<<

стр. 4
(всего 6)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

При таком использовании не требуется и выплаты вознаграждения.
Под использованием следует понимать действия, указанные в п. 2 ст. 16..
Следовательно, использование включает перевод произведения и его переработку.
Использование может быть полным либо частичным (отрывки, фрагменты и
т.п.).
5. Во второй фразе п. 2 устанавливается, что при свободном использовании
произведений, находящихся в общественном достоянии, должны соблюдаться право
авторства, право на имя и право на защиту репутации автора. Об этих понятиях
см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27 и комментарий к ним, ст.
29 и комментарий к ней.
6. В пункте 3 закреплена возможность введения специальных отчислений,
которые должны выплачивать лица, использующие произведения, находящиеся в
общественном достоянии.
В настоящее время такие отчисления не введены.
Эти отчисления, фактически, представляют собой "культурный налог".
Они могут быть введены для всех или лишь для некоторых категорий неохраняемых
произведений.
Размер этих отчислений может быть различным (применительно к отдельным
категориям произведений) однако в любом случае, он не может превышать одного
процента от суммы прибыли, полученной от использования таких произведений.
7. Подобные отчисления введены в некоторых зарубежных странах.
Ранее в СССР существовала категория произведений, объявленных достоянием
государства. При публичном исполнении таких произведений начислялись обычные
суммы авторского гонорара, которые затем использовались как "культурный налог".

Статья 29. Переход авторского права по наследству
Авторское право переходит по наследству.
Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту
репутации автора произведения. Наследники автора вправе осуществлять защиту
указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются.
При отсутствии наследников автора защиту указанных прав осуществляет
специально уполномоченный орган Российской Федерации.

Комментарий к статье 29 Закона

1. В части 1 ст. 29 устанавливается правило о переходе по наследству
авторских прав.
Это означает, что к наследованию авторских прав применяются нормы раздела
VII "Наследственное право" ГК РСФСР 1964 года (ст. 527-561) и нормы ст. 153-155
Основ 1991 года. После введения в действие третьей части ГК РФ будут применяться
нормы ГК РФ.
2. Имущественные авторские права переходят по наследству в пределах общих
сроков действия авторских прав (ст. 27).
3. При наследовании имущественные авторские права не оцениваются и при
исчислении обязательной доли в наследстве (ст.535 ГК РСФСР 1964 года) не учитываются.
4. Имущественные авторские права переходят по наследству только в том
объеме, в каком они принадлежали автору на момент его смерти. Это значит,
что, если они при жизни автора перешли к другим лицам (например, по договору),
эти лица сохраняют право на использование их и после смерти автора.
5. В последней части ст. 552 ГК РСФСР 1964 года содержится специальная
норма, касающаяся наследования авторских прав.
В соответствии с этой нормой, если:
1) имущество завещано государству; или 2) у наследодателя нет наследников
ни по закону, ни по завещанию; или 3) все наследники лишены завещателем права
наследования; или 4) ни один из наследников не принял наследства, авторское
право, входящее в наследство, либо полностью, либо в соответствующей доле
переходит к государству и прекращается.
Под "государством" в данном случае следует понимать Российскую Федерацию,
а также субъектов Российской Федерации.
6. Норма ст. 552 ГК РСФСР 1964 года не применяется, если автор подарил
свое авторское право государству, целиком или частично, при своей жизни (и
этот дар принят), а также в тех случаях, когда имущество завещано автором
не государству, а иному субъекту, например государственному предприятию.
7. Часть 2 устанавливает правила перехода по наследству трех личных авторских
прав: права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора.
По этим вопросам см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27 и комментарий
к ним.
8. Содержащаяся в ч. 2 формулировка о том, что "наследники автора вправе
осуществлять защиту указанных прав" очень точно передает сущность прав, переходящих
к наследникам: сами эти права (право авторства, право на имя и право на защиту
репутации автора) к наследникам не переходят.
В этой связи формулировка ч. 2 п. 1 ст. 27 представляется недостаточно
точной.
9. Содержащееся в ч. 2 ст. 29 указание на бессрочный характер правомочий
наследников по защите трех личных неимущественных прав автора противоречит
нормам, содержащимся в п. 2 ст. 27.
Поскольку это противоречие касается сроков действия авторских прав, а
специальные нормы по этим вопросам помещены в ст. 27, должны применяться и
учитываться нормы п. 2 ст. 27.
10. Часть 3 фактически повторяет, с некоторыми различиями, нормы ч. 2
п. 2 ст. 27.
Применению подлежат нормы ч. 2 п. 2 ст. 27. Обоснование этому дано в
п. 9 комментария к ст. 29 Закона.

Статья 30. Передача имущественных прав. Авторский договор
1. Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут
передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных
статьями 18-26 настоящего Закона.
Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского
договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора
о передаче неисключительных прав.
2. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование
произведения определенным способом и в установленных договором пределах только
лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное
использование произведения другим лицам.
Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться
автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не
осуществляет защиту этого права.
3. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю
использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим
такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование
этого произведения таким же способом.
4. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными,
если в договоре прямо не предусмотрено иное.

Комментарий к статье 30 Закона

1. Данная статья рассматривает волевое действия, в результате которых
часть авторских имущественных прав передается другому лицу. Эти волевые действия
(сделки) именуются в Законе "передачей имущественных прав".
Передачу имущественных авторских прав следует отличать от перехода этих
прав к другому лицу. Переход - более широкое понятие: сюда включаются и те
случаи, когда авторские права переходят к другому лицу помимо воли автора
(наследование, переход прав на служебные произведения, переход прав на аудиовизуальные
произведения и др.).
2. Часть 1 п. 1 устанавливает, что имущественные авторские права могут
быть переданы другому лицу только по авторскому договору.
Часть вторая ГК не выделяет авторские договоры в качестве особого вида
гражданских договоров. Вместе с тем ГК предусматривает применение к продаже
имущественных прав общих положений о купле-продаже, оговаривая при этом, что
общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав,
если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 3 ст. 454
ГК).
В число имущественных прав включаются и авторские имущественные права.
Таким образом, к авторским договорам применяются общие нормы о гражданских
обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже (ст. 454-491
ГК).
В этой связи, называя стороны авторского договора, можно, хотя и условно,
употреблять термины "продавец" и "покупатель", подразумевая под "продавцом"
автора или иное лицо, владеющее авторским правом и передающее авторские права
по договору, а под "покупателем" - лицо, которое приобретает авторские права
по договору.
В Законе стороны авторского договора именуются "автор" и "пользователь",
что также не совсем точно и в значительной степени условно.
Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или юридическими
лицами.
Хотя ГК допускает применение к авторским договорам общих положений о
купле-продаже, очевидно в связи с наличием у этих договоров сходных черт,
еще больше сходства у авторских договоров с арендными договорами (временный
характер, контроль со стороны арендодателя за использованием объекта, возвращение
объекта арендодателю по окончании договора).
3. В части 1 п. 1 под имущественными правами, указанными в ст. 16 Закона,
имеются в виду те права, которые перечислены в п. 2 и 3 ст. 16.
Наряду с имущественными правами авторские договоры всегда затрагивают
личные авторские права.
См. по этому вопросу пункт 25 комментария к статье 15.
4. Буквальное прочтение оговорки, содержащейся в ч. 1 п. 1, приводит
к выводу, что в случаях, предусмотренных в ст. 18-26, имущественные авторские
права передаются автором пользователю, но не на основе авторского договора.
Однако для того, чтобы передать авторские права по авторскому договору
или иным путем, их надо иметь. Что касается случаев свободного использования,
перечисленных в ст. 18-26, то здесь имущественные права отсутствуют и о передаче
каких-либо прав нельзя говорить.
Смысл рассматриваемой оговорки в том, что она еще раз (как и норма п.
5 ст. 16) подчеркивает: в случаях, предусмотренных ст. 18-26, авторские права
могут использоваться без договора.
5. Из п. 1 следует, что содержанием любого авторского договора является
передача имущественных прав, а объект (предмет) этого договора - имущественные
авторские права.
Эта ясная формулировка, по-видимому, должна положить конец длительной
дискуссии в советской и российской литературе по вопросу о содержании авторских
договоров: одни участники этой дискуссии считали, что по авторскому договору
автор лишь разрешает использовать свое произведение, а все авторские права
оставляет за собой; другие участники дискуссии, напротив, полагали, что по
авторскому договору автор передает часть своих авторских прав.
6. Договоры, которые предусматривают передачу авторских прав, следует
относить к авторским, даже если они не названы таковыми. В частности, во многих
случаях нормы о передаче авторских прав включаются в гражданские договоры
купли-продажи, аренды, простого товарищества и др.; тогда договор должен соответствовать
требованиям, предъявляемым к авторским договорам.
Напротив, договоры, которые не предусматривают передачу авторских прав,
не могут считаться авторскими, даже если они названы таковыми. Примерами таких
договоров могут служить договоры об издании произведений за счет автора. Обычно
это типичные подрядные договоры: автор оплачивает издательству тиражирование
своего произведения (в виде книги) и получает весь тираж книги в собственность.
7. Часть 2 п. 1, а также пп. 2 и 3 определяют два основных типа авторских
договоров.
Авторские договоры делятся на:
1) договоры о передаче исключительных прав;
2) договоры о передаче неисключительных прав.
Иначе говоря, предметом авторского договора может быть либо исключительное
авторское право, либо неисключительное авторское право.
При этом исключительное авторское право дает возможность защищать это
право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность
предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное
право - это абсолютное право, а неисключительное - относительное (обязательственное)
право.
8. Часть 2 п. 1 определяет основное содержание авторских договоров первого
типа - договоров о передаче исключительного права.
В этих договорах покупатель становится исключительным, единственным владельцем
имущественных прав (в тех пределах, которые указаны в договоре).
Иными словами, покупатель может не только сам использовать произведение:
он может также запретить любому другому лицу (в том числе и продавцу) использование
произведения.
В настоящее время в авторских договорах о предоставлении исключительных
прав иногда делается добавление о том, что приобретатель получает также право
на защиту полученного права в случае нарушений со стороны любых третьих лиц.
Такое добавление с правовой точки зрения ничего нового не содержит, поскольку
владелец исключительного права всегда может защищать свое право.
9. В части 1 п. 2 говорится о передаче по договору исключительных прав
на использование произведения "определенным способом и в установленных договором
пределах". Об этих "способах" и "пределах" см. п. 1 ст. 31 и комментарий к
нему.
10. Авторский договор о передаче исключительных прав может предусматривать,
что наряду с покупателем - владельцем исключительных прав могут существовать
и другие владельцы, но уже неисключительных прав, например продавец или третьи
лица, которым продавец ранее передал неисключительные права.
11. Более того, нельзя исключать такой возможности: заключая договор
о передаче исключительных прав, продавец может оставить часть этих исключительных
прав за собой. Например, стороны могут договориться о том, что исключительное
право (на тот или иной способ использования и в определенных договором пределах)
делится между продавцом и покупателем поровну, что стороны становятся совладельцами
этого права и будут в дальнейшем совместно пользоваться и распоряжаться этим
правом.
12. Вторая часть п.2 предусматривает особое имущественное право автора
на защиту прав на использование произведения.
Хотя общий смысл этой нормы и общая ее направленность понятны, тем не
менее отдельные положения сформулированы не совсем четко, а потому требуют
строгого толкования.
13. Часть 2 п. 2 закрепляет за лицом, которое не имеет исключительных
прав на использование произведения, "право запрещать использование произведения
другим лицам".
Иными словами, исключительное право закреплено за невладельцем исключительных
прав, который, вообще говоря, подобным правом не обладает.
Получается, что здесь мы сталкиваемся с особым, льготным правом, правом-исключением.
Ясно, что это право не может принадлежать любому продавцу авторских прав.
Следовательно, это право может принадлежать только первоначальному владельцу
авторских прав - автору.
Таким образом, в ч. 2 п. 2 термин "автор" обозначает только автора, в
то время как в остальных местах ст. 30, равно как и в остальных статьях Закона
(если только из контекста не вытекает иного) в понятие "автор" включаются
и правопреемники автора.
14. В соответствии с ч. 2 п. 2 автор, не имеющий исключительных прав
на использование произведения, тем не менее вправе запретить использование
произведения "другим лицам". Под другими лицами следует понимать нарушителей
авторского права.
Указанное право автора ограничивается только запретом использования произведения.
Автор в данном случае не может прибегнуть к другим способам защиты (см. ст.
49 и комментарий к ней).
15. Указанное в ч. 2 п. 2 право запрета автор может осуществить только
в том случае, если владелец исключительного права не осуществляет защиту этого
права.
Практическое применение данной оговорки может вызвать трудности.
Если владелец исключительных прав приобрел эти права непосредственно
от автора по договору, в котором предусмотрена обязанность защиты приобретаемых
прав покупателем, возможность использования автором права запрета становится
реальной.
Во всех остальных случаях автор вынужден предварительно обратиться к
владельцу исключительных прав, дать ему разумный срок для защиты своих прав
и лишь потом он может предъявить требование о запрете использования произведения.
16. Пункт 3 посвящен авторскому договору второго типа - договору о передаче
неисключительных прав.
Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются относительными:
они действуют только по отношению к продавцу и не дают покупателю никаких
прав по пресечению использования произведения третьими лицами.
17. Пункт 4 устанавливает важную презумпцию: права, передаваемые по авторскому
договору, считаются неисключительными, если иное прямо не предусмотрено в
договоре.
В авторском договоре передаваемые права могут быть прямо названы исключительными
("Продавец продал, а покупатель приобрел следующие исключительные права" или
"Права передаются как исключительные"). Но в некоторых случаях для выяснения
характера передаваемых прав приходится прибегать к анализу отдельных положений
договора. При наличии любых сомнений переданные права считаются неисключительными.
18. Поскольку авторский договор может предусматривать передачу разных
видов имущественных прав, следует учитывать, что некоторые из них могут передаваться
как исключительные, другие
- как неисключительные.
19. Авторский договор может предусматривать, что передаваемое имущественное
право будет действовать - в течение определенного срока времени или на определенной
территории - как исключительное, а в течение другого срока времени или на
другой территории - как неисключительное.

Статья 31. Условия авторского договора
1. Авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения
(конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на
которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения
размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок
и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными
для данного договора.
При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается
право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты
его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть
месяцев до расторжения договора.
При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую
передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается
территорией Российской Федерации.
2. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому
договору, считаются не переданными.
Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения,
неизвестные на момент заключения договора.
3. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от
дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это
невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями
его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.
Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом
Министров - Правительством Российской Федерации.
Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно
с индексацией минимальных размеров заработной платы.
Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения
вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен
быть установлен максимальный тираж произведения.
4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью
или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.
5. Предметом авторского договора не могут быть права на использование
произведений, которые автор может создать в будущем.
6. Условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем
произведений на данную тему или в данной области, является недействительным.
7. Условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего
Закона, являются недействительными.

Комментарий к статье 31 Закона

1. В данной статье содержатся дополнительные нормы об авторских договорах,
основные положения о которых даны в ст. 30 (см. также комментарий к ней).
2. Часть 1 п. 1 устанавливает, какие условия должен содержать авторский
договор.
Указывается, что авторский договор должен предусматривать:
1) способы использования произведения (конкретные права, передаваемые
по договору);
2) срок, на который передается право;
3) территорию, на которой может осуществляться использование;
4) размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения
за каждый способ использования;
5) сроки выплаты вознаграждения;
6) другие условия, которые стороны сочтут существенными.
3. Условие об объеме передаваемых по договору прав - самое существенное
условие договора, его суть.
Права, предусмотренные пп. 2 и 3 ст. 16, могут передаваться как полностью,
так и частично.
При частичной передаче каждое имущественное право может делиться любым
способом: по предмету, объему, территории, сроку и т.д. и т.п. Закон не запрещает
такое деление и не регулирует его.
Так, например, передавая право на тиражирование и распространение литературного
произведения, продавец может ограничить передаваемое право выпуском 1000 экземпляров
в твердом переплете с продажей только на территории Белоруссии.
В договоре должно быть точно указано "произведение". Если произведение
было опубликовано ранее в нескольких вариантах, необходимо указать, о каком
варианте идет речь (например, "второе издание, вышедшее в Новосибирске в 1998
году"). Если речь идет о рукописи, то необходимо указать ее название (если
название условное, рабочее, то это лучше оговорить), объем, жанр, сюжет. Договор,
в котором произведение указано неясно или неточно (например, "Две статьи для
энциклопедического словаря"), не только может породить споры между партнерами,
но и не может быть противопоставлен третьей стороне. Строго говоря, подобный
договор является ничтожным, поскольку в нем не указан предмет договора.
Особо важно точно указывать произведение в авторских договорах заказа
(см. статью 33).
4. В части 1 п. 1 указывается, что в договоре должны быть указаны "конкретные
права", передаваемые по договору.
Слово "конкретный" употреблено здесь для того, чтобы стороны точно и
полно указывали объем передаваемых прав, ибо в противном случае договор может
быть признан не состоявшимся.
Но употребление слова "конкретный" не значит, что в договоре обязательно
должны быть перечислены все правомочия, отмеченные в ст. 16, а также все обычные
составные части этих правомочий:
договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в
том случае, если авторские правомочия будут указаны у нем лишь общим образом.
Например, допустим договор, в котором будет указано: "Предметом настоящего
договора являются все права, указанные в статье 16" либо "Продавец передает
по договору все принадлежащие ему имущественные права, кроме права на перевод".
5. Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно
варьироваться: Закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике
некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же
прекращаются ("живое" публичное исполнение). С другой стороны, договор может
быть заключен на весь срок действия авторского права.
Допустимы и авторские договоры с неопределенным сроком.
6. Часть 2 п. 1 вводит дополнительное правило для авторских договоров,
которые заключены без указания на срок действия. В этом случае автор (продавец)
может в любой момент по истечении пяти лет с даты заключения договора односторонне
расторгнуть договор. Однако сделать это можно при условии, если пользователь
(покупатель) будет письменно предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения
договора.
Данное правило применяется и в том случае, когда договор заключен на
неопределенный срок.
Если договор заключен "без ограничения сроком", он должен действовать
в течение всего срока действия авторского права, а норма ч.2 п. 1 к нему не
должна применяться.
7. Авторский договор может по-разному определять территорию, на которой
могут использоваться передаваемые права.
Часто продавец разрешает использовать произведение по всему миру ("мировые
права"), иногда - только в странах СНГ, иногда
- выборочно в нескольких странах.
Разумеется, использование произведения в зарубежных странах подчиняется
не российскому законодательству, а законодательству соответствующей страны.
8. Если авторский договор предоставляет право использования произведения
за рубежом, но не в России, то, строго говоря, по своему содержанию он не
подчиняется российскому законодательству.
9. Авторский договор не может предусматривать передачу права на использование
лишь на часть территории России, например, в пределах одной области. Такой
договор противоречил бы статье 8 Конституции РФ от 12 декабря 1993 года, которая
устанавливает: "В Российской Федерации гарантируется единство экономического
пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств".
По тем же причинам авторский договор не может устанавливать особый режим
использования произведения на части территории зарубежной страны. Страны Европейского
Союза в этом отношении считаются единой страной.
10. В части 3 п. 1 содержится презумпция, в соответствии с которой при
отсутствии в договоре указания на территорию, на которой покупатель вправе
использовать полученные права, считается, что права переданы только на территории
России.
11. Часть 1 п. 2 устанавливает, что если какое-либо имущественное право
прямо не передано по авторскому договору, считается, что оно сохраняется за
продавцом. См. пп. 3 и 4 комментария к данной статье.
12. Часть 2 п. 2 предусматривает, что те права на использование произведения,
которые были неизвестны на момент заключения договора, не входят в предмет
договора и не могут считаться переданными покупателю.
Под правами, неизвестными на момент заключения договора, имеются в виду
новые способы и формы использования произведений, которые могут появиться
после заключения договора.
Например, если в договоре, который был заключен до появления видеопроката,
указано, что произведение (кинофильм) передается в прокат, то предметом договора
видеопрокат не является.
Поэтому иногда применяемая в договорах оговорка, что "автор передает
все права на использование произведения любыми способами и в любых формах,
включая сюда также те способы и формы, которые могут появиться в будущем",
не соответствует норме ч. 2 п. 2.
13. Практическое применение ч. 2 п. 2, несомненно, вызовет определенные
трудности: в связи с развитием техники способы и формы использования произведений
непрерывно совершенствуются и неизвестно, можно ли каждое такое совершенствование
(а они могут быть незначительными) рассматривать как появление нового права
на использование произведения. Так, если автор передал право на экранизацию
своего литературного произведения, а через короткое время после заключения
этого договора появились новые видеоносители для фильмов, надо ли спрашивать
дополнительное согласие автора на использование этих видеоносителей для фильма?
В том случае, если новые способы и формы использования произведений полностью
"укладываются" в то или иное известное имущественное правомочие, вопрос о
применении нормы ч. 2 п. 2 не должен возникать.
14. Пункт 3 посвящен вопросам вознаграждения, выплачиваемого по авторскому
договору.
Поскольку предметом этого договора являются имущественные авторские права,
логично предположить, что вознаграждение выплачивается за передачу прав.
На практике так бывает в очень редких случаях.
Обычно же вознаграждение определяется в зависимости от использования
произведения; иными словами, вознаграждение выплачивается за использование
произведения. Именно из этого исходит и на это ориентирует стороны договора
ч.1 п. 3.
15. В Законе вознаграждение, выплачиваемое по авторскому договору, иногда
именуется "авторским вознаграждением" (п. 4 ст. 16, п. 2 ст. 28). Это выражение
означает, что речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по авторскому праву.
Но это вознаграждение выплачивается не обязательно автору: оно выплачивается
и другим владельцам авторских прав, передающим права по авторским договорам.
16. Часть 1 п. 3 в качестве обычного способа определения размера вознаграждения
называет определение его в виде процента от дохода, полученного от использования
произведения.
Например, если переданы права на тиражирование произведения в виде книги,
то это процент от проданного тиража книги; если переданы права на прокат кинофильма
- это процент от сумм, собранных при прокате, и т.д.
Каков должен быть этот процент (1%, 5%, 20%), в Законе не определено.
Решение данного вопроса оставлено на усмотрение сторон договора.
17. Стороны договора могут установить либо один определенный процент
за весь объем использования (например, 5% от продажной цены книги независимо
от выпущенного тиража), либо изменение этого процента в зависимости от объема
использования (например, за первые 10000 экз. книги - 5%, за последующие 10000
экз. книги - 7% и т.д.). При этом логично предположить, что при увеличении
объема использования процент, уплачиваемый в виде авторского вознаграждения,
должен повышаться, а не понижаться, как было установлено в советском авторском
праве.
18. Условие о том, что вознаграждение должно определяться в авторском
договоре в виде определенного процента от дохода, является рекомендательным:
законодатель как бы "подталкивает" стороны к установлению вознаграждения таким
способом.
Вместе с тем Закон допускает возможность определения вознаграждения иным
образом, если определить вознаграждение в виде процента от дохода "невозможно
... в связи с характером произведения или особенностями его использования".
Следует считать, что, если стороны подписали авторский договор, по которому
вознаграждение определено "иным образом", ни одна из сторон - ни автор (продавец),
ни пользователь (покупатель)
- уже не может ссылаться на то, что вознаграждение можно было определить
в виде процента от дохода.
19. На практике в краткосрочных авторских договорах авторское вознаграждение
часто определяется как разовое вознаграждение за весь объем использования
(фиксированная или паушальная сумма), а в договорах, носящих длительный характер,
вознаграждение часто устанавливается в минимальных размерах оплаты труда (МРОТ)
или в иностранной валюте (обычно, в долларах США), разумеется, с выплатой
его в рублях по официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы
определения размера авторского вознаграждения защищают продавца в условиях
инфляции.
В некоторых случаях размер вознаграждения определяется в виде процента
от прибыли, которая должна быть получена от использования произведения.
20. Авторский договор может предусматривать выплату аванса.
Авансом считаются любые суммы, выплачиваемые до того, как у покупателя
образуется доход от использования произведения.
Обязанность выплаты аванса устанавливается лишь для договоров заказа
- см. п. 2 ст. 33.
21. Договор может предусматривать различные сроки выплаты вознаграждения.
Если срок выплаты вознаграждения в договоре не указан, вознаграждение
должно выплачиваться сразу же после образования дохода у покупателя.
22. Часть 2 п. 3 наделяет Правительство РФ правом устанавливать минимальные
ставки (размеры) авторского вознаграждения.
Правительство РФ однажды уже воспользовалось этим правом и приняло постановление
от 21 марта 1994 года N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения
за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" (САПП
РФ, 1994, N 13, ст. 994). Это постановление установило минимальные ставки
авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, за воспроизведение
произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных
произведений (видеофильмов) в прокат, а также за воспроизведение произведений
изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного
искусства.
Ставки вознаграждения, предусмотренные этим постановлением, находят применение
не в индивидуальных договорах, а в лицензионных соглашениях, которые заключаются
между пользователем и организацией, осуществляющей коллективное управление
авторскими правами, - Российским авторским обществом (РАО). Эти лицензионные
соглашения заключаются в соответствии с п. 3 ст. 45 Закона.
23. Вторая фраза ч.2 п. 3 вводит правило об индексации минимальных ставок
авторского вознаграждения одновременно с повышением (или понижением) минимальных
размеров оплаты труда.
Это правило об индексации применяется только к тем минимальным ставкам
вознаграждения, которые утверждены (или будут утверждены) Правительством России.
Правило об индексации не должно применяться к размерам и суммам авторского
вознаграждения, которые установлены в отдельном авторском договоре (если договор
исполняется своевременно).
Правило об индексации должно применяться лишь к тем случаям, когда минимальная
ставка авторского вознаграждения определена не в виде процента от дохода,
а иным образом, например в твердой сумме.
Поскольку все утвержденные минимальные ставки выражены в виде процента,
необходимости в применении правил об индексации к этим ставкам не возникает.
24. Часть 3 п. 3 относится к тем договорам о воспроизведении произведения,
в которых вознаграждение определено в виде фиксированной суммы, т.е. не зависит
от числа выпущенных книг, журналов, компакт-кассет и т.п.
В таких договорах должно быть указано максимальное количество копий,
которое покупатель вправе изготовить и распространить.
Превышение этого числа копий требует заключения нового договора.
25. Автор или иной продавец может отказаться от авторского вознаграждения
и уступить имущественные права безвозмездно.
Следует, однако, учитывать, что авторский договор как и любой гражданский
договор, по общему правилу, предполагается возмездным (ст.423 ГК). Поэтому,
безвозмездный характер заключенного авторского договора в случае спора должен
доказать пользователь.
26. Пункт 4 относится к вопросам дальнейшей переуступки авторских прав,
полученных покупателем по авторскому договору.
Как и во многих других видах гражданских договоров, дальнейшая уступка
прав, полученных по авторскому договору, возможна только с согласия продавца.
Такое согласие может быть либо предусмотрено в самом договоре, либо получено
путем заключения дополнительного соглашения.
Продавец может дать согласие на уступку покупателем всех полученных им
прав либо лишь части их. В этих пределах покупатель и вправе переуступать
полученные им права.
27. Если покупатель приобрел по договору исключительные права, но без
права их дальнейшей переуступки, то ни продавец, ни покупатель по отдельности
не могут разрешить третьим лицам использовать произведение.
28. Пункт 5 запрещает заключать авторские договоры на те произведения,
которые автор может создать в будущем.
Таким образом, невозможны договоры о "запродаже" авторских прав на все
будущие произведения. Известным примером такого договора является договор,
заключенный А.П. Чеховым со своим издателем на весь срок действия авторских
прав.
Недопустимы и краткосрочные договоры подобного рода (на один год и т.п.
).
Эти договоры должны признаваться недействительными независимо от того,
являются ли они выгодными для автора или кабальны для него.
29. Из правила, установленного в п. 5, есть, однако, два исключения.
Первое касается служебных произведений: в соответствии со ст. 14 работодатель
вправе заключить с работником авторский договор, определив в нем режим будущих
служебных произведений.
Такой договор будет действительным.
Однако если в нем будут содержаться условия, касающиеся использования
неслужебных произведений, которые работник может создать в будущем, эти условия
должны считаться недействительными на основе п. 5 ст. 31.
Второе исключение касается авторских договоров заказа (ст. 33).
Оно рассматривается в комментарии к ст. 33 Закона.
30. Пункт 6 устанавливает, что авторский договор не может ограничивать
права автора на создание в будущем произведений на определенную тему или в
определенной области.
Смысл этой нормы состоит в том, что автор не может быть ограничен не
только в создании таких произведений, но и в их использовании. Такие произведения
(варианты, сюжетные продолжения) не могут являться предметом авторского договора.
См. ст. 33 и комментарий к ней.
31. Пункт 7 повторяет общие положение о недействительности сделок, не
соответствующих требованиям Закона (ст. 168 ГК).
Каких-либо новых норм он не содержит.

Статья 32. Форма авторского договора
1. Авторский договор должен быть заключен в письменной форме.
Авторский договор об использовании произведений в периодической печати
может быть заключен в устной форме.
2. При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении
массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка
заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации "О правовой
охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Комментарий к статье 32 Закона

1. Статья посвящена форме авторских договоров.
Общее правило, установленное в п. 1 этой статьи гласит, что авторский
договор должен быть заключен в письменной форме.
Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая установлена в
Гражданском Кодексе. Пункт 2 ст. 159 ГК предусматривает возможность заключения
в устной форме сделок, которые исполняются при самом их совершении. Кроме
того, как следует из п. 1 ст. 161 ГК, в устной форме могут совершаться сделки
между гражданами на сумму менее 10 минимальных размеров оплаты труда.
Однако если эти сделки относятся к авторским договорам, они должны, по
общему правилу, совершаться в письменной форме.
2. Пункт 1 вместе с тем не устанавливает особых последствий для тех случаев,
когда авторский договор совершается в устной форме, а не в письменной, как
это предписано законом.
В таких ситуациях норма п. 7 ст. 31 не может быть применена:
она говорит о несоблюдении условий договора, а форма договора не является
условием договора.
В этой связи к случаям, когда авторский договор был заключен без соблюдения
требования о простой письменной форме, должны применяться последствия п. 1
ст. 162 ГК: в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение
договора и его условий на свидетельские показания, но не лишаются права приводить
письменные и другие доказательства.
Одним из самых обычных таких доказательств является подпись автора в
получении им авторского вознаграждения.
Другое распространенное доказательство - сопроводительное письмо автора,
прилагаемое к произведению, которое направляется пользователю.
3. Вторая фраза п. 1 содержит правило о том, что авторские договоры об
использовании произведений в периодической печати могут заключаться в устной
форме.
Смысл и общая направленность этой нормы вполне понятны и оправданны:
в той сфере, где требуется быстрое и оперативное использование произведений,
в той сфере, где произведения используются в больших количествах, законодатель
отказывается от формальностей, от письменного оформления договоров.
Однако указанная сфера охватывает ныне не только периодическую печать,
а всю сферу средств массовой информации (СМИ), куда кроме периодической печати
входят также радио и телевидение.
Поэтому логично предположить, что законодатель, устанавливая возможность
заключения авторских договоров в устной форме, имел в виду все СМИ.
4. В любом случае, если договор заключен в устной форме, следует считать,
что автор передал лишь неисключительное право на разовое использование произведения.
5. Пункт 2 относится к форме договоров, касающихся продажи экземпляров
программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа
к этим экземплярам.
Сфера действия этого пункта очень ограничена.
Во-первых, данная норма относится только к программам для ЭВМ и базам
данных, но не к другим объектам авторского права.
Во-вторых, эта норма касается только продажи или предоставления массовым
пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных (в настоящее время
это обычно дискета).
В подобных случаях применяется норма п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой
охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября
1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2325): "При продаже и предоставлении
массовым пользователям доступа к программе для ЭВМ и базам данных допускается
применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения
типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз
данных".
6. Общий смысл п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ и базах данных
ясен: получая экземпляр материального носителя программы или базы данных,
покупатель или получатель считается подписавшим договор, существо которого
изложено на этом экземпляре.
Вместе с тем неясно, почему условия этого договора названы типовыми,
каковы будут правовые последствия, если условия этого договора будут удалены
с экземпляра материального носителя.
Далее, из Закона следует, что может применяться и другой "особый порядок
заключения" таких договоров. В чем состоит этот особый порядок, в Законе не
поясняется. Ответ может быть дан судебной и арбитражной практикой.
7. В настоящее время различные надписи, предписывающие ограничения в
использовании, встречаются на экземплярах аудиовизуальных произведений (кинофильмы,
телефильмы, видеофильмы), распространяемых в России, а иногда и на иной продукции.
К этим случаям п. 2 не применяется.
К распространению экземпляров таких произведений должны применяться общие
нормы о форме договоров и об использовании произведений, охраняемых авторским
правом.

Статья 33. Авторский договор заказа
1. По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение
в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.
2. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить
автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре
по соглашению сторон.

Комментарий к статье 33 Закона

1. Эта статья относится к авторским договорам, которые заключаются в
тот момент, когда произведение еще не создано автором. Такие договоры именуются
авторскими договорами заказа.
В понятие "автор" в этой статье не включаются наследники и иные правопреемники
автора.
2. К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся
авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса, указанное
в п. 2.
3. При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся
в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом авторского договора
не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать
в будущем.
Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя на
произведение, которое автор обязуется создать в будущем.
Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало
под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно:
объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом
договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может
быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное
им.
4. Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения
будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа
было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на
длительный срок.
5. Пункт 2 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс
в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются,
а определяются соглашением сторон.
6. Исходя из смысла п. 3 ст. 31, которым установлено, что вознаграждение
по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного
от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается
автору до того, как у пользователя образовался этот доход.
Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж,
который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения,
но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.
7. В п. 2 указывается на аванс, который уплачивается "в счет обусловленного
договором вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения,
а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть
выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату
безвозвратного аванса.
8. В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические
авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других
его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться
как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в
соответствии со ст. 14 Закона (см. также комментарий к ст. 14).

Статья 34. Ответственность по авторскому договору
1. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства
по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне,
включая упущенную выгоду.
2. Если автор не представил заказное произведение в соответствии с условиями
договора заказа, он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику.

Комментарий к статье 34 Закона

1. Данная статья посвящена вопросам ответственности за нарушение авторских
договоров.
Содержащиеся в авторских договорах обязательства являются гражданскими
обязательствами и потому к ним применимы все нормы, касающиеся ответственности
за нарушение гражданских обязательств (ст. 393-406 ГК).
В частности, к ответственности за нарушение авторского договора применимы
правила определения размера убытков (ст. 15 ГК), о соотношении убытков и неустойки
(ст. 394 ГК), об ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст.
395 ГК), о последствиях неисполнения обязательства о передаче индивидуально-определенной
вещи, т.е. материального носителя объекта авторского права (ст. 398 ГК), о
вине должника (ст. 401 ГК), о вине кредитора (ст. 404 ГК) и др.
Вместе с тем вряд ли могут быть применены нормы ст. 397 ГК, так как они
не соответствуют специфике предмета авторского договора.
2. Пункт 1 ст. 34 Закона устанавливает, что сторона, не исполнившая или
ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана
возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.
Отсюда очевидно, что авторские договоры не отнесены к тем обязательствам,
размер ответственности по которым ограничен (п. 1 ст. 400 ГК).
Вместе с тем, исходя из общих норм ГК, следует отметить, что в конкретном
авторском договоре стороны могут ограничить размер ответственности. Исключение
составляют некоторые особые случаи, когда размер ответственности по договору
не может быть ограничен (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК).
3. Пункт 2 ст. 34 Закона содержит норму, ограничивающую ответственность
автора в случае непредставления им заказанного произведения: он обязан возместить
лишь реальный ущерб, причиненный заказчику, но не его упущенную выгоду.
Возможность установления подобной ограниченной ответственности по закону
предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК.
При заключении договора заказа стороны не могут увеличить размер ответственности
автора за непредставление заказанного произведения.
4. Смысл ограниченной ответственности, установленной в п. 2, вполне очевиден:
автор не должен нести полную ответственность в случае "творческой неудачи"
и т.п.
Однако если автор не представил заказанное произведение своему договорному
партнеру, но одновременно передал его другому пользователю, нет оснований
применять к автору эту ограниченную ответственность.
5. По ранее действовавшему российскому законодательству (ст. 511 и 512
ГК РСФСР 1964 года) ответственность автора по авторскому договору ограничивалась
обязанностью возврата полученного по договору вознаграждения, а ответственность
организации сводилась к выплате установленного в законе вознаграждения. В
этой связи заключение договоров часто было пустой формальностью: договоры
оформлялись после использования произведений и т.п.
6. Нормы ст. 49 Закона не могут быть применены к случаям нарушения авторских
договоров. Они применяются лишь при бездоговорном использовании произведений
и объектов смежных прав.

Раздел III
Смежные права

1. Смежные права, которым специально посвящен данный раздел, рассматриваются
и в разделе I, в ст. 26 раздела II, а также в разделах IV и V.
2. Закон говорит о четырех категориях смежных прав:
1) права исполнителей на их исполнения и постановки (исполнительские
права);
2) права производителей фонограмм на их фонограммы (фонограммные права);
3) права организаций эфирного вещания на их передачи в эфир;
4) права организаций кабельного вещания на их передачи для всеобщего
сведения.
Права организаций кабельного вещания и права организаций эфирного вещания
одинаковы по своему содержанию. Поэтому можно говорить о единой категории
смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания на их передачи.
Таким образом, правильнее говорить о наличии в российском законодательстве
трех категорий смежных прав.
3. Указанные три категории смежных прав отличаются друг от друга по субъектам,
содержанию, срокам охраны и т.п.
Поэтому нельзя говорить о смежном праве как о едином правовом институте.
Вот почему Закон правомерно употребляет выражение "смежные права" во множественном
числе.
4. Объектами исполнительских смежных прав являются исполнения и постановки,
т.е. то, что создается исполнителями (см. толкование терминов "исполнитель"
и "режиссер-постановщик спектакля" в ст. 4).
5. Объекты исполнительских прав могут восприниматься на слух, зрительно
или на слух и зрительно.
Исполнительские права обычно возникают независимо от того, осуществлена
ли запись исполнения (постановки).
Запись исполнения (постановки) может представлять собой фонограмму (если
исполнение (постановка) воспринимается посредством слуха) или аудиозапись
(в остальных случаях). Об объекте исполнительских прав см. также п. 5 комментария
к ст. 35.
6. Исполнительские права обычно возникают с момента исполнения (постановки),
но в некоторых случаях - с момента записи или даже с момента опубликования
(передачи) этой записи.
7. Фонограммные права действуют в отношении звукозаписей - они являются
результатом деятельности производителей (изготовителей) фонограмм (см. термин
"изготовитель фонограммы" в ст. 4).
Фонограммные права возникают, как правило, с момента звукозаписи, но
иногда с момента опубликования этой звукозаписи.
8. Права организаций эфирного и кабельного вещания возникают на их передачи
(см. термин "передача организации эфирного или кабельного вещания" в ст. 4).
Эти права действуют с момента осуществления передачи.
Предварительная запись передачи не является условием возникновения права.
Если такая запись произведена до фактического сообщения передачи в эфир или
по кабелю, то "передачи" еще нет и потому права на нее не возникают.
О "передачах" см. также пп. 15 и 16 комментария к ст. 35.
9. К смежным правам могут по аналогии применяться следующим нормы, относящиеся
к авторскому праву: п. 3 ст. 6 (распространение права на часть объекта); п.
4 ст. 6 (нераспространение права на содержание); п. 5 ст. 6 (соотношение смежного
права и права собственности на материальный объект); п. 3 ст. 7 (производные
объекты смежных прав); п. 3 ст. 9 (право первоиздателя); ст. 10 (соавторство).
10. До 3 августа 1992 года (дата введения на территории России Основ
гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года) смежные права
на территории СССР и России не охранялись.
Предпринятая в литературе (И.А. Грингольцем) попытка вывести охрану смежных
прав из текста ст. 475 ГК РСФСР 1964 года не получила широкой поддержки и
не была реализована на практике.
11. Основы гражданского законодательства 1991 года ввели на территории
России охрану трех видов смежных прав:
1) исполнительское право на постановку или исполнение;
2) право на звуко- и видеозапись;
3) право на передачи эфирного вещания (ст. 141 Основ 1991 года).
Ровно через год после введения этих категорий смежных прав нормы Основ,
относящиеся к авторскому праву и смежным правам, были признаны "не действующими
на территории России", т.е., вероятно, отменены.
Следует считать, что исполнительские права, права на звукозапись и права
на передачи в эфир сохранились и ныне охраняются по Закону об авторском праве
и смежных правах.
Судьба прав на видеозаписи неясна.

Статья 35. Сфера действия смежных прав
1. Права исполнителя признаются за ним в соответствии с настоящим Законом
в случаях, если:
1) исполнитель является гражданином Российской Федерации;
2) исполнение, постановка впервые имели место на территории Российской
Федерации;
3) исполнение, постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии
с положениями пункта 2 настоящей статьи;
4) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу
в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с положением пункта 3 настоящей
статьи.
2. Права производителя фонограммы признаются за ним в соответствии с
настоящим Законом в случаях, если:
1) производитель фонограммы является гражданином Российской Федерации
или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории Российской
Федерации;
2) фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации.
3. Права организации эфирного или кабельного вещания признаются за ней
в соответствии с настоящим Законом в случае, если организация имеет официальное
местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет передачи
с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.
4. Смежные права иностранных физических и юридических лиц признаются
на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами
Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 16 июня 1995 года N 110-ФЗ).

Комментарий к статье 35 Закона

1. Данная статья выполняет по отношению к смежным правам ту же роль,
какую выполняет ст. 5 по отношению к авторскому праву:
она устанавливает охраняемость объекта смежных прав в зависимости от
гражданства первоначального владельца смежных прав, а если таким владельцем
является юридическое лицо - в зависимости от места обнародования или опубликования
объекта смежных прав.
2. Пункт 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительского права,
т.е. исполнений и постановок. Первоначальным носителем исполнительских прав
является исполнитель. В соответствии со ст. 4 им может быть только гражданин,
но не юридическое лицо.
3. Подпункт 1 п. 1 закрепляет, что права исполнителя охраняются в России,
если исполнитель является гражданином Российской Федерации (принцип гражданства).
Следует считать, что этот принцип действует, если исполнитель является
гражданином России в момент исполнения произведения.
Последующее изменение гражданства исполнителя не влияет на охраноспособность
исполнения или постановки, т.е. не делает их ни охраняемыми (если исполнитель
не имел российского гражданства, но затем получил его), ни неохраняемыми (если
исполнитель имел российское гражданство, но затем утратил его).
Если исполнение (постановка) получает охрану на основе принципа гражданства,
не имеет значения, на какой территории имело место исполнение (постановка).
4. Подпункт 2 п. 1 предоставляет охрану исполнениям и постановкам, которые
впервые имели место на территории Российской Федерации (критерий места первого
обнародования).
При этом гражданство исполнителя (постановщика) не имеет никакого значения.
Им может быть как российский гражданин, так и иностранец, беженец, лицо без
гражданства.
5. Подпункт 2 п. 1 упоминает об исполнениях и постановках, которые имели
место на территории России "впервые".
Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить охраняемые
исполнения и постановки от неохраняемых: последние имеют место за рубежом
и лишь одновременно воспринимаются (например, через эфир или посредством трансляции
по проводам) в России. Такие исполнения и постановки, по сути дела, имеют
место за пределами территории России и на основе принципа места первого обнародования
не охраняются.
Вместе с тем слово "впервые" не означает, что охране подлежат только
первые исполнения (постановки), а последующие исполнения (постановки) не охраняются.
Это не так: каждое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом
исполнительских прав и охраняется само по себе, даже если оно почти полностью
повторяет предшествующее исполнение (постановку). Впрочем, полного, стопроцентного
совпадения при этом не может быть.
6. Подпункт 3 п. 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительских
прав, если они записаны на фонограмму, которая охраняется в соответствии с
п. 2 ст. 35.
Поскольку согласно ст. 4 фонограмма представляет собой исключительно
звуковую запись, следует признать, что подпункт 3 п. 1 касается только тех
исполнений и постановок (или их частей), которые могут быть восприняты на
слух (а не зрительно).
Практически норма подп. 3 п. 1 применяется в тех случаях, когда российский
гражданин или российское юридическое лицо записывают фонограмму за пределами
территории России.
7. Норма подп. 3 п. 1 применима лишь тогда, когда запись на фонограмму
осуществляется с согласия исполнителя (постановщика).
При наличии такого согласия под норму подп. 3 п. 1 подпадают и исполнения
(постановки), состоявшиеся за пределами России, а записанные в России (через
эфир или по кабелю).
8. Подпункт 4 п. 1 предусматривает предоставление охраны тем объектам
исполнительских прав, которые, не будучи записаны на фонограмму, включены
в передачу в эфир или в передачу по кабелю, а эти передачи охраняются в соответствии
с положениями п. 3.
Практическое значение эта норма имеет потому, что под нее подпадают объекты
исполнительских прав, которые включены в аудиовизуальные произведения, созданные
за рубежом и затем впервые передаваемые по телевидению или кабельному телевидению
в России.
Разумеется, для включения исполнения или постановки в указанное аудиовизуальное
произведение должно быть получено согласие исполнителя.
9. Если передачи российской организации эфирного или кабельного вещания,
представляющие собой "прямые трансляции из-за рубежа", порождают смежные права
для организации эфирного или кабельного вещания, в этом случае на основе подп.
4 п. 1 охрану получают и включенные в них объекты исполнительских прав (см.
п. 16 комментария к настоящей статье).
10. Пункт 2 посвящен условиям признания на территории России фонограммных
прав.
Первоначальное право на фонограмму согласно ст. 4 Закона может закрепляться
за физическим или юридическим лицом.
В соответствии с подп. 1 п. 2 производитель фонограммы - физическое лицо
охраняется, если он является гражданином России в момент записи фонограммы.
Последующее изменение гражданства не влияет на вопрос об охраняемости фонограммы.
Что касается производителя фонограммы - юридического лица, то его права
охраняются, если это юридическое лицо имеет официальное местонахождение на
территории России. Не дает основания для охраны наличие на территории России
лишь представительства иностранного юридического лица. При этом охрана должна
предоставляться лишь тем фонограммам, которые были записаны после регистрации
юридического лица.
11. Подпункт 2 п. 2 предусматривает охрану фонограмм, которые впервые
были опубликованы на территории России. Понятие "опубликования" содержится
в ст. 4.
Практическое значение этого подпункта состоит в том, что иностранный
производитель фонограммы, не пользующийся охраной по российскому законодательству,
может до распространения фонограммы за рубежом изготовить ее тираж в России
и распространять фонограмму в России либо даже оттиражировать фонограмму за
рубежом, ввезти тираж в Россию и распространить его в России. В этих случаях
иностранный производитель фонограммы получит российские фонограммные права.
Вместе с тем запись фонограммы на территории России может не породить
фонограммных прав.
12. В статье 4 дается понятие "изготовитель фонограммы"; в статьях 26,
35, 36, 38, 39, 42 и 43 употребляется термин "производитель фонограммы". Эти
термины следует считать синонимами.
13. Исполнители и производители фонограмм пользуются охраной своих смежных
прав в России, если они подпадают хотя бы под одно из условий, указанных в
пп. 1 и 2 ст. 35 Закона.
14. Пункт 3 предусматривает условия, при наличии которых охраняются смежные
права организаций эфирного и кабельного вещания.
Их смежные права охраняются в России, если выполнены одновременно следующие
два условия:
- эти организации имеют местонахождение на территории России;
- они осуществляют передачи с помощью передатчиков, расположенных на
территории России.
Иными словами, смежные права на передачи в эфир и по кабелю для всеобщего
сведения имеют лишь российские юридические лица, причем только на те передачи,
которые осуществляются ими с помощью передатчиков, расположенных в России.
15. Объектами смежных прав, принадлежащих организациям эфирного и кабельного
вещания, являются их "передачи".
Передача - это не любое сообщение (трансляция, эмиссия) в эфир или по
кабелю, а лишь такое сообщение, которое создано самой этой организацией либо
создано по ее заказу и за ее счет другой организацией (см. термин "передача
организации эфирного или кабельного вещания" в ст. 4). Таким образом, если
кинофильм или звукозапись созданы не организацией эфирного или кабельного
вещания и не по ее заказу, то их передача в эфир или по кабелю не создает
никаких смежных прав организации эфирного или кабельного вещания.
С другой стороны, если организация эфирного или кабельного вещания сначала
записала передачу на звуконоситель, а затем осуществляет передачу этой записи,
у нее возникает и фонограммные права на эту запись, и права на передачу.
Следует считать, что организация эфирного или кабельного вещания, заказавшая
и оплатившая заказ на передачу, созданную другим лицом, приобретает первоначальное
(а не производное!) смежное право на эту передачу.
16. Если передача, осуществляемая организацией эфирного или кабельного
вещания, представляет собой простую ретрансляцию, например "прямую трансляцию
из-за рубежа", у ретранслирующей организации не возникает в отношении этой
передачи каких-либо своих смежных прав.
Ситуация, однако, меняется, если во время этой ретрансляции в передачу
добавляется новый текст, комментарий, вставки и т.п.
17. При передаче через спутник в соответствии с толкованием, данным в
ст. 4 (термин "передача в эфир"), "передачей" считается как прием сигналов
с наземной станции на спутник (так называемая "восходящая фаза"), так и передача
сигналов со спутника (так называемая "нисходящая фаза").
Такая передача должна считаться охраняемой на территории России, если
хотя бы одна из этих передач подпадает под по условия п. 3 ст. 35.
Отметим, что спутники телевизионного вещания находятся в космическом
пространстве, которое не относится к территории какого-либо государства мира.
18. Права организаций кабельного вещания возникают лишь в том случае,
если эти передачи сообщены для всеобщего сведения, а не для ограниченного
круга лиц.
19. Пункт 4 устанавливает, что смежные права иностранных физических и
юридических лиц признаются на территории России в соответствии с международными
договорами Российской Федерации.
Как и в предшествующих пунктах ст. 35, в п. 4 говорится о первоначальных
носителях смежных прав.
20. Иностранные физические и юридические лица могут быть носителями различных
смежных прав, если они подпадают под условия, перечисленные в пп. 1-3: исполнение
имело место в России, фонограмма впервые опубликована в России и т.п.
В этих случаях они охраняются в соответствии с национальным законодательством
России и нет необходимости в наличии международного договора на этот счет.
Пункт 4 не ограничивает права иностранных физических и юридических лиц,
гарантированные им в соответствии с пп. 1-3 ст. 35.
21. Международным договором России по смежным правам является прежде
всего Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства
их фонограмм от 29 октября 1971 года.
Россия участвует в этой Конвенции с 13 марта 1995 года. В Конвенции участвуют
свыше 50 государств, в том числе Австрия, Великобритания, Венгрия, Германия,
Испания, Италия, Китай, Нидерланды, США, Франция, Швеция, Чешская Республика,
Япония.
Конвенция обеспечивает иностранным фонограммам на территории России не
национальный режим, а значительно более узкую охрану
- охрану от воспроизведения и импорта экземпляров фонограмм (ст. 2 Конвенции).
Конвенция не распространяется на иностранные фонограммы, записанные до
13 марта 1995 года.
22. Объекты, охраняемые в России по законодательству о смежных правах,
в некоторых зарубежных странах охраняются как авторские произведений.
В этих случаях они могут получать охрану в России на основе международных
договоров России по авторским правам (Всемирная конвенция, Бернская конвенция,
двусторонние договоры об авторском праве), однако при том непременном условии,
что они отвечают всем требованиям, предъявляемым российским законодательством
к произведениям науки, литературы и искусства.
При этом первоначальными носителями этих прав всегда должны выступать
физические лица - авторы (см., однако, п. 3 ст. 5).

Статья 36. Субъекты смежных прав
1. Субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм,
организации эфирного или кабельного вещания.
2. Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания
осуществляют свои права, указанные в настоящем разделе, в пределах прав, полученных
по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого
в эфир или по кабелю произведения.
Разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика
спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения у других исполнителей,
участвующих в постановке, а также у автора исполняемого произведения.
3. Исполнитель осуществляет указанные в настоящем разделе права при условии
соблюдения прав автора исполняемого произведения.
4. Для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения
каких-либо формальностей. Производитель фонограммы и исполнитель для оповещения
о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается
на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и
состоит из трех элементов:
латинской буквы "P" в окружности P;
имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;
года первого опубликования фонограммы.

Комментарий к статье 36 Закона

1. Статья посвящена первоначальным субъектам смежных прав, соотношению
их прав друг с другом, а также соотношению между смежными правами и авторским
правом.
2. В пункте 1 названы три вида первоначальных субъектов смежных прав:
1) исполнители, 2) производители фонограмм, 3) организации эфирного и кабельного
вещания.
Исполнителями могут быть только физические лица, производителями фонограмм
- как физические, так и юридические лица.
Хотя Закон исходит из того, что организации эфирного и кабельного вещания
- это юридические лица, нельзя исключать того, что субъектом смежных прав
на передачи окажется и физическое лицо.
Во втором и третьем случаях физические и юридические лица могут выступать
сособственниками смежных прав, но соисполнителями могут быть только физические
лица.
3. Действия, направленные на возникновение смежных прав, носят следующий
характер: у исполнителей (как и у авторов произведений) это юридический поступок
(не сделка!); у остальных субъектов смежных прав такие действия представляют
собой сделки.
4. Авторское право, а также различные категории смежных прав часто оказываются
неразрывно связанными друг с другом.
Для таких случаев в пп. 2 и 3 установлены правила о том, что любой владелец
права может пользоваться своим правом лишь с согласия на такое использование
со стороны владельцев всех других затрагиваемых прав.
Если согласие не получено, указанное право не пропадает, но его осуществление
может быть парализовано.
5. Исходя из этого общего принципа установлено, что исполнитель осуществляет
свои права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения (п.
3), разумеется, если это произведение не является общественным достоянием.
В свою очередь, производитель фонограммы осуществляет свои права, лишь
получив по договору разрешение от исполнителя и автора записанного на фонограмму
произведения (ч. 1 п. 2).
Наконец, владелец права на передачу (в эфир или по кабелю) осуществляет
свои права, лишь получив по договору согласие автора включенного в передачу
произведения и исполнителя (ч.1 п. 2). К этому следует добавить, что если
в передачу включены фонограммы, должно быть получено согласие и производителя
фонограммы. Последнее положение хотя прямо и не указано в Законе, но вытекает
из общего смысла пп. 2 и 3.
6. В части 2 п. 2 отмечается наличие двух видов исполнительских прав:
у режиссера-постановщика спектакля возникает исполнительское право на постановку
в целом, а у отдельных исполнителей, участвующих в постановке, - свои особые
исполнительские права на их исполнения.
Это разные исполнительские права, они приобретаются по отдельности (разумеется,
если иное не предусмотрено в соглашении). В любом случае в ч. 2 п. 2 отмечено,
что исполнительское право режиссера-постановщика спектакля не включает в себя
права отдельных исполнителей.
7. В пп. 2 и 3 упоминается "разрешение" со стороны владельцев авторского
права, а также указывается на необходимость "соблюдения" их прав.
Во всех этих случаях речь идет о заключении договоров. При этом, если
затрагиваются авторские права, заключаемые договоры являются авторскими и
подчиняются правилам ст. 30-34.
8. Пункт 4 устанавливает, что смежные права возникают и могут осуществляться
без необходимости соблюдения каких бы то ни было формальностей.
Очевидно, здесь имеются в виду те же формальности, которые упомянуты
в п. 1 ст. 9 (см. также комментарий к ст. 9).
9. Вместе с тем вторая фраза п. 4 предусматривает право производителя
фонограммы и исполнителя проставлять знак охраны смежных прав на экземплярах
фонограммы.
Этот знак, в значительной степени напоминающий знак охраны авторского
права (см. п. 1 ст. 9), состоит из трех элементов:
- буквы "P" в окружности P;
- имени (наименования) владельца исключительных смежных прав, т.е. исполнительских
прав и фонограммных прав;
- года первого опубликования фонограммы.
10. Сам знак охраны смежных прав возник как знак охраны фонограммных
прав. Об этом, в частности, свидетельствует и применяемый символ "P", который
берет свое начало от слова "Phonogram" (греч. - звукозапись, фонограмма).
Этот знак не рассчитан на охрану исполнительских прав:
достаточно отметить, что объекты исполнительских прав - исполнения и
постановки - не всегда могут быть выражены в звукозаписи, они часто воспринимаются
и зрительно.
В этой связи необходимо отметить, что знак охраны исполнительских прав
может проставляться и на аудиовизуальных записях.
11. Проставление знака охраны смежных прав является правом, а не обязанностью
владельцев смежных прав. Отсутствие этого знака не лишает владельцев каких-либо
принадлежащих им смежных прав.

Статья 37. Права исполнителя
1. Кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, исполнителю в отношении
его исполнения или постановки принадлежат следующие исключительные права:
право на имя;
право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного
посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя;
право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая
право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или
постановки.
2. Исключительное право на использование исполнения или постановки означает
право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение
или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка
не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;
2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;
3) воспроизводить запись исполнения или постановки;
4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки,
если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;
5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на
которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право
при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму
переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право
на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (статья 39
настоящего Закона).
3. Исключительное право исполнителя, предусмотренное подпунктом 3 пункта
2 настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда:
первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия
исполнителя;
воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях,
для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки;
воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях,
для которых была произведена запись в соответствии с положениями статьи 42
настоящего Закона.
4. Разрешения, указанные в пункте 2 настоящей статьи, выдаются исполнителем,
а при исполнении коллективом исполнителей - руководителем такого коллектива
посредством заключения письменного договора с пользователем.
5. Разрешения, указанные в подпунктах 1, 2 и 3 пункта 2 настоящей статьи,
на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для
передачи и воспроизведение такой записи организациями эфирного или кабельного
вещания не требуются, если они прямо предусмотрены договором исполнителя с
организацией эфирного или кабельного вещания. Размер вознаграждения исполнителю
за такое использование также устанавливается в этом договоре.
6. Заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального
произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление
исполнителем прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3 и 4 пункта 2 настоящей статьи.
Предоставление исполнителем таких прав ограничивается использованием
аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает
прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном
произведении.
7. Исключительные права исполнителя, предусмотренные пунктом 2 настоящей
статьи, могут передаваться по договору другим лицам.

Комментарий к статье 37 Закона

1. Статьи 37, 38, 40 и 41 построены в основном по одной и той же схеме.
Эти статьи относятся к различным категориям смежных прав. Именно в них устанавливаются
содержание и объем каждой категории смежных прав.
2. Все названные статьи открываются выражением "кроме предусмотренных
настоящим Законом случаев".
Это выражение, которое должно одинаково пониматься во всех четырех упомянутых
статьях, имеет следующее значение: "в Законе могут содержаться (и действительно
содержатся) исключения из тех прав, которые указаны в соответствующей статье".
Указанное выражение подготавливает владельцев смежных прав к тем изъятиям
из предоставленных им исключительных прав, которые отмечены в последующих
пунктах этих статей, а также в ст. 39 и 42.. Вместе с тем это выражение не
означает, что владельцы смежных прав имеют еще какие-то права, не упомянутые
в ст. 37, 38, 40 и 41: содержащиеся здесь указания на права следует считать
исчерпывающими.
3. Пункт 1 закрепляет за исполнителем (постановщиком) следующие три исключительных
права:
1) право на имя;
2) право на защиту репутации исполнителя;
3) право на использование исполнения или постановки.
Первые два из них - неимущественные, третье - имущественное.
4. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно полагать, что оно строится
аналогично авторскому праву на имя (см. п. 1 ст. 15).
Способ указания имени исполнителя уточняется в договоре об использовании
исполнения.
5. Другое неимущественное право исполнителя - право на защиту репутации
- сформулировано по аналогии с авторским правом на защиту репутации (см. п.
1 ст. 15).
6. Никаких других личных прав Закон за исполнителем не закрепляет. Впрочем,
право авторства исполнитель, вероятно, может реализовывать, опираясь на свое
право на имя.
7. В пункте 1 указано и одно имущественное право исполнителя - право
на использование исполнения или постановки в любой форме.
Здесь законодатель явно повторяет ту формулировку, которую он употребил
в п. 1 ст. 16, относящейся к имущественным правам автора. Замечания по этой
формулировке даны в комментарии к ст. 16.
Эта формулировка и в отношении исполнительских прав никак не подтверждается
дальнейшим текстом статьи: как следует из п. 2, исключительное право на использование
охватывает не любые формы использования, а только пять конкретных случаев
использования, указанных в п. 2. Последующие пункты ст. 37 содержат отсылки
именно к п. 2, а широкая формулировка п. 1 оказывается забытой.
Следовательно, содержание права исполнителя на использование должно определяться
на основе п. 2, а не п. 1.
Права исполнителя не распространяются на стиль, манеру исполнения; имитатор
не нарушает исполнительских прав.
8. В пункте 2 перечислены пять исключительных имущественных прав на использование,
принадлежащих исполнителям и постановщикам (в дальнейшем употребляется термин
"исполнитель", включающий и постановщика, а также термин "исполнение", включающий
и постановку).
Этот перечень - исчерпывающий, никаких иных имущественных прав Закона
за исполнителями не закрепляет.
Для удобства изложения дадим этим правам следующие условные наименования:
- право передачи в эфир (по кабелю) "живого" исполнения;
- право на запись;
- право на воспроизведение записи;
- право передачи в эфир (по кабелю) некоммерческой записи;
- право проката фонограммы с записью исполнения.
Каждое из этих правомочий рассматривается ниже.
9. Подпункт 1 п. 2 устанавливает исключительное право исполнителя на
передачу его исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения. При этом
оговаривается, что право не действует, если исполнение уже ранее было передано
в эфир или если эта передача осуществляется с использованием записи.
Под записью следует понимать звуко- или видеозапись исполнения, изготовленную
с согласия исполнителя или без его согласия, но на законных основаниях.
Из текста Закона совершенно очевидно, что если произведена такая запись
исполнения и передача в эфир или по кабелю идет не в "живом" исполнении, а
в такой записи, то рассматриваемое право на передачу не действует. Однако,
как становится ясно из четвертого права, принадлежащего исполнителю (подпункт
4 и 2; см. ниже, п. 12 комментария), речь идет только о коммерческих записях.
Некоторую сложность в понимании вызывает первая оговорка:
рассматриваемое право исполнителя на передачу не действует и в том случае,
если исполнение уже "ранее было передано в эфир": ведь обычно повторная передача
в эфир это и есть передача "с записи".
С другой стороны, повторное "живое" исполнение не есть повторение исполнения,
а есть новый объект - новое исполнение.
В этой связи следует считать: оговорка о том, что право на передачу в
эфир исполнения не действует, если такая передача исполнения "была ранее передана
в эфир", имеет очень узкую сферу применения. Она применяется в том случае,
если исполнитель дал согласие на передачу своего исполнения в эфир (или по
кабелю) и при осуществлении этой передачи в "живом" исполнении другая организация
эфирного (или кабельного) вещания ретранслирует это исполнение. При этом право
исполнителя на передачу не нарушается.
10. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право на запись.
Под записью следует понимать звукозапись (фонограмма) и видеозапись.
При этом оговаривается, что право исполнителя на запись может быть осуществлено
только в отношении незаписанного исполнения, т.е. исполнитель не имеет права
на перезапись.
Иными словами, исполнитель может осуществить право на запись лишь один
раз, точно так же, как автор произведения только один раз осуществляет свое
право на обнародование произведения (п. 1 ст. 15).
Перезапись исполнения не нарушает рассматриваемого права на запись, однако
перезапись подпадает под подп. 3 п. 2.
11. В подп. 3 п. 2 указывается третье имущественное право исполнителя
- право на воспроизведение записи исполнения.
Записи исполнения - это не только фонограммы, но и видеозаписи.
Статья 4 не содержит определения термина "воспроизведение".
Однако в ней даны определения терминов "воспроизведение произведения"
и "воспроизведение фонограммы". На них и следует ориентироваться: воспроизведение
следует понимать как изготовление с помощью имеющейся записи повторов этой
записи, т.е. экземпляров (копий) записи на материальных носителях.
Показ записи в кино или по телевидению, вывод записи на экран телевизора
или компьютера не есть воспроизведение.
В авторском праве право на воспроизведение сочетается с правом на распространение
изготовленных экземпляров произведения (ст. 16, пп. 2 и 3).
У исполнителей право на распространение воспроизведенной записи отсутствует.
12. Подпункт 4 п. 2 вводит право исполнителя контролировать передачу
в эфир или по кабелю для всеобщего сведения некоммерческих записей.
Это четвертое имущественное право исполнителя. Оно применяется в тех
случаях, если исполнитель ранее предоставил право сделать некоммерческую запись
(например, для архивных целей) или если такая некоммерческая запись была изготовлена
без согласия исполнителя, но согласно закону. В частности, запись, сделанная
в соответствии с п. 3 ст. 42, должна рассматриваться как некоммерческая запись.
Однако незаконно произведенная запись с точки зрения закона не есть запись:
она не может рассматриваться как некоммерческая запись.
Если исполнитель дал разрешение на коммерческую запись, все его имущественные
права, указанные в подп. 1 и 4 п. 2, считаются погашенными, прекратившимися.
В частности, если исполнитель уступил по договору свое право на запись
и тиражирование экземпляров исполнения на фонограммах, он утратил свое первое
и четвертое имущественное право и не может запретить передачи своего исполнения
посредством эфира или по кабелю.
13. Подпункт 5 п. 2 вводит последнее, пятое имущественное право исполнителя:
право проката исполнения, записанного на фонограмму.
Поскольку на фонограмму может быть записано только то исполнение, которое
воспринимается на слух, следует признать, что данное имущественное право распространяется
не на все исполнения: оно не относится к исполнениям, воспринимаемым зрительно,
и лишь частично касается исполнений, которые воспринимаются и на слух, и зрительно.
Это право не охватывает исполнения, зафиксированные в виде видеозаписи,
оно не распространяется даже на их "звуковую дорожку", поскольку видеозапись
не есть фонограмма (см. определение фонограммы в ст. 4).
Значит, у исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в виде видеозаписи,
нет права на прокат.
В соответствии с прямым указанием, содержащимся во второй фразе подп.
5 п. 2, право на прокат от исполнителя переходит к производителю фонограммы
- при заключении ими договора о записи исполнения. Эта норма сформулирована
как императивная, она не может быть изменена договором.
Однако, даже уступив право проката производителю фонограммы, исполнитель
сохраняет право на получение части вознаграждения, которое может быть получено
производителем фонограммы от сдачи в прокат такой фонограммы (подп. 5 п. 2).
Последняя фраза подп. 5 п. 2 завершается отсылкой к ст. 39 Закона.
Эта отсылка - одно из нескольких "темных" мест, содержащихся в Законе.
Толковать ее можно по-разному. Можно даже считать, что законодатель просто
ошибся, что он хотел сделать отсылку к ст. 38, которая как раз относится к
праву проката.
На наш взгляд, правильнее полагать, что законодатель отсылает здесь ко
второй фразе п. 2 ст. 39: если соглашением между исполнителем и производителем
фонограммы не предусмотрено иное, вознаграждение распределяется между ними
поровну. Именно это правило следует применять к суммам за прокат, полученным
производителем фонограммы. Остальные нормы ст. 39 не имеют отношения к подп.
5 п. 2 ст. 37.
14. Пункт 3 устанавливает существенные изъятия из права на воспроизведение
записи исполнения.
Для того, чтобы понять существо этого изъятия, следует учитывать, что
при подготовке Закона Россия готовилась ко вступлению в международную (Римскую)
конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм
и вещательных организаций от 26 октября 1961 года. Поэтому объем смежных прав
устанавливался, в основном, применительно к нормам этой конвенции.
В этой связи право на воспроизведение записи исполнения, как оно вытекает
из подпункта 3 пункта 2, а также из пункта 3, состоит в следующем:
Право на воспроизведение записи исполнения действует лишь в следующих
случаях:
1) первоначальная запись исполнения была осуществлена без согласия исполнителя
(или иного владельца прав);
2) воспроизведение осуществляется в иных целях, чем те, на которые исполнители
(владельцы прав) дали согласие;
3) первоначальная запись исполнения была осуществлена в соответствии
с положениями статьи 42, а воспроизведение записи осуществляется в иных целях,
не подпадающих под сферу статьи 42.
Во всех остальных случаях право на воспроизведение записи не действует.
15. В пункте 4 решен вопрос о том, кто является носителем исключительных
исполнительских прав на использование исполнения.
Закон отвечает на этот вопрос следующим образом.
Если исполнители не объединены в коллектив, каждый из них является носителем
своих исполнительских прав.
Но если исполнители объединены в коллектив исполнителей, носителем исполнительских
прав всех членов этого коллектива является руководитель такого коллектива.
Данная норма сформулирована как императивная.
Обычно коллективы исполнителей являются самостоятельными юридическими
лицами и члены коллектива исполнителей работают в нем по трудовым договорам.
Для членов коллектива все их исполнения в составе такого коллектива можно
считать "служебными" (по аналогии со служебными произведениями - см. ст. 14).
Исключительные имущественные исполнительские права на все служебные исполнения,
таким образом, переходят к работодателю - руководителю коллектива.
Сложнее обстоит дело, когда коллективы исполнителей не являются юридическими
лицами, а создаются на время (на сезон, на проведение гастролей и т.п. ).
Работники коллектива в этих случаях могут быть связаны с руководителем коллектива
гражданскими договорами подрядного типа или договором простого товарищества.
Поскольку п. 4 употребляет термин "коллектив исполнителей", его нормы
подлежат применению и тогда, когда такой коллектив не является юридическим
лицом.
Таким образом, договор, предоставляющий пользователю исполнительские
права, подписанный руководителем коллектива исполнителей, является правовым
основанием для освобождения пользователя от ответственности в случае предъявления
к нему претензий со стороны отдельных исполнителей по поводу нарушения их
исполнительских прав.
Однако это не исключает возможности предъявления отдельными исполнителями
претензий к руководителю коллектива исполнителей, если последний нарушил условия
договоров, заключенных им с отдельными исполнителями.
16. Пункт 5 относится к договорам, которые заключаются между исполнителями,
с одной стороны, и организациями эфирного и кабельного вещания, с другой стороны.
Такие договоры могут касаться передачи исполнителями прав, указанных в подп.
1, 2 и 3 п. 2.
В этих случаях, устанавливает п. 5, указанные договоры могут предусматривать,
что исполнители предоставляют также права на последующие передачи исполнения,
на осуществление записи исполнения для передачи и на воспроизведение такой
записи. Но если эти права на последующее использование прямо не указаны в
договоре, они договором не охватываются.
В этом и состоит смысл п. 5: его нормы помогают толковать договор. Пункт
5 не относится к договорам, заключаемым исполнителями с другими пользователями,
например с производителями фонограмм, театрами и т.п.

<<

стр. 4
(всего 6)

СОДЕРЖАНИЕ

>>