праве Италии регламентация деятельности семейного предприятия осуществлялась преимущественно в рамках модели малого предприятия. В соответствии со ст. 2083 ИГК малым предприятием признается "фермер, ремесленник, мелкий торговец и другое лицо, профессионально осуществляющее организованную деятельность своим трудом или силами членов семьи". Независимо от того, идет ли речь об объединении лиц или капиталов, семейным может признаваться и предприятие индивидуального предпринимателя. Члены семьи в соответствии с итальянским гражданским законодательством - это супруг, кровные родственники до третьей степени родства и родственники по браку (свояки) до второй степени.
Положения о недобросовестной конкуренции размещены в пятой книге ИГК "О труде". Общего определения недобросовестной конкуренции ИГК не дает. Законодательство, доктрина и судебная практика к недобросовестной конкуренции относят использование наименований и торговых знаков, схожих с используемыми конкурентами, а также копирование продукции, производимой конкурентами, или совершение иных действий, влекущих за собой смешение продукции и средств индивидуализации. К недобросовестной конкуренции относят также распространение сведений и информации о продукции и деятельности конкурента, в целом направленных на дискредитацию деятельности конкурента. Недобросовестным признается также прямое или косвенное использование любых других средств, не соответствующих принципам профессиональной корректности. К действиям, относимым к недобросовестной конкуренции, причислены подделка товарных знаков, полезных моделей и образцов.
Система законодательства Италии о несостоятельности имеет прокредиторскую направленность.
Нормативные акты, регулирующие вопросы, связанные с несостоятельностью и банкротством, - это Закон от 16 марта 1942 г. N 267 "О несостоятельности, предварительном урегулировании, конкурсном управлении и о ликвидации предприятия по решению органа государственной власти" (далее - Закон о несостоятельности)*(730) и Закон от 30 января 1979 г. N 26 "О процедуре чрезвычайного управления крупными предприятиями" (далее - Закон о чрезвычайном управлении)*(731).
Закон о несостоятельности устанавливает положения о гражданско-правовой и уголовной ответственности банкрота с целью обеспечения интересов кредиторов, сохранности конкурсной массы и недопущения ее уменьшения.
Субъектами конкурсного производства могут быть предприниматели, осуществляющие коммерческую деятельность, за исключением государственных и малых предприятий, на которых положения о конкурсном производстве не распространяются, а устанавливается особый порядок чрезвычайного управления. Критерием для разграничения конкурсного производства и чрезвычайного управления является общий размер задолженности перед кредитными учреждениями или органами социального обеспечения. Чрезвычайное управление в соответствии с Законом о чрезвычайном управлении устанавливается на предприятиях, размер дебиторской задолженности которых превышает в пять раз собственный капитал, отраженный в последнем утвержденном балансе, либо сумму в 10 тыс. евро*(732).
Отдельно закон не выделяет вещных прав предпринимателей, на них распространяются общие правила, установленные гражданским законодательством. Основными источниками регулирования вещных прав являются: ИГК, королевский декрет от 28 марта 1929 г. N 499 "О введении поземельных книг на территории новых провинций" и Закон от 27 февраля 1985 г. N 52 "О введении автоматизированной системы обработки данных в земельном реестре".
Итальянское законодательство не дает легального определения вещных прав. Данное понятие можно вывести, исходя из толкования третьей книги ИГК - "О собственности", определяющей виды имущества и регламентирующей вопросы права собственности, а также способы его приобретения и защиты. Отдельное место в ИГК отводится правовому регулированию сервитутов, суперфиция, эмфитевзиса, узуфрукта, права пользования и права проживания.
Статья 812 ИГК делит имущество на движимое и недвижимое: недвижимым признаются земли, водные источники и объекты, деревья, здания и иные постройки, даже если они связаны с землей временно, и все то, что естественным или искусственным образом связано с землей. Недвижимым имуществом в соответствии с рассматриваемой статьей признаются мельницы, купальни и другие плавучие сооружения, крепко связанные с берегом или дном в целях их использования. Итальянская доктрина различает вещи недвижимые по своей природе, такие как земля, и вещи обездвиженные - здания и сооружения, искусственно связанные с землей в силу их инкорпорации в земную твердь, а также вещи, естественным образом связанные с землей: деревья и иная растительность. Существует и такая категория, как недвижимость по назначению, примером которой может служить принадлежность главной недвижимой вещи. Например, плоды фруктовых деревьев.
Здания и сооружения признаются недвижимым имуществом, если они прочно связаны с землей как единое целое. Недвижимым может признаваться любое строение, созданное из любого материала, прочно связанное с землей, даже временно. В частности, по признаку прочной связи с землей решением Конституционного Суда Итальянской Республики от 1968 г. N 679 была признана недвижимым имуществом автозаправочная станция, состоявшая из строения, выполненного из металлоконструкций, фундамента и заправочного оборудования*(733). Итальянский законодатель говорит об обездвиживании путем инкорпорации (incorporatio), то есть внедрения (in) объекта в земную твердь (corpo). Термину "инкорпорация" в данном случае придается значение, отличное от привычно используемого в теории права. Например, фундамент здания, обретший прочную связь с землей (будучи инкорпорирован), признается недвижимостью, несмотря на то что строение не завершено. Не факт окончания строительства будет определять статус вещи как недвижимой, а ее изначальная инкорпорация - прочная связь с землей. Закон указывает и на "иные постройки" как на объекты недвижимости. В трактовке итальянской доктрины таковыми могут признаваться самые разные сооружения (здание, мост, дамба, опора линии электропередач), воздвигнутые с любой целью практически из любых материалов. В приведенном с автозаправочной станцией примере строение выполнено в основном из металла и стекла - часто используемых в строительстве в последнее время материалов. Недвижимым имуществом признается также установка для отжима оливкового масла, прочно связанная с землей с помощью фундамента*(734). То есть движимые по своей сути вещи, прочно связанные с землей даже для временного использования, такие как установка для отжима оливкового масла, встроенные шкафы и сейфы, неотделимые от основной вещи без значительного ущерба, будут признаваться недвижимостью. Главное, чтобы все эти вещи были инкорпорированы и составляли вместе с главной вещью единое целое. При этом, говоря о неразрывной связи с землей, под землей в примере с сейфом понимается и само здание, прочно с ней связанное. Предметы декора, статуи признаются недвижимостью только в том случае, если их отделение от главной вещи - здания - может повлечь полное или частичное их разрушение и причинить ущерб главной вещи*(735).
Следующее, что требует пояснения, это "мельницы и купальни и другие плавучие сооружения, крепко связанные с берегом или дном". Под мельницами подразумеваются в современной интерпретации гидроэлектростанции, насосные установки, водохранилища, дамбы и иные сооружения, прочно связанные с дном или берегом водоема. Купальни - это комплексы санаторно-курортного оборудования, прочно связанные с дном или берегом водоема. Существуют и плавучие строения, такие как понтонные сооружения, пристани, признаваемые недвижимыми. В отношении плавучих строений итальянский законодатель употребляет фикцию, так как они не связаны с землей непосредственно, а крепятся, как правило, цепями или канатами к береговым сооружениям.
ИГК распространяет правовой режим недвижимости на вещные права и сделки, предметом которых является недвижимое имущество, а также на акции, удостоверяющие вещные права на недвижимое имущество.
Наиболее ценные недвижимые вещи находятся в собственности государства. Недвижимое имущество может находиться в государственной собственности Итальянской Республики, в собственности регионов, областей и муниципальных образований - коммун (comune)*(736).
Очертив круг недвижимых вещей, итальянский законодатель говорит о том, что все остальные вещи являются движимыми. В этой связи необходимо отдельно рассмотреть категорию движимых вещей, имеющих особую ценность: автомобили, морские и воздушные суда. ИГК 1942 г. пошел по пути создания специального режима регистрации и оборота особо ценных движимых вещей. ИГК разделил движимые вещи на наиболее ценные и все остальные, на вещи, оборот которых особым образом контролируется государством, и вещи, обращаемые свободно. Порядок регистрации и оборота наиболее ценных движимых вещей устанавливается специальными законами. Правила регистрации и оборота автомобилей установлены Законом от 15 марта 1927 г. N 436, для морского и речного транспорта соответствующие правила установлены ст. 146 и 245 итальянского Кодекса навигации, для воздушных судов аналогичные нормы содержит указ Президента Итальянской Республики о создании реестра воздушных судов от 2 марта 1971 г. N 285. Регистрация прав и обременений осуществляется путем совершения записи в специальных реестрах: автомобильном, морских судов и воздушных судов.
Особое место в ИГК отведено такой правовой категории, как universitas rerum*(737), то есть совокупности движимых вещей, составляющих единое целое. В соответствии со ст. 816 ИГК таким целым, состоящим из множества, признаются вещи, принадлежащие одному лицу и имеющие единое назначение. В состав такого единства вещей могут входить движимые и недвижимые по своей природе вещи. Коллекции предметов искусства, филателистические коллекции и многотомные энциклопедии, составляющие единое целое, признаются простыми universitas rerum. Предприятие как единство материальных благ (движимых и недвижимых), имущественных и интеллектуальных прав, пассивов и активов предприятия, прав и обязанностей, деловых связей является сложной universitas rerum. Особенностью оборота universitas rerum, представляющих собой имущественный комплекс, является то, что при их отчуждении должно соблюдаться назначение вещей: если вещь, выделенная из совокупности, теряет свои свойства и не может быть столь функциональна, сколь совокупность в целом, то продаваться эти вещи могут только вместе путем оформления единого документа о совершении сделки. При выделении и продаже предприятия собственник принимает решение о целесообразности выделения какой-либо вещи из совокупности имущества и ее продаже или о продаже предприятия в целом. При продаже отдельных вещей, входящих в состав предприятия, требуется соблюдение формы и порядка, предусмотренных для соответствующих категорий вещей. При продаже предприятия как имущественного комплекса учитывается его состав. Как правило, сделка подлежит совершению в форме, предусмотренной для вещей, входящих в такой комплекс. То есть при наличии недвижимого имущества вся сделка подлежит совершению в форме, установленной для сделок с недвижимостью.
Сделки с недвижимостью совершаются с учетом общих положений об обязательствах (ст. 1173-1320 ИГК) и общих положений о контрактах (ст. 1321-1469 ИГК). ИГК устанавливает возможность купли-продажи недвижимости a misura*(738) и a corpo*(739), то есть в первом случае в договоре указываются размеры недвижимого объекта, его площадь и цена за единицу площади, а во втором он описывается как индивидуально определенная вещь, и цена указывается за объект в целом*(740). Если по договору с указанием точных размеров и цены за единицу площади передается объект, размер которого в действительности меньше указанного в договоре, то покупатель имеет право на соразмерное уменьшение покупной цены, а если объект оказывается больше по площади, то продавец имеет право на доплату. Если недвижимость указана в договоре как индивидуально определенная вещь и цена установлена за вещь в целом, то независимо от наличия в договоре указаний на размеры в случае их несовпадения цена остается неизменной. В случае предъявления продавцом требований об увеличении покупной цены покупатель имеет право отказаться от договора и требовать двусторонней реституции, при этом все издержки при расторжении сделки возлагаются на продавца. ИГК предусматривает возможность оформления купли-продажи двух недвижимых объектов и более в одном договоре с установлением цены по сделке за все объекты в целом. Стороны имеют право на предъявление претензий друг другу в течение одного года с момента передачи имущества и только в том случае, когда разница между реальными размерами и указанными в договоре составляет не менее одной двадцатой площади.
Сделки с недвижимостью, находящиеся под угрозой их недействительности, должны совершаться в нотариальной форме. В Италии действует декларативная регистрация, не влияющая на правомерность сделки между сторонами, которая не является обязательной для сторон сделки, а совершается нотариусом, оформившим сделку путем предоставления сведений о ней в реестр. На нотариуса возлагается обязанность принять от сторон и проверить документы, удостоверяющие личность продавца и покупателя, а также правоустанавливающие документы на недвижимость.
Процедура учета и регистрации прав на недвижимое имущество осуществляется в едином реестре - кадастре, где регистрируются права на земельные участки, здания, сооружения и иные объекты, признаваемые недвижимыми по законодательству Италии. В соответствии с указом Президента Итальянской Республики от 18 августа 2000 г. N 308 "Об использовании телематической (электронной) процедуры для регистрации недвижимости" создана электронная версия кадастра, доступ к которой может осуществляться онлайн посредством интернет-связи*(741).
Среди вещных прав важное место занимает залог. Различаются две формы залога: собственно залог, или залог движимых вещей, и залог недвижимости (ипотека). Предметом залога могут служить движимое имущество, предприятие как имущественный комплекс и другие universitas rerum, права требования и другие права на движимое имущество. Ипотека оформляется записью в реестре недвижимого имущества. Предметом ипотеки может быть не изъятое из оборота недвижимое имущество и его принадлежности, узуфрукт на недвижимое имущество, суперфиций. Ипотека распространяется и на улучшения недвижимого имущества, переданного в залог. Залогоспособными являются также государственные облигации, морские и наземные транспортные средства. Залоговые отношения могут возникать на основании одностороннего волеизъявления лица, договора, закона или решения суда. Договор залога движимых вещей может заключаться как в устной, так и в письменной форме. Однако, как гласит ст. 2800 ИГК, при наличии двух и более залогов одной и той же вещи каждый из залоговых договоров должен быть совершен в письменной форме. В противном случае будет невозможно определить последовательность, а соответственно, и преимущественное из обеспеченных залогом требований.
Обязательственному праву посвящена четвертая книга ИГК - "Об обязательствах". Наряду с общими положениями обязательственного права ИГК содержит специальные нормы о купле-продаже, о договоре присоединения, об аренде, о подряде, о перевозке, о поручении, об агентировании, о посредничестве, о хранении, о займе, о банковском счете и об операциях по счету, о банковских договорах, банковском кредите и других банковских услугах, о страховании, о поручительстве и др. ИГК 1942 г. в отличие от наполеоновских кодексов не содержит указания на специальный субъектный состав тех или иных договоров, из чего следует вывод о том, что легального определения торговых сделок в итальянском законе нет и вывод об относимости тех или иных договоров к предпринимательским можно сделать исходя из толкования фактического опосредования коммерческих отношений, а также исходя из их доктринального толкования. Один из сторонников концепции самостоятельности коммерческого права итальянский цивилист Джузеппе Ферри в своей работе "Коммерческое право" говорит, что "сами по себе обязательства не претерпевают каких-либо изменений при их использовании в предпринимательской деятельности: Деления сделок на связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и нет не существует, как не существует границы между торговыми и общегражданскими договорами"*(742). Рассмотрим некоторые из используемых в предпринимательской сфере договоров с точки зрения их доктринальной классификации.
К группе договоров купли-продажи (наиболее распространенных в предпринимательской сфере) отнесены договор поставки и дистрибьюторский договор, договор присоединения, договоры концессии и франчайзинга. Доктрина называет их договорами, опосредующими распространение товаров*(743).
Другую большую группу составляют договоры на выполнение работ и оказание услуг. К наиболее часто используемым можно отнести договор подряда, договор на выполнение работ, договор на выполнение интеллектуальных работ, а также договор перевозки и хранения. Договор на выполнение работ имеет ту же структуру, что и договор подряда. Отличие от договора подряда состоит в том, что работы исполнитель обязуется выполнить в большей степени своими усилиями. По мнению Франческо Гальгано, договор на выполнение работ является инструментом малого предпринимателя, такого как столяр, парикмахер или автомеханик*(744).
В отдельную группу отнесены договоры, опосредующие продвижение и расширение бизнеса. К ним отнесены договоры комиссии и экспедиции, договор оказания посреднических услуг и агентский договор*(745). Правовой статус торговых представителей регулирует не только ИГК, но и специально посвященный этому Закон от 12 марта 1968 г. N 316 "Об агентах и представителях".
Предметом договора комиссии является приобретение или продажа имущества за счет комитента и от имени комиссионера. Презюмируется, что комиссионер наделен необходимыми полномочиями для совершения платежей в соответствии с торговыми обычаями местности, где была заключена сделка, если комитент не отдал иных распоряжений.
Экспедиторский договор рассматривается как договор поручения, на основании которого экспедитор берет на себя обязательство заключить от собственного имени и за счет доверителя договор перевозки и совершить дополнительные действия, связанные с исполнением такого договора. Специальные нормы о таможенных экспедиторах содержатся в соответствующем Законе от 22 декабря 1960 г. N 1612.
На основании агентского договора одна сторона (агент) принимает на себя обязательство совершить действия, необходимые для заключения договоров, в определенной сфере и в определенной местности за счет другой стороны (принципала) и за вознаграждение. При этом принципал не может одновременно назначить несколько агентов для совершения юридически значимых действий в одной и той же сфере деятельности и в одной и той же зоне. Агентам также возбраняется вести дела для нескольких предприятий одновременно в одной и той же сфере деятельности и на одной и той же территории.
Наряду с торговыми представителями в Италии широко распространена деятельность посредников. Посредник сводит две или несколько сторон для заключения сделки, при этом он не связан ни с одной из них отношениями сотрудничества или зависимости или не представляет интересы какой-либо из этих сторон.
В группу договоров финансирования вошли договоры лизинга, факторинга, договор участия в паевом фонде*(746). Договор лизинга сродни договору купли-продажи с оставлением у продавца, как считает Франческо Гальгано. Применяются к лизингу и общие положения об аренде. Одной из разновидностей финансового лизинга является широко используемый в Италии договор leaseback, по которому собственник продает лизингодателю вещь и без утраты владения становится лизингополучателем этой вещи после перехода права собственности.
Правовому регулированию факторинга посвящен специальный Закон от 21 февраля 1991 г. N 52 "Об уступке денежных требований предприятий". Участие в паевых фондах регламентируется Законом от 30 апреля 1999 г. N 130 "О картоларизации*(747) кредитов"*(748).
Отдельные блоки составляют правовые акты, регулирующие банковские, биржевые договоры и договоры страхования. Основными нормативными актами, посвященными банковскому праву, помимо ИГК, являются Закон от 1 сентября 1993 г. N 385 "О банках и банковской деятельности" и Закон от 7 марта 1938 г. N 141 "О кредитной функции". Страховой деятельности посвящены Закон от 17 марта 1995 г. N 174 "О страховании жизни", Закон от 17 марта 1995 г. N 175 "О прямом страховании, не связанном со страхованием жизни", Закон от 24 декабря 1969 г. N 1669 "О страховании гражданской ответственности" и др.
ИГК, как уже было сказано выше, содержит общие нормы, применимые ко всем обязательствам. В частности, в ст. 1322 ИГК закреплен принцип свободы договора: "Стороны могут свободно определить содержание договора в пределах, установленных законом... могут заключить договор, не относящийся к разновидностям, предусмотренным в законе...." При заключении договора под угрозой его недействительности должны указываться его обязательные реквизиты: само соглашение сторон, его основание, предмет и форма, если таковая предусмотрена законом. Предмет договора должен быть "возможным, законным, определенным или определимым". Как пишет Франческа Джулиани, "если предметом договора является индивидуально-определенная вещь, то она должна быть подробно описана... Определимым является предмет договора в отношении вещей, определяемых родовыми признаками"*(749). Под угрозой недействительности письменная форма должна быть соблюдена при совершении сделок с недвижимостью, при установлении или изменении предиального сервитута, права пользования или проживания, а также при отказе от вышеперечисленных прав, при выкупе земельного участка, на который было установлено право эмфитевзиса, при залоге недвижимости с вводом во владение ею кредитора, при сдаче в аренду недвижимости сроком свыше девяти лет, при совершении договоров об учреждении товарищества или ассоциации бессрочно и на срок свыше девяти лет, если при этом передается в пользование недвижимое имущество, при установлении постоянной или пожизненной ренты, при совершении соглашений о разделе недвижимого имущества или прав на него, а также мировые соглашения, заключаемые спорящими из вышеперечисленных отношений.

------------------------------
*(1) Труды конференции "10 лет кафедре коммерческого права. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права". СПб., 1995; Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 2. СПб., 1997; Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. науч. трудов. Вып. 3. СПб., 2000; Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. науч. трудов. Вып. 4. СПб., 2002.
*(2) М.М. Михайловым было подготовлено и издано одно из первых российских произведений по торговому праву (Михайлов М.М. Торговое право. Вып. 1-4. СПб., 1857-1860).
*(3) См.: Скворцов О.Ю. Очерк жизни и творчества К.И. Малышева//Кодекс-info. 2002. N 4. С. 111.
*(4) Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 6//Кодекс-info. 2002. N 4. С. 114.
*(5) Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 6//Кодекс-info. 2002. N 4. С. 116-118.
*(6) См.: Цитович П.П. Лекции по торговому праву. Вып. 1-2. Одесса, 1873-1875; Он же. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886; Он же. Очерк по теории торгового права. Вып. 1-3. СПб., 1901-1902.
*(7) См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. СПб., 1895.
*(8) См.: Никонов С.П. Юридическая природа торговых и промышленных предприятий по русскому праву. Пг., 1917.
*(9) См.: Удинцев В.А.: Конспект лекций по торговому праву. СПб., 1899; Он же. История обособления торгового права. СПб., 1900; Он же. Русское торгово-промышленное право. СПб., 1907; и др.
*(10) См.: Каминка А.И. Акционерные компании. Юридическое исследование. СПб., 1902; Он же. Предпринимательские союзы: очерки картельного права. СПб., 1909; Он же. Очерки торгового права. СПб., 1911; Он же. Основы предпринимательского права. Пг., 1917.
*(11) Ленин В.И. ПСС. Т. 44. С. 398.
*(12) См. подробнее об этом периоде развития правовой мысли в России: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Л., 1975.
*(13) Кафедра колхозного и земельного права, созданная в 1945 г., к 1985 г. утратила свой кадровый потенциал (не имела ни одного доктора наук) и не могла выполнять задачи по подготовке новых научно-педагогических кадров, разработке новых научных направлений и обеспечению преподавания по тематике кафедры. Кафедру возглавляли доктор юридических наук, профессор Л.И. Дембо - ведущий ученый страны в области земельного права, а затем доктор юридических наук, профессор А.М. Каландадзе. В то же время следует отметить, что за 40 лет существования кафедры земельного и колхозного права было подготовлено 12 докторов наук и 13 кандидатов наук.
*(14) А.А. Собчак защитил докторскую диссертацию на тему "Правовые проблемы хозрасчета" в 1982 г. и ко времени назначения на должность заведующего кафедрой хозяйственного права был достаточно известным специалистом в области гражданского и хозяйственного права.
*(15) Собчак А.А. Правовые проблемы хозрасчета. Л., 1980; Он же. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981; Он же. Формула хозрасчета семь - "само". Л., 1988.
*(16) Должность заведующего кафедрой была освобождена в связи с избранием профессора А.А. Собчака в 1989 г. в Верховный Совет СССР, а затем, в 1990-1991 гг., - председателем Ленсовета и мэром города Ленинграда (Санкт-Петербурга).
*(17) Соответствующие взгляды были обоснованы в работах кафедры: Коммерческое право. Учеб. пособие/Под ред. В.Ф. Яковлевой, В.Ф. Попондопуло. СПб., 1993; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994; Коммерческое право. Учебник: В 2 ч./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002.
*(18) См. подробнее: Кропачев Н.М. и др. Система высшего юридического образования в России: Состояние и перспективы развития//Правоведение. 2004. N 5. С. 4-20.
*(19) См., напр.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М., 1997; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (Предпринимательское право). М., 1998; Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник/Отв. ред. О.М. Олейник. М., 1999; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000; Хозяйственное право. Учебник/Под ред. В.К. Мамутова. К., 2002; Ершова И.В. Предпринимательское право. Учебник. М., 2003; Предпринимательское право Российской Федерации/Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003; и др.
*(20) Далее термины "коммерческое право" и "предпринимательское право" используются как синонимы, если иное не следует из контекста.
*(21) В Москве развивается несколько школ, существенно отличающихся друг от друга: в МГУ - кафедра предпринимательского права и кафедра коммерческого права, в ИГП РАН - сектор хозяйственного права, в МГЮА - кафедра хозяйственного права.
*(22) См.: Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения//Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 5-16.
*(23) Там же. С. 16.
*(24) Соответствующие взгляды нашли выражение в учебниках и учебных пособиях кафедры коммерческого права СПбГУ: Коммерческое право: В 2 ч. 3-е изд, пер. и доп./Под ред В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М.: Юристъ, 2002; Коммерческое право зарубежных стран/Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Изд-во ГУ, 2005; Международное коммерческое право/Под ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2004. См. также: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во ГУ, 1994; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. 2-е изд. М.: Юристъ, 2005.
*(25) Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 73-74.
*(26) Далее используется понятие "предприниматель" как собирательное по отношению к понятиям "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность", "индивидуальный предприниматель", "коммерческая организация".
*(27) Среди предпринимательских отношений законодатель выделяет и учитывает в целях правового регулирования отношения двух видов: отношения, в которых с обеих сторон участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК РФ); отношения, в которых предприниматель участвует только с одной стороны (например, ст. 426 ГК РФ).
*(28) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. СПб., 1908. Т. 1. С. 18.
*(29) См.: Суханов Е.А. Система частного права//Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1994. N 4. С. 30-31.
*(30) СЗ. РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.)
*(31) Аналогичное деление коммерческого права на частное и публичное присутствует, например, в германском праве, где выделяется торговое право, входящее в блок частного права, и хозяйственное право, "понятие которого является наиболее гибким, если не размытым, и употребляется в германской правовой доктрине в широком и в узком смысле, конкретизируясь при этом как частное и публичное" (см.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 436).
*(32) См.: Иоффе О.С. Понятие права и его типы//Гражданское законодательство Республики Казахстан/Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 12. Алматы, 2001. С. 56-57.
*(33) См.: Попондопуло В.Ф. Понятие и система коммерческого права//Государство и право. 1993. N 8; Он же. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994; Предпринимательское право. Курс лекций/Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993; Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. 1; Гражданское право. Учебник/Отв. ред. Е.А. Суханов. М. 1998. Т. 1; и др.
*(34) См.: Матвеев Г.К. Экономическая реформа и кодификация гражданского законодательства (К истории дискуссии)//Государство и право. 1992. N 5. С. 52.
*(35) См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М., 1997; Хозяйственное право. Учебник/Под ред. В.К. Мамутова. К., 2002; Ершова И.В. Предпринимательское право. Учебник. М., 2003; и др.
*(36) См.: Предпринимательское право Российской Федерации/Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003.
*(37) См.: Коммерческое право/Под ред. Б.И. Пугинского. М., 1999; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000.
*(38) См.: Семеусов В.А. Коммерческое право. Курс лекций. Иркутск, 1997.
*(39) Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 33.
*(40) См.: Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М., 1997; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998; и др.
*(41) Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник: В 2 ч./Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 12.
*(42) См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 16-20.
*(43) См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран/Под ред. В.В. Залесского. М., 2000. С. 1.
*(44) Существуют и иные правовые семьи, например религиозные: исламское право, каноническое право и др. (см.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 116-120).
*(45) См.: Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 11.
*(46) Коммерческое право. Учебник: В 2 ч./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. 3-е изд., пер. и доп. М., 2002. Ч. 1. С. 61-63.
*(47) В 1999 г. принят новый Французский торговый кодекс, сменивший устаревший кодекс 1807 г.
*(48) См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран/Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 10.
*(49) См., например: Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1947.
*(50) См., например: Матвеев Г.К. Международное частное право как отрасль советского права//Советское государство и право. 1980. N 6; Звеков В.П. Международное частное право. М., 1999.
*(51) См., например: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М. - Л., 1924; Сулейменов М.К. Право внешнеэкономической деятельности в системе права//Цивилистические записки. М., 2001. С. 129.
*(52) См., например: Перетерский И.С. Система международного частного права//Советское государство и право. 1946. N 8-9; Садиков О.Н. Гражданское право и регулирование внешнеэкономических связей СССР//Советское государство и право. 1986. N 11.
*(53) См.: Перетерский И.С. Указ. соч. С. 22; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 42.
*(54) См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 15.
*(55) См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 10-58.
*(56) См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 16. Изучение указанных отношений наукой международного частного права и в соответствующем курсе может объясняться лишь одной причиной - комплексным предметом этой науки и курса, изучающих разнородные отношения, объединенные таким внешним (несущностным) признаком, как участие в указанных отношениях лиц разной государственной принадлежности.
*(57) См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 10.
*(58) См.: ГПК РФ, разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц" и АПК РФ, разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц".
*(59) См., например: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"//СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850 (с послед. изм.).
*(60) Такая позиция разделяется не всеми (См.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 2000. С. 21).
*(61) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850 (с послед. изм.).
*(62) Российское право вслед за германским правом всегда исходило из субъективного критерия выделения торговых сделок, т.е. относило к торговым сделкам (сделкам в сфере предпринимательства) все сделки, заключенные лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (ст. 2 ГК РФ). Из этого исходил и Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" 1995 г., определяя понятие внешнеторговой деятельности.
*(63) Так, Французский торговый кодекс содержит перечень торговых сделок. Однако поскольку в условиях действия принципа свободы договора дать исчерпывающий перечень торговых сделок невозможно, то в качестве общего критерия выделения торговой сделки указывается "приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки".
*(64) РГ. 1995. 24 окт. (с послед. изм.)
*(65) В.А. Мусиным обоснованно выделяется еще один возможный признак внешнеторговой деятельности - пересечение товаром государственной границы (экспорт и импорт) (см.: Коммерческое право: В 2 ч./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М., 2002. Ч. 2. С. 563).
*(66) См.: Сулейменов М.К. Указ. соч. С. 109.
*(67) От понятия внешнеторгового права следует отличать понятие внешнеторгового законодательства, т.е. совокупности комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих внешнеторговую деятельность. Как верно заметил В.П. Вершинин, внешнеэкономическое право имеет смысл рассматривать в качестве комплексной отрасли законодательства, учебной правовой дисциплины и отрасли юридической науки (см.: Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. М., 2001. С. 2). В этом смысле и определение международного коммерческого права как совокупности международных договоров, международных торговых обычаев и типовых договоров (новое lex mercatoria), регулирующих коммерческие отношения, возникающие в связи с осуществлением международного обмена (см.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Указ. соч. С. 7), по существу является определением международного коммерческого законодательства.
*(68) Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. Учебник/Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2001. С. 4-6. Названные авторы правильно отмечают, что развитие правового режима международной торговли всегда происходило в диапазоне между либерализацией и протекционизмом в зависимости от доминирующих доктрин и государственных концепций, касающихся роли государства в этой сфере. В настоящее время тенденция изменилась в сторону экономической либерализации, разумеется, подкрепленной определенным государственным регулированием, причиной чему является все возрастающее в мировой экономике явление глобализации.
*(69) См.: Бусыгин А.В. Предпринимательство: Основной курс. Учебник для вузов. М., 1997. C. 18.
*(70) Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть I от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824 (с послед. изм.). Часть II от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ//СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340 (с послед. изм.).
*(71) См.: Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М.: Юридическая литература, 1991. С. 36-39.
*(72) См.: Клиланд Д., Кинг В. Системный анализ и целевое управление/Пер. c англ. М.: Советское радио, 1974. C. 126.
*(73) См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: Норма и патология. М.: Наука, 1982. C. 9-10.
*(74) См.: Экономические науки. 1992. N 4. C. 134-137.
*(75) См.: Курс экономической теории: Учеб. пособие/Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. Киров: АСА, 1995. С. 219-221.
*(76) См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 3-4; Лаптев В.В. Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 18-19.
*(77) См.: Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск: Изд-во ун-та, 1996. C. 30-31.
*(78) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918 (с послед. изм.).
*(79) Жилинский С.Э. Предпринимательское право (Правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М., 1999. С. 48-49.
*(80) См.: Предпринимательское право. Курс лекций/Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. C. 11-13.
*(81) См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцев Е.Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 393.
*(82) Схожая точка зрения была высказана К.К. Лебедевым в работе "Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты: (Предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин)". СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 55.
*(83) См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: (Предпринимательское право). Курс лекций. C. 13.
*(84) См.: Общесоюзный классификатор "Отрасли народного хозяйства" (ОКОНХ) от 1 января 1976 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2000 г.). Утратил силу с 1 января 2003 г.
*(85) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ//СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012 (с послед. изм.).
*(86) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032 (с послед. изм.).
*(87) Первоначальный текст документа опубликован: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (с послед. изм.).
*(88) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ//СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
*(89) В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в издании: М.: ИПК Изд-ва стандартов, 1996.
*(90) См.: Теоретические проблемы хозяйственного права/Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 13; Хозяйственное право/Отв. ред. В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков. М.: Юридическая литература, 1977. С. 39-41; Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 11-16.
*(91) См.: Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2001. С. 55.
*(92) См.: Курс экономической теории/Под общ. ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. C. 54.
*(93) См.: Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учебник для вузов. М., 1997. С. 23-24.
*(94) Там же. C. 53-89.
*(95) См.: Предпринимательство: Учебник для вузов/Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А. Швандара. М., 1999. С. 35, 47-52.
*(96) См.: Лаптев В.В. Введение в предпринимательское право. М., 1994. C. 18-19; Он же. Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. C. 22.
*(97) См.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1990. C. 72.
*(98) См.: Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970. C. 57.
*(99) Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право в системе российского права//Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 2: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 634-635.
*(100) Там же. С. 636.
*(101) Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 41. С. 311.
*(102) Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13.
*(103) Вестник ВАС РФ. 2005. N 3, 4.
*(104) См.: Внешнеторговое право. 2004. N 2.
*(105) См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2001. С. 112.
*(106) См: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. СПб., 1907.
*(107) Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения//Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 5.
*(108) См.: Стучка П.И. Революционная роль права и государства. М., 1921; Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. М. - Л., 1928.
*(109) См. напр.: Жагелев И.И., Рапопорт Я.И. Основы советского хозяйственного законодательства. Харьков, 1930; Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права (очерки). М., 1924; Рейснер М.А. Право, наше право, чужое право, общее право. М., 1925.
*(110) См.: Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права//Советское государство и право. 1957. N 9; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
Основные современные работы этой школы: Попондопуло В.Ф. Проблемы совершенствования предпринимательского законодательства//Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 18; Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. 1; Гражданское право. Учебник/Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1.
*(111) См.: Гинзбург Л.Я. К вопросу о хозяйственном праве//Советское государство и право. 1956. N 8. С. 84; Лаптев В.В. О советском хозяйственном праве//Советское государство и право. 1959. N 4. С. 70.
Основные современные работы этой школы: Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения//Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 54; Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник/Отв. ред. О.М. Олейник. М., 1999; Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности//Государство и право. 1993. N 1. С. 36.
*(112) Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. Л., 1947.
*(113) Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975; Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства//Правоведение. 1957. N 1. С. 42.
*(114) См.: Ленин В.И. ПСС. Т. 44. С. 398.
*(115) См.: Нефедов Д.В. Правовой статус коммерческого банка. Дис. ... канд. юрид. наук СПб., 1994. С. 46.
*(116) См.: Предпринимательское право. Учебник/Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2001.
*(117) См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000.
*(118) См.: Мамутов В.К. Хозяйственный кодекс в системе правового регулирования экономики Украины//Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 16.
*(119) См.: Коммерческое право. Учебник/Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М., 2002.
*(120) См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998; Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М., 1997.
*(121) В частности, конференции по проблемам коммерческого права, прошедшей 29 октября 2004 г. на юридическом факультете МГУ в рамках празднования 300-летия этого университета.
*(122) Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2003. С. 28.
*(123) См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства//Правоведение. 1975. N 2. С. 25.
*(124) Аналогичные по существу преобразования были осуществлены во всех государствах, возникших на базе советских республик после распада Союза ССР. Это позволяет говорить о проявлении общих закономерностей в соотношении государства, экономики и права.
*(125) ВСНД и ВС РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357 (с послед. изм.).
*(126) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3422 (с послед. изм.).
*(127) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.).
*(128) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с послед. изм.).
*(129) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).
*(130) РГ. 1991. 15 янв. (с послед. изм.).
*(131) Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. Т. 3. С. 107.
*(132) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"//СЗ РФ. 2002. N 52 (Ч. II). Ст. 5291.
*(133) См.: Критерии отнесения российских организаций - юридических лиц к крупнейшим налогоплательщикам. Утверждены приказом МНС РФ от 16 апреля 2004 г. N САЭ-3-30/29//Экономика и жизнь. 2004. N 16. С. 7. (Порядок определения особенностей постановки на учет крупнейших налогоплательщиков - российских организаций, утвержденный приказом МНС РФ от 31 августа 2001 г. N БГ-3-09/319, утратил силу.)
*(134) См.: Короп Е. Список для генпрокурора: Всемирный банк назвал истинных хозяев российской экономики//Известия. 2004. 8 апреля.
*(135) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства упразднено, его функции по контролю и надзору за состоянием товарного рынка переданы новому органу - Федеральной антимонопольной службе, находящейся в ведении Правительства РФ//СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.
*(136) РГ. 1991. 26 апр. (с послед. изм.).
*(137) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174 (с послед. изм.).
*(138) Федеральный закон от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"//СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3969.
*(139) Федеральный закон от 7 марта 2005 г. N 13-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"//СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 761.
*(140) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).
*(141) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145 (с послед. изм.).
*(142) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.).
*(143) См.: Алексеев С.С. Право: Азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 352.
*(144) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 353-354.
*(145) См. там же. С. 355-356.
*(146) СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163 (с послед. изм.).
*(147) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 358.
*(148) См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1984. С. 32; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 138-140.
*(149) См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права. М., 1998. С. 386.
*(150) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918 (с послед. изм.).
*(151) Жалинский А., Дубовик А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 446-447.
*(152) СЗ РФ. 2001. N 33 (Ч. I). Ст. 3418 (с послед. изм.).
*(153) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 364, 373.
*(154) Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права//Предпринимательское право в XXI веке: Преемственность и развитие. М., 2002. С. 7.
*(155) По данному вопросу см., например: Керимов Д.А. Методология права: (Предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. С. 443-483.
*(156) См.: Большая советская энциклопедия. М., 1976. Т. 23. С. 84.
*(157) См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2003. С. 217.
*(158) См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: Правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 15.
*(159) См.: Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства. Иркутск, 1998. С. 48-49.
*(160) Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателем за рубежом и в Российской Федерации: (Опыт сравнительного исследования). М., 1995. С. 51.
*(161) Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993. С. 113.
*(162) См.: там же. С. 114.
*(163) См.: Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002. С. 76.
*(164) Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права. М., 1980. С. 138.
*(165) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 101.
*(166) См.: Комаров К.Б. Государственное управление: Средства в экономической сфере//Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 8.
*(167) См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994. С. 101.
*(168) См.: Лабезный Л.И. Политическое сознание: Социально-философский анализ. М., 1999. С. 26.
*(169) Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики: (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2002. С. 154.
*(170) ВВС РФ. 1992. N 10. Ст. 492.
*(171) См.: Постановление Правительства РФ от 10 декабря 1992 г. N 959 о поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена//САПП РФ. 1992. N 25. Ст. 2217.
*(172) СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3687.
*(173) Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. Л., 1928. С. 40.
*(174) СЗ РФ. 2003. N 12. Ст. 1058.
*(175) См.: Государственное регулирование экономической деятельности. М., 2000. С. 30-32.
*(176) См.: Участие государства в коммерческой деятельности. М., 2001. С. 65.
*(177) См.: Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав. С. 89.
*(178) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).
*(179) СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977 (с послед. изм.).
*(180) ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
*(181) Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 10.
*(182) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995. N 70-ФЗ//СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709 (с послед. изм.).
*(183) О международном публичном порядке в торговом обороте и значении актов международных организаций см.: Международное торговое право. Учеб. пособие/Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2005. Гл. 2 (автор - Бушев А.Ю.).
*(184) См.: Comparative Law in the 21st Century/Ed. Hardwing A., Orucu E. London - The Hague - New-York: Kluwer Academic Publishers, 2002.
*(185) См.: Bergh Van den Roger. Regulatory competition or harmonization of laws? Guidans for the European regulator//The economics of harmonizing European law/Ed. Marciano A., Josselin J.-M. USA. Northampton: Edward Elgar Publishing Inc., 2002. P. 27-49.
*(186) См.: Polinsky, A. Mitchell. Private versus Public Enforcement of Fines. Journal of Legal Studies. 1980. N 9.
*(187) Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 162-163.
*(188) Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 1. С. 285.
*(189) См.: Познер Р.А. Экономический анализ права: В 2 т./Пер. с англ. Под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб., 2004.
*(190) См.: Экономический анализ нормативных актов/Под ред. В.Л. Тамбовцева. М., 2001; Право и экономика. Материалы международного семинара. М., 2001; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М., 2005; и др.
*(191) См.: Бойко И.П., Рыбаков Ф.Ф. Экономика для юристов: Учебник. М., 2002. С. 100-101.
*(192) См.: Шкредов В.П. Экономика и право (О принципах исследования производственных отношений в связи с юридической формой их выражения). М., 1967; Кашин В.Н. Познание и использование экономических законов при социализме. М., 1975; Лаптев В.В. Экономика и право (Теория и практика правового регулирования хозяйственных отношений). М.: Экономика, 1981; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991; Собчак А.А. Правовые проблемы хозрасчета. Л., 1981.
*(193) См.: Гаджиев Г.А. Основные экономические права (Сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств). Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1999; Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (Вопросы теории и практики). М., 2000; Занковский С.С. Публичные и частные начала в правовом регулировании экономики//Предпринимательское право в XXI веке: Преемственность и развитие. М., 2002; Лебедев К.К. Правовой механизм рыночной экономики на начальном этапе осуществления реформ//Кодекс-info, 2000. N 1-2 (325).
*(194) См.: Chueng S.N.S. Structure of a contract and the theory of nonexclusive resources/The economics of property rights/Ed. by Furuboth E.G., Pejovich S. Cambridge, 1974; Тамбовцев В.Л. Введение в экономическую теорию контрактов. Учеб. пособие. М.: Инфра-М, 2004.
*(195) См.: Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs, and ownership structure//Journal of Financial Economics, 1973, V. 3, N 5; Природа фирмы/Под ред. О.И. Уильямсона и С. Дж. Уинтера. Пер. с англ. М.: Дело; 2001; Олсон М. Логика коллективного действия/Пер. с англ. Новосибирск, 1995; Уильямсон О. Сравнение альтернативных подходов к анализу экономической организации/Уроки организации бизнеса/Под ред. А.А. Демина, В.С. Катькало. СПб., 1994.
*(196) Posner R.A. An Economic Approach to the Law of Evidence//"www.law.uchicago.edu".
*(197) См., напр.: Cooter R. Organization of property: Economic analysis of property law applied to privatization/The emergence of market economies in Eastern Europe/Ed. by Clague Ch. and Rausser G.C. Cambridge, 1992; Becker Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach//Journal of Political Economy. 1968. N 76.
*(198) См.: Mackaay Ejan. Schools: General/Encyclopedia of Law and Economics/Ed. Bouckaert Boudewijn and De Geest Gerrit. 1999//"www.allserv.rug.ac.be".
*(199) Этот подход применительно к государственным чиновникам разделяется не всеми и основан на некоторых учениях политической экономии (political economy). Сторонники еще одного взгляда, называемого "анализ политики основных направлений" (policy analysis), исходят из презумпции сознательности, добросовестности государственных чиновников и судей, превалировании в их служебной деятельности общественного интереса. См.: Economic Analysis of Law//Stanford Encyclopedia of Philosophy. 2001. 26 Nov.
Экономические механизмы поведения чиновников анализируются в "теории рентоориентированного поведения". См.: Заостровцев А.П. Поиск ренты и потери общества//Известия СПбУЭиФ. 1999. N 1.
*(200) Economic Analysis of Law. Р. 408-409.
*(201) См.: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль/Пер. с англ. М.: Дело, 2003. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997; Эггертссон Т. Экономическое поведение и институты/Пер. с англ. М., 2001; Уильямсон О. Экономические институты капитализма: фирмы, рынки, отношенческая контрактация/Пер. с англ. СПб., 1996; Ходжсон Джеффри. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории/Пер. с англ. М., 2003. Среди отечественных авторов можно назвать: Кузьминов Я., Юдкевич М. Курс лекций по институциональной экономике. М., 2000; Шастико А.Е. Неоинституциональная экономическая теория. 2-е изд. М., 1999; и др.
*(202) См.: Якушев В.С. О понятии правового института//Правоведение. 1970. N 6; Саватье Р. Теория обязательства, юридический и экономический очерк. М., 1972.
*(203) Справедливости ради следует сказать, что экономические категории активно использовались отечественными учеными при конструировании понятия права собственности. Особенно следует отметить в связи с этим работы А.В. Венедиктова, являющегося по образованию экономистом. См.: Иванов А.А. Ученый и власть: Жизнь и деятельность А.В. Венедиктова (1887-1959); Венедиктов Ф.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. 1. С. 7-56. См. также: Цепов Г.В. Юридические аспекты трансакционных издержек/Экономическая стратегия фирмы/Под ред. А.П. Градова. 2-е изд. СПб., 1999.
*(204) Малахов С. Некоторые аспекты теории несовершенного конкурентного равновесия (Двухфакторная модель трансакционных издержек)//Вопросы экономики. 1996. N 10. Шаститко А.Е. Внешние эффекты и трансакционные издержки. М.: Экономический факультет МГУ, TEИС, 1997; Ляско А. Доверие и трансакционные издержки//Вопросы экономики. 2003. N 1.
*(205) См.: Хейне П. Экономический образ мышления/Пер. с англ. М., 1991.
*(206) См.: Китов А.И. Экономическая психология. М., 1987; Бункина М.К., Семенов В.А. Экономика и психология. М., 1998; Дейнека О.С. Экономическая психология: Социально-психологические проблемы. СПб., 1999; Соколинский В.М. Психологические основы экономики. М., 1999.
*(207) См.: Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 96.
*(208) Поэтому применение термина "закономерность" является условным и подразумевает возможность наступления иного результата.
*(209) Толковый словарь русского языка: В 4 т./Под ред. Д. Ушакова. М., 1996. Т. 3; Страховое дело/Под ред. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307; Риск в социальном пространстве/Под ред. А.В. Мозговой. М., 2001.
От лат. risicum - опасность подводного рифа для моряка (опасная неопределенность), от араб. risq - благоприятная возможность.
*(210) Вероятности высказывания (событий). Выбор решения при неизвестных вероятностях//Информатика и математика для юристов. Учеб. пособие для вузов/Под ред. проф. Х.А. Андриашина, проф. С.Я. Казанцева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 165-203.
Классификация рисков на объективные (технические, измеряемые математически) и субъективные по критерию отношения к ним человека поддерживается далеко не всеми. Например, Дж. Блэк полагает, что риски бывают психологическими и социальными. См.: Black J. Perspectives on Derivatives Regulation/Hudson A. Modern Financial Techniques, Derivatives and Law. L. 2000. Цит. по: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М., 2000. С. 13. Обращается внимание и на то, что измерение объективных рисков тоже отчасти субъективно, поскольку оно зависит от суждения человека, от выбора им тех либо иных методик измерения вероятности. Risk: Analysis, Perсeption and Management. Royal Society, 1992. Действительно, объективные риски отличаются субъективизмом. Но объективность присутствует и в рисках субъективных. Например, объективно (предсказуемо с разной степенью) то или иное поведение профессиональных юристов и непрофессионалов. Важно для избранной здесь классификации все же другое - статистически определенная повторяемость события (поведения), с одной стороны, и отношение к этому конкретного человека.
*(211) См.: Тэпман Л.Н. Риски в экономике: Учеб. пособие для вузов/Под ред. проф. В.А. Швандара. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002.
*(212) См.: Халперн Дайна. Психология критического мышления/Пер. с англ. СПб.: Питер, 2000. (Серия "Мастера психологии".) С. 323-324.
*(213) См.: Агацци Э. Моральное измерение науки и техники/Пер. с англ. М., 1998. С. 185.
*(214) См., напр.: Вирджиния Н. Квинн. Прикладная психология/Пер. с англ. 4-е междунар. изд. СПб.: Питер, 2000. (Серия "Учебник нового века"). С. 510-519; Burn Shawn Megha. The Social Psychology of Gender. McGraw-Hill, Inc., 1996; Calvo Guillermo A. and Mendoza Enrique G. Rational Herd Behavior and the Globalization of Securities Markets (March 6, 1998). Duke Economics Working. P. 97-126.
*(215) См.: Коммерческое право зарубежных стран. Учеб. пособие/Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2005. Гл. 9 (автор - А.Ю. Бушев).
*(216) См.: Козелецкий Ю. Психологическая теория принятия решений. М., 1979; Корнилова Т.В. Психология риска и принятия решений. Учеб. пособие. М.: Аспект Пресс, 2003; Талеб Нассим Николас. Одураченные случайностью. Скрытая роль Шанса на Рынках и в Жизни/Пер. с англ. М.: Интернет-трейдинг, 2002; Растригин Л.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969.
*(217) Эта закономерность исследована американским ученым Э. Торндайком, основателем бихевиористского направления в психологии поведения, и его последователями (от англ. behavior - поведение). В соответствии с названным учением удачные реакции (опыт) закрепляются и в будущем имеют тенденцию к воспроизведению, превращаясь в навыки. История развития психологии//"http://www.it-med.ru/library".
*(218) См.: Найджел Н., Вилльман П. Безрассудство, фантазии, мошенничество. Социальная психология финансовых катастроф//Пикфорд Дж. Управление рисками/Пер. с англ. М., 2004. С. 269-274.
*(219) См.: Альгин А.П. Новаторство, инициатива, риск. Л., 1987.
*(220) Уильямсон О. Экономические институты капитализма/Пер. с англ. СПб., 1996. С. 689.
*(221) Alchian Armen A. Uncertainty, Evolution and Economic Theory//Journal of Political Economy. 1950. V. 58. No. 3, June.
*(222) См. обзор основных позиций: Гутник В. Политика хозяйственного порядка в Германии. М., 2002; Теория хозяйственного порядка. "Фрайбургская школа" и немецкий неолиберализм. М., 2002.
*(223) Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 35; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 184-185; и др.
*(224) Хейне П. Рынки и государство//Экономический образ мышления/Пер. с англ. М.: Каталаксия, 1997.
*(225) См.: Вмешательство правительства: законы и регулирование//Сломан Дж. Основы экономики. Учебник/Пер. с англ. М.: Проспект, 2004. С. 235-249.
*(226) Интересен опыт Европейского союза: регулирование от "мягкого" права, содержащего рекомендательные нормы, к основам законодательства (директивам) и только затем уже - к императивным правилам (регламентам). См.: Право Европейского союза: Учеб. для вузов/Под ред. С.Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 208-210.
*(227) См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994; Кабышев О.А. Предпринимательский риск: Правовые вопросы. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,1996; Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.
*(228) См.: Мамчун В.В. Правоприменительный риск. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999; Танаев В.М. Понятие "риск" в Гражданском кодексе Российской Федерации//Актуальные проблемы гражданского права/Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000.
*(229) См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972; Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 1978.
*(230) См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 2001 (по изд. 1976 г.).
*(231) См.: Яковлева В.Ф. Специализация и кооперирование промышленности. Правовые вопросы. М., 1974. С. 188-203.
*(232) См.: Гринберг М.С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1957; Он же. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963; Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Ставрополь, 2001.
*(233) См.: Язык закона/Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 13.
*(234) См.: Серебровский В.О. О рационализации законодательства//Власть Советов. 1930. N 14-15; Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь, 1967; Ушаков А.А. Право, язык, кибернетика//Правоведение. 1991. N 2; Рандалу Х.А. ЭВМ и язык правовых актов//Советское государство и право. 1981. N 1.
*(235) См.: Шумпетер Йозеф А. История экономического анализа: В 3 т. СПб., 2004. Т. 1. С. 84-89. См. также: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981; Малько А.В. Двоичность юридической информации и язык законодательства//Правоведение. 1993. N 1.
*(236) Еще в конце XIX в. немецкий ученый Штаммлер, анализируя работы своих предшественников, настаивал на неотделимости права и экономики, выступающих, по его мнению, как внутренние и внешние стороны одного явления. См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 164.
*(237) См.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900; Губин Е.П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980; Иоффе О. Право и поведение/Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21. Алматы. 2004; Лукашева Е.А. Мотивы и поведение человека в правовой сфере//Советское государство и право. 1972. N 8; Лебедев К.К. Инициатива субъектов и регламентация их поведения по советскому гражданскому праву. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1972; Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908.
*(238) Шерешеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 639.
*(239) Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. С. 33. См. также: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004; Мирошник С В. Правовые стимулы в российском законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1997; Ем В. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981; и др.
*(240) См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 16.
*(241) Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. 2-е изд. М., 1975. С. 647-648.
*(242) О причинах столкновения правовых институтов, востребованных нуждами современного коммерческого оборота, и традиционных институтов пандектной системы см.: Бушев А.Ю. Вещь и право требования: К вопросу о допустимости виндикации бездокументарных ценных бумаг//Арбитражные споры. 2005. N 1(29).
*(243) Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф. О балансе интересов меньшинства и большинства акционеров//Правоведение. 2004. N 1.
*(244) См.: Baldwin V.R. Introduction-risk: The Legal Contribution//Law and Uncertainty: Risks and the Legal Processes/Ed. Baldwin V.R. Berlin: Kluwer, 1997; Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. С. 13-17. Танаев В.М. Понятие "риск" в Гражданском кодексе Российской Федерации. С. 34.
*(245) См.: Бартон Т., Шенкир У., Уокер П. Комплексный подход к риск-менеджменту: Стоит ли этим заниматься/Пер. с англ. М., 2003; Попов В.М., Ляпунов С.И., Касаткин А.А. Бизнес-планирование: анализ ошибок, рисков и конфликтов. М., 2003.
*(246) См.: Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO)//"www.coso.org"; Canadian Institute of Chartered Accountants//"www.cica.ca"; и др.
*(247) См.: Demsetz R., Saindenberg M., Strahan P. Agency problems and risk taking at banks//FRBNY Staff reports, 1997. N 29//"www.newyorkfed.org/research/staff_reports"; Van Greuning H., Bratanovic S. Analysing and managing banking risk. A framework for assessing corporate governance and financial risk//The World Bank. April. 2003//"www.wds.worldbank.org/servlet"; Исследование Базельского комитета по банковскому надзору: Overview of the new Basel capital accord/Bank for international settlements. April 2003//"www.bis.org/bcbs/cp3ov.pdf".
*(248) См.: Final NYSE corporate governance rules.//NYSE. 2003// "www.nyse.com/pdfs/finalcorpgovrules.pdf"; The Combined Code of Сorporate Governance. L. July. 2003//"www.fsa.gov.uk/pubs/ukla/lr-comcode2003.pdf".
*(249) Распоряжение Правительства РФ от 17 июля 2002 г. N 983-р об утверждении Рекомендаций по разработке организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, правил внутреннего распорядка в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем//СПС "Гарант".
*(250) См.: Никитина Т.В. Страхование коммерческих и финансовых рисков. СПб., 2002.
*(251) См.: Зозулюк А.В. Хозяйственный риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. М., 1996; Нортон Р. Дж. Фонды облигаций: Путь к получению высоких доходов/Пер. с англ. М., 2002.
*(252) См.: Megginson, W.L. Corporate Finance Theory. 1997; Брейли Р., Майерс С. Принципы корпоративных финансов/Пер. с англ. М., 2004.
*(253) См.: Боков В.В., Забелин П.В., Федцов В.Г. Предпринимательские риски и хеджирование в отечественной и зарубежной практике. Учеб. пособие. М., 2000; Investment Management Risk Assessment: Marketing And Selling Practices, Report of the Technical Committee of IOSCO. 2003. October; Credit Risk Transfer, Consultation Report Of The Joint Forum (IOSCO, IAIS, Basle Committee), 2004.
*(254) См.: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. М., 2003; Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну. М., 2000; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972; Неве Ж. Математические основы теории вероятностей. М., 1969.
*(255) См.: Шахов В.В., Медведев В.Г., Миллерман А.С. Теория управления рисками в страховании. М., 2002; Ваганов П.А. Человек. Риск. Безопасность. СПб., 2003.
*(256) На множественность определений понятия "риск" и на многомерность данного понятия указывается, напр., в: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. С. 30; Ваганов П.А., Им М.-С. Экологические риски. СПб., 2001. С. 5-6; и др.
*(257) См.: Бернар И., Колли Ж.-К. Толковый экономический и финансовый словарь. Французская, русская, английская, немецкая, испанская терминология: В 2 т. М., 1994. Т. II. С. 500.
*(258) См.: Бланд Д. Страхование: принципы и практика. М., 1998. С. 26-27.
*(259) См.: Захаров В.К., Севастьянов Б.А., Чистяков В.П. Теория вероятностей. М., 1983. С. 8-9; Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 674.
*(260) См.: Ковалевский С.М. Конституционно-правовой режим обязательного социального страхования//Страховое право. 2000. N 3.
*(261) См.: Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2000. Т. 1. С. 560 и 562 (автор главы - Н.Д. Егоров).
*(262) См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 72-73; Малинин В.В. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000. С. 20-21 и 304.
*(263) См.: Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 554-555; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113-128.
*(264) О.С. Иоффе, говоря о невозможности исполнения, фактически рассматривал вину как некоторый субъективный компонент причинно-следственной связи: "....невозможность исполнения может быть вызвана как виновным поведением должника, так и причинами объективного характера...." (Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву/Избранные труды: В 4 т. СПб., 2003. Т. 1. С. 316).
*(265) Например, для применения договорной ответственности в форме штрафа к предпринимателю - лицу, действующему на свой риск, достаточно наличия, по общему правилу, только факта правонарушения (см. также: Иоффе О.С. Ответственность по советскому праву/Иоффе О.С. Избранные труды. СПб., 2003. Т. 1. С. 438. О теоретических подходах к замене категории причинной связи общей теорией вероятности (фактически категорией "риск") см.: Мизес фон Л. Человеческая деятельность: Трактат по экономической теории. М., 2000. С. 103.
*(266) См.: Аристотель. Политика/Сочинения. М., 1983. Т. 4. С. 396. Отметим, что у древних греков для счастливого случая имелось специальное наименование - кайрос (kairуx). Термин "кайрос" использовался ими и для обозначения выгоды (прибыли). Кайросом именовался также бог счастливого случая. Кайрос имел на своей голове спереди волосы, но сзади был лыс, и для того чтобы его (счастливый случай) не упустить, необходимо было ухватить Кайроса за волосы, пока он не повернулся к тебе спиной и не превратился из счастливого в нечастный случай, то есть пока прибыль не превратилась в убыток. В собрании Эрмитажа есть античная стела с изображением такого полулысого Кайроса. (Древнегреческо-русский словарь. Составил И.Х. Дворецкий/Под ред. С.И. Соболевского. М., 1958. Т. 1. С. 858; Онианс Р. На коленях богов. М., 1999. С. 334-339).
*(267) См.: Смит А. Исследования о природе и причинах богатства народов. М., 1997. Кн. 1. С. 109.
*(268) В ныне действующем законодательстве и рисковый характер, и цель - систематическое получение прибыли указаны в качестве признаков предпринимательской деятельности в ее легальном определении (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
*(269) См.: Ковалевский М.А. Предпринимательская деятельность как деятельность творческая: Правовые аспекты/Кодекс-info. 1999. N 3.
*(270) Фрэнк Найт, который первым в исследованиях природы прибыли ввел различие между риском и неопределенностью, по данному поводу указывал на следующее: "Для того чтобы проведенное: различие между измеримой и неизмеримой неопределенностью не стиралось, мы будем обозначать первую из них термином "риск", а вторую - термином "неопределенность". Обычно слово "риск" употребляется весьма вольно: так называют неопределенность любого вида, связанную с непредвиденными обстоятельствами неблагоприятного толка; точно так же термин "неопределенность" подразумевает благоприятный исход....." (Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. М., 2003. С. 30-31, 224-228).
*(271) Страхование и управление риском: Терминологический словарь. М., 2000. С. 281.
*(272) Статья "Риск" в кн.: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: В 86 т. СПб., 1890-1907, переиздано (М.: Адепт, 2002).
*(273) Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства//Правоведение. 1999. N 1. С. 136.
*(274) См.: Бек У. Указ. соч. М., 2000. С. 21-24.
*(275) Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании". Ст. 2//РГ. 2002. 31 дек. (с послед. изм.).
*(276) См.: Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации". Ст. 9//РГ. 1993. 12 янв. (с послед. изм.).
*(277) Закон о техническом регулировании. Ст. 2.
*(278) См., например, следующую классификацию рисков: Kolluru R.V. Health Risk Assessment: Principles and Practices//Risk Assessment and Management Handbook. For Environmental, Health and Safety Professionals. N.Y., 1966. P. 123-151 (подробный анализ этой классификации дан в работе: Ваганов П.А., Им. М.-С. Экологические риски. СПб., 2001. С. 8-9).
*(279) См.: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. С. 194. Л. фон Мизес по поводу связи риска, неопределенного будущего и деятельности отмечал следующее: "Если бы будущее было известно человеку, то он бы не стоял перед выбором и не действовал. Он реагировал бы на раздражители как автомат, помимо своей воли...." (Мизес фон Л. Указ. соч. М., 2000. С. 101).
*(280) См.: Гражданское общество. Мировой опыт и проблемы России. М., 1998. С. 134-135.
*(281) См.: п. 1 ст. 34 Конституции РФ.
*(282) См. по этому поводу также практику Конституционного совета Франции, приведенную в работе: Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993. С. 232.
*(283) Статья "Рисковые сделки" в кн. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона.
*(284) Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"//РГ. 2002. 28 дек.
*(285) Определенным свидетельством неразрывной связи страхования и риска служит то обстоятельство, что слово "страх" в дореволюционном российском законодательстве выполняло ту же роль, что и "риск" в современном законодательстве (см.: ст. 110, 226, 227 и другие нормы в проекте Гражданского уложения (Гражданское уложение. Кн. 5 "Обязательства" (проект). СПб., 1899), а также работу: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 6).
*(286) См.: Ковалевский М.А. Правовое регулирование хранения в коммерческом обороте//Кодекс-info, 2001. N 12.
*(287) См.: Салинз М. Экономика каменного века. М., 1999. С. 228-229.
*(288) См.: Ковалевский М.А. Правовое регулирование хранения.
*(289) Для сравнения следует указать на то, что в ныне действующем Гражданском кодексе РФ страхованию посвящено 44 статьи, а хранению - 41 статья.
*(290) См.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М., 1926. С. 118; Агарков М.М. Очерки кредитного права. М., 1926. С. 52.
*(291) См.: Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966. С. 144-145.
*(292) См.: Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве//Советская юстиция. 1963. N 18; Красавчиков О.А. Указ. соч.; Малеин Н.С. Вина - необходимое условие имущественной ответственности//Советское государство и право. 1971. N 2; Ойгензихт В.А. Указ. соч.
*(293) Название одного из принципов, широко используемого в практике различных финансовых институтов в целью снижения риска, - диверсификация - происходит от латинского diverse - различным образом, различно (см.: Латинско-русский словарь. Сост. А.М. Малинин. М., 1961. С. 203).
*(294) См.: Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика. М., 1995. С. 157.
*(295) См.: Мосс М. Очерк о даре. Форма и основания обмена в архаических обществах/Мосс М. Общество. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996. С. 80-89.
*(296) См.: Ковалевский М.А. Правовой режим и правовой статус фондов: от целевого источника имущества к субъекту права//Кодекс-info. 2000. N 1.
*(297) См.: Ковалевский М.А. Блага "жизнь" и "здоровье": Конституционно-правовое значение и элементы правовой охраны//Кодекс-info. 2003. N 1-2.
*(298) Смит А. Теория нравственных чувств. М., 1997. С. 214.
*(299) Маршалл А. Принципы экономической науки. М., 1993. Т. I. С. 79.
*(300) Франк Р.Х. Микроэкономика и поведение. М., 2000. С. 20.
*(301) Там же. С. 222.
*(302) Бурев В.И., Римская И.Н. Этика права. М., 1999. С. 23.
*(303) См.: Современный философский словарь/Под общ. ред. В.Е. Кемерова. 2-е изд., испр. и доп. Лондон; М.; Минск, 1998. С. 516-517 (автор статьи "Мораль" - С.А. Азаренко). См. также: Буреев В.И., Римская И.Н. Указ. соч. С. 11.
*(304) Адорно Теодор В. Проблемы философии морали. М., 2000. С. 14-15.
*(305) Кант И. Метафизика нравов//Кант И. Собр. соч.: В 8 т. М., 1994. Т. 6. С. 240.
*(306) Теория права и государства/Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1995. С. 111 (автор главы - Е.А. Лукашева).
*(307) Соловьев В.С. Оправдание добра. М., 1996. С. 328.
*(308) Права человека: Учебник для вузов/Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 1999. С. 266 (автор главы - Н.В. Колотова).
*(309) См.: Конституция РФ. П. 3 ст. 55.
*(310) См.: Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. Т. 1. С. 427 (автор раздела - Е.А. Суханов).
*(311) См.: ГК РФ. П. 3 ст. 35, ст. 151, 169, ч. 2 п. 3 ст. 1064 и ст. 1001.
*(312) Теория государства и права/Под ред. В.М. Карельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 245-248 (автор главы - Н.Н. Тарасов).
*(313) См.: там же. С. 245-248. В работе (Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 249-252) дается несколько отличное от приведенного здесь деление социальных норм, промежуточных по механизму своего действия между моралью и правом. Вместе с тем, как и Н.Н. Тарасов, А.В. Поляков фактически признает доминирование моральных и правовых норм в системе социальных норм гражданского общества и правового государства.
*(314) См.: Магазинер Я.М. Общая теория права. N 4. С. 104; Поляков А.В. Указ. соч. С. 239-240.
*(315) Отметим, что подобные обязанности, в частности, играют существенную роль в качестве предпосылок возникновения и эффективного действия механизма страхования (см., напр.: Ковалевский М.А. Правовое регулирование обязательного государственного страхования жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним лиц. СПб., 2003. С. 37-38).
*(316) Поляков А.В. Указ. соч. С. 245-246.
*(317) Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 31.
*(318) См.: Olevecrona K. Law as Fact. L., 1963. P. 124-125; Ллойд Д. Указ. соч. С. 47-48.
*(319) См.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 36-37, 40, 47.
*(320) См. Ковалевский М.А. Правовое регулирование хранения.
*(321) Ст. 1065 ГК РФ.
*(322) См.: Ковалевский С.М. История правового регулирования обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в России//Страховое право. 2002. N 2.
*(323) См.: Губаева А.К. Массовые деликты в условиях современных социально-технологических процессов//Кодекс-info. 2002. N 1-2.
*(324) Правовой характер государственности - это в настоящее время составная часть конституционно-правового положения России (см. п. 1 ст. 1 Конституции РФ).
*(325) Hornsby v. Greece. 1997. Mаrch, 19. Reports of Judgments and Decisions 1997-II. P. 510. Para. 40.
*(326) П. 34 и 35 решения Европейского суда по правам человека по делу "Бурдов против России" от 7 мая 2002 г./Пер. Ю. Берестнева и А. Ковтуна
*(327) В настоящее время в России право частной собственности является конституционно значимым (ст. 8 и 35 Конституции РФ).
*(328) См. п. 40 решения Европейского суда по правам человека по делу "Бурдов против России".
*(329) Еллинек Г. Общее учение о государстве. 2-е изд. СПб., 1908. С. 583.
*(330) См.: Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск: Иркутский университет, 2004.
*(331) В Риме mores maiorum - хранимые понтификами заветы предков, устойчивые древние формы правового общения, сложившиеся в доцивильный период и имевшие в отношении Jus civile скорее консервативное значение; consuetudo - правовой обычай, форма Jus civile и источник его обновления, mos regionis - связанный с процессом правоприменения в провинциях местный обычай. В Германии оппозицией обычаю как источнику права (Gewohnheitsreht) являются не признаваемые таковыми обычаи оборота (Verkehrssitte) (ст. 157, 242 BGB). Во Франции в рамках usage (более употребимого перед coutume) usage de droit, usage imperatif (обычаи, являющиеся нормами права) противопоставляются usage de fait, usage conventionnel (обычаям, таковыми не являющимся), при этом одни авторы считают правовыми обычаи, противоречащие императивным нормам, другие - также и иные обычаи. Обязательность обычая в Англии связывается с торговыми обычаями, местные же обычаи обязательны, только если являются старинными - возникли до 1189 г. (подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 78, 79, 81; Нарышкина Р.Л. Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 45; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 27-29; Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли//Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 66; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 222-223, 262-263, 265).
*(332) См.: Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1. С. 66; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 117-121; Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 16; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 47; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 36-37.
*(333) См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 20-24, 36-37; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 61-65; Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 5; Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 1999. С. 53, 54.
*(334) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 43; Он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53.
*(335) См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты. СПб., 2002. С. 188-189, 217-234.
*(336) См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве//Правоведение. 1998. N 1. С. 37-38.
*(337) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94-95; Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 40-41; Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права//Кодекс-info. 1999. N 8. С. 15-16.
*(338) См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 68-70; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 33-34; Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 45-47; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37-38; Он же. Общая теория права: В 2 т. М., 1995. Т. 2. С. 63-69, 74; Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 437, 439, 440-442; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101, 102-103; Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах//Источники права/Отв. ред. С.А. Сосна. (Серия "Гос-во и право в развив. странах".) М., 1985. Вып. 7. С. 48-49, 54; Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Указ. соч. С. 13.
*(339) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 49, 50.
*(340) Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ//РГ. 1999. 1-5 мая (с послед. изм.).
*(341) В отличие от ст. 251 КТМ СССР 1968 г. (см.: ВВС СССР. 1968. N 39. Ст. 361), которая предоставляла возможность руководствоваться международными обычаями торгового мореплавания только при неполноте закона, аналогичная норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ позволяет применять Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона". Таким образом, сегодня Йорк-Антверпенские правила и международные обычаи торгового мореплавания применяются при неполноте подлежащего применению закона, т.е. после всех и всяких норм гл. XVI КТМ РФ и в случае недостатка таковых (обычай "в дополнение к закону"), а также если соглашение признает их предпочтительными перед правилами КТМ РФ. А поскольку такое соглашение может касаться только диспозитивных, но не императивных норм закона (см. п. 4 ст. 421 ГК РФ), указанные правила и обычаи могут применяться наряду с императивными нормами гл. XVI КТМ РФ (согласно п. 1 ст. 285 КТМ РФ они содержатся в п. 1 ст. 284 и ст. 305-309) и взамен диспозитивных норм данной главы. Поэтому правило п. 2 ст. 285 КТМ РФ, дополнительно санкционируя применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии, также обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права.
*(342) См.: Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран//Конституционное право социалистических стран. М., 1963. С. 99; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14, 32, 34; Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001. С. 35; Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 10, 16-17; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 128.
*(343) См.: Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19-20, 22.
*(344) См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 69-70; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 34-35; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37-38; Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития//Учен. зап. Харьков. юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 15; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53-54; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14-18, 35, 51, 60, 77-78; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада//Избранные труды. М., 1997. С. 211; Белкин А.А. Указ. соч. С. 38-39; Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 7, 19; Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ. С. 18; Белых В.С. Указ. соч. С. 129-131.
*(345) Иначе считают: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37-38; Кулагин М.И. Указ. соч. С. 211; Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: Правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 101.
*(346) Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code).
*(347) См.: Международное частное право/Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. С. 72-74, 383-384. Подробнее о транснациональном праве см.: Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 83.
*(348) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. Вена//СПС "Гарант".
*(349) Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Документ разработан Международным институтом унификации частного права в 1994 г.//СПС "Гарант".
*(350) Подробнее о данной - субправовой - форме единообразного регулирования международных экономических отношений см.: Бахин С.В. Указ. соч. С. 65-83.
*(351) Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс" (публикация Международной торговой палаты N 460 ред. 1990 г. В 2000 г. принята новая редакция документа - "Инкотермс-2000")//СПС "Гарант".
*(352) См. п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Инф. письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10)//Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 97-98.
*(353) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104-110; Бахин С.В. Указ. соч. С. 93-96.
*(354) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 22; Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 45. Отсутствие четкой градации между обычаем и обыкновением и взаимозаменяемость этих терминов характерны и для права ряда других стран (см.: Супатаев М.А. Указ. соч. С. 47).
*(355) Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"//Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
*(356) Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
*(357) Подробнее об этом ниже.
*(358) См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 99-101.
*(359) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 13.
*(360) См.: п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 о некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации//РГ. 1996. 13 авг.
*(361) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 38.
*(362) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 84.
*(363) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 32; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 44.
*(364) См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46-57.
*(365) См.: Гранат Н.Л. Понятие источников права и их виды//Юрист. 1998. N 9. С. 6.
*(366) См.: Сидорченко В.Ф. Указ. соч. С. 4-60.
*(367) См.: СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6268.
*(368) Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. Положение о поставках товаров народного потребления. Утверждены постановлением Совета министров СССР от 25 июля 1988 г.//СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24-25. Ст. 70.
*(369) См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 о некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
*(370) См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. С. 14.
*(371) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80-81; Белых В.С. Указ. соч. С. 127.
*(372) См.: Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 7; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 12. Впрочем, это разделяется не всеми (см.: Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле//Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 6).
*(373) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 36; Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 60.
*(374) Французское право накануне революции было разделено на право кутюмов (германское, обычное), действовавшее на территории Северной Франции, и писаное право юга Франции, основанное на римском праве. Было подсчитано, что во Франции действовало не менее 60 общих кутюмов (coutumes generales), частично повторявших друг друга, на территории сразу нескольких провинций и 300 - чисто местного значения (coutumes locales). С победой Великой Французской революции в 1789 г., разрушившей старый социальный порядок, возникла необходимость создания единообразного гражданского права. Вследствие этого Национальное учредительное собрание Франции (Assemblee national constituante) провозгласило, что "будет разработан Свод гражданских законов, единый для всего королевства".
*(375) См.: Мартьянова Т.С., Коваль Г. Указ. соч. С. 13.
*(376) См.: Зумбулидзе Р-М.З. Обычай как источник международного частного права//Современные проблемы юриспруденции/Отв. ред. А.В. Цихоцкий. Новосибирск, 1999. Вып. 1. С. 72; Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан//"http://www.yurclub.ru/docs/civil/article73.html"; Поротиков А.И. Указ. соч. С. 7-8, 14-15.
*(377) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80-81, 103-104.
*(378) Обязательные правила, о которых говорится в п. 1 ст. 422 ГК РФ, нетождественны обязательным положениям, о которых идет речь в п. 2 ст. 5 ГК РФ: эти статьи выполняют разные функции. Статья 5 ГК РФ определяет, что такое обычай делового оборота (п. 1) и каково его соотношение с законодательством и договором (п. 2), кроме того, в п. 2 ст. 5 ГК РФ говорится об обязательных положениях законодательства, а также условиях договора, при этом если положения императивных норм и условия договора обязательны всегда (безусловно), то положения диспозитивных норм обязательны под условием (если они восприняты договором). Напротив, ст. 422 ГК РФ посвящена взаимоотношениям между договором и императивными нормами закона, которым должен соответствовать всякий договор.
*(379) См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 32; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1998. С. 16-17.
*(380) Формулируя диспозитивные нормы, законодатель использует разные варианты установления "иного": в одних случаях говорит о договоре (см. п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 724 ГК РФ), в другом - о его существе (см. ч. 3 ст. 1006 ГК РФ), известны ссылки на существо или условия обязательства (см. ст. 312, абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ) и даже на заведенный порядок (см. п. 2 ст. 438 ГК РФ). Речь в данном случае идет именно о диспозитивных нормах как таковых, а потому в расчет не берутся диспозитивные нормы, воспринятые участниками договора и ставшие обычными условиями договора, обязательный характер которых способен блокировать действие всякого торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ).
*(381) См.: Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право. С. 8, 23; Поротиков А.И. Указ. соч. С. 9, 22-23.
*(382) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95.
*(383) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 95-100.
*(384) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 75-81.
*(385) Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 180-201.
*(386) Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. СПб., 1914.
*(387) См.: Цитович П.П. Указ. соч. С. 95.
*(388) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 75.
*(389) Каминка А.И. Указ. соч. С. 183-184.
*(390) Розенберг В.В. Указ. соч. С. 21-22.
*(391) Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М. - Л. 1928. С. 196.
*(392) Раевич С.И. Исключительные права. Право на товарные знаки, промышленные образцы, изобретения, авторское право. Л., 1926. С. 72.
*(393) Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 147.
*(394) Гражданское право. Учебник: В 3 т./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 3. С. 264.
*(395) См.: Розенберг В.В. Указ. соч. С. 53.
*(396) Положение о фирме от 22 июня 1927 г.//СЗ СССР. 1927. N 40. Ст. 395.
*(397) ВВС РФ. 1991. N 16. Ст. 499; 1992. N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1966; N 51. Ст. 4974; 1998. N 19. Ст. 2066; 2000. N 2. Ст. 124; 2002. N 1. Ст. 2; N 12. Ст. 1093; N 41. Ст. 3969.
*(398) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
*(399) См.: письмо ВАС РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике"//Вестник ВАС РФ. 1992. N 1.
*(400) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 522.
*(401) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 42. Ст. 2322; СЗ РФ. 2002. N 50. Ст. 4927.
*(402) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 17. Ст. 614.
*(403) См.: Розенберг В.В. Указ. соч. С. 55, 56; Гражданское право/Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. С. 264 (автор главы - А.П. Сергеев).
*(404) Розенберг В.В. Указ. соч. С. 57.
*(405) См.: Розенберг В.В. Указ. соч. С. 64.
*(406) См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 524.
*(407) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321; 2001. N 21. Ст. 2062; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(408) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; N 28. Ст. 3261 (с послед. изм.).
*(409) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
*(410) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 1997. N 10. Ст. 1120; 1999. N 8. Ст. 973; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 160, 167; РГ. 2003. 17 июля.
*(411) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492 (с послед. изм.).
*(412) РГ. 1993. 12 янв. (с послед. изм.).
*(413) РГ. 1996. 18 дек.; СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3268.
*(414) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.
*(415) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961 (с послед. изм.).
*(416) РГ. 2001. 4 дек.; 2004. 1 июля.
*(417) РГ. 1993. 12 авг. (с послед. изм.).
*(418) См., напр.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 532-535; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность: (Исключительные права). М., 2000. С. 338-340; Охрана интеллектуальной собственности в России: Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями/Отв. ред Л.А. Трахтенгерц. М., 2005. С. 576 (автор раздела - В.В. Орлова).
*(419) Калятин В.О. Указ. соч. С. 339.
*(420) Там же. С. 338.
*(421) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 534.
*(422) Охрана интеллектуальной собственности в России. С. 576.
*(423) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
*(424) СЗ СССР. 1925. N 82. Ст. 623.
*(425) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 734.
*(426) Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 25. Ст. 460 (утратил силу).
*(427) Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 30. Ст. 418 (с послед. изм., утратил силу).
*(428) СЗ РФ. 2001. N 33 Ст. 3431 (с послед. изм.).
*(429) РГ. 2002. 26 июня; 2003. 4 марта; 5 нояб.; 2004. 13 марта.
*(430) РГ. 2002. 26 июня; 2003. 4 марта; 5 нояб.; 2004. 13 марта.
*(431) РГ. 2004. 13 марта.
*(432) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 июня 2001 г. по делу N А05-452/01-4/17.
*(433) Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 834.
*(434) Советский энциклопедический словарь/Гл. редактор А.М. Прохоров. М., 1989. С. 1400.
*(435) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
*(436) См.: Осиновский А. Акционер против акционерного общества. СПб., 2003. С. 20-22.
*(437) См.: Килячков А. Корпоративное управление как фактор привлечения и защиты инвестиций//Рынок ценных бумаг. 2003. N 4. С. 51.
*(438) См.: Кодекс корпоративного поведения. М., 2003. С. 7-11.
*(439) См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 о некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"//Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.
*(440) См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.
*(441) Причины этого раскрываются в работе: Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: Противодействие корпоративному шантажу. М. 2004. С. 164-165.
*(442) См.: Скловский К. О последствиях совершения руководителем сделок вопреки интересам организации//Хозяйство и право. 1998. N 5.
*(443) См.: Гололобов Д.В. Указ. соч. С. 160-161.
*(444) См.: п. 2.1.2 постановления ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс об утверждении положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров//СПС "Гарант".
*(445) См.: Кодекс корпоративного поведения. С. 26, 27, 37.
*(446) См.: Антикризисный менеджмент/Под ред. проф. Грязновой А.Г. М.: ЭКМОС, 1999. С. 6.
*(447) Антикризисный менеджмент. С. 7.
*(448) См.: Аборнева О.И., Букреев А.М. Государственное регулирование отношений несостоятельности (банкротства) организации на уровне субъектов Российской Федерации//Проблемы экономики и организации производственных и социальных систем. Сб. научных трудов. Вып. 1. Южно-Российский государственный технический университет. Новочеркасск, 1999. С. 12-13.
*(449) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).
*(450) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097 (с послед. изм.).
*(451) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3179.
*(452) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 1. Ст. 6.
*(453) Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (утратил силу, далее - Закон о банкротстве 1998 г.)//СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.
*(454) Устав о банкротах. СПб., 1807. Ч. I. С. 3.
*(455) См.: Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве//Вестник ВАС РФ. 2001. Специальное приложение N 3. С. 92.
*(456) См. Обзор высказываний экономистов, социологов, философов и юристов, о содержании понятия "интерес" в работе: Михайлов С. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 12-26.
*(457) Ст. 4 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон об организации страхового дела), а также пп. 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ.
*(458) См.: Ковалевская Н.С. Страховой интерес//Труды конференции "10 лет кафедре коммерческого права. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права". СПб., 1995.
*(459) См.: п. 3 ст. 423 ГК РФ.
*(460) Это нормы соответственно гл. 25 и ст. 451 ГК РФ.
*(461) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 731.
*(462) См., например, нормы о публичном договоре, защищающие публичный интерес, которые закреплены в ст. 426 ГК РФ.
*(463) Ст. 421 ГК РФ.
*(464) Ст. 4 Закона об организации страхового дела.
*(465) Ст. 4 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-I "О медицинском страховании граждан в РФ" (далее - Закон о медицинском страховании)//РГ. 1991. 23 июля (с послед. изм.).
*(466) П. 1 ст. 1 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 52-ФЗ "Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы и сотрудников федеральных органов налоговой полиции" (далее - Закон об обязательном страховании военнослужащих и приравненных к ним лиц)//СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1474 (с послед. изм.).
*(467) См.: Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960. С. 18-19.
*(468) Норма п. 1 ст. 1 Закона об обязательном страховании военнослужащих и приравненных к ним лиц отождествляет объект страховой охраны с объектом страхования. В этом законодатель следует позиции В.К. Райхера, а не позиции К.А. Граве и Л.А. Лунца, разделяющих эти два объекта. Последняя позиция была фактически воспринята законодателем в общих нормах законодательства о страховании.
*(469) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 741.
*(470) См.: Шиминова М.Я. Государственное страхование в СССР. М., 1987. С. 32.
*(471) См.: Серебровский В.И. Страхование. М., 1927. С. 78.
*(472) См.: Граве К.А., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 42-43.
*(473) См. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М. - Л., 1947. С. 208.
*(474) Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2000. С. 85.
*(475) Ее авторы почему-то именуют "страховой суммой", которая является страховой выплатой только по личному страхованию.
*(476) Здесь вспоминается неоднократно слышанные автором в период зарождения нового российского коммерческого страхования, в самом начале рыночных реформ 90-х гг. прошлого века, изобилующих страховыми серыми схемами, оптимистические утверждения ряда "новых страховщиков" о том, что они даже отношения по купле-продаже жареных пирожков могут оформить как исполнение по договору страхования.
*(477) К рассмотренным выше мнениям можно добавить те, что выражены в следующих работах: Потяркин Д.Е. Интерес в страховании//Государство и право. 1998. N 4; Михайлов С. Страховой интерес//Страховое право. 1999. N 3; Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000. С. 54-55; Фогельсон Ю.Б. Введение в страховое право. М., 2001. С. 16.
*(478) Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. М., 1994. С. 352.
*(479) Мосс М. Очерк о даре. Форма и основание обмена в архаических обществах/Мосс М. Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996. С. 214.
*(480) Бартошек М. Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989. С. 122.
*(481) Schreuer. Deutsches Privatrecht. Berlin, 1921. S. 355.
*(482) Это требование являлось прямым следствием евангельского принципа: "Возлюби ближнего как самого себя".
*(483) См. об этом подробнее в работе: Ковалевская Н.С., Ковалевский М.А. Развитие коммерческого страхового законодательства в России: Начальный этап//Страховое право. 2001. N 4.
*(484) О сложностях выделения понятия "страховой интерес" из норм дореволюционного страхового законодательства см. в работе: Идельсон В. Страховое право: Лекции, читанные преп. Идельсоном Б.Р. в Спб. Политехн. Ин-те на эконом. от-нии, страховом подотделе в 1907 г. М.: Анкил, 1989. С. 61-65.
*(485) Решение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. 1898. N 5 (см.: Практика Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената по страховому праву/Под ред. А.Н. Рождественского. Сост. Н. Малаховский. СПб., 1909. С. 339).
*(486) СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904.
*(487) См., например, Кодекс торгового мореплавания СССР от 17 сентября 1968 г. Ст. 196//Свод законов СССР. Т. 8. С. 123-177, ч. 1 п. 1 ст. 942, ст. 930 ГК РФ.
*(488) Подобная схема передачи автомобиля иностранной марки была обусловлена стремлением избежать уплаты таможенных пошлин при наличии у первоначального владельца таможенных льгот.
*(489) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 января 2002 г. по делу N 2593.
*(490) Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 1540/98.
*(491) См.: Фогельсон Ю. Страховой интерес при страховании имущества//Хозяйство и право. 1998. N 9.
*(492) См.: п. 4 ст. 935 ГК РФ.
*(493) О распространенности в практике подобной формы закрепления правового обычая и об особенностях данной формы см. подробнее: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 1. С. 145-147.
*(494) См.: ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном суде Российской Федерации"//РГ. 1994. 23 июля.
*(495) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 ноября 2000 г. N А44-1072/2000-С5 31.
*(496) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования (письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. N 75).
*(497) См.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 69.
*(498) См.: ст. 948 ГК РФ.
*(499) См.: ст. 928 ГК РФ.
*(500) См.: п. 1 ст. 930 ГК РФ.
*(501) См.: п. 2 ст. 930 ГК РФ.
*(502) См.: п. 2 ст. 10 Закона об организации страхового дела, а также п. 2 ст. 947 ГК РФ.
*(503) См.: абз. 1 п. 3 ст. 10 Закона об организации страхового дела.
*(504) См.: абз. 3 п. 3 ст. 10 Закона об организации страхового дела, а также п. 4 ст. 951 ГК РФ.
*(505) См.: п. 1 ст. 964 ГК РФ.
*(506) Это следует из содержания п. 4 ст. 965 ГК РФ.
*(507) См.: п. 2 ст. 964 ГК РФ.
*(508) См.: ст. 931 ГК РФ.
*(509) См.: Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 522 (автор раздела - А.А. Иванов); Иванова Е. Правовое регулирование страхования внедоговорной ответственности: Общие вопросы//Страховое право. 2000. N 2. С. 5; Ковалевский М.А. Конституционные основы личного страхования//Страховое право. 2001. N 3. С. 21.
*(510) См.: п. 3 ст. 931 ГК РФ.
*(511) См.: п. 2 ст. 964 ГК РФ.
*(512) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2001 г. N КГ-А40/6935-01.
*(513) См.: п. 1 ст. 958 ГК РФ.
*(514) См.: Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 367.
*(515) Там же. С. 357.
*(516) СЗ РФ. 2001. N 50. Ст. 4823.
*(517) См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы владения в судебной практике//Вестник ВАС РФ. 2002. N 4; Он же. Владение и владельческая защита//Право и экономика, 2000, N 2; Он же. Защита владения от изъятия в административном порядке//Хозяйство и право. 1998. N 7; Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (К вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица)//Проблемы современного гражданского права. М., 2000.
*(518) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1996.
*(519) Там же. С. 107.
*(520) По мнению К.И. Скловского, очередная задача судов - обеспечение защиты добросовестного незаконного владения без присвоения не присущих ему свойств субъективного права. См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы владения в судебной практике. С. 26.
*(521) См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 273.
*(522) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 292.
*(523) В Определении КС РФ от 27 ноября 2001 г. отмечается, что по смыслу ст. 131 во взаимосвязи со ст. 118, 124, 231, 320 и 364 Таможенного кодекса РФ обязанность выполнить требования по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, в том числе уплатить таможенные платежи, не может быть возложена на приобретателя, если он не относится к плательщикам, на которых такая обязанность возложена непосредственно законом, не привлекается к ответственности за нарушение таможенных правил и на момент приобретения имущества не знал и не должен был знать о незаконности ввоза этого имущества на таможенную территорию Российской Федерации.
Если приобретатель не проявляет в отношениях, связанных с приобретением имущества, "заведомо происходящего из-за границы, ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась", его нельзя рассматривать как добросовестного приобретателя.
*(524) См.: Право собственности и иные вещные права: Способы их защиты. М., 1996. С. 77.
*(525) См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 203-204.
*(526) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 317.
*(527) См.: Предпринимательское право Российской Федерации/Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юристъ., 2003. С. 944-981; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник. М.: Юристъ., 2004. С. 342-366.
*(528) См.: Юридическая энциклопедия/Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 821-822.
*(529) См.: Конституционное право. Энциклопедический словарь/Отв. ред. и рук. авт. коллектива докт. юрид. наук, проф. С.А. Авакян. М.: Норма, 2000. С. 465.
*(530) См.: Юридическая энциклопедия/Изд. М.Ю. Тихомирова. М.: Юринформцентр, 1997. С. 347.
*(531) СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
*(532) См.: Российская юридическая энциклопедия. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 762-763.
*(533) См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 47.
*(534) См.: Популярный юридический энциклопедический словарь/Редкол.: О.Е. Кутафин, Н.Л. Туманов, И.В. Шмаров и др. М.: РИПОЛ КЛАССИК, 2002. С. 568; Большой юридический словарь/Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. 2-е изд., перераб. и доп. М., ИНФРА-М, 2001. С. 469.
*(535) См.: Попов П.А. Правосудие - основная функция судебной власти//Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию профессора М.А. Викут/Отв. ред. Н.В. Кузнецов. Саратов: Саратовская государственная академия права, 2003. С. 106-108.
*(536) См.: Завидов Б.Д. Комментарий к Закону о статусе судей в Российской Федерации. М.: Юстицинформ, 2003. С. 14-16.
*(537) См.: Мирза Л.С. Соотношение правосудия и судебного контроля//Сборник статей аспирантов и стажеров Института государства и права Российской академии наук. М., 2004. С. 157-164.
*(538) См.: Баренбойм П.Д. Первая конституция мира: Библейские корни независимости суда. Учеб. пособие. М.: Белые альвы. 1997.
*(539) См.: Законодательство и экономика. 2004. N 1. С. 18.
*(540) См.: Романовская В.Б., Мигунова Т.Л. Судебная власть - исторически первая ветвь государственной власти//Российский судья. 2000. N 5. С. 3-6.
*(541) См.: Ефремова Н.Н. Судоустройство России в ХVIII - первой половине ХIХ в.: (Историко-правовое исследование). М.: Наука, 1993.
*(542) См.: Судебная власть/Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2003. С. 24.
*(543) См.: Правоведение. 2004. N 1. С. 248-249.
*(544) Топорнин Б.Н. Развитие судебной власти в России: общие подходы//Судебная реформа: проблемы и перспективы. М.: Институт государства и права РАН, 2001. С. 8.
*(545) СЗ РГ. 1992. 29 июля (с послед. изм.).
*(546) См.: Северин Ю.Д. Организационные основы правосудия: Проблемы и опыт в канун судебной реформы. М.: Белый берег, 2003.
*(547) Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского апелляционного производства от Судебника до Учреждения о губерниях. М., 1859. С. 580.
*(548) См.: Бутин М.Д. Сибирь, ее дореформенные суды и условия ведения торговых и промышленных дел до сооружения Сибирской железной дороги. СПб.: Народная польза. 1900; Троцина К. История судебных учреждений в России. СПб., 1851; Михайлов М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 г. СПб., 1848; Волков А.Ф. Торговые третейские суды. Историко-догматическое исследование. СПб., 1913. Переиздание: Третейский суд. 1999. N 2-6; 2000. N 1, 2, 4; 2001. N 1; Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. М., 1856. Переиздание: Третейский суд. 1999. N 2-6; 2000. N 1, 3, 6.
*(549) См.: Казанцев С.М. Коммерческие суды в дореволюционной России//Вестник ВАС РФ. Отдельное юбилейное издание: 10 лет арбитражным судам. 2002. С. 22-41; Кудряшов С.М. Коммерческие третейские суды в России//Государство и право. 1995. N 8. С. 110-118; Архипов И.В. Коммерческие суды и торговый процесс в России//Правоведение. 1994. N 4. С. 108-120; Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Некоторые вопросы генезиса специализации судов в России//Философская и правовая мысль. Альманах. Вып. 1. Саратов - Санкт-Петербург: Стило, 2001. С. 45-59; Они же: Об истории специализации юрисдикционных органов//Правоведение. 2002. N 2. С. 135-143; Архипов И.В. Коммерческое судоустройство и судопроизводство в России в ХIХ веке. Саратов., 1999.
*(550) См.: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России: Опыты по истории русского гражданского права. М., 1869 (недавно эта работа была переиздана: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России: Опыты по истории русского гражданского права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004); Ланге Н. О правах собственности по древнерусскому праву. СПб., 1886; Немиров Г.А. Торговый суд в России до 1832 г.//Вестник права. 1901. N 1; Сыромятников Б.И. Очерк истории суда в древней и новой России//Судебная реформа. Т. 1. М., 1915; Демченко Г.В. Из истории судоустройства в Древней России. Варшава, 1909.
*(551) См.: Ефремова Н.Н. Судоустройство России в ХVIII - первой половине ХIХ в. М., 1993.
*(552) См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы: В 6 т. М.: Мысль, 2003.
*(553) См.: Власов В.И. История судебной власти. Книга первая (1019-1917 годы). М.: Компания Спутник+, 2003; Власов В.И. История судебной власти. Книга вторая (1917-2003 годы). М.: Компания Спутник+. 2004.
*(554) См.: Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. Дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.
*(555) См.: Авдеева О.А. Судебная система Восточной Сибири в ХVII - первой половине ХIХ века (Сравнительный анализ общеимперских и региональных начал). Дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.
*(556) См.: Немытина М.В. Суд в России: вторая половина ХIХ - начало ХХ века. Дис. .... докт. юрид. наук. М., 2000.
*(557) См.: Смирнов С.Г. Задачник по истории науки: От Фалеса до Ньютона. М.: МИРОС-МАИК "Наука/Интерпериодика", 2001. С. 5.
*(558) См.: Власов В.И. История судебной власти. Кн. 1. С. 21.
*(559) См.: Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. Автореф. дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 6.
*(560) См.: РГ. 2005. 4 марта.
*(561) Зорькин В.Д. Качество правосудия - это вопрос конституционный//Закон и право. 2005. N 1. С. 8.
*(562) См.: Митюков М.А., Барнашов А.М. Очерки конституционного правосудия: (Сравнительно-правовое исследование законодательства и судебной практики). Томск: Изд-во Томского университета, 1999; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991-2001 гг.). Очерки теории и практики. М, 2001; Конституционное правосудие на рубеже веков: Материалы международной конференции, посвященной 10-летию Конституционного Суда Российской Федерации (1-2 ноября 2001 г., Москва). М.: Норма, 2002.
*(563) См.: Митина М.Г. Принципы арбитражного судоустройства. Автореф. дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 6.
*(564) См.: Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. Учеб. пособие. М.: БЕК, 1998.
*(565) См.: Кант И. Сочинения. М., 1965. Т. 4. С. 231.
*(566) Удинцев В.А. Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 71.
*(567) См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 26-27.
*(568) См.: Удинцев В.А. Указ. соч. М., 2003. С. 58.
*(569) Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 247.
*(570) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 55.
*(571) Более подробно на эту тему см.: Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. М., 2004.
*(572) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 3. С. 28.
*(573) Белов В.А. Очерки по вексельному праву. М., 2000. С. 21.
*(574) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. С. 29.
*(575) Бушев А.Ю., Макарова О.Ю., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран. СПб., 2003. С. 16 (автор главы - А.Ю. Бушев).
*(576) Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 371.
*(577) Бушев А.Ю. Ценные бумаги в системе ипотечного кредитования//Юрист и бухгалтер. 2004. N 3 (16). С. 8.
*(578) Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 41.
*(579) Кулишер И.М. История русской торговли и промышленности. Челябинск, 2003. С. 73-74.
*(580) Удинцев В.А. Указ. соч. С. 41.
*(581) См.: Барабанов О.Н. Бартоломео Боско - генуэзский юрист ХIV-XV веков: Теория и практика гражданского судебного процесса. СПб., 2002. С. 109-116.
*(582) См.: Барабанов О.Н. Делегированное судопроизводство в Генуе ХV века//Право в средневековом мире. СПб., 2001. С. 90-91.
*(583) Ашер Д. Применение Нью-Йоркской конвенции французскими судами//Третейский суд. 2003. N 6. С. 19.
*(584) См.: там же. С. 27.
*(585) См.: Кулишер И.М. Указ. соч. С. 73.
*(586) См.: Удинцев В.А. Указ. соч. С. 137.
*(587) Мейер Д.И. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы//Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 209.
*(588) Очерк истории Санкт-Петербургского коммерческого суда 1833-1908 годов и его современные деятели. СПб., 1908. С. 5.
*(589) См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 273-274; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 4. С. 58-61.
*(590) Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 г. N R (81) 7 "Комитет министров - государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию"//Российская юстиция. 1997. N 6. С. 4.
*(591) Советский журнал международного права. 1991. N 3. С. 210-229.
*(592) Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература. 1995. С. 197-276.
*(593) Звеков В.П. Международное частное право. М., 2001. С. 261-262.
*(594) Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г., г. Рим (Россия не участвует)//Договоры, учреждающие европейские сообщества. М.: Право, 1994. С. 95-288.
*(595) Право Европейского союза. М., 1999. С. 98-99 (автор главы - Е.П. Ермакова).
*(596) Феллман Э. Механизм разрешения споров в сфере международной торговли//Россия и международная торговая система. СПб., 2000. С. 257.
*(597) См.: Jackson J.N. The Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on treaty law and economic relations. Cambridge, 2000. P. 121.
*(598) См.: Вельяминов Г.М. Порядок урегулирования споров во Всемирной торговой организации//Московский журнал международного права. 1999. N 1. С. 101.
*(599) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18 (с послед. изм.).
*(600) Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: Проблемы теории и практики. М., 2002. С. 115.
*(601) Суханов Е.А. Третейские суды в системе Торгово-промышленной палаты Российской Федерации//Третейский суд. 2003. N 3. С. 56.
*(602) См.: Светлов В.А. Аналитика конфликта. СПб., 2001. С. 22.
*(603) См.: Алексеев О.А. Экономические конфликты в условиях трансформации общественной системы: Концептуальные вопросы рационализации и урегулирования//Конфликтология - теория и практика. 2003. N 1. С. 46.
*(604) Хасан Б.И. Конструктивная психология конфликта. СПб., 2003. С. 73.
*(605) См.: Хасан Б.И. Указ. соч. С. 157.
*(606) Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации"/Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М., 2003. Предисловие.
*(607) Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Екатеринбург - М., 1999. С. 233 (автор главы - В.В. Ярков).
*(608) Захарьящева И.Ю. О правовой природе института примирительных процедур в системе экономического правосудия//Третейский суд. 2004. N 4. С. 24-25.
*(609) Клеандров М.И. Статус судьи. Новосибирск, 2000. С. 224-225.
*(610) Елисеев А.Н., Шульга И.Е. Институциональный анализ интеллектуальной собственности. М., 2005. С. 72.
*(611) Познер Р. Экономический анализ права: В 2 т. СПб., 2004. Т. 2. С. 743.
*(612) См.: Кудряшова Е.Н. Институциональные соглашения в условиях естественной монополии. М., 2004. С. 25.
*(613) Кутер Р.Д. Теорема Коуза//Экономическая теория. М., 2004. С. 62.
*(614) См.: Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 68.
*(615) См.: Якобсон Л.И. Экономика общественного сектора. М., 1995. С. 75.
*(616) См.: Нельсон Р. Мировые достижения в области разрешения конфликтов//Третейский суд. 2000. N 6. С. 61.
*(617) См.: Марк Ю. Какую форму урегулирования споров выбрать в Германии?//Третейский суд. 2004. N 4. С. 76.
*(618) См.: Еганян А.С. Альтернативные способы разрешения споров: Международный опыт как основа для использования подобных процедур в России//Третейский суд. 2004. N 5. С. 124.
*(619) См.: Нельсон Р. Указ. соч. С. 44.
*(620) См.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 253.
*(621) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.
*(622) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ//СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954 (с послед. изм.).
*(623) См.: К вопросу о материальных последствиях преступлений в сфере экономики//Правоведение. 1999. N 1. С. 122; Сапожков А.А. Кредитные преступления. СПб., 2002. С. 206.
*(624) Кругликов Л.Л. Экономические правонарушения: Понятие, виды, вопросы дифференциации ответственности//Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. ст. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 16-17.
*(625) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ//СЗ РФ. 2002. N 1. Ч. 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
*(626) Обзор высказанных в литературе суждений относительно понятия "крупный ущерб" в составах преступлений в сфере экономической деятельности см.: Кузнецова Н.Ф., Лопашенко Н.А. Проблемы квалификации экономических преступлений//Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2001. N 2. С. 4-6; Лопашенко Н.А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности//Уголовное право. 2002. N 2. С. 44.
*(627) См.: Гаухман Л. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ//Законность. 2001. N 1. С. 32; Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. Н.Ф. Кузнецова пишет: "В экономических преступлениях четко определить можно лишь прямой и простой имущественный ущерб. Если он по содержанию и объектам сложен, носит характер косвенного ущерба, то в конкретном денежном выражении его представить сложно или невозможно. В таких случаях закон употребляет выражение "ущерб гражданам, организациям или государству". См.: Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть/Под. ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 2002. С. 23.
*(628) См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: Понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1999. С. 29-31; Она же. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов н/Д, 1999. С. 41; Она же. Вопросы совершенствования норм главы 22 УК РФ//Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. ст. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 18; Она же. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности. С. 39. Включали в ущерб от преступлений в сфере экономической деятельности причинение вреда жизни и здоровью человека также А.Э. Жалинский (см.: Жалинский А.Э. Уголовная ответственность в сфере лицензирования//Закон. 2000. N 1. С. 115) и некоторые другие специалисты.
*(629) См.: Андреев А., Гордейчик С. Понятие последствий преступлений в сфере экономической деятельности//Российская юстиция. 1997. N 7. С. 43; Чучаев А.И., Аванесян Г.С. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности//Юрист. 1999. N 12. С. 69-70; Рарог А.И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений//Уголовное право. 2000. N 1. С. 41; Иногамова-Хегай Л. Совершенствование уголовно-правовых норм об экономических преступлениях//Уголовное право. 2001. N 1. С. 16-17; Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. С. 97.
*(630) СЗ РФ. 2002. N 10. Ст. 966.
*(631) ПГ. N 231. 2003. 11 дек.
*(632) Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд. М., 1999. С. 117-118.
*(633) См.: Лопашенко Н. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений. С. 45.
*(634) Т.Д. Устинова обоснованно полагает, что величина крупного ущерба для организации (государства) и гражданина не может быть одинаковой. См.: Устинова Т.Д. Актуальные проблемы уголовной ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность. Автореф. дис. .... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 28-29.
*(635) Гаухман Л. Указ. соч. С. 34.
*(636) См.: Яцеленко Б.В., Жилкин М.Г. Ущерб как последствие преступлений в сфере экономической деятельности//Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 5. Ярославль, 2002. С. 21-32.
*(637) Хотя в соответствии со ст. 151 ГК РФ моральный вред может компенсироваться только денежной суммой, предложение включать в сумму общего ущерба, причиненного экономическим преступлением, соответствующую денежную сумму в качестве компенсации за моральный вред или вред, причиненный деловой репутации (см.: Викулин А.Ю. Понятие ущерба в УК РФ: Применительно к главе 22//Государство и право. 1998. N 4. С. 100, 103), не может быть поддержано.
*(638) См.: Шишко И.В. Экономические преступления: Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб., 2004. С. 47-48.
*(639) Наумов А.В. Российское уголовное право: Общая часть. Курс лекций. 2-е изд. М., 1999. С. 84.
*(640) См.: Шишко И.В. Указ. соч. С. 68-87.
*(641) Там же. С. 301.
*(642) Иная точка зрения отстаивается И.В. Шишко. См.: Шишко И.В. Указ. соч. С. 90-100, 301.
*(643) РГ. 2004. 7 дек.
*(644) См.: Яни П.С. Бланкетные "экономические" статьи уголовного закона//Российская юстиция. 1995. N 11. С. 47.
*(645) Шишко И.В. Указ. соч. С. 220.
*(646) Там же. С. 221-222.
*(647) См.: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/Под. ред. П.Н. Панченко. Н. Новгород, 1996. Т. 1. С. 464, 470, 475, 477, 522, 565.
*(648) См.: Уголовное право. Особенная часть/Под. ред. В.Н. Петрашова. М., 1999. С. 227, 230, 243, 254.
*(649) См.: Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность. Автореф. дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 19-20.
*(650) См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть/Под ред. А.И. Рарога. 2-е изд. М., 2002. С. 106, 230; Клепицкий И.А. Уголовно-правовая охрана инвестиций на рынке ценных бумаг//Законодательство. 2004. N 1. С. 70.
*(651) Иногамова-Хегай Л.В. Пределы уголовной ответственности за экономические преступления/Предпринимательство. Пределы государственно-правового вмешательства. Материалы конференции. М., 2001. С. 40.
*(652) См.: Шишко И.В. Указ. соч. С. 282-285, 305.
*(653) Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 21.
*(654) См. информацию о данном конгрессе: Ярков В.В. XI Всемирный конгресс по процессуальному праву//Журнал российского права. 1999. N 11. С. 161-166.
*(655) См.: СНГ: реформа гражданского процессуального права: Материалы международной конференции/Под общ. ред. М.М. Богуславского и А. Трунка. М. Городец, 2002; на немецком языке: Reform des Zivil- und Wirtschaftsprozessrechts in den Mitgliedstaaten der GUS. Band 16 der "Veroffentlichungen der Wissenschaftlichen. Vereinigung fur Internationales Verfahrensrecht e.V.". Herausgegeben von Mark M. Boguslavskij und Alexander Trunk. Gieseking-Verlag. Bielefeld. 2004.
*(656) См.: Медведев И.Г., Трушников С.С., Ярков В.В. Научные конференции по процессуальному праву в Институте права стран Восточной Европы Университета Христиана-Альбрехта (Киль, ФРГ) в 2002-2003 гг.//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во ГУ, 2004. С. 571-576; Мусин В.А., Ярков В.В. Международное частное право России в европейском контексте. Симпозиум в Плене 19 июня 2004 г. в честь 80-летия профессора М.М. Богуславского//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. СПб.: Изд-во ГУ, 2005. С. 830-831; Russland im Kontext der internationalen Entwicklung: Internationalen Privatrecht, Kulturguterscchutz, geitiges Eigentum, Rechtsvereinheitlichung. Festschriftfur Mark Moiseevic Boguslavskij. A. Trunk, R. Knieper, A. Svetlanov (Hrsg.). BWV. Berliner Wissenschafts-Verlag. 2004.
*(657) См.: Савчук М., Ярков В. Унификация процессуального права в Европе//Коллегия. 2002. N 5. С. 38-39. По итогам конференции была издана книга: Procedural Laws in Europe. Towards harmonization. Edited by Prof. M. Storme. Maklu, 2003; См. рецензию на книгу: Савчук М., Ярков В. Рецензия на книгу "Процессуальное право в Европе. Вперед к гармонизации"//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во ГУ, 2004. С. 547-554.
*(658) См.: Некрошюс В., Ярков В. Конференция в Вильнюсе "Реформа гражданского процесса в суде первой инстанции в государствах региона Балтийского моря и Центральной Европы"//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. СПб.: Изд-во ГУ, 2005. С. 832-836.
*(659) Ряд докладов, сделанных на конференции в Тюбингене, опубликованы с согласия их авторов в Российском ежегоднике гражданского и арбитражного процесса. См.: Йессиу-Фальтси П. Европейский исполнительный лист и последствия его введения для исполнительного права Европы//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во ГУ, 2004. С. 346-377; Лягард П. Единое общеевропейское регулирование имущественных отношений супругов и наследования//Там же. С. 455-476; Хаас У. Единое европейское правовое пространство по делам о наследстве//Там же. С. 477-539.
Конференция в Варшаве была посвящена эффективности подготовки и разбирательства дела в государственных судах и международном коммерческом арбитраже. Ряд докладов - профессоров А. Узелака, Р. Шютце - сейчас переводятся и будут опубликованы в новом номере ежегодника за 2005 г.
*(660) См.: Виноградова Е.А. Процессуальное право и процессуальная культура: XII Международный конгресс по процессуальному праву (Мексика, сентябрь 2003 г.)//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во ГУ, 2004. С. 560-570.
*(661) См.: Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во ГУ, 2004. С. 577-643; Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. СПб.: Изд-во ГУ, 2005. С. 456-558. Последний Регламент Совета от 21 апреля 2004 г. ЕС N 805/2004, устанавливающий Европейский исполнительный лист для бесспорных требований, подготовлен для опубликования в ежегоднике N 4 за 2005 г.
*(662) См.: Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: Современные тенденции. М., 2002.
*(663) Rapprochement du Droit Judiciaire de l'Union europйenne/Ed. Storme Marsel. Kluwer, 1994.
*(664) Jolowicz J.A. On Civil Procedure. Cambridge University Press. 2000.
*(665) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 114.
*(666) См.: Legeais R. Grand systimes de droit contemporains. Une approche comparative. P.: Litec, 2004. P. 192.
*(667) См.: Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2004. С. 171.
*(668) См.: Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования. М.: Статут. 1999. С. 608.
*(669) СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.
*(670) См.: Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: Современные тенденции. М., 2002. С. 34-36.
*(671) См. подробный очерк развития в книге: Богуславский М.М. Иммунитет государств. М.: Изд-во ИМО, 1962.
*(672) См.: Хлестова И.О. Вопросы иммунитета государств в законодательстве и в договорной практике Российской Федерации//Проблемы международного частного права/Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 71.
*(673) См.: Martens C.-P. Doctrine of state immunity concerning state enterprises//International Judicial Assistance in Civil Matters. Editors S.Rodrigues, B.Prell. N.Y., 1999. P. 222. См. подробнее в целом данную статью: Р. 221-226. Об этом деле также см.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: Бек, 2001. С. 70, 71. Подробный обзор развития доктрины и судебной практики по вопросам судебного иммунитета см.: Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: Современные тенденции. С. 54-62.
*(674) См.: Международное частное право: Современная практика/Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 216.
*(675) Там же. С. 70.
*(676) Там же. С. 69.
*(677) См.: Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 91.
*(678) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18 (с послед. изм.).
*(679) См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М.: Бек, 2002.
*(680) См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. М.: Бек, 1996. С. 207; Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 184, 185.
*(681) См.: Жуков В.А. Гражданский иск к иностранному государству - нарушителю основных прав человека: (Проблема юрисдикционного иммунитета)//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. М.: Норма, 2002. С. 341-386; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: Современные тенденции. С. 60, 61.
*(682) См. о влиянии подобной терминологии на судебный процесс: Аболонин Г.О. О перспективах развития искового производства//Система гражданской юрисдикции в канун ХХI века: Современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 329-342.
*(683) Светланов А.Г. Международный гражданский процесс. С. 33, 34.
*(684) Богуславский М.М. Международное частное право. С. 179, 180.
*(685) Там же. С. 511.
*(686) Яковлев В.Ф. Судебная реформа: Итоги и задачи//Экономика. Право. Суд. Проблемы теории и практики. М., 2003. С. 356, 357.
*(687) Вопрос о доступе к правосудию постоянно рассматривается в доктрине. См., напр.: Ярков В.В. Юридическая помощь по судебным делам малоимущим гражданам//В кн.: Бернэм У., Решетникова И.В., Ярков В.В. Судебная реформа: Проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 104-111; Ярков В.В. Доступно ли гражданам наше правосудие?//Российская юстиция. 1999. N 2. С. 25, 26; Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и проблемы его реализации в гражданском и арбитражном процессе. Автореф. дис. .... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: Основные проблемы. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2005. С. 79-109.
*(688) Вестник ВАС РФ. 1995. N 4. С. 75-77.
*(689) См. интересную публикацию по данной теме: Чеботарева С.В., Нагаева А.А. Об оценке разумности сроков судебных разбирательств в системе арбитражных судов Российской Федерации//ВАС РФ. 2005. N 5. С. 127-137.
*(690) ВАС РФ. 2004. N 4. С. 24.
*(691) См., например, анализ работы арбитражных судов за 2003 г.: ВАС РФ. 2004. N 4. С. 9.
*(692) Rapprochement du Droit Judiciaire de l'Union europйenne. Kluwer, 1994.
*(693) См.: Решетникова И.В. Доказательственное право США и Англии. М. Городец, 1999. 2-е изд. С. 37-48.
*(694) См.: Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: Современные тенденции. М., 2002.
*(695) Подробный анализ унификации и гармонизации законодательства на примере международного частного права проведен Г.К. Дмитриевой. См.: Международное частное право/Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. Гл. 6.
*(696) См., например: Aubert J.-L. Introduction au droit et thйmes fondamentaux du droit civil. 9th йdition. P., Dalloz, 2002. P. 33, 45.
*(697) См.: Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. М.: Норма, 2002. С. 273.
*(698) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589 (с послед. изм.).
*(699) См. подробнее: СНГ: Реформа гражданского процессуального права. Материалы международной конференции. Под общей ред. М.М. Богуславского и А. Трунка. М. Городец, 2002.
*(700) См.: Мами К. Судебные реформы в Казахстане и России. Сравнительный анализ//Российская юстиция. 2001. N 12. С. 38.
*(701) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.
*(702) Такова оценка заместителя руководителя Администрации Президента России В.П. Иванова//Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 6-8.
*(703) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).
*(704) О рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве)//Вестник ВАС РФ. 2004. N 4. С. 35.
*(705) Примерно 75% дел публичного права возбуждается по крайней мере в арбитражных судах по инициативе органов власти, а не граждан и организаций, поскольку они не имеют права без санкции суда взыскать штрафы и другие санкции.
*(706) Текст выступления взят со странички официального веб-сайта Президента России: "www.president.kremlin.ru/text/appears/2004/11/80369/shtml"
*(707) Вестник ВАС РФ. 2005. N 2. С. 5-17.
*(708) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.
*(709) Медведев И.Г. Аналитический обзор по материалам работы последних конгрессов Международного союза Латинского нотариата//Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Вып. 1. Екатеринбург, 2003. С. 107.
*(710) Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1999.
*(711) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 1: Основы.
*(712) Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000.
*(713) Германское гражданское уложение.
*(714) См.: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие/Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003.
*(715) AAVV Il Codice civile commentato con la giurisprudenzadiretto da Massimo Franzoni. Bologna: Zanichelli, 1999.
*(716) Межведомственный комитет по кредиту и сбережениям.
*(717) Европейская система центральных банков.
*(718) AAVV Il Codice civile commentato con la giurisprudenza:diretto da Massimo Franzoni. Bologna. Zanichelli, 1999. Art. 5-7.
*(719) Ferri Giuseppe. Manuale di diritto commerciale, 7-a ediz. Torino, UTET, 1991. P. 37.
*(720) Palmieri Germano. Dizionario dei termini giuridici. Rizzoli libri s.p.a. Milano, 1993. P. 252.
*(721) Ibid. P. 1673.
*(722) 1 евро на 1 января 2002 г. был равен 1936,27 лиры (источник - адрес в Интернете Банка Италии "www.bancaditalia.it").
*(723) Palmieri Germano. Ор. сit. 1673.
*(724) AAVV Il Codice civile commentato con la giurisprudenza. P. 619, 620.
*(725) Palmieri Germano. Ор. сit. P. 461.
*(726) 10 тыс. евро.
*(727) 0,5 евро.
*(728) Ferri Giuseppe. Ор. сit. P. 51.
*(729) Alpa Guido. La cultura delle regole//Storia del diritto civile italiano, Gius. Laterza & Figli spa, Roma-Bari, P. 369.
*(730) Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa. Legge 16 marzo 1942, n. 267//"http://www.aziendalex.kataweb.it/".
*(731) Amministrazione straordinaria grandi imprese. Legge 30 gennaio 1979, n. 26//"http://www.aziendalex.kataweb.it/".
*(732) Ferri Giuseppe. Ор. сit. P. 304.
*(733) AAVV I1. Codice civile commentato con la giurisprudenza. P. 391.
*(734) Ibid.
*(735) Novissimo digesto italiano. Torino, 1959. Vol. IV. P. 1027.
*(736) Общий (итал.), в Средние века коммуна - это свободный город.
*(737) Общность вещей (лат.).
*(738) По мерке (итал.).
*(739) Целиком (итал.).
*(740) AAVV Il Codice civile commentato con la giurisprudenza. P. 1197.
*(741) См.: "http://www.catasto.it/".
*(742) Ferri Giuseppe. Ор. сit. P. 643.
*(743) Galgano Francesco. Diritto commerciale. L'imprenditore. Zanichelli, Bologna, 2002. P. 181.
*(744) Ibid. P. 186, 192.
*(745) Ibid. P. 205.
*(746) Galgano Francesco. Ор. сit. P. 213.
*(747) Картоларизация - глобальная уступка требований по денежным обязательствам.
*(748) Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti. Legge 30 aprile 1999. N 130//Gazzetta Ufficiale. 1999. N 111. 14 maggio.
*(749) AAVV Il Codice civile commentato con la giurisprudenza. P. 963-964.

<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ