стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

«...Процесс есть только форма жизни закона...»
Карл Марке
ПРЕДИСЛОВИЕ
Проблема права на иск, которой в теории гражданского материального и процессуального права посвящено немало трудов, всегда рассматривалась, как важнейший вопрос гражданского процесса: вопрос о соотношении гражданского материального и процессуального права, о юридической природе судебного осуществления субъективного гражданского права.
Так задачу настоящей работы понимаем и мы. Раскрыть юридическое значение фактов, составляющих предпосылки возникновения деятельности суда по осуществлению правосудия по определенному гражданскому делу; выяснить влияние этих фактов на формы ликвидации процесса; проанализировать, далее, сущность материально-правового требования в той форме его, в которой оно представляет собой исполненное принудительной силы веление закона, установить значение действия этой силы и условий, ее вызывающих, для формы ее осуществления через суд — таковы те основные цели, которые мы ставим здесь перед собой.
Мы не. можем не сознавать как теоретической значительности этих задач, так и трудности их полного и всестороннего разрешения. Но, как и во всякой научной задаче постижение истины и здесь состоит в постепенном относительном ее познании.' Эта мысль, связанная с надеждой, что недостатки настоящей работы будут восполнены дальнейшими исследованиями, что тем самым она может оказаться одной из вех на пути к научному познанию гражданского процесса,
1 В. И. Ленин, т. 14, изд. 4-е, стр. 122—125.
3
придавала автору предлагаемого читателю труда энергию в многих сомнений
и препятствий, которые ему пришлось встретить.
Значительная часть этих трудностей, как это ни парадоксально, была связана с терминологией, относящейся к понятию или, точней, к понятиям права на иск.
Необходимо прямо признать, что право на иск, как юридико-технический термин, не принадлежит к числу счастливых созданий юриспруденции. Им обозначается ряд понятий, существенно различающихся по своему содержанию и значению,— понятий, сменявших друг друга и сосуществовавших друг с другом на протяжении длительного развития права — от времен древнего Рима до наших дней. Так, под правом на иск подразумевают: материально-правовое требование («право на иск в материальном смысле»), далее — процессуальное правомочие на судебную защиту, причем одни рассматривают его как абстрактное, т. е. не зависящее от обоснованности требования, правомочие («право на иск в абстрактном смысле»), другие — как правомочие на благоприятное решение, необходимо связанное с обоснованностью искового требования («право на иск в конкретном смысле»). Наряду с термином «право на иск» (например, ст. 166 ГПК РСФСР)2 в законе и в судебной практике встречается ряд смежных с ним выражений, как-то: «право обращения к суду» (ГК, ст. 2; ГПК, ст. 2), «право на предъявление иска» (ГК, ст. 44; ГПК, примеч. к ст. 100), «право на судебную защиту» (Постановл. ВЦИК 11 ноября 1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР», Примеч. 2 к ст. 8; ГК, ст. 170; ГПК, ст. 2) —«Право искать и отвечать на суде» (ГПК, ст. 113). Смысл всех этих выражений далек от ясности, что создает благодарную почву для различного истолкования указаний закона и суда, а тем самым и для различных недоразумений и затруднений в практической правовой работе.
Правильное применение законов, содержащих термин
2 Мы даем ссылки на статьи Гражданского кодекса и Гражданского процессуального кодекса РСФСР (кроме тех случаев, где прямо указываем на статьи кодексов других союзных республик
4
«право на иск» и смежные с ним обозначения, невозможно без ясного понимания смысла скрывающихся за этими словами понятий, т. е. содержания соответствующих правомочий, условий их возникновения и прекращения, юридических последствий их наличия и отсутствия.
Обусловленная тем самым актуальность теоретической разработки проблемы права на иск в советском гражданском процессе не случайна. Значение иска, как средства процессуальной защиты многообразных гражданских прав, в советском праве огромно; судебная защита, являясь гарантией действенной охраны прав и интересов граждан, государственных, кооперативных и общественных организаций в СССР, закрепленных и реально обеспеченных Великой Сталинской Конституцией, должна быть поставлена в такие условия, при которых, с одной стороны, ее получение было бы широко доступным, а с другой — ее действие максимально эффективным. Эти существенные требования диктуют необходимость в известных правилах, регулирующих прежде всего самые основы предоставления судебной защиты.
Между тем, потребности в научном изучении этих правил, образующих материал проблемы, равновелики тем трудностям, которые оно встречает в связи с неопределенностью терминологии. Многозначность понятия права на иск создает настоящий лабиринт спутанных друг с другом дорог, угрожающих исследователю сбиться с настоящего пути, одно за другое, соблазнившись порой легким, но в действительности неверным решением.
Преодоление указанной трудности невозможно без постижения исторических корней понятий, которые охватываются термином «права на иск».
Следует при этом отметить, что в то время, как после многолетней, можно сказать, почти столетней (если считать со времен Савиньи и до последних современных сочинений в этой области) работы над этим понятием буржуазных ученых, все чаще раздаются их голоса о его бесплодности,3 — советское гражданское материальное право и процесс его
3 Е. В. Васьковский Курс гражданского процесса, т. 1, 913 г., § 74; Nеuner. Privatrecht und Processrecht, 1925, S. 6.
5
восприняли, оно живет в нашем законодательстве и судебной практике, доставляя своей многозначностью4 немало затруднений при его истолковании и применении. Естественно, что перед советским исследователем понятия права на иск не может не возникнуть вопрос о том, в каких условиях оно возникло, как и почему развивалось, в какой мере и вследствие каких причин утрачивает в буржуазном праве свое значение.
Лишь с ясным пониманием действительного содержания и значения этого понятия, как оно сложилось в истории, мы можем подойти к разрешению вопроса о том, в какой мере оно сохранилось и в чем изменилось его содержание в советском социалистическом праве, выросшем на новой, совершенно иной почве, в обществе, не допускающем эксплуатации человека человеком.
Наше исследование мы начинаем поэтому с краткого историко-критического очерка развития понятия права на иск.
4 См. Учебник гражданского процесса, 1940, стр. 115- 116.
6
Глава первая
ОЧЕРК ИСТОРИИ ПОНЯТИЯ ПРАВА НА ИСК
§ 1. Право на иск в его различных значениях послужило предметом многочисленных исследований, отражающих длительный и сложный путь развития его в истории гражданского права и процесса. В задачу настоящей работы не входит однако, подробный обзор относящейся сюда литературы. Для разрешения поставленной здесь задачи является достаточным уяснение основных исторических вех, по которым шло развитие понятия права на иск и его кристаллизация в различных формах, чтобы затем разрешить вопрос о том, в какой мере эти формы сохранили свое существование в советском гражданском процессе, и не возникло ли в нашем праве понятие права на иск в ином, новом содержании.
§.2. Исторические истоки понятия права на иск восходят, как и в большинстве цивилистических институтов, к римскому праву.
Как известно, развитие римского права было обязано деятельности претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом.
Преторский эдикт не содержал оснований возникновения или прекращения прав, - он указывал лишь на те предпосылки, при которых предоставлялась правовая защита. 1
Этим же определялся характер юридического мышления римского юриста. Его интерес возбуждал не столько вопрос о том, имеется ли в том или ином рассматриваемом им случае гражданское право, сколько вопрос о том, что можно осуществить в процессе.2 Имелась, таким образом, не система гражданских прав (последние рассматривались, по выражению И. А. Покровского, как «проекции исков»), а система гражданских исков. Преторское право представляло собой порядок юрисдикции, самым тесным образом связывавший
1 И. А. Покровский. Генезис преторского права, 1902, стр. 189.
2 Д е р н б у р г. Пандекты, т. I, 1906, § 127, 4.

7
и смешивавший материальные и процессуальные правовые положения. Материально-правовые вопросы о наличии, содержании и действии гражданского правоотношения и вопросы процессуально-правовые об условиях и форме процессуального осуществления гражданских прав, о последствиях процессуальных действий римскими юристами не различались.
Тем не менее, характерный для преторского права строй юридического мышления значительно пережил породившие его условия; он сохранился, несмотря на изменение процесса правообразования, в юстиниановом праве и в дальнейшем перешел в современную науку, практику, юридическую речь и законодательство.
Несомненно, именно эти взгляды существенно повлияли на возникновение теории так называемого «права на иск в материальном смысле». Родоначальником ее был Савиньи, представитель так называемой «исторической школы права»} которая, по меткой характеристике К. Маркса, узаконяла «...подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего» и объявляла «...мятежным крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут...».3
В понятие права на иск Савиньи вкладывает содержание правомочия, возникающего с нарушением права и направленного на устранение этого нарушения. Отмечая материально-правовую природу этого правомочия, близкого по своему характеру к обязательству, Савиньи указывает на недопустимость его смешения с самим действием по предъявлению иска, которое относится с его условиями и формами к области процессуального права. Вместе с тем, право на иск до его процессуального осуществления мыслится Савиньи только как некоторая потенция, как зародыш обязательственного правоотношения, переходящий в действительное обязательство лишь при его процессуальном осуществлении. «С такой точки зрения,— говорит В. М. Гордон,— право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право».4
Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляюще-
3К. Маркс и Ф. Энгельс. Собр. соч., т. I, стр. 401.
4 В. М. Гордон. Право на иск. Журн. «Вестник права», 1906, кн. 2,стр. 136.
8

го иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права. Поскольку право на иск рассматривалось ею как стадия развития материального права, наступающая лишь при процессуальном его осуществлении, постольку учение о предпосылках проявления права на иск, а также о материальной силе судебного решения относилось к гражданскому материальному праву.5
Но именно благодаря тому поглощению материальным правом права процессуального, которое теорией Савины провозглашалось, она была использована во времена прусского процессуального устава, как основание производства по предварительному исследованию судьей-чиновником наличия у истца «права на иск». Если судья находил по материалам заявления, что у истца право на иск отсутствует, он прекращал дело своим непререкаемым распоряжением (рег decretum); истец лишался защиты.
Известно, как возмущался Маркс этой формой «правосудия». В «Господине Фогте» он писал:
«Я узнал, к своему ужасу, что, согласно прусскому судоустройству, всякий истец, прежде чем судья установит порядок рассмотрения иска, т. е. даст ему ход, должен так изложить свое дело судье, чтобы последний убедился, что вообще имеется право иска... Если судье угодно будет признать наличие права иска, то он дает ход иску, начинается состязательный процесс, и дело решается вынесением приговора. Если же судья отрицает право иска, то он отказывает истцу просто рег decretum, в порядке распорядительного постановления...». «Надо признать, — продолжает Маркс,— что законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей».6
§ 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материально
5 Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как .свойство, присущее самому праву.
Более подробное изложение отдельных теорий права на иск в материальном смысле и их критическую оценку с точки зрения для советской теории гражданского права и процесса мы относим к главе третьей, посвященной проблеме права на иск в материальном смысле.
6 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 484—485.

9

права и его защиты (иска), было учение Виндшайда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des romischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856).
Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального могущества буржуазии начинался повсюду подъем национального чувства...».7 Одним из выражений пробуждавшегося в Германии национального самосознания в области права было стремление освободиться от всеобъемлющего господства римского права, которым в Германии руководствовались во всем, как единым, все предусматривающим писаным разумом.
Исходя из необходимости очистить и выяснить современные правовые понятия, неосновательно приписываемые римскому праву, и вместе с тем освободиться от устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию национального права, Виндшайд противопоставил в своей книге современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска.
Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное (ргius), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшайда, вызывалось особым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятельности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшайду, не средством защиты права, а самостоятельным выражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшайд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуществления воли судебным путем, т. е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое понятие actio сменяется, по мнению Виндшайда, новым, современным понятием, которое Виндшайд назвал «притязанием» (Anspruch).
В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяснено, что существенной разницы между этим понятием и римской actio, которую находил Виндшайд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие
7 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 453.
10

на его судебное осуществление (actio) и если обратно, правомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит : «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшайда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим.
Вместе с тем, в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила основанием права, возник и вопрос о соотношении гражданского права и права на его судебное осуществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процессуального права.
Противопоставляя притязание римской actio, Виндшайд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его принудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск,— говорил он,— есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остатка») .8 Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и место в теории права.
Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшайда - Мутер (Muthег) в работе Zur Lehre von der romischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указанных им притязаний, и возражал против понятия иска, независимого от права.
Но если претором обещана при известных условиях защита, то это значит, что претор, как представитель государственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой защиты у управомоченного имеется притязание к претору.
В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно служит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из
8 Windscheid. Actio. S. 229.
11
них является гражданским правом, другое - имеет публичноно-правовую природу.
Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в котором материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение.
Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.
§ 4. Дальнейшее развитие теорий права на иск идет по ломаной линии. Оно прерывается возникновением теории абстрактного права на иск, не зависимого от существования материального субъективного права.
В нашей литературе9 справедливо указывалось на то, что эта теория своими идеологическими корнями уходит в идею правового, самоограничивающего себя государства, развитую в трудах Георга Еллинека, и отмечалось классовое значение этой теории: квалифицируя возможность обращения к суду как субъективное публичное право, буржуазная теория права преследовала цель создать видимость правовых гарантий, принимаемых на себя государственной властью перед подданными, маскирующих действительное экономическое неравенство и проистекающее отсюда действительное неравноправие имущих и неимущих классов.
В русской дореволюционной процессуальной литературе сторонником теории права на иск в абстрактном смысле считался один из представителей буржуазно-догматической юриспруденции, В. М. Гордон,10 определявший право на иск, как право на судебное решение, которое согласно закону суд обязан постановить, следовательно, право на объективно правильное решение, обладающее установленною законом правовой силой. Здесь право на иск рассматривается, как публично-правовое притязание к государству на вынесение правосудного судебного решения. Такое право имеется у всякого, кто правоспособен обратиться к суду за разрешением гражданского спора, независимо от того, прав ли он в этом споре по существу или прав его противник. В этом смысле понятие права на иск Гордона абстрактно, как понятие общегражданской правоспособности, одним из проявлений которой оно, по Гордону, является.
19 Учебник гражданского процесса, стр. 114.
10 В. М. Гордон. Иски о признании, 1906 г., стр. 92, 109, ПО, 113—115, 196—198, 205, 258, 356.
12
Необходимо, однако, отметить одну важную особенность теории Гордона, существенно отличающую эту теорию от западноевропейской доктрины. А именно: право на иск рассматривается им не как общее правомочие, не как общая правоспособность лица, а как способность предъявить иск по данному конкретному спору; право на иск, по учению Гордона, имеется только в случае, если у истца есть юридический интерес к судебной защите данного спорного права. Исходя из определения понятия интереса, как некоторой выгоды, и, соответственно, юридического интереса истца в процессе, как той выгоды, которую представляет для истца законная сила судебного решения, Гордон считает, что юридический интерес в процессе необходим для возникновения права на иск, будь то иск о присуждении или иск о признании.
Если юридический интерес к судебному решению имеется, то налицо и право на иск. При отсутствии интереса отсутствует и право на иск, иск и процесс невозможны. Тем самым право на иск получает значение юридического фундамента каждого отдельного процесса. Его отсутствие приводит к прекращению дела рассмотрением, т. е. к уничтожению процесса. «Юридический интерес к иску,— говорит Гордон,— будет поэтому налицо лишь в том случае, если данное лицо, предъявив иск и добившись через то законной силы судебного решения, достигнет выгоды определения и упрочения своего материально-правового положения». «Юридический интерес к иску о признании имеет тот, для кого законная сила судебного решения по этому иску представляет выгоду определения и упрочения материально-правового положения через предупреждение нарушения права и обеспечение возможности беспрепятственного осуществления материально-правовых притязаний». «Лишь в таком смысле может быть понимаем тот юридический интерес, наличность которого необходима для возникновения права на иск...». «Юридический интерес,— утверждает автор,— есть... интерес осуществления гражданского права».
Таким образом, наличие интереса, по учению Гордона, с определенным спорным гражданским право-отношением, его нарушением или неизвестностью. 11 Оно не устанавливаться и, следовательно, доказываться, иначе как в отношении определенного правоотношения, именно — его нарушения или неизвестности. В этом нельзя не видеть некоторой конкретизации права на иск, которой отличается право на иск у Гордона, от простого проявления
11 Там же, стр. 207.
13

абстрактной процессуальной правоспособности, справедливо усматриваемой в абстрактном праве на иск в его первоначальном значении.
§ 5. В конце XIX и начале XX вв. теория абстрактного права на иск стала встречать возражения.
Отказ от нее основывался на том соображении, что абстрактное право на иск в действительности не является правом, а лишь одной из тех обеспеченных правопорядком возможностей, которые принадлежат всякому правоспособному лицу.
Как указывалось при этом, право на иск в абстрактном значении есть не более чем простая возможность юридически действенно обращаться к суду, подобная способности совершать гражданско-правовые сделки, но не является субъективным правом (в том смысле, что оно не расширяет правовой сферы лица по сравнению с другими лицами). Это не более чем субъективное выражение общего абстрактного положения. 12
С указанной точки зрения абстрактное право на иск представляет собой по существу то же самое, что процессуальная правоспособность, не внося ничего нового в это понятие; поэтому оно, как излишнее, должно быть наукой права оставлено.
Другой недостаток теории абстрактного права на иск усматривали в том, что сила судебного принуждения, в ее основе перенесенная в область публичного права, была окончательна оторвана от содержания и сущности субъективного права.13 Но если абстрактное право на иск есть право, независимое от гражданского права, само же гражданское право принудительной силой не обладает, то, естественно, мог возникнуть вопрос: каким же образом притязание превращается в присуждение, а обязанность ответчика в действие судей по исполнению этой обязанности помимо и против воли должника? Ясного ответа на этот вопрос теория абстрактного права на иск не давала, указанные превращения представлялись непостижимыми. Сохранение ею поня-
12 Е. В. В ас ь ко вс к и и. Курс, стр. 619.
13 Позиция теории «абстрактного права на иск» в вопросе о значении принуждения в праве не отличалась особой ясностью. Наряду с решительным отрицанием принуждения, как существенного свойства субъктивного права, эта теория вместе с тем считает, что право в целом является полноценным только в случае, если оно обладает силой к осуществлению.
В самой немецкой литературе указывалось на эту непоследовательность (см. Wach. Defensionspflicht u. Klagerecht, Zeitschrift fur das private u. Offentliche Recht der Gegenwart, Bd. VI (1877), S. 538, Note 1).
14

тия притязания в виндшайдовском содержании (требование, лишенное силы принуждения) вызывало, таким образом, вопрос о связи между гражданским правом и правом (публичным) на его принудительное осуществление, ответ на который теория права на иск в абстрактном смысле не давала; наоборот, существенным признаком права на иск она признавала независимость его от материального права и, следовательно, отсутствие связи с последним. Вследствие этого возникла потребность в создании юридического моста между гражданским материальным притязанием и его принудительным (через суд) осуществлением. Эту потребность и попыталась удовлетворить теория конкретного права на иск.
§ 6. Переходя к рассмотрению так называемой теории конкретного права на иск (или иначе — теории права на иск в смысле права на благоприятное решение), следует отметить, что среди буржуазных учений о праве на иск именно эта теория представляет для советского исследователя наибольший интерес. Последний вызывается двумя соображениями.
Во-первых, несмотря на критику, теория конкретного права на иск все еще не вполне утратила своих, некогда господствовавших позиций: ряд учебных и практических руководств по буржуазному гражданскому процессу и гражданскому праву — германскому, австрийскому, французскому — построены на основе этой теории либо в той или иной мере принимают ее положения. Иными словами, эта теория все еще имеет хождение в буржуазной юриспруденции.
И во-вторых, отношение к ней науки советского права невозможно ныне считать достаточно определившимся. Как известно, один из авторитетных наших процессуалистов, покойный проф. Б. В. Попов, присоединился к ней. Авторы учебника гражданского процесса хотя и отвергают ее, но по мотивам, некогда высказанным Бюловым, которые в условиях социалистического права утрачивают, как нам представляется, свое былое значение. Вместе с тем, мнение проф. Попова хотя и не встретило общего признания в теории нашего гражданского права и процесса,14 но и не получило необходимого при таких условиях опровержения.
14 Как единичное явление в советской литературе может быть указано присоединение к взглядам Попова на юридическую сущность права на иск проф. Б. Б. Черепахина. См. его статью «Приобретение права собственности по давности владения», журн. «Советское государство и право», 1940, № 4, стр. 53.
15

Теория конкретного права на иск была исторически подготовлена, с одной стороны, воззрениями на право Виндшайда и Мутера, различавшими гражданское право и публичное право на его защиту и, вместе с тем, связывавшими эти права между собой, а с другой стороны — понятием абстрактной способности всякого, независимо от наличия у него действительного права, обратиться к суду и тем самым возбудить гражданский процесс. Исходя из имеющейся у всякого, в силу его гражданской правоспособности, возможности обратиться к суду с иском о рассмотрении спора и о вынесении правосудного решения и тем самым вызвать разбирательство дела — теория конкретного права на иск развила идею Мутера о том, что на получение судебной защиты (в возникшем процессе) притязать вправе только тот, у кого имеется подлежащее защите право.
Обычно обоснованием теории конкретного права на иск - служит сопоставление современной государственной защиты нарушенного права с режимом древней самопомощи. Воспретив самопомощь, говорит, например, Гельвиг,15 государство приняло на себя обязанность охраны права, его принудительного осуществления. Эта обязанность, которой соответствует притязание на ее осуществление, образует публичное, процессуальное правоотношение, предметом которого является защита права.
Притязание на защиту права является, по учению школы конкретного права на иск,16 средством для достижения цели материального права, но не самим материальным правом, не его функцией, не публично-правовой стороной субъективного права или присущим ему свойством принудительности, тем, что любят называть искомостью (Klagbarkeit) права. Притязание на защиту права есть притязание к государству на удовлетворение интереса в такой защите против ответчика в процессуальной форме, связанное с внепроцес-суальным фактическим составом.
Проще говоря, право на иск в смысле этой теории есть право на благоприятное судебное решение; оно принадлежит
15 Hellwig. Klagrecht u. Klagmoglichkeit, 1905, § 1; Pollak. System, S. 1. Картина замены права на самопомощь обязанностью государства оказывать правозащиту, лежащая в основе рассуждений представителей теории права на иск в конкретном смысле, какой бы логичной она ни казалась, не соответствует исторической действительности.
16Wach. Handbueh, 1889, S. 19. По своим ранним воззрениям, от которых Вах впоследствии отказался, он был сторонником теории права на иск в материальном смысле; принуждение он рассматривал, как неотъемлемое свойство гражданского материального субъективного права, осуществляемое путем судебного процесса (W а с h. Defensionspflicht u. Klagerecht, см. прим. 3 на стр. 23; также его Handbueh, S. 19, Note 16).
16

тому, кто обладает подлежащим судебной защите субъективным гражданским правом.
Право на иск является притязанием к государству и только государством может быть удовлетворено.Ответчик имеет возможность исполнением своей обязанности сделать это притязание беспредметным, но удовлетворить его он не в состоянии.
Удовлетворение притязания на защиту происходит в форме судебного решения. Удовлетворенное таким образом притязание на защиту решением суда погашается; между тем, материальное право в решении получает новую силу.
Однако прежде чем удовлетворить притязание на защиту права в тех случаях, когда оно не может быть сразу установлено (как это имеет место, например, в делах бесспорного производства), государство в лице суда должно проверить его наличие. Предоставлению судебной защиты предшествует судебная проверка искового заявления, которое может быть обращено к суду всяким. Право на такое обращение, представляющее собой всеобщую правовую возможность, являющееся простым осуществлением правоспособности, отличается тем самым, по мнению авторов указанной теории, от права на иск, как субъективного публичного процессуального права.
Теория конкретного права на иск развивалась ее представителями с рядом различий в деталях. Изложение отдельных вариантов этой теории не представляет для нашей задачи интереса. Для общей характеристики этих теорий достаточным является в качестве примера привести основные положения одной из наиболее разработанных теорий этого учения, именно теории Конрада Гельвига. 17
Развивая основную мысль теории конкретного права на иск о сущности этого права, как публично-правового притязания к государству на защиту материального притязания, Гельвиг различает три группы условий (предположений), при которых это притязание налицо и, следовательно, подлежит удовлетворению. Каждая из этих групп имеет самостоятельное юридическое значение; ее наличие или отсутствие ведет к различным, специфическим для данной группы процессуально-правовым последствиям.
Первую группу предположений образуют предположения процесса, а именно: а) установленная форма искового заявления, б) поданного в надлежащем процессуальном порядке, в) в компетентный суд и г) процессуально-
17 Hellwig. Lehrbuch, Bd. I; см. также его System, Bd. I, 1912.
В а с ь к о в с к и й, Курс, стр, 619.
17
правоспособным лицом. При наличии указанных предположений возникает процесс, дело подлежит разрешению по существу. При отсутствии какого-либо из этих предположений процесс отклоняется, в нем отказывают; он прекращается без решения по существу.
Две других группы образуют в совокупности предположения иска, которые разделяются на процессуальные и материальные предположения иска.
Процессуальные предположения иска образуют: процессуальная дееспособность; допустимость разрешения данного спора, процессуальный юридический интерес. При наличии указанных предположений суд выносит решение по материальному правоотношению — в пользу одной из сторон. Если же какое-нибудь из этих условий отсутствует, суд отказывает в иске «на данное время». Такое решение не означает разрешения спора по материальному правоотношению в пользу какой-либо из сторон. Его предметом является вопрос о том, не отсутствует ли притязание на защиту права, как таковое.
Последнюю категорию условий права на благоприятное решение образуют материальные предположения процесса, составляющие в совокупности гражданское притязание. Вопрос о наличии этих предположений разрешается по нормам гражданского права.
Отсутствие материальных предположений влечет за собой отказ в притязании на правовую защиту — отказ в иске за его необоснованностью.
Из сказанного видно, что теория Гельвига в одном понятии предположений притязания на защиту права выразила совокупность всех условий благоприятного решения, с которыми связываются и соответствующие процессуальные средства их обнаружения при судебном исследовании.
На примере системы Гельвига видно, что теория конкретного права на иск существенно развивала конструкцию Мутера. Если право на иск по учению Мутера обусловливалось только существованием утверждаемого гражданского права, то в предпосылки притязания на защиту права в смысле позднейшего учения школы конкретного права на иск включались и те процессуальные условия, в соответствии с которыми требование защиты могло быть удовлетворено, в частности: распределение доказательств, допустимость средств доказывания, сила доказательств.
Вместе с тем эта теория, связывая внепроцессуальное право с правом на его защиту, сливая их в едином понятии права на благоприятное решение, тонко маскировала эксплуата-торскую сущность буржуазного гражданского процессу. Она
18

создавала видимость обеспечения защиты внепроцессуального, т. е. не зависящего от суда, существующего до процесса гражданского права, защита которого управомоченному якобы гарантируется притязанием на благоприятное судебное решение.
Указанными обстоятельствами несомненно объясняется как быстрое распространение теории права на иск в конкретном смысле в буржуазной теории гражданского процесса, так и влияние ее на германскую цивилистическую теорию.
Под этим влиянием в последней твердо сложилось понятие субъективного права, из определения которого признак принудительности был окончательно удален. Процессуальное учение, проведшее резкую грань между гражданским притязанием и публичным правом на иск, окончательно «обескровило субъективное право». Под одновременным влиянием учений так называемого «социологического направления» в праве, цивилистическая теория отходит от прежних взглядов на право, согласно которым принудительность рассматривалась как существенный признак права.18 «Свойство принудительности,— писал Эннекцерус,— не принадлежит к признакам, определяющим понятие права». Оно является, правда, регулярным спутником правовых велений, но не признаком, требуемым понятием права. Цивилистическая теория тем самым воспринимает развитое теорией гражданского процесса дуалистическое воззрение на право.19
Теория конкретного права на иск завоевывает не только господство в германской науке права, но ее влияние проникает и за рубежи Германии — в Австрию, Францию.
В России эта теория получила своеобразное развитие в работах прогрессивного для своего времени процессуалиста проф. Яблочкова. В своем «Учебнике русского гражданского судопроизводства» издания 1912 г. (стр. 9) он говорит: «По господствующей в научной литературе доктрине исковое право есть один из видов притязания на защиту права и потому представляет из себя отличное от субъективного частного права публично-правовое притязание, направленное против государства и имеющее своим содержанием определенное, благоприятное для уполномоченного лица судебное решение».
Теория конкретного права на иск не осталась без влияния и на учение В. М Гордона о праве на иск, которое в основных чертах нами изложено было выше, "Это влияние, как нам
18Jhering Zweckim Recht,4-teAuflage, Bd. I, VIII, 2, 10, S. 249 fig.
19 Т u h г A. v., Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, 1910, Bd.I, par. 15, Note 2.
19
представляется, выразилось, в частности, во взглядах, высказанных В. М. Гордоном по вопросу о применении к праву) на иск правил исковой давности (Иски о признании, глава пятая, § 2, раздел II, стр. 322—330).
Поставив перед собой вопрос о том, погашается ли право на иск о признании истечением давностного срока, В. М. Гордон считает, что для его разрешения существенно, предъявляет ли истец по иску о признании материально-правовое притязание к противной стороне. «Если да,— говорит В. М. Гордон,— то может быть речь и о давностном погашении права на иск о признании...» (стр. 322). Исходя из совершенно правильного положения о том, что «...действию давности может-подлежать не что иное, как именно материально-правовое притязание» (стр. 322), автор неожиданно связывает с погашением давностью притязания погашение права на иск, как бы забывая о том, что право на иск, по его же собственной теории, есть право на правосудное решение, что только в порядке правосудия может быть разрешен вопрос о том, погашено ли материально-правовое притязание и что если погашено, то должно быть отказано в иске. С точки зрения В. М. Гордона, исковая давность погашает не только материально-правовое притязание, но и право на иск о присуждении этого притязания (стр. 323): «... иск об этом притязании был бы беспредметным». «В таком именно смысле право на иск о присуждении подлежит действию давности» (стр. 324). Погашенное давностью право на иск приводит к невозможности иска (стр. 328) и, следовательно, к прекращению дела производством, т. е. к отказу в судебном решении, которым с законной силой было бы установлено погашение материально-правового притязания, т. е. к тому же положению, к которому приводит, по учению В. М. Гордона, и отсутствие юридического интереса. Каковым же может быть го право на иск, которое погашается, по Гордону, в связи с погашением материального права? Может ли это быть абстрактное право на иск, не зависимое от конкретного спорного правоотношения? Конечно, нет, ибо, если спорное отношение в действительности отсутствует, то не существует и основного предмета давностного погашения — притязания, что влечет за собой и невозможность погашения права на иск. Погашение давностью права на иск о присуждении обязательно предполагает погашение давностью конкретного материального права. Прекращая (по Гордону) производство ввиду погашения давностью права на иск, суд как бы говорит.- я отказываюсь рассматривать претензию по существу, так как, если бы она и существовала (именно только в этом случае!), то право на иск о ее присуждении
20
было бы погашено давностью. Разумеется, если претензии в действительности не было, то и ни о какой давности не могло бы и быть речи. Из сказанного следует, что в приведенном рассуждении наличие у истца права на иск связывается с действительным существованием его материального права или, иными словами, ему придается значение конкретного права на иск. Известно, что именно такой смысл понятия права на иск открыто признавал впоследствии проф. Б. В. Попов, так же как и В. М. Гордон, считавший, что исковая давность погашает процессуальное право на иск.20
Из сказанного, таким образом, следует, что абстрактность права на иск в понятии В. М. Гордона далеко не была столь абсолютной, как это иногда себе представляют. В своем учении о юридическом интересе и взглядах на значение и действие исковой давности проф. В. М. Гордон, значительное научное наследство которого все еще, к сожалению, недостаточно исследовано, присвоил своему понятию права на иск конкретизирующие его признаки, существенно связывающие его с тем материальным правом, которое им защищается.
Следует отметить, что конструкция В. М. Гордона, связывавшая процессуальное право на иск с исковой силой права или тем, что мы называем правом на иск в материальном смысле, была воспринята проф. Гольмстеном, у которого она получила еще более отчетливое выражение. Считая, как и В. М. Гордон, право на иск «чисто процессуальным» правом, адресуемым к государству, а не к противной стороне, и подчеркивая, что это право «...отнюдь не может быть отождествлено с материальным правом, ставшим спорным и предложенным на обсуждение суда», проф. Гольмстен вместе с тем... обращает внимание на то, что «...связь между этими правами имеется несомненная; право на иск осуществляется по поводу того правоотношения, в котором и обладатель права на иск и его противник состоят в качестве субъектов — отношение это является поводом процесса: данное материальное право обладает исковой силой, снабжено иском, т. е. в случае его отрицания можно воспользоваться своим правом на иск; если материальное право таковой силой не обладает, то и правом на иск воспользоваться
20 Различие в их взглядах состоит в том, что Б. В. Попов отрицал погашение исковой давностью соответствующего материального права, в то время как В. М. Гордон, наоборот, приходил к выводу о погашении права на иск вследствие погашения материального права. Но для нашего анализа взглядов В. М. Гордона это различие существенного значения не имеет.
21
нельзя». Но если материальное право иском не обладает, то, по справедливому признанию самого А. X. Гольмстена, нет и самого права.22 Не следует ли отсюда вывод, что право на иск принадлежит лишь тому, у кого имеется материальное (т. е. снабженное исковой силой) право? И не присоединился ли А. X. Гольмстен, сблизив исковую силу материального права и процессуальное право на иск, обусловив существование второго наличием первого, не присоединился ли тем самым А. X. Гольмстен к воззрениям теории конкретного права на иск, сам этого не подозревая? Мы отвечаем на этот вопрос утвердительно. Связывая право на иск с исковой силой материального права, обусловливая тем самым существование процессуального права на иск наличием исковой силы материального права, т. е. наличием материального права, А. X. Гольмстен фактически пришел к процессуальной надстройке над данным конкретным субъективным правом.
Противоречие, в которое впал здесь А. X. Гольмстен со своим основным воззрением на процесс вообще и на право на иск в частности, состоит в следующем: абстрактное право на иск по самому своему существу не зав и сит от того, имеется ли у истца в действительности утверждаемое им право или такое право на самом деле отсутствует; в данном же случае факт отсутствия заявляемого истцом права, погашенного давностью, влечет и признание отсутствия права на иск. Тем самым устанавливается зависимость права на иск от существования материального права.
Позволительно задать вопрос, не является ли неопределенность терминологии закона, в которой смешиваются право на предъявление иска (как на процессуальное действие) и право на иск, как зрелое материальное требование, справедливо отмеченное в Учебнике гражданского права автором главы 7-й (т. 1), отголоском более серьезного смешения понятия осуществления материального права в форме использования его исковой силы и понятия обращения к судебной защите. 23
21 А. X. Гольмстен. Учебник, стр. 137 (подчеркнуто нами.— М. А.)
22 А. X. Гольмстен. Принцип тождества, стр. 194.
23 Учебник гражданского права, т. 1(1944), № 169, стр. 108—109.
См. также ст. 44 ГК и примеч. к ст. 100 ГПК.
В дореволюционной русской цивилистической литературе мы находим ту же двоякую терминологию. Так, наряду с выражением «право иска», употребляемым для обозначения предмета погашения исковой давностью, Шершеневич для того же понятия применяет слова: «право предъявить иск».
Делается это, однако, не случайно. Так же как Гордон и Гольмстен, Шершеневич считал, что исковая давность погашает не только самое материальное право, но и право предъявить иск, т. е. право обращения к судебной защите (Учебник, т. 1, § 17, стр. 224, 227, 230—231).
22

§ 7. Вскоре после своего возникновения теория конкретного права на иск встретила серьезную критику. И хотя, судя по литературе довоенного времени (в Германии — до гитлеровского режима), она еще в значительной мере удерживала свои позиции, однако возражения против нее возрастали и углублялись.
Возражения эти по их юридическому содержанию и социально-экономическим основам можно разбить на два различных течения.
Одно из них исходит из положений, характерных для периода соблюдения в процессе строгого принципа состязательности или «господства сторон» (как его обычно правильно характеризуют в условиях буржуазного процесса). Суд здесь, как общее правило, не вмешивается в борьбу сторон, осуществляя лишь формальное руководство процессом; он принципиально не заинтересован в том или ином исходе этой борьбы по существу, в частности, в том, чтобы результатом ее явилось обнаружение действительно существующего между сторонами правоотношения. Судебный спор, в пределах формальных правил судопроизводства, направляется сторонами, от которых зависит внесение в процесс фактического материала, собирание доказательств и их использование в суде. При этом положении несовпадение действительного фактического состава правоотношения, с одной стороны, с теми фактами, которые обнаруживаются в процессе — с другой, представляется вполне возможным, как бы нормальным. Это обстоятельство ведет к провозглашению принципа «формальной истины» одним из основных начал процесса; в нем выражается принципиальное признание того, что обнаружение действительной правды — материальной истины не является и не может явиться задачей гражданского процесса.
Именно такова характерная для эпохи свободной конкуренции критика теории конкретного права на иск, исходившая от Оскара Бюлова.24 Основное из выдвинутых Бюловым положений состояло в том, что до окончания процесса не может быть известно, является ли требование истца основательным, а потому до решения суда нельзя говорить о праве на благоприятное решение, предполагающее действительное наличие права у истца. Необходимо, говорит Бюлов, строго различать фактический состав правоотношения, существующий вне процесса, и тот, который устанавливается в процессе на основании утверждений сторон и в соответствии с представленными ими доказательствами. Никто не
24О. Bu1оw. Klage u, Urteil, 1903.
23

может предугадать содержание судебного решения, которое всецело зависит от свойств и существа всего устного производства. Поэтому внепроцессуальное правоотношение и не может явиться основанием для притязания на его признание. Решение суда обусловлено не внепроцессуальным фактическим составом, а тем, который, будучи собран и доказан в процессе, способен привести к другим правовым последствиям, может, иначе говоря, образовать иной (нежели вне-процессуальный) правовой результат. А если это так, то ни о каком притязании на защиту этого внепроцессуального права не может быть речи. Этот вывод Бюлова был прямо противоположен одному из основных исходных положений теории конкретного права на иск: притязанием на защиту права, утверждала указанная теория, является направленное против государства, основанное, согласно закону, на внепро-цессуальном фактическом составе требование об удовлетворении интереса истца против ответчика.25
Однако решительной и ясной формулировки вытекающего, казалось бы, из приведенных положений принципа — именно принципа материальной истины — мы у Ваха не находим. Он как бы остановился в этом отношении на полдороге, не поставив, так сказать, точки над «и». Для него, как истинного представителя интересов буржуазии, провозглашение в гражданском процессе принципа материальной истины было бы несовместимым с характерным для капитализма формальным равенством. Больше того, Вах прямо признавал, что отыскание реальной правды не составляет и не может составлять цели процесса, так как господствующий в процессе принцип диспозитивности не обеспечивает полноты исследования. «Материальная истина,— говорит он,26 — не может быть целью процесса, так как господствующее в последнем распоряжение сторон не гарантирует полноты доказательственного материала».
Утверждение, с одной стороны, защиты внепроцессуального права, с другой — признание невозможным раскрыть действительное содержание этого права представляли собой явное — при этом неизбежное в буржуазном праве — противоречие, послужившее материалом для язвительной критики теории Ваха и его последователей со стороны Бюлова.
Указания на несовместимость теории конкретного права на иск с принципом состязательности (в его буржуазно-правовом понимании) мы находим также у проф. Нефедьева. Последний правильно отмечает, что представители теории права на иск, как права на благоприятное решение, не при-
25 Wасh. Handbuch, S. 19.
26Wach. Der Feststellungsanspruch, 1899, S. 14.
24

давали должного значения тому обстоятельству, что «...благоприятное решение обусловлено применением процессуальных правил о распределении обязанности доказывания и допустимости и процессуальной силы доказательств. Таким образом, с точки зрения процессуального права, по замечанию Дегенкольба, притязание истца на благоприятное решение обусловлено не существованием его субъективного права составом процессуально-правового материала, т. е. обстоятельствами, на которые указывается в иске или возражении, и доказанностью или недоказанностью утверждений сторон» 27
Общеизвестно также отрицание теории конкретного права на иск Е. В. Васьковским (Курс, стр. 621—624).
Критика теории права на иск в конкретном смысле, основанная на принципе господства сторон в буржуазном гражданском процессе, по своему значению шире ее непосредственного предмета. В ней легко разглядеть общее, присущее буржуазному процессу противоречие между целью правое дня, состоящей в защите действительного, т. е. внепроцессуального права, и невозможностью ее осуществить в условиях буржуазно-состязательного процесса, поиски выхода из которого приводят буржуазных теоретиков либо к противоречиям с самими собой, либо к открытому, хотя обычно робкому, признанию неразрешимости указанного противоречия.
По своей идее и существу всякое правосудие должно быть отысканием права, восстановлением и защитой правды. Только такое правосудие может представляться истинным справедливым, которое ставит своей задачей охрану действительного, т. е. существующего вне и независимо от процесса материального права. «Иная концепция процесса, как правильно заметил Яблочков, не согласуется с исторической идеей суда: восстанавливать нарушенные права».28 Однако это ясное и политически важное, как основной лозунг правосудия,29 положение решительно не согласуется с прин-
27 Е. А. Нефедьев.Учение об иске. «Ученые записки Казанского университета». 1895, кн. 3, стр. 97.
28 Т. М. Яблочков. Судебное решение и спорное право. «Вестник гражданского права», 1916, № 7, стр. 36.
29 «Господствующие классы заинтересованы в том, чтобы правосудие было достаточно эффективным, чтобы организация суда и судопроизводства обеспечивала хотя бы видимость законности я справедливости при решении уголовных дел. Эта видимость законности и справедливости тем заметнее, чем демократичнее организация судебной системы и формы судопроизводства» (И. Т. Г о л я к о в. Воспитательная роль суда. «Социалистическая законность», 1945, № 3, стр. 7). Несомненно, высказанные здесь мысли могут быть распространены и на область правосудия в гражданских делах, в которой с разрешением отдельных дел связываются широкие политические цели воздействия на гражданские правоотношения, воспи-
25
ципами господства сторон в процессе в условиях формального руководства процессом со стороны суда, в которых для суда обязателен неоспоренный противником доказательственный материал, представленный стороной, даже в тех случаях, когда обосновываемый им процессуальный фактический состав явно не соответствует внепроцессуальному, т. е. действительному, фактическому составу.
Известно, что, стремясь преодолеть противоречие между правом на защиту внепроцессуального, т. е. действительного права, и принципом формальной истины, Вах принужден был объявить понятие права на иск в конкретном смысле неким «метафизическим понятием», фикцией.30
Несомненно, сама по себе идея притязания на защиту права, стоящего рядом с субъективным гражданским притязанием, охраняющего последнее силой государственного принуждения, немыслима без постулата материальной истины судебного решения. И если Вах остановился перед признанием этого принципа, единственно последовательного с точки зрения основной идеи его конструкции, то его последователь Гельвиг пошел в этом отношении дальше. Насилуя истинную сущность буржуазного процесса, он провозглашает принцип материальной истины основным началом гражданского процесса, хотя бы достижение ее связывалось с необходимым отступлением от начала состязательности.31
Аналогичные суждения были в России высказаны Яблочковым. 32
§ 8. В утверждениях Гельвига и Яблочкова не трудно рассмотреть неразрешимость противоречия принципов материальной истины и состязательности. Смягчение крайностей принципа состязательности, в котором буржуазные юристы ищут выхода из случайностей и несправедливости (Яблочков), порождаемых формальным правосудием, не способно было радикально разрешить основное противоречие, присущее буржуазному процессу, противоречие между идеей правосудия и буржуазным способом ее осуществления. Для этого необходимо было изменить самое содержание одного
тание граждан в том правосознании, в каком это выгодно и угодно господствующим классам.
30 См. Е. В. В а с ь ко в с кий. Курс, стр. 624, прим. 1 с ссылкой на Zeitschrift fur Zivilprocess, Bd. 32, S. 4 fig.
31 H e 11 w i g. System, Vorwort, S. III.
32 См. резкую полемику между Яблочковым и Васьковским в журнале «Право» за 1914 г. № 52 и за 1915 г. № 6. а также статью Яблочкова «Суд правый и милостивый» в журнале «Юридический вестник», 1915, т. X, стр. 203, примеч. 1. В статье Васьковского («Право», № 52, 1914) приведено указание на иностранную западную литературу, отражающую ту же борьбу в германской теории.
26

из членов данного уравнения. И действительно, на такой путь становятся представители другого, позднейшего течения в современной теории гражданского процесса, основные положения которого характерны для империалистического этапа развития капитализма.
Известно, что на этом этапе, когда законность, становясь обузой для буржуазии,33 все шире начинает замещаться судейским усмотрением, власть суда и роль судейского усмотрения в деле «надлежащего» истолкования и приспособления права значительно вырастает. «Суд,— как правильно отмечает И. С. Перетерский,— перерастает рамки органа, «констатирующего» право и «применяющего» закон к жизненным отношениям. Он становится уже «регулятором» (в интересах монополистического капитала) взаимоотношений сторон... Из органа, воспринимающего и учитывающего лишь представленные сторонами доказательства, Суд становится постепенно активным органом, влияющим на весь ход судебного процесса. Принцип состязательности процесса блекнет».34
В этих новых условиях положения суда, его новей роли и задач разрешение вопроса о цели процесса получает иную почву. Как можно говорить о том, что раскрытие истины не составляет цели процесса в обстановке все возрастающего интереса государства в лице суда к тому, как по существу будет разрешен тот или иной конкретный спор, в обстановке все распространяющегося (хотя, разумеется, и не открытого) воздействия суда на образование процессуального фактического материала? В этих условиях допущение противоречия судебного решения материальной истине, различение процессуального от внепроцессуального фактических составов становятся неуместными. Процесс должен быть провозглашен, как верный путь раскрытия истины, «вопреки принципу состязательности». 35
Указанными потребностями, несомненно, объясняется ряд появившихся в 1912—1913 гг. в Германии и Австрии проектов, в которых в откровенной форме выдвигались требования коренных, в самых основах, изменений гражданского процесса. 36 В этих проектах предлагалось создать новые формы процесса, и с х од я из цели установления материальной истины, взамен существующего процесса, «противного этой цели», «основанного на предположениях и
33 См. В. И. Ленин, Соч., т. 16, стр. 284.
34 И. С. Перетерский. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств, 1938, стр. 14.
35К1еinfеllег.Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 1925,S.185: «Der Zivilprocess strebt trotz Verhandlungs- und Dispositionsgrundsatz nach Wahrheit».
36 Wach. Die Grundfragen und Reform des Zivilprooesses, 1914.

27
фикциях». В качестве принципов реформы предлагались: обязанность явки сторон, обязанность сообщения правды, невозможность использования представителей при установлении фактов; не борьба за право, не состязание путем использования средств нападения и защиты, но отыскание права судом, руководящимся полным познанием дела и близким интересом к нему.37 На указанных принципах процесс должен был быть реформирован путем: а) возвращения к суду шеффенов, б) введения в процесс особой стадии предварительного производства, осуществляемого единоличным судьей, облеченным широкой компетенцией; установления фактических обстоятельств дела путем непосредственных сношений со сторонами и применения всех пригодных для этого средств: очная ставка, собирание документального материала, частных и официальных сведений, их обсуждение; в) превращения главного производства в заключительное, основывающееся на фактических констатациях предварительного производства с проверкой доказательств лишь в части дела, оставшейся спорной в предварительном производстве, и допущением новых доказательств только по тем же темам. Как правило, внесение в процесс на этой стадии новых фактов исключается. В главном производстве .сохраняется доминирующее положение первоначального судьи.
Не трудно в приведенных предложениях рассмотреть чрезвычайное ослабление принципа коллегиальности суда и других процессуальных гарантий за счет чрезвычайного усиления элементов непосредственного, направляющего процесс воздействия на него государства в лице судьи чиновника. Неудивительно поэтому, что подобная реформа, хотя и защищалась под предлогом необходимости установления в процессе истины, все же не могла не отпугнуть опытных и более дальновидных мастеров буржуазной процессуальной теории: слишком уж она напоминала печальной памяти общий германский процесс,38 с его предварительным исследованием наличия так называемого «права на иск», означавшим чиновничий произвол в предоставлении защиты данной исковой просьбе, с его волокитой, взяточничеством и неправосудием.39 Вполне понятна поэтому та резкая реакция со стороны более осторожных представителей буржуазной процессуальной теории, которую встретили указанные проекты. Прямое и открытое отрицание принципа формальной истины на основе усиления следственного начала и ослабления принципа состяза-
37 W а с h, op. cit.
38W а с h, ibid., S. 23 fig.
39 K. M a p к с. Господин Фогт. Гоcполитиздат, 1938, стр 302; см. цитату, приведенную выше.
28

тельности не могло встретить их сочувствия. Теория ищет иных путей разрешения возникших проблем. В различных, иногда внешне противоречивых, но по внутренним основам близких конструкциях она стремится снять вопрос о противоречии между формальной и материальной истиной, между внепроцессуальным и процессуальным фактическими составами, между действительным и защищенным правом.
Именно по такому пути идут процессуальные учения XX века — теории эпохи империализма Пагенштехера, Гольдшмидта, Нейнера и др.
§ 9. Согласно теории Пагенштехера, осуществление принципа господства сторон в процессе приводит к тому, что именно в результате процессуальных действий сторон образуется то право, которое провозглашается с законной силой в судебном решении.40
Указанный результат совсем не зависит от того, в какой мере он соответствует внепроцессуальным фактам. Процессуальные действия сторон в процессе являются распорядительными актами, направленными на создание правовой определенности,— это магериально-правообразующиедействия, в форме декларации существования результата этих действий. «В тех... случаях,— говорит Пагенштехер,— в которых декларируется что-нибудь неправильное, декларация действует правообразующе, т. е. она формирует правовое состояние так, каким бы оно было, если бы в действительности соответствовало декларации»41 (перевод наш.— М. Г.).
В соответствии с этим решение имеет значение не декларации существующих правоотношений, а всегда (рассматриваются решения о присуждении и признании) — правообразовательного, конститутивного фактора. «Решение суда и, в частности, также решение о признании должно явиться правообразованием, а не простой констатацией правовых последствий, наступивших независимо от судебного решения» (перевод наш.— М. Г.). Судебная декларация устанавливает то, что впредь должно стать законом между сторонами, хотя бы декларированное и было ложно. Цель решения — правовая определенность. Таким образом, задача суда, по взглядам Пагенштехера, состоит не в исследовании допроцессуального отношения между сторонами, а в определении правоотношений кристаллизовавшихся к моменту заключения судебного состязания. Тем самым судебное решение есть суждение о правовых последствиях, вызванных процессуальным поведением тяжущихся; оно представляет
40 М. Pagenstecher. Zur Lehre von der materiellen Rechtskrait, 1905.
41 Ibid.
29
собой юридический результат процессуальных событий.
В противоположность теории конкретного права на иск, усматривавшей цель процесса не в образовании субъективных прав, а в их защите, процесс, по Пагенштехеру, служит в целом не установлению правоотношения в его допроцессуальном состоянии и, следовательно, не защите последнего, а установлению правоотношения, развившегося и измененного в процессе под влиянием процессуальной деятельности сторон.
Именно это правоотношение, сознательно конституированное в процессе, Пагенштехер и считает истинным; в нем, по учению Пагенштехера, выражается материальная истина процесса.
Конечно, при таком понимании материальной истины противоречие между ней и принципом господства сторон снималось, так как ее достижение как раз и совершается, по Пагенштехеру, в результате сознательного осуществления этого господства. Но в таком виде установленное судом правоотношение не имеет ничего общего с тем субъективным притязанием, которое, согласно теории конкретного права на иск, является предметом декларации и защиты со стороны суда, равно как принцип материальной истины Пагенштехера не имел ничего общего с принципом той истины, в отыскании которой Гельвиг видел основную цель «хорошего, т. е. справедливого», решения. Теория конкретного права на иск тем самым отвергалась в самой ее основе.
Нельзя отказать теории Пагенштехера в откровенности. Правом она считает то, что конституируется в процессе, в котором правоотношение как бы заново складывается на основании процессуального материала; мы добавили бы: в направлении, выгодном и угодном более сильной стороне, или в интересах господствующей верхушки буржуазного общества. Неудивительно поэтому, что теория Пагенштехера вызвала яростную критику в буржуазной науке процесса: Гольдшмидт характеризовал ее, как противоестественную попытку оправдать неправильные решения, назвал ее выводы чудовищными и, вместе с Крюкманом,— настоящим кораблекрушением теории гражданского процесса.42
В русской литературе с неменьшей энергией на теорию Пагенштехера обрушился проф. Яблочков.43 В противоположность Пагенштехеру, Яблочков считает целями процесса вос-
42 GoIdschmidt. Der Prozess als Rechtslage, 1925, S. 182 u. 185.
43 Т. М. Яблочков. Судебное решение и спорное право. «Вестник гражданского права», 1916, № 7, стр. 26 и сл.
30

становление прав, их авторитетную декларацию; в них он видит историческую идею суда. Если для Пагенштехера всякое утверждение в процессе есть акт воли, то Яблочков решительно отстаивает иное: утверждение есть сообщение о фактах. Отсюда различие и во взглядах на сущность решения, которое, по Яблочкову, имеет, как правило, декларативный, а не правопроизводящий характер. Теорию Пагенштехера, которая, по справедливому замечанию Яблочкова, является «оригинальной попыткой вывести науку процессуального права из тупика», Яблочков отрицает как несерьезную и ненаучную.
Однако между взглядами Яблочкова и Гольдшмидта существует глубокое различие. Если судебное решение для Яблочкова есть путь декларации (изъяснения) допроцессуального отношения, то в учении Гольдшмидта право в процессе раскрывается в своем содержании. Исходя в своей первоначальной основе из понятия публично-правового притязания на защиту права, Гольдшмидт существенно изменяет содержание этого притязания, которое выясняется постепенно в ходе процесса, принимая от одного до другого процессуального положения все более ясные черты. Таково вновь открытое Гольдшмидтом право на правосудие в материальном смысле (materielies Justizrecht), определяемое им (в свойственной Гольдшмидту туманной форме), как гражданское право, понимаемое в его судебном, публично-правовом осуществлении.44 В соответствии с этим отдельные положения права на правосудие по своему содержанию следуют шаг за шагом за положениями гражданского права. Всюду, где гражданское право на кого-нибудь возлагает обязанность, параллельно ей выступает веление судье, по обращению к нему, судить так, как это соответствует указанной обязанности.
Для нас здесь теория Гольдшмидта интересна в одном отношении — именно, как одна из попыток объединить процесс и право, в понятии судебного осуществления — раскрытия гражданского права и тем самым разрешить дуалистическую противоположность права и процесса в синтезированном праве на правосудие. 45 Именно здесь нельзя не видеть точки самого тесного соприкосновения теоретических стремлений и самой основы теории Гольдшмидта с учением Пагенштехера, как бы различны они ни являлись в деталях и формулировках своих выводов. Пусть для Пагенштехера процесс есть путь образования, а для Гольдшмидта путь постепенного раскрытия
44Goldschmidt, ibid., S. 150.
45 Ibid. S. 305—306.
31

права: но оба они, хотя и в разных формах, являются выразителями той идеи, что право «образуется» (Пагенштехер) или «раскрывается» (Гольдшмидт) лишь в процессе. Тем самым искусственно снимается столь неприятное для буржуазного теоретика-процессуалиста противоречие между действительным, внепроцессуальным правом и тем правом, которое признается судом, это кривое зеркало буржуазного правосудия.
Дальнейшее развитие буржуазной процессуальной теории, выполняющей социальный заказ империалистической буржуазии, все шире раскрывает ворота судейскому произволу, той деятельности суда, в которой впервые «образуется» или «раскрывается» право, нередко далекое по своему содержанию от действительно существовавшего до суда гражданского правоотношения.
По намеченному Пагенштехером и Гольдшмидтом пути дальнейшие шаги делает один из наиболее реакционных немецких юристов, небезызвестный неогегельянец Биндер в своей книге: «Prozess u. Recht» (1927).
Биндер прямо формулирует свое отрицание дуализма правопорядка и порядка правовой защиты, развитого в современном ему учении. В обоих порядках видит он тождество. Все гражданские права,— заявляет он,— состоят в правовой защите, образуются в результате этой защиты. Отсюда делается Биндером дальнейший вывод: если вообще субъективное гражданское право зависит от его правовой охраны, то всякий отдельный конкретный процесс должен по необходимости оказывать воздействие на конкретное субъективное гражданское право. Это значит, рассуждает Биндер, что судебное решение по гражданскому делу всегда имеет правообразующее действие, даже если оно не является правообразовательным решением в особом смысле современной процессуальной теории.46 В процессе право получает свою силу, заключающуюся, по мнению Биндера, в государственной организации защиты права; поэтому частное притязание к должнику и к ответчику совпадает с правом к государству на защиту права. Право и его защита — не различные, основанные на различных правопорядках институты, но одно и то же, только рассматриваемое с разных точек зрения.
При этом именно защита, по утверждению Биндера, логически предшествует праву, образует его, обусловливает его.
46 Т а м же, стр. 47. Таким образом, если Пагенштехер связывал правообразующее значение судебного решения с его неправильностью (правообразующее действие правильного решения, т. е. соответствующего внепроцессуальному составу, равно нулю), то Биндер считает конститутивным всякое, в частности, и правильное решение.
32

Защита права есть обусловливающее, а право — обусловливаемое. Право на иск является prius, гражданское субъективное право — posterius. Именно в том состоит задача процесса, чтобы обосновать впервые существование права и возвести его и з состояния гипотез и претензий в объективно достоверное существование. Но этот процесс как раз показывает, что конститутивное значение процесса (законной силы судебного решения) состоит не в том, чтобы новое право поставить на место прежнего; в этом смысле здесь нет «действия в обычном смысле». Судебное решение устанавливает факты, относя их к прошлому, но именно в том их составе, в каком они существуют согласно убеждению суда. Не трудно видеть, что такой постановкой самый вопрос об объективно существующей материальной истине, являющийся столь неприятным и болезненным для буржуазной теории процесса, просто снимается.
Процессуальное воззрение Биндера ведет и к существенным изменениям в понятии субъектинного гражданского права. Если гражданское притязание обретает свою сущность в процессе, то ясно, что защита (т. е. возможность принудительного осуществления) становится существенным признаком, свойством гражданского права. Тем самым Биндер разрывает с традиционным понятием притязания, как оно сложилось в после-виндшайдовской литературе.
Взгляды Биндера на сущность и цель процесса в буржуазной, в частности, германской литературе, не являются исключением. Так, аналогичный характер присущ процессуальным воззрениям фашиста Зауэра,47 усматривавшего задачу процесса не в защите отдельных гражданских прав, а в охране интересов «общности», «публичного» интереса, присущего «правопорядку» в целом. В соответствии с этим за решением суда Зауэр признавал правообразующее действие и силу приказа, подобного закону; осуществление материальной «справедливости» в каждом отдельном случае противопоставлялось простому следованию нормам права, оно по своему значению якобы выше последнего и может, где этого требуют интересы общности, соответствующие «духу правопорядка», осуществляться в «кажущемся» противоречии с законом. Не трудно усмотреть в этих рассуждениях призыв к широкому судейскому усмотрению в целях самого бесцеремонного попирания прав трудящихся и оправдание произвола фашистских судей в интересах фашистских бандитов. Зауэр фарисейски маскирует цели террористического угнетения трудящихся пышными фразами об «интересах общности», о «справедливости»,
47 S a u е г. Grundlagen des Prozessrechts, 1929.
3 М. А. Гурвич

33
о «духе правопорядка», нагло оспаривая принцип защиты судом гражданских прав трудящихся и открыто одобряя судебные решения, находящиеся в «кажущемся» противоречии с законом, только бы они были выгодны фашистской «общности» и соответствовали зловонному духу фашистского «правопорядка».
* * *
§ 10. После падения «райха» и связанного с этим прекращения деятельности германских фашистских юристов развитие германской «науки» гражданского процесса эпохи империализма продолжают буржуазные ученые Швейцарии — Буркхардт, Троллер, Кейль и др. В своих монографиях и журнальных статьях они проповедуют всемерное усиление власти («должностного начала») суда за счет принципов диспозитивности, состязательности, неизменности основания иска и других начал процесса.«Эти исконные догматы буржуазного процесса раннего капитализма подвергаются откровенной критике и даже осмеянию. Состязательность уподобляется мягкой подушке, на которой нерадивые судьи почивают, вместо того чтобы развивать энергичную активную деятельность.
В указанных теориях нет чего-либо принципиально нового по сравнению с учениями процессуалистов и философов права первых тридцати лет XX века. Эти учения лишь углубляются в соответствии с обострением классовых противоречий и все более яростным наступлением империализма на права и обеспеченность интересов трудящихся; основные положения прежних теорий, подчас завуалированные, высказываются теперь с большей откровенностью, наглостью и цинизмом. Лишь решение, по словам Троллера, создает право, которое до того вообще не существует или существование которого поставлено под вопрос. Только в процессе право достигает своего деятельного развития. В соответствии с этим Троллер широко признает правотворческий характер деятельности суда не только при заполнении пробелов в праве, но и при истолковании права. «Именно это пресловутое субъективное право,— говорит Троллер,— само по себе не представляет ничего конкретного, но лишь видимость, вспомогательное средство для юридического мышления».48 «Субъективное право,— говорит его сподвижник Буркхардт,— это то факт (мощь, участие, возможность), то не поддающийся определению постулат, то свойство лица; это — то материально-правовое, то
48 Trоller Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus, 1945, S. 21, 27—28.
34

процессуально-правовое понятие; то нечто самостоятельно, то лишь сторона объективного права; то это нечто, т ничто. И никто не знает, какой практически вопрос здесь является предметом дискуссии»49 (подчеркнуто нами.— М. Г.}.
Сводя на-нет субъективное право и его защиту, современные буржуазные процессуалисты под псевдолиберальным фразами о защите интересов «общности», о необходимости введения в целях раскрытия судом «истины» «гибких и простых» форм, ведут в действительности проповедь всемерное расширения судейского произвола, разложения процессуальных гарантий, деградации процессуальной формы.
Такою современная «теория» буржуазного процесса отражающая его сущность во всем империалистическом лагере.50
§11. Теория права на иск в конкретном смысле подверглась, как мы видели, критике, как с позиций старой процессуальной теории, представляемой Бюловым, созданной в условиях молодого капитализма, так и позднейшей, современной империализму процессуальной теории.
49Burckhardt. Methode und System, 1936, S. 158.
50 В частности, конечно, и в англо-американском мире. Как известно, развитие англо-американского права шло своеобразными путями, отличными от путей исторического развития континентального и, в частности, русского права. Общеизвестно правообразующее значение в англо-американском праве судебного прецедента, судебной практики, правотворческой роли суда, отнюдь не утративших своего значения и в современных условиях, несмотря на расширение области статутарного права. Приоритет процесса над правом, являющийся непререкаемым, созданным вековой историей догматом английского права, избавил англо-саксонскую и американскую юриспруденцию от создания хитроумных теорий права на иск, которые были порождены социальным заказом в условиях .континентального европейского права. Тем шире и свободнее этот приоритет используется могущественными органами «правосудия» Англии и США. Примером произвола американских судов, по своему усмотрению оперирующих с фактическим и доказательственным материалом в процессе, может служить яркая по своему классовому характеру практика верховного суда США по применению одного из лицемернейших законов буржуазии, закона Шермана, воспретившего соглашения против «свободы торговой и промышленной деятельности» (1890). Формально созданный в качестве барьера против всеохватывающей деятельности монополий и трестов, этот закон в практике судов США превратился в средство борьбы с рабочими организациями. Имея якобы своей целью защиту фермеров и населения от хищнической эксплуатации монополий, закон Шермана превратился в руках американского «правосудия» ib надежный оплот предпринимателей в их борьбе против профессиональных союзов.
Мы ограничиваемся здесь этим кратким замечанием, так как исследование англо-американского процессуального права, ввиду его особенностей и отсутствия влияния на развитие дореволюционной русской процессуальной теории, стоит вне рамок темы настоящего исследования — права на иск по советскому праву.
3* 35
Развитие современной теории буржуазного процесса и права идет в направлении отождествления материального права с тем, которое образуется в процессе. Тем самым снимается вопрос и о различии в принципах формальной и материальной истины и, что важно здесь подчеркнуть, вопрос о праве на иск. Последний становится излишним понятием. В самом деле, о каком особом праве на иск можно говорить, если право есть то, чем оно будет объявлено судом в соответствии с правилами судопроизводства? До этого оно является не более, чем «гипотетическим положением», «видимостью», «простой надеждой»,SI ценность которых всецело зависит от того, каковыми окажутся в суде доказательства. И если в условиях прежнего состязательного процесса некоторую уверенность в праве придавало обеспечение себе тяжущимся таких доказательств (Vigilan-tibus iura scripta sunt), то чем сильней становится властное вмешательство суда в судьбу спора, тем все менее уверенным в своем праве должен чувствовать себя обладатель доказательств. Но это означает необеспеченность созданных буржуазией субъективных прав, свободу судейского произвола, возможность пренебрегать субъективными пра0ами, игнорировать и попирать их. Тем самым изложенные теории буржуазных юристов раскрываются в своей реакционнейшей сущности. В форме цивилистических и процессуальных теорий буржуазная юриспруденция стремится идеологически оправдать, легализовать и замаскировать характерное для империализма наступление на гражданские права, те вначале растерянные потуги «...буржуазии избавиться от ею же созданной и для нее ставшей невыносимой законности», перерастающие по мере обострения классовых противоречий в прямое насилие, которые с гениальной прозорливостью были предсказаны В. И. Лениным.52
Необеспеченность субъективных гражданских прав при империализме усугубляется также широкими правомочиями суда по применению законов, которые он вправе широко «толковать», по существу изменяя их и создавая нормы права. В современной буржуазной литературе многие авторы считают, что закон далеко не является непосредственным и конечным регулятором правоотношений. Многочисленные пред-
51 «Договор,— говорит французский юрист Риппер,— не является более твердым порядком (ordre stable), а есть нечто постоянно становящееся (eternel devenir). Кредитор не имеет более приобретенного права, а лишь простую надежду на то, что судья найдет его требование правомерным». Rip pert. La regime democratique et le droit civil moderoe, 1936, N 159, p. 312-313.
52 В. И. Ленин. Соч., т. 16, стр. 284.
36

ставители так называемого «социологического» направления 53 школы так называемого «свободного права» и др., вплоть до откровенных фашистов, доказывают неизбежную якобы ограниченность воздействия закона на создание права и необходимость правотворческой деятельности суда и администрации, приспособляющей, восполняющей и исправляющей содержание закона.
Вот в чем следует видеть истинную причину падения института права на иск в иностранном праве, причину, кроющуюся в новых социальных отношениях, в новой роли суда,
создавшейся в условиях монополистического капитализма. Характерным и понятным становится отрицание надобности понятия права на иск в современных буржуазных юридических
работах,54 понятия, разработке которого было посвящено столько усилий. Конечно, причины увядания права на иск в буржуазном процессе коренятся в специфических условиях
буржуазной экономики и не дают оснований для каких-либо аналогий в советском социалистическом процессе.
Сущность нашего процесса, в соответствии с тем значением, которое имеет для жизни и развития нашего социалистического общества охрана каждого отдельного правоотношения, установление его действительного, объективного, внепроцессуального существования, состоит не в образовании, а в подтверждении существующих правоотношений.55 У нас нет никаких оснований считать, что процесс рождает право. Напротив, право объективно и реально (а не как гипотеза) существует вне и до всякого судебного процесса и, как правило, под действием правосознания граждан служит мирному регулированию общественных отношений. Вместе с тем, право принудительно; этот существенный признак сообщен субъективному праву принудительной нормой объективного права, велением государственной власти, конкретизированным в каждом отдельном случае. Процесс служит лишь формой (путем) осуществления подтвержденного принудительного веления, выраженного в
53 См. по этому вопросу статью С. Ф. Кечекьяна «О понятии источника права» в «Ученых записках Московского ордена Ленина Гос. университета, вып. 116, кн. II,- М., 1946, стр. 3 и сл.
54 Nеunег, op. cit., S. 6; К1еiпfе11ег, Lehrbuch des deutsdien Zivilprocessrechts, 1925, par. 75, I, 1, S. 262.
55 Этому основному общему положению нисколько не противоречит существование преобразовательных правомочий суда, посредством которых суд в случаях, указанных в законе, восполняет содержание правоотношения или участвует в осуществлении правообразовательного правомочия истца, контролируя тем самым его закономерность. См. нашу статью «Виды исков по советскому -гражданскому процессуальному праву» в «Известиях АН СССР, Отделение экономики и права», № 2 за 1944 г.

37
субъективном праве, но не средством образования последнего, в форме ли замены допроцессуального права правом, создаваемым в процессе (Пагенштехер), или проявления впервые субъективного права из «непрояснившегося для данного случая правопорядка» в процессе (Бюлов, Гольдшмидт, Биндер). Конечно, и в советском праве процесс был бы бесцелен без права, как и право, принудительно осуществляемое через суд, необходимо требует организации судебного процесса. Но процесс не образует гражданского права, а является только формой, в которой гражданское право принудительно для должника осуществляете я. Точно так же не гражданское право образует процесс, правовые основания которого лежат за пределами гражданского права.
Поэтому вполне обоснованными в наших условиях являются вопросы о сущности права обращения к суду, его предпосылках и их действии, равно как вопрос о роли принуждения в жизни права вообще и, в частности, при его осуществлении в процессе. Таковы проблемы права на иск в процессуальном и материальном смысле в теории советского гражданского процесса и в советской цивилистике. Разрешение их должно составить задачу советской юриспруденции.
Одним из вопросов, возникающих при таком исследовании, неизбежно является вопрос об отношении советской теории гражданского процесса к учению о «конкретном праве на иск».
§ 12. Переходя к его рассмотрению, мы считаем целесообразным разделить взгляды, высказанные теоретиками советского права о значении проблемы права на иск, на несколько течений.
Первое из них представляют те, кто, оставаясь на позициях полного отрицания возможности теоретического и практического использования понятия права на иск и следуя в этом за Васьковским, высказывались за исключение этого понятия из законодательства и практики. Так, решительно против пользования этим понятием высказался т. Гланц,56 по мнению которого все учение о праве на иск принадлежит к числу «...самых схоластических и совершенно бесполезных учений в науке гражданского процесса...»
56 Р. Гланц. Право на иск по ГПК. «Право и жизнь», 1925, № 9— 10. Мы не излагаем здесь критики на статью Р. Гланца в целом, так как в основном она будет вытекать из позитивной части настоящей работы (см. гл. II и IV). Отдельные замечания, касающиеся высказанных т. Гланцем мнений, сделаны нами попутно с общим обсуждением относящихся к данной теме вопросов.
38

Неопределенна и, скорей, отрицательна также в данном вопросе позиция Учебника гражданского процесса, воспроизводящего в основном взгляды Бюлова и Васьковского.57
В нашей литературе были высказаны, однако, и другие мнения, положительно разрешающие вопрос о существовании в советском процессе права на иск в процессуальном значении. Таков, в частности, взгляд, изложенный В. М. Гордоном в 1924 г. (в статье «Право на судебную защиту по гражданскому процессуальному Кодексу РСФСР» («Вестник советской юстиции» за 1924 г., № I).58 Против нигилистического отношения к проблеме права на иск в процессуальном смысле решительно высказался также Н. Б. Зейдер в статье «Прекращение гражданского дела», помещенной в журнале «Советская юстиция» в № 17 за 1938 г.59 Указывая на то огромное значение, которое придается делу судебной защиты Сталинской Конституцией, закрепившей за трудящимися широчайшие права и гарантировавшей их осуществление, Н. Б. Зейдер делает отсюда убедительный вывод о важном значении, приобретаемом сейчас процессуальным понятием иска.
В дальнейшем изложении мы остановимся на отдельных утверждениях Н. Б. Зейдера, имеющих значение для вопроса о сущности права на иск в процессуальном смысле. Во многом нам придется с этими соображениями не согласиться. Тем не менее, нельзя не признать заслуги Н. Б. Зейдера, прежде всего, в том, что он впервые после значительного периода, прошедшего со времени появления в печати работы т. Гланца, высказался за актуальность проблемы права на иск. Кроме того, Н. Б. Зейдер первым в нашей литературе указал на границы, определяющие это понятие (наличие правоспособности у истца и подведомственность «данного дела» суду). Правда, этим было только положено самое начало изучению вопроса о праве на иск, самые «границы» которого (в нашем понимании—это предпосылки его) указаны Н. Б. Зейдером, как мы попытаемся показать, далеко неполно. Однако понятие права на иск дано здесь уже не
57 Учебник гражданского процесса, стр. 111—114.
38 Критическая оценка нами взглядов В. М. Гордона на право на иск частично дана в дальнейших наших позитивных утверждениях, частью — именно в отношении существенного для теории Гордона учения о юридическом интересе в решении —в главе третьей настоящей работы.
59 Также в своей диссертационной работе на тему «Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе». Диссертационный фонд Московского юридического института.

39

как общая способность быть истцом и ответчиком в гражданском процессе, идентичная понятию абстрактной процессуальной правоспособности, а как правомочие, конкретизированное определенным делом. Тем самым проблема права на иск в процессуальном смысле была обоснована, самое понятие о нем получило новое содержание, вновь обрело жизнь, казалось, навсегда утраченную под влиянием «Курса» Васьковского.
§ 13. Несколько особняком от указанных работ по своему содержанию и выводам стоят в советской литературе взгляды проф. Б. В. Попова, который в ряде своих работ60 сделал попытку восстановить на почве советского права теорию права на иск в смысле права на благоприятное решение.
Возражая Васьковскому, проф. Попов указывает на то, что понятие права на благоприятное судебное решение отрицается теорией неосновательно. «Конечно,— говорит проф. Попов,— право это требует не только наличия материального правомочия, но и доказательств в его пользу, требует соблюдения ряда процессуальных формальностей и т. д. Но разве нельзя все-таки суммарно и предположительно говорить о праве на благоприятное решение еще до того времени, когда судьи удалились в совещательную комнату? Возьмем пример: положим, я получил с почты повестку на тысячу руб.: могу ли я говорить, что у меня есть право требовать от почтового отделения этих денег? Если рассуждать, как проф. Васьковский, то нет: ведь сперва нужно пойти в почтовую контору да проделать некоторые формальности. А что, если я не добуду удостоверения личности, а если почтовый чиновник откажет мне в выдаче по какой-нибудь другой причине (я неграмотен, и за меня некому расписаться), а если у (меня украдут повестку и т. д.? Нам же думается, что говорить о праве на получение денег все-таки можно, ибо главное, что требуется (присылка денег), налицо, а остальные условия необходимы, но молчаливо подразумеваются. По-видимому, проф. Васьковский, как и многие другие, готов сравнить право на судебное решение с правом участников в товариществе на получение прибыли: во-первых,— еще неизвестно, как пойдут дела, с барышем или с убытком; во-вторых,— надо еще приложить усилия, чтобы оказалась прибыль в результате операций т-ва; в-третьих,— требуется, чтобы данный товарищ был свободен от начетов и т. д. Нам же представляется, что право истца, который потерпел правонарушение, на благоприятное судеб-
60 Б. В. Попов. Право на иск и исковая давность. Журн. «Право и жизнь», 1925, № 4—5; его же. Исковая давность, 1926.
40

лое решение можно сравнить с правом акционера на дивиденд, уже лежащий в кассе т-ва, который остается лишь пойти да взять, хотя и проделав известные формальности».
Нам представляется, что проф. Попов несколько преувеличивает выводы, которые могут быть сделаны из положений Васьковского. В действительности критики теории права на благоприятное решение бюловского толка никогда не отрицали внепроцессуальной реальности материальных прав, которые .в большинстве случаев осуществляются мирным путем и притом, как правило, в сознании неизбежной санкции принуждения в случае неисполнения. Существенным является для них лишь то, что принципиально допускается расхождение между содержанием материального права вне процесса и обнаруженного в процессе ввиду принципов господства сторон и формальной истины буржуазного процесса. Именно возможностью такого расхождения, принципиально принимаемой буржуазным процессом, определяется необеспеченность судебной защиты права в буржуазном процессе для того, кто по недостатку средств и искусства ведения дела не сможет в необходимой мере доказать свое право, оспорить несправедливые требования и т. д. Этим лицам процесс способен принести много неожиданностей в области судебной трансформации их прав и обязанностей. Для них всякое решение может оказаться «правообразующим». Проф. Попов не связал своих доводов с «началом» материальной истины, и они оказались теоретически беспочвенными. Между тем, только на основе начала материальной истины, последовательно проведенного в процессе, можно говорить о действительной судебной защите действительного, т. е. внепроцессуального, правоотношения. Таково как раз положение в советском процессе, принципиально основанном на начале необходимости отыскания материальной истины в каждом рассматриваемом судом споре. Различие, и притом коренное, заключается именно в принципиальной стороне дела. Нет сомнений в том, что и буржуазные суды выносят нередко решения, в которых полностью восстанавливается «внепроцессуальное» право, как и в том, что советские суды далеко не всегда разрешают дела правильно, о . чем свидетельствует практика наших Верховных судов по судебному надзору, систематически исправляющая ошибки низших инстанций. Однако решающим является здесь не это обстоятельство, а та принципиальная задача, которая возложена законом на советский суд,— вскрыть действи-
41
тельное правоотношение между тяжущимися (ГПК, ст. 5), задача, вытекающая из основных целей социалистического права,— служить охране прав каждого в отдельности, неразрывной с охраной интересов социалистического общества в целом.6I
Согласно ст. 10 Сталинской Конституции, права граждан охраняются законом. Юридическая гарантия прав и интересов граждан и социалистических организаций составляет первую и важнейшую основу их обеспечения. В соответствии с этим задачей правосудия у нас является раскрытие, обнаружение тех правоотношений, которые имеют место в действительности и должны быть подтверждены судом.
Правильность решений наших судов означает их соответствие фактическим обстоятельствам и требованиям закона.62 «Перед судом,— говорит акад. А. Я. Вышинский,— стоит основная задача — установить истину, дать правильное, т. е. соответствующее фактическим обстоятельствам дела, понимание данного события, роли и поведения в событии лиц, фигурирующих в процессе в качестве обвиняемых, ответчиков, потерпевших или, истцов, дать правильную юридическую и общественно-политическую оценку этого поведения, определить вытекающие из этой оценки юридические последствия...» (Разрядка наша.— М. Г.).
Таким образом, гарантия прав необходимо предполагает установление в каждом судебном деле материальной истины. Различие между в непроцессуальным и процессуальным фактическими составами принципиально недопустимо в советском процессе. Они должны быть тождественными — в этом обязательное и непреложное условие правильного решения советского суда.
Но тем самым в условиях советского процесса лишается своих оснований обычное возражение, приводимое против теории права на благоприятное решение: до суда еще неизвестно, имеется ли в действительности то самое право, о защите которого просит истец. Неизвестность сама по себе ни в какой мере не исключает объективного существования права. Она не способна отразиться на значении внепроцессуального материального состава в условиях, при которых суд обязан принять все меры
61 См. И. В. Сталин. Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 602.
62 А. Я. Вышинский. Теория судебных доказательств, 1946. стр.28. См. также Н. Н. Полянский. Вопросы систематики в уголовном процессе, журн. «Советское государство и право», 1939, № 3, стр. 73.
42

к его раскрытию и защите вытекающих из него правоотношений, как орган государства, по существу заинтересованного в их охране. В условиях советской диспозитивности и состязательности возражения Бюлова и его последователей против теории права на благоприятное решение утрачивают свою принципиальную основу.
По этим причинам мы не можем присоединиться к аргументации против теории конкретного права на иск, приводимой Учебником гражданского процесса (стр. 113): в ней без необходимой критики воспроизведены возражения Бюлова, повторенные Васьковским, утратившие в условиях советского правосудия свое значение.63
Следует ли, однако, отсюда сделать тот вывод, что в условиях советского процессуального права теория права на иск, в конкретном смысле, должна получить признание, как это предлагает проф. Б. В. Попов?
На этот вопрос мы отвечаем отрицательно по следующим соображениям.
Основным положением советского права, утверждающим существование гражданских прав и их государственной защиты, является ст. 10 Сталинской Конституции. Гражданские права охраняются законом. Охрана законом означает, прежде всего, государственный приказ, сообщающий правоотношению его обязательность. Право ничто без аппарата принуждения.64 Нет истинного гражданского субъективного права без присущей ему возможности быть осуществленным в принудительном порядке 65. При таком, понимании субъективного права отпадает надобность в построении особого, отличного от материального права, публично-правового правомочия в виде притязания к государству на защиту права; подобное притязание, неизбежно основанное на предпосылках, тождественных предпосылкам соответствующего гражданского права, представляло бы собой излишнюю конструкцию, дублирующую материальное право. Теория советского гражданского права, в котором
63 В аргументации Учебника Гражданского процесса (стр. 113) имеет-
ся, кроме того, и иная ошибка; учебник указывает: «Чтобы начать процесс,
нужно обладать правом, а чтобы узнать, есть ли право, нужно провести
процесс». Однако ни один из представителей теории конкретного права на
иск никогда не утверждал, что обладание правом на иск является условием возникновения и действительности процесса (для этого достаточно процессуальной правоспособности). Следует отметить то, что авторы учебника критикуют здесь положение, которое они сами неосновательно приписали критикуемой теории.
64См. В. И. Ленин, Соч., т. XXI, стр. 438.
65Учебник гражданского права, изд. 1944 г., т. I, стр. 75.

43
законное гражданское правомочие не может мыслиться вне защиты его со стороны государства, .вне возможности его принудительного, осуществления, не нуждается в искусственной конструкции права на иск, как особого публично-правового притязания к государству на вынесение благоприятного решения.
Ни в научно-познавательном отношении, ни с точки зрения непосредственных практических потребностей эта теория в условиях советского права не способна что-либо дать и потому должна быть полностью отвергнута.
44

Г Л А В А В Т О Р А Я
ПРАВО НА ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ ИСКА
(Право на иск в процессуальном смысле)
§ 1. Понятие о праве на предъявление иска и об условиях его осуществления
1. Согласно статье 10 Сталинской Конституции, гражданские права охраняются законом. Правосудие в СССР имеет своей задачей защиту от всяких посягательств политических и гражданских прав и интересов граждан, гарантированных Конституцией СССР и конституциями союзных и автономных республик, прав и охраняемых законом интересов социалистических организаций, государственных, кооперативных и общественных (ст. 2 Закона о судоустройстве).
Как общее правило, защита прав и законных интересов может быть оказана лишь после проверки их наличия в порядке правосудия. Если поэтому охрана права предоставляется государством лишь действительно управомоченному, то широчайший — в принципе — всеобщий доступ к правосудию открыт всем. Всем принадлежит в СССР широкая возможность обращения к суду, способность быть истцом или ответчиком в гражданском деле, предъявлять иски и защищаться по ним в качестве ответчика, всем принадлежит право обращения к суду за правосудием.
Широкая, соответствующая советской демократии, возможность обращения граждан к суду, обеспеченная им законами социалистического государства, не означает, однако,
1 Во избежание смешения с правом на иск в материальном смысле мы обозначаем условно право на иск в процессуальном смысле термином «право на предъявление иска» и под этим термином применяем указанное понятие на продолжении всей работы. При выборе указанного термина мы учли применение его в том же значении в практике Верховного суда СССР. См. определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР, № 36/48, 1943 (Суд. пр. IV, 35, 8).

45
что любая претензия может стать предметом разбирательства и решения суда вообще, данного учреждения судебной системы в частности. Она не означает также, что любое лицо вправе, обратившись с любым делом в суд, возбудить рассмотрение дела с вынесением в его результате постановления судебного решения. Процесс представляет собой упорядоченное судопроизводство, возбуждение и совершен которого происходит по определенным правилам, устанавливающим, в частности, те условия, те необходимые и обязательные, предпосылки, при наличии которых всякий можно обратиться к суду с гражданским иском по конкретному делу. Таким образом, если под правом обращения к суду по гражданскому спору понимать широкую, соответствующую общей функции государства по правосудию по граждански делам возможность, предоставленную гражданам, пользоваться правосудием, обращаться за ним, то под правом на предъявление иска подразумевается право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение данного конкретного гражданско-правового спора с целью его разрешения, право на правосудие по конкретному гражданскому делу.2
Право на предъявление иска не является, однако, единственной формой, в которой проявляется общая, обеспеченная законом возможность пользоваться правосудием, именуемая «правом- обращения к суду». К таким формам принадлежат наряду с правом на предъявление иска также право на ответ по иску, право на участие в возникшем процессе, право на обеспечение иска, право обжаловать решение, право на меры принудительного исполнения, Все эти формы права обращения к суду представляют собой как бы фазы его развития и раскрытия в процессе движения дела.3 Все они одинаковы по своей юридической природе и вместе с тем различны, как разные ступени развития единого права
2 На принятое применение слова «право» в значении проявления право способности, в частности, правоспособности совершить акт, воздействующий на правовую сферу другого лица (т. н. «правообразовательного правомочия»), обратил внимание проф. М. М. Агаркоз. В таком применении это слово имеет иное значение, чем тогда, когда оно применяется в смысле
субъективного права, которому всегда соответствует чья-либо обязанность что-нибудь сделать или воздержаться от какого-нибудь действия (М. М. Агарков. Обязательство, стр. 71).
3 На развивающийся, изменчивый в своем содержании, характер права
на правосудие мы находим указания еще у Дегенкольба, который рассматривал право на иск, как публичное, само развивающееся право (см. его Beitrage zum Zivilprozess, 1905, S. 7). Дегенкольб не дал, однако, даль
нейшего анализа отдельных, образующихся в процессе развития форм этого
права, отличных друг от друга по своим предпосылкам, особенному содержанию и последствиям осуществления.
46
обращения к суду. Поэтому каждая из этих отдельных форм процессуальных прав, образующих в свою очередь группу более детальных правомочий, может и должна служить предметом отдельного научно-теоретического исследования.
Темой исследования настоящей работы служит из указанных форм права обращения к суду с гражданским иском лишь первая из «их — право на иск в процессуальном смысле (право на предъявление иска).
2. В теории гражданского процесса высказывался взгляд на право обращения к суду с отдельным гражданским иском, как на фактическую возможность, создаваемую государственной функцией правосудия, в качестве ее рефлекса., отражения, а не как на самостоятельное право. Этот взгляд, отстаивался преимущественно представителями теории конкретного права на иск4 на том основании, что право обращения к суду в равной мере присуще всем гражданам, составляя их свойство, как лиц, как членов государственного союза, и само по себе не увеличивает, не дополняет их правовую сферу по сравнению с другими гражданами. При таком понимании права обращения к суду расчищался путь понятию права на иск в конкретном смысле, которое, основываясь на предпосылке наличия у истца или ответчика материального права, приобретало особенное (в отличие от всеобщего характера «возможности») значение субъективного права. Указанный взгляд был воспринят и частью дореволюционных русских теоретиков гражданского процесса (Васьковский), которые склонны были считать право на иск в процессуальном смысле не чем иным, как общей процессуальной правоспособностью. Тот же взгляд был перенесен рядом советских процессуалистов5 и на почву советского гражданского процесса.
Иной взгляд на сущность права на иск в процессуальном смысле, а именно взгляд на него, как на субъективное право, был высказан Н. Б. Зейдером, который мотивировал его теми соображениями, что возникновение права на предъявление иска связано с некоторыми условиями и поэтому не имеет характера присущего всем, как лицам, свойства.
Уместно вновь вспомнить здесь слова К- Маркса, придававшего столь важное значение праву жалобы гражданина к своему государству на нарушение гражданского права, т. е. право на рассмотрение спора о нем и на защиту от правонарушения.6 В соответствии с мыслью Маркса мы считаем правильным говорить о праве на предъ-
4 См. глазу первую, § 5 настоящей работы.
5 См. указания у Н. Б. 3 е н д е р а, Учение об иске, стр. 131 сл.
6 См. К. Маркс, Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 485—486.
47

явление иска, как о проявившейся (конкретизированной) в отношении определенного дела правоспособности обращения к суду с гражданским иском, об условиях проявления (конкретизации) указанной правоспособности — предпосылках права на предъявление иска, о последствиях наличия или отсутствия этих предпосылок, об условиях (порядке) использования права на предъявление иска и о злоупотреблении им.7
3. Существенным свойством права на предъявление иска является его самостоятельный характер. Это свойство состоит не в том, что указанное право вообще не зависит от
характера и сущности гражданского правоотношения, с которым лицо обращается к суду: не со всяким делом можно обратиться к суду, так как область правоотношений, которые способны быть предметом правосудия (юрисдикция суда), имеет свои пределы, а в том, что право на предъявление иска не зависит от правоты или неправоты обращающегося, т. е. от того, принадлежит ли в действительности лицу, предъявившему иск, утверждаемое им право или его утверждение является неправильным.
Право на предъявление иска направлено на получение решения суда по существу гражданского спора. Получение судебного решения, независимо от его содержания и характера — благоприятного «ли неблагоприятного для истца, составляет предмет и конечную цель права на предъявление иска.
4. Праву на предъявление иска, как проявлению права истца на обращение к суду за разрешением гражданского иска, соответствует встречное право ответчика на привлечение его в процесс, право на ответ по иску. Неправильно рассматривать основание привлечения ответчика в процесс.
7 Какая бы юридическая конструкция права обращения к суду ни была принята, нет оснований различать по юридической природе право на иск в процессуальном смысле от других процессуальных прав. Все они имеют в равной мере: а) своим основанием государственно-правовое отношение по осуществлению правосудия по гражданским делам и б) юридически одинаковый характер воздействия на деятельность суда по правосудию, состоящего первоначально в возбуждении, а затем в поддержании этой деятельности, выполняемой судом согласно его функциональной компетенции, установленной законом. Поэтому весь круг процессуальных прав сторон может быть охвачен понятием права обращения к суду в широком смысле. Различие между ними состоит лишь в условиях их возникновения, изменяющихся по мере развития процесса, и соответствующих последствиях их совершения. Иными словами, так называемые «процессуальные права», под которыми подразумевают обычно права сторон и других участников уже возникшего процесса, принадлежат к числу постепенно возникающих и сменяющих друг друга форм права обращения к суду по гражданскому делу.
48

только как пассивно-правовое положение, как обязанность, вытекающую для ответчика из предъявления иска и возбужденного процесса. Участие ответчика в процессе покоится на его праве быть участником процесса, праве на правосудие, однородном с процессуальным правом на иск истца. Это право ответчика на ответ в процессе по отдельному гражданскому делу имеет, по сравнению с общей правоспособностью граждан «отвечать на суде», такой же индивидуализированный характер, как и соответствующее право на предъявление иска. В отличие от активного характера последнего оно вызывается к жизни актом привлечения в процесс со стороны суда, имеет по основанию своего возникновения первоначально пассивный характер; это право лица, названного истцом в качестве участника спорного правоотношения, на вступление в процесс в роли ответчика. Право обращения к суду с конкретным иском и право ответа по этому иску составляют, таким образом, однородные проявления общего права на правосудие (права обращения к суду) правоспособных лиц и организаций.
5. Право на предъявление иска возникает и, по возникновении процесса, сохраняется в процессе при наличии определенных, необходимых условий, которые мы обозначаем как предпосылки этого права. Они имеют частью положительное содержание, когда возникновение права на предъявление иска связано с условием их наличия; частью их значение имеет отрицательный характер, когда их наличие препятствует возникновению права на предъявление иска. Поскольку наличие права на предъявление иска обусловливает само по себе возможность правосудия по возбужденному спору, постольку прежде, чем перейти к рассмотрению отдельных предпосылок этого права, необходимо выяснить их отношение к известному в теории гражданского процесса понятию «предположений процесса», обычно рассматриваемых, как условия действительности гражданского процесса.
А) Термин «предположения процесса» (Processvorausset-zungen) был предложен Оскаром Бюловым.8
Под предположениями процесса Бюлов подразумевал все те условия, от которых зависело возникновение процесса, как действительного юридического отношения. В связи с этим находилось существенное для концепции Бюлова положение о том, что процессуальные предположения должны исследоваться в производстве, которое еще не является процессом, а некоторой допроцессуалъной стадией. Свою теорию Бюлов стремился подтвердить примером римского про-
8 В fl 1 о w. Die Lehre von den Prozesseinreden tind die Prozess-voraussetzungen, 1868.
4 M. А. Гурвнч 49

цесса, доказывая, что деление последнего на две стадии (in jure, in judicio) строго соответствовало отграничению исследования предположений процесса (in jure) от рассмотрения самого спорного правоотношения — rei in judicium deductae (judicium).
Понятие предположений процесса было широко воспринято как иностранной, так и дореволюционной русской теорией гражданского процесса. Как известно, бюловская конструкция процесса, как единого, развивающегося юридического отношения, послужила началом развития конструктивной теории гражданского процесса, пребывавшей до того в состоянии описаний (дескрипций) процессуальных явлений, не содержавшей научно-юридические обобщения.
Вместе с тем, однако, теория Бюлова в ее последовательных логических выводах оказалась в значительном несоответствии с позитивным материалом действующего законодательства и с современными ей условиями процесса. Как отмечает Поллак,9 последовательное проведение теории Бюлова о процессуальных предположениях не могло быть воспринято современным процессуальным правом, так как резкое разграничение исследования предположений процесса и дела по существу невозможно в современных процессуальных условиях; оно оказалось достаточно дискредитированным общим германским процессом, с его судейским произволом, систематическими злоупотреблениями и волокитой. С этой точки зрения является безразличным, действительно ли предметом римского формулярного процесса являлось в существенном установление предположений процесса, как это утверждал Бюлов,10 а в производстве in judicio исследование таковых во всяком случае исключалось. Не случайно ни германское, ни австрийское законодательства не пошли по пути до конца последовательного осуществления логических выводов из понятия предположений процесса вопреки энергичным и авторитетным призывам Бюлова, а счастливо, как говорит Поллак, остановились в этом отношении на полпути: исследование предположений процесса совершается в самом процессе, установление их отсутствия приводит, однако, к уничтожению процесса в целом с обратным действием.
В теории германского процесса предположениям процесса придается значение условий рассмотрения дела по существу; но при установлении их отсутствия процесс считается уничтоженным с обратной силой. 11
В австрийском праве предположения процесса, за немно-
9 Pollak. System, Bd. I, S. 125—126.
10Bulow, ibidem, S. 289.
11 Schmidt. Lehrbuch, S. 21—23, S. 41, fig., 49, 84, 104, 110.
50
гочисленными исключениями, не имеют значения условий действительности процесса; они являются условиями надлежащего ведения процесса, устанавливаемыми судом ех officio. При отсутствии предположений процесса, если оно во-время обнаруживается, суд отклоняет вынесение решения по существу. В противном случае действительный процесс может иметь место и при отсутствии так называемых предположений процесса. Вместе с тем, отмечая, что отсутствие отдельных предположений процесса влечет за собой весьма различные последствия, Поллак считает, что практическое значение этого понятия в австрийском процессе хотя и не утрачено полностью, все же существенно ослаблено.
Понятие предположений процесса было воспринято и русской дореволюционной теорией гражданского процесса. Так, Васьковекий, отрицая всякое практическое и теоретическое значение за понятием права на иск в процессуальном смысле, заменяет предпосылки юридически действительного обращения к суду с гражданским иском предположениями процесса в смысле условий приступа к рассмотрению дела по существу. 12
Говоря о предположениях процесса, Васьковский объединяет все условия разрешения дела по существу, различая их по тому признаку, подлежат ли они соблюдению по инициативе суда (абсолютные предположения) или по требованию сторон (относительные предположения), но не дифференцируя их по юридическим последствиям в процессе.13
Б) Позитивный материал советского гражданского процесса дает основание различать среди условий действительности иска по их юридическому значению: а) предпосылки права на предъявление иска и б) условия (порядок) осуществления этого права.
Сущность и значение этих двух групп условий действительности иска — различны.
а) Вопрос о наличии права на предъявление иска есть вопрос права. Его разрешение судом представляет собой, в соответствии с этим, акт правосудия в смысле суждения о наличии или отсутствии права, в данном случае — процессуального права истца. Вопрос же о соблюдении порядка осуществления права на предъявление иска есть вопрос о том, имели ли место те факты (действия или события), которые необходимы для осуществления имеющегося у истца права на предъявление иска. Установление судом наличия или отсутствия указанных фактов не затрагивает ни ма-
12 Е. В. Васьковский. Учебник, 1917, § 72, стр. 214—219.
13 Там же, стр, 215—219.
4* 51

териального, ни процессуального права истца; оно не может рассматриваться поэтому, как суждение о каком-либо праве и, следовательно, как акт правосудия, в частности, как акт Правосудия по вопросу процессуального права.
Из этого различия вытекают разные последствия отсутствия предпосылок права на предъявление иска и несоблюдения порядка его осуществления. В первом случае определение суда, которым признается отсутствие права на предъявление иска, вступает в законную силу,14 оно связывает как суд, вынесший определение, так и другие суды и учреждения; во втором случае такие последствия не наступают.
б) Другое существенное различие между указанными группами условий действительности иска проявляется в отношении исцелимости обусловленных ими пороков процессуальных действий. Отсутствие права на предъявление иска
является положением, способным в некоторых случаях измениться, но всегда без обратного действия; его последствия в этом смысле неисцелимы. Например, организация, не обладавшая правоспособностью при предъявлении иска, может быть ею в дальнейшем наделена; дело, не подведомственное судебным органам при подаче искового заявления, может в течение процесса оказаться в силу изданного нового закона включенным в круг судебной юрисдикции. Однако такие изменения неспособны придать силу ранее совершенным лицом, обратившимся к суду, действиям, порок которых зависел от отсутствия у этого лица права на предъявление иска.
Нарушение, же условий осуществления права на предъявление иска допускает исправление с обратным действием: при устранении порока обращения к суду последнее исцеляется.
в) Третье существенное различие указанных двух групп условий действительности иска состоит в том, что действие первой из них (предпосылок права на предъявление иска)
безусловно: их отсутствие поражает процесс, исключая воз можность вынесения решения о спорном гражданском праве. Между тем, нарушение условий (надлежащего порядка) осуществления права на предъявление иска, как правило, в своих последствиях не безусловно. Именно этот принцип, вытекающий из начала демократизма советского гражданского
процесса, можно сказать, органически с ним связанный, выражен в правиле ст. 246 абзац II ГПК: «Ни одно пра -
14 Здесь, как и в дальнейшем изложении, когда речь идет о законной силе, имеется в виду не так называемая «формальная» законная сила, т. е. недопустимость обжалования, а законная сила материальная, сообщающая праву свойство бесспорности и исключающая иные о нем судебные постановления.
52

вильное по существу решение не может быть отменено по одним лишь формальным соображениям». В соответствии с этим правилом нарушение порядка осуществления права на предъявление иска не влияет на результат процесса, если по делу вынесено правильное по существу решение. 15 _
Существенное различие в юридическом значении предпосылок права на предъявление иска и условий его осуществления приводит к необходимости: а) различать эти две группы предпосылок и б) отказаться от единого понятия предположений процесса, в котором указанное различие не проявлено.
В) На основании изложенного мы приходим к следующим выводам:
Понятие предположений процесса, которому в теории буржуазного процесса придают различные значения, для теории советского гражданского процесса является непригодным.
Условия осуществления правосудия по гражданскому делу в советском гражданском процессе следует подразделить на две группы:
а) предпосылки права на предъявление иска,
б) условия осуществления указанного права.
К числу первых мы относим те положительные и отрицательные условия, наличие которых необходимо и достаточно для возникновения и, следовательно, для признания права на предъявление иск. Ко второй категории мы относим условия, соблюдение которых необходимо для того, чтобы осуществление имеющегося права на предъявление иска привело к юридическим последствиям, составляющим его непосредственную цель, а именно - к судебному рассмотрению и разрешению гражданского спора.
Указанное деление положено в основу плана дальнейшего нашего изложения.
§ 2. Предпосылки права на предъявление иска
Под предпосылками права на предъявление иска мы подразумеваем те условия (правовые состояния и факты), от которых зависит возникновение и сохранение права на разре-
15 Это правило не распространяется на случаи: а) отсутствия дееспособности лица, заявившего иск, если действия недееспособного не будут подтверждены его законным представителем, и б) отсутствия у лица, выступающего представителем по чужому делу, законного полномочия. В указанных случаях рассмотрение и разрешение дела нарушило бы принцип диспозитивности в процессе, выраженный в ст. 2 ГПК.
53

шение судом спора. Их можно разделить на две основных группы:
а) субъективные предпосылки права на предъявление иска, относящиеся к личности тяжущихся;
б) предпосылки объективные, связанные с характером предмета, подлежащего внесению на рассмотрение суда.
Переходим к систематическому их изложению.
А. Субъективные предпосылки права на предъявление иска
1. Процессуальная правоспособность истца и ответчика.
1. Под правом на предъявление иска по определенному гражданскому делу подразумевается предоставленная законом всякому правоспособному лицу способность, (правомочие) вызвать своим волеизъявлением деятельность государства в лице суда по осуществлению правосудия по конкретному гражданскому делу, т. е. по разрешению конкретного гражданско-правового спора. Наличие процессуальной правоспособности является необходимой предпосылкой указанного права, представляющего собой ее проявление в конкретном случае.
Процессуальную правоспособность было бы неправильно понимать как одно из проявлений гражданской правоспособности, именно «отражение ее в процессе» (Васьковский, Учебник, § 51). Конечно, тот, кто правоспособен быть субъектом гражданских прав и обязанностей, не может не быть правоспособен и к защите своих прав. Между обоими видами правоспособности (гражданской и процессуальной) существует тесная связь. Однако связь не означает тождества.
Процессуальная правоспособность по своим объективным признакам (по области отношений, в которых она может проявляться) и по субъектам, которым она принадлежит, не совпадает с гражданской правоспособностью.
Как известно, защита гражданских прав осуществляется не только путем гражданского процесса. Ряд гражданских прав, например, в области жилищных, трудовых, земельных и других правоотношений, защищается в административном порядке. И наоборот, возможно проявление процессуальной правоспособности по спорам в области таких правоотношений, которые исключены из сферы гражданско-правовой деятельности данного лица.
Мы имеем в виду здесь юридические лица. Как известно, в области гражданского права юридические лица обладают не общей, а специальной правоспособностью, установленной
54

их уставами и положениями в соответствии с задачами их деятельности.
В силу ограничивающего значения специальной правоспособности действия, выходящие за ее пределы, не могут считаться юридически эффективными. Так называемые «внеуставные сделки» юридически ничтожны.
Можно ли, однако, распространить понятие специальной правоспособности на область процесса? Может ли быть, например, отказано в принятия искового заявления, исходящего от юридического лица, или, наоборот, направленного против юридического лица, либо дело прекращено производством на том основании, что указанная в основании иска сделка не относится к сфере предусмотренной уставом этого юридического лица деятельности, выходит за рамки его специальной правоспособности? Вопрос отнюдь не является «чисто теоретическим» — подобные случаи встречаются на практике. На него возможен только один, именно, отрицательный ответ, который обычно и дает практика судов: отказ в рассмотрения таких сделок почти всегда означал бы отказ в защите законных прав и интересов другой стороны, так как с установлением недействительности сделки обычно связываются дальнейшие юридические последствия, в виде, например, кондикционных требований (ГК, ст. 147), которые могут быть защищены лишь в объективном соединении с негативными исками о признании, и т. п. Отказ в принятия искового заявления, независимо от этого, в большинстве случаев был бы невозможен потому, что внеуставный характер совершенной юридическим лицом сделки может быть часто обнаружен адшь по рассмотрении дела по существу и раскрытию цели сделки. Одна и та же по своей юридической природе сделка, например, договор купли-продажи, даже направленная на один и тот же объект, может оказаться в одних случаях соответствующей целям деятельности юридического лица, совершившего сделку, в других — прямо противоречащей этим целям.
По изложенным соображениям следует прийти к выводу, что юридические лица, для деятельности которых в гражданском обороте характерна специальная правоспособность, обладают в процессе неограниченной способностью искать и отвечать на суде. Понятие специальной правоспособности в процессе неприменимо.
2. Процессуальная правоспособность означает способность быть стороной в процессе по своему делу. Обращаться к суду с иском можно лишь для защиты права, которое, по утверждению истца, принадлежит ему, или юридического состояния, в котором истец, по его заявле-
55

нию, 16 непосредственно заинтересован. 17 Именно в таком смысле ст. 2 ГПК говорит о заявлении «заинтересованной» стороны, выражая тем самым субъективные пределы начала диспозитивности в гражданском процессе.
Исключения из этого правила должны иметь специальные основания. Наш закон устанавливает такие основания как в форме соответствующих общих правомочий отдельных органов, так и путем предоставления права обращения к суду по чужим правоотношениям заинтересованным в них учреждениям и лицам в точно определенных случаях. К числу первых относится право прокуратуры «начать дело», осуществление которого зависит от того, требует ли этого, по мнению прокурора, охрана интересов государства или трудящихся масс. Примером второго могут служить случаи обращения к суду учреждений и должностных лиц по чужим делам в порядке ст.ст. 33 или 171 ПК, ст. 46 Кодекса законов о браке, семье и опеке (КЗоБСО).
Характерный для советского права пример права обращения к суду по чужому правоотношению представляет собой ст. 66 КЗоБСО, согласно которой любым лицом или учреждением может быть в судебном порядке возбужден иск об отмене усыновления, если того требуют интересы ребенка. Всякий в подобных случаях имеет право на предъявление иска. 18
16 Как выражали это римляне, si dfcetur. См. Дернбург, Пандекты, т. I, § 127, прим. 3.
17 Подлежащий защите интерес может касаться и чужого правоотношения. Например, А приобрел у Б долю вправе собственности на строение по домашней сделке. Б, считая договор недействительным, дарит строение Д. А предъявляет иск к Б о признании долевого права собственности на строение и одновременно иск к Б и Д о признании заключенного между ними акта дарения недействительным. См. также определение
Судебной коллегии Верховного суда СССР № 1463—1940 (Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного суда СССР 1940 г., стр. 347).
18 К той же категории исков можно отнести иск коммунального органа о признании недействительным договора об отчуждении разрушенного строения (т. е., в действительности, незастроенного участка и права восстановления строения). См. статью И. Л. Брауде в журнале «Советское .государство и право», 1946, № 7, стр. 64.
Право на предъявление иска по чужому правоотношению вытекает также из ст. 38 Положения об изобретениях и технических усовершенствованиях (СП СССР, 1941, № 9, ст. 150). Указанная статья дает право госорганам, кооперативным и общественным организациям, а также отдельным лицам до истечения одного года со дня опубликования о выдаче авторского свидетельства {а при отсутствии опубликования — в течение одного года со дня выдачи свидетельства) оспаривать правильность выдачи авторского свидетельства на изобретение, доказывая: а) что оно не ново или б) что действительным автором изобретения является другое лицо.
56

Наряду с приведенными случаями правомерного обращения к суду по чужим делам иногда указывается, как однородное с ними правовое явление, судебное представительство (чье-нибудь обращение к суду по законно порученному его защите делу). 19 Между тем, судебное представительство вовсе не является исключением из общего правила о возможности обращения к суду только по своему (т. е. утверждаемому, как свое) делу. В отличие от прокурора и других заинтересованных в чужих правоотношениях лиц, судебный представитель действует не от свое-го имени по чужому правоотношению, а от имени представляемого, обращающегося через представителя по своему делу. Обращение к суду полномочного представителя нельзя поэтому рассматривать, как выход за пределы его процессуальной правоспособности, как исключение из нее. В лице судебного представителя действует (ищет и отвечает) сторона, в частности, истец по делу. Поэтому правомочия представителя по обращению к суду нельзя считать его правом на предъявление иска по чужому делу и 20-22 обсуждать его, как таковое
3. Для действительности обращения к суду с гражданским иском недостаточно процессуальной правоспособности только истца. Иск представляет собой обращение к суду о защите против ответчика. Без ответчика нет иска. Но ответчиком может быть, как и истец, только лицо, обладающее процессуальной правоспособностью. Наличие последней составляет тем самым, так же как процессуальная правоспособность истца, необходимое условие юридической действительности обращения к суду с гражданским иском. Поэтому обращение к суду с иском против организации, не обладающей правоспособностью, недействительно.
Отказ от осуществления права на предъявление иска.
Как общее правило, от права обращения к суду, в частности, от права на предъявление иска, отказаться нельзя. Такой отказ по закону (ГК, ст. 2) недействителен, он не может, следовательно, быть и предметом соглашения.
Из общего положения о недопустимости отказа от права обращения к суду исключением является право граждан и организаций передать посредством договора третейской записи разрешение конкретного, спора между ними третейскому
19 См. инструкт. письмо ГКК Верхсуда РСФСР, 1926, № 1.
20-22Указанное в тексте не связано с разрешением проблемы о степени зависимости судебного представителя (прежде всего, адвоката) в совершаемых им процессуальных действиях от согласия на эти действия представляемого им лица, так как при любой степени самостоятельности в процессе он все же сохраняет свое значение представителя, полномочия которого покоятся на поручении представляемого.
57

суду. Способность отказаться от возможности обращения к суду не может рассматриваться как случай ограничения правоспособности; напротив, способность совершать пророга-ционные договоры представляет собой установленное законом расширение общей правоспособности. Советским законом, как известно, допускается заключение договоров третейской записи, на основании которых всякий спор о праве гражданском между частными лицами может быть передан на разрешение третейского суда. На практике подобные договоры между гражданами у нас чрезвычайно редки,23 что объясняется, несомненно, тем доверием, с которым граждане нашей страны относятся к государственному суду. Практическое значение третейские суды имеют в области внешней торговли, так как возможность обращения к ним предусматривается иногда в международных соглашениях.
В связи с этим не лишен интереса вопрос о значении и юридических последствиях договора третейской записи.
По своему содержанию указанный договор, устанавливая порядок разрешения определенного спора третейским судом, в то же время содержит обоюдный отказ сторон от обращения по этому спору к государственному суду.
В законных пределах договор третейской записи обязателен как для заключивших его сторон, так и для суда. Лицо, заключившее третейский договор, не вправе отказаться от него до истечения срока, кроме специальных, предусмотренных законом, случаев (ст.ст. 7 и 10 Положения о третейском суде). Несомненно, что суд обязан защитить в случае спора правоотношение, основанное на третейской записи, как всякое иное правоотношение. При обращении к государственному суду в нарушение третейской записи суд не вправе отказать в принятии искового заявления. Если же какая-либо из сторон возбуждает вопрос о действительности договора третейской записи и настаивает на его соблюдении, суд обязан этот спор разрешить и, при подтверждении договора, дело в суде прекратить. Подобное постановление суда слагается тем самым из двух различных частей: решения о признании существующими правоотношений по договору третейской записи и основанного на нем определения о прекращении дела производством за отсутствием права на предъявление иска.
Следует при этом отметить:
23 Нельзя, невидимому, все же утверждать, что такие случая вообще не встречаются: см., например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 36/49—1943 г., Суд. пр. VII, 24, 10, § 1.
58

а) Строго относительный характер данной отрицательной предпосылки права на предъявление иска, вытекающий из договорного ее основания.
Поскольку заключение договора третейской записи зависит от воли сторон, от той же воли зависит и отказаться от этого договора. Поэтому, коль скоро ответчик не возбуждает вопроса о наличии третейской записи, у суда нет оснований принимать ее во внимание.
б) Условное значение судебного решения о признании третейской записи, которое утрачивает свою законную силу, если третейский суд не состоится в течение действия срока записи; в последнем случае истец вновь приобретает право
(точнее, это право восстанавливается) обратиться с иском в суд.
Б. Объективные предпосылка права на предъявление иска
К объективным предпосылкам права на предъявление иска мы относим те из них, которые связаны с предметом иска.
Переходя к их рассмотрению, мы ставим перед собой задачу установить их классификацию, следовательно, их виды, признаки, объединяющие их по отдельным видам, и их правовые основы.
1. К числу объективных предпосылок права на предъявление иска, прежде всего, относится подведомственность дела судебным органам. Когда мы говорим о том, что дело подведомственно суду, мы имеем в виду, что именно суд, а не другое (административное учреждение) правомочен разрешить спор. Напротив, неподведомственность дела суду означает, что не суд, а другое учреждение компетентно разрешить спор по этому делу. Правильно определение подведомственности, как разграничение компетенции между судом, с одной стороны, и другими, в частности, административными, учреждениями — с другой.
Судебная практика приравнивает неподведомственность дела судебным органам к отсутствию права на предъявление иска, несомненно, применяя здесь понятие права на иск в процессуальном смысле.
Так, согласно циркуляру Верховного суда РСФСР 1925 г. № 7 (постат. мат. к ст. 108 ГПК, § 1, п. 3), «суд при рассмотрении исковых заявлений обязан: 3) прекратить производство по неподсудности дела... судебным учреждениям вообще (отсутствие права на иск)». Это по существу правильное (в приведенной здесь части) указание может вызвать замечание лишь в том отношении, что подведомственность является
59

только одним из условий права на предъявление иска, а следовательно, ставить между ними знак равенства значит Неосновательно суживать объем понятия этого права, как бы игнорировать значение остальных его предпосылок.
Подведомственность или неподведомственность дела суду имеет, как правило, безусловный характер в том смысле, что определенная категория дел безусловно подчиняется юрисдикции суда, либо выходит за ее пределы.
Однако закон может придать подведомственности условный характер. Так, условно подведомственными суду являются у нас споры по трудовым правоотношениям, подлежащие рассмотрению расценочно-конфликтных комиссий. Последние являются специальными примирительными органами разрешения споров по подведомственным им трудовым спорам. Именно такой юрисдикционный характер деятельности РКК характеризуется тем, что: а) суды вправе принимать к рассмотрению споры, подлежащие рассмотрению в РКК, только при том условии, что акт юрисдикции не был РКК совершен (ст.ст. 12 и 13 Правил о Примирительно-третейском и судебном рассмотрении трудовых конфликтов) 24 или когда решение РКК было отменено в порядке надзора (пункт «б» ст. 31 Правил); б) если решение РКК принято, оно исключает всякие иные решения по тому же требованию. По спорам, которые не отнесены к исключительной компетенции РКК, истец вправе выбрать любой путь, юрисдикции - путь правосудия (судебный25 или примирительно-третейский порядок). Такое противопоставление с одновременным указанием существенных различий этих двух видов юрисдикции мы находим также в практике Верховного суда СССР.
2. Обязательное предварительное согласование претензии с должником. Более спорным является отнесение к категории подведомственности правил так называемого претензионного и рекламационного порядка разрешения некоторых споров, установленного действующим законодательством, а также судебной практикой. 26,27,28
24 Пост. ЦИК и СНК СССР от 29 августа 1928 г. СЗ № 56, ст. 495.
25 Пост. Пленума Верховного суда СССР от 23.VII.1927.
26См. Устав железных дорог СССР (СЗ СССР 1935 г. № 9 CT. 73), Кодекс торгового мореплавания СССР (СЗ СССР 1927 г. № 41, ст. 366), Устав внутреннего водного транспорта (СЗ СССР 1930 г. № 55, ст. 582),. Воздушный кодекс СССР (СЗ СССР 1935 г. № 43, ст. 359), Устав почтовой, телеграфной, телефонной я радиосвязи СССР (СЗ СССР 1929 г. № 22, ст. 192).
27 Согласно ст. ст. 413 и 414 ГК Груз. ССР потерпевший обязан предварительно обратиться в органы социального страхования и лишь после отказа ему в вознаграждении или после установления ему возна-

60

Повидимому, положительный ответ на данный вопрос склонен дать Учебник гражданского процесса, поместивший раздел об указанных спорах в главе о подведомственности и подсудности. К тому же выводу в отношении претензионного порядка последовательно приводит и взгляд на этот порядок, как исключительный порядок разрешения гражданских споров, выраженный в определении № 1135—1943 г. Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР (Сборник судебной практики 1944 г., вып. VIII (XIV), стр. 31).
Можно ли, однако, согласиться с таким разрешением данного вопроса? Правильно ли считать, что рассмотрение требований, происходящее по закону в претензионном порядке, «подведомственно» управлениям железных дорог (или соответствующих иных транспортных предприятий)? На этот вопрос можно ответить утвердительно, если рассматривать претензионный порядок, как особый порядок разрешения споров, как форму юрисдикции. Но это-то как раз и возбуждает серьезные сомнения.
Разрешение претензии нельзя признать юрисдикционным актом в собственном смысле этого понятия. Оно не является им при отказе в претензии, так как такой отказ не только не устраняет необходимости в правосудии, но, наоборот, является его необходимой предпосылкой. Оно не является им и в случае удовлетворения претензии, так как последнее имеет значение добровольной ликвидации требования путем его исполнения лицом обязанным. Претензионный порядок есть порядок обязательного предварительного согласования спорного требования29 на основе проверки претензии органом, компетентным в специальном режиме, регулирующем соответ-
граждения вправе относительно недополученного возмещения вреда обратиться в народный суд с иском. См. по этому поводу также определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 274—15. III. 1946. Сборник постановлений Верхсуда СССР за 1941 г., 1947, стр. 13, № 12.
28 Отрицательный ответ на этот вопрос с полным основанием дает Н. Б. Зейдер, который не разъясняет, однако, сущности претензионного порядка и ставит его в один ряд с примирительно-третейским порядком
разрешения трудовых опоров, что с нашей точки зрения неправильно.
29 Специфический характер претензионного рассмотрения (согласование претензии дорогой) подтверждается также тем, что если признанная железной дорогой претензия не будет ею удовлетворена, то при пропуске претендентом срока на реализацию претензии в бесспорном порядке, взыскание признанной претензии производится в исковом порядке. См. Гринберг Л. М. Судебные споры с железными дорогами
по поводу утраты, недостачи и повреждения грузов. М., 1947, стр. 78, с ссылкой на п. 6 постановления Пленума Верховного суда СССР от 25 марта 1935 г.
61

ствующий тип правоотношений. Такая проверка во многих случаях приводит к погашению претензии; при отказе же в ее удовлетворении будут выяснены причины разногласия, что облегчит работу суда. Орган, рассматривающий претензию может и не ответить на нее; в этом, как правило, нет ничего незаконного, так как рассмотрение претензии не являете как мы сказали, актом разрешения спора. Но именно поэтому было бы неправильно говорить в таких случаях о подведомственности (хотя бы и условной) спора органу, рассматривающему претензию, а не суду.
Значение осуществления претензионного порядка заключается, таким образом, не в том, что с ним наступает условие подведомственности дела суду. Споры по правоотношениям с
железнодорожными и другими транспортными предприятиями относятся к категории гражданских споров и, вследствие отсутствия иных указаний о подведомственности их рассмотрения, они безусловно и единственно подведомственны суду
судебной юрисдикции.30, 31
Особая же предпосылка обращения к суду, создаваемая обязательным предварительным рассмотрением требования в претензионном порядке, состоит в достигаемом таким способом выяснении разногласий между сторонами, составляющими сущность спора.
Та же предпосылка — предварительное выяснение сторонами сущности спора — установлена для всякого обращения к Госарбитражу «Правилами рассмотрения и разрешения имущественных споров органами Госарбитража» (от 10.VIII. 1934). Согласно указанным правилам (ст. 7), к заявлению должны быть приложены материалы, удостоверяющие, что истец принял меры к непосредственному урегулированию спора. Нарушение этого правила влечет за собой оставление заявления без движения (ст. 8). Несомненно, и здесь неуме-
30 См. В. Н. Можейко я 3. И. Шкундин, Сб. «Арбитраж в советском хозяйстве», 1941, стр. 30. Авторы сборника правильно отмечают аналогию между обязанностью обращающейся в Госарбитраж организации принять предварительные меры к непосредственному урегулированию разногласий с организацией-ответчиком и обязанностью предварительного претензионного производства при предъявлении требований к органам транспорта, связи и т. д.
31 Несомненно, вместе с тем, что специальным постановлением закона может быть создано исключение из этого общего правила. Таким исключением является правило второй части ст. 99 Устава железных дорог СССР, согласно которой «претензии о возврате переборов провозной платы, а также об уплате премий за маршрутизацию, укрупнение отправок и досрочное освобождение подвижного состава не подлежат судебному рассмотрению и разрешаются Управлением железной дороги» (СЗ, 1935, № 9, ст. 73).
62

стно было бы говорить о неподведомственности дела арбитражу до принятия мер к урегулированию спора между сторонами (такое урегулирование установлено для дел, подведомственных арбитражу), равно как с полной очевидностью подобное урегулирование не может рассматриваться как особая форма юрисдикции.
Такой же предпосылкой действительного обращения к суду является требование наличия постановления правления колхоза по взаимным расчетам лиц, выбывающих из колхоза, если иск вытекает из этих расчетов (пост. Пленума Верховного суда РСФСР от 26 апреля 1930 г. № 6), а также отказа правления колхоза в выдаче колхознику продуктов и денег по начисленным ему трудодням, несмотря на состоявшееся постановление общего собрания сельхозартели о распределении годовых доходов колхоза [пост. Пленума Верховного суда СССР от 14.VIII.1942 г. № 14 (м) 15 (у)].32
Еще меньше, чем в отношении претензионных дел, мы находим оснований к тому, чтобы считать неподведомственными суду требования, вытекающие из договоров поставки, при недостатках по качеству, если до суда (или арбитража) не был соблюден порядок так называемых рекламаций, установленный Инструкцией Госарбитража при СНК СССР. Как явствует из ст. 26 этой Инструкции, несоблюдение рекламационного порядка приводит вовсе не к отказу в принятии соответствующего иска к производству, а к отказу в присуждении штрафа (неустойки), т. е. поражает не процессуальное право на предъявление иска, а материально-правовое притязание. Поэтому соблюдение рекламационного порядка вообще не имеет значения предпосылки права на предъявление иска и, в частности, не может быть отнесено к числу случаев, обусловливающих подведомственность дела суду.
Если споры, подлежащие предварительному согласованию между сторонами, нельзя причислить к делам суду неподведомственным, то это все же не препятствует тому значению, которое имеет, согласно закону, соблюдение так называемого «претензионного» порядка, как объективного условия действительности обращения к суду с иском и тем самым, как условия компетентности суда рассмотреть и разрешить дан-
32 Постат. мат. к ст. 21 ГПК, § 8. В отличие от отсутствия ответа на претензию в так называемых «претензионных» делах отсутствие со стороны колхоза ответа на предъявленные колхозником требования является, несомненно, нарушением обязанностей правления колхоза. Однако это нарушение по своему юридическому значению не может быть приравнено к отказу в разрешении спора со стороны органа, на который таковое возложено по закону.
63

ный спор.33 В частности, из такого условного характера данной предпосылки права на предъявление иска вытекает важное практическое последствие для того случая, когда несоблюдение претензионного порядка по данному спору обнаружилось лишь по принятии дела к производству.34 В этом случае мыслимы два положения.
а) Может оказаться, что срок, установленный для предъявления претензии, истек и тем самым утрачена возможность предъявить претензию. Это означает, что право на предъявление данного иска не может быть больше осуществлено; такая
возможность утрачена навсегда.
б) Может, однако, оказаться иное: претензионный срок не пропущен или для данной категории претензий вообще не существует (например, по упомянутым выше спорам колхозников с колхозом). В этих случаях возможность обращения с
претензией в порядке предварительного досудебного согласования ее с противной стороной у истца сохраняется; такое обращение еще может быть осуществлено.
Таким образом, в первом случае для истца создается процессуальное положение, равнозначное отсутствию права на предъявление иска; во втором — это право еще не потеряно и при известных условиях может быть осуществлено. Поэтому, если в первом случае имеется основание для констатации судом отсутствия права на предъявление иска, исключающее предъявление того же иска вторично, то во втором случае постановление суда не может влечь за собой таких последствий: оно, иными словами, не изменяет процессуальных прав истца.
Эти выводы, по нашему мнению, следует учесть при построении в будущем законе форм ликвидации процесса, прекращаемого вследствие окончательного или условного отсутствия у истца права на предъявление иска.
3. Постановление суда, как предпосылка права на предъявление иска. Советское гражданско-процессуальное право знает случай, когда возможность обращения к суду с иском появляется в результате постановления суда, приобретающего тем самым значение конститутивного условия образования правомочия суда на разрешение данного спора и вместе с тем права на предъявление соответствующего иска.
33 См. постановление Пленума Верховного суда СССР № 3/7/у. от 29.1.1942, п. 1. Сборник действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР 1924—1944 гг., 1946, стр. 127.
31 Такой случай практически не исключен, хотя нормально соблюдение претензионного (и равнозначного ему) порядка должно устанавливаться судом при принятии пакового заявления.
64

Мы имеем в виду Указ Президиума Верховного совета СССР от 8.VII 1944 г. в части его, установившей новый порядок разбирательства дел о расторжении брака (раздел V).
Согласно установленному Указом порядку, спор о расторжении брака первоначально рассматривается в народном суде, обязанностью которого является установить действительные мотивы расторжения брака и принять меры к примирению супругов. Лишь при недостижении примирения истец приобретает «право на иск» о расторжении брака (ст. 25, абзац II Указа).
Для правильной юридической квалификации образования указанного права следует, по нашему мнению, исходить из того, несомненно лежащего в основе нового порядка расторжения брака положения, что процессы в народном суде и в суде областном (городском, краевом) хотя и составляют по своей цели и предмету единый, развивающийся процесс расторжения брака, однако, процессуально представляют собой два разъединенных судебных производства, из которых только во втором может рассматриваться иск о расторжении брака по существу. Право на возбуждение этого второго производства, представляющее собой право на иск в принятом нами процессуальном смысле, т. е. права на разрешение спора по существу дела, возникает только в том случае, если народным судом будут рассмотрены и формулированы мотивы спора. Всякий вправе обратиться к суду (в смысле единой системы) о расторжении брака, так как право расторжения брака, как материальное правомочие, установлено нашим законодательством. Однако право на предъявление иска, как это отчетливо и правильно формулировано ст. 25 II Указа 8.VII 1944 г., возникает только на основании определения народного суда о недостижении между супругами примирения.
Тем самым необходимо признать, что при отсутствии такого определения народного суда право на предъявление иска о расторжении брака отсутствует: в принятии иска к производству должно быть отказано, начатое при таких условиях производство подлежит прекращению.
К числу постановлений суда, конституирующих право на предъявление иска, не следует относить разъяснительные указания и определения суда, имеющие своей целью помочь тяжущимся и облегчить им дальнейшее ведение дела. Подобные определения известны нашему процессуальному праву (например, ст. 119 УПК) и применяются в судебной практике.35
35 См., например, постановлению Пленума Верховного суда СССР № 1 (1). V—12. 1—1945, п. 4 (Суд. пр. X/VII, 3, 1).
5 М. А. Гурвич 65

4. Исключение по специальному основанию отдельных категорий споров из числа подлежащих рассмотрению суда.
1. К числу споров, рассматривать которые суд не компетентен, Н. Б. Зейдер относит претензии, «не подлежащие защите вообще». В качестве примеров подобных дел, служащих «выражением» этого положения, приводятся претензии бывших собственников, имущество которых было экспроприировано на основании революционного права или вообще перешло во владение трудящихся до 22 мая 1922 г. (бывшие собственники на этом основании утратили право требовать возвращения имущества согласно прим. 1 к ст. 59 ГК),36 споры по гражданским правоотношениям, возникшим до 7 ноября 1917 г., согласно ст. 2 Вводного закона к ГК, и некоторые другие, в отношении которых законом или ведомственным распоряжением исключена возможность обращения к суду. Закон, действительно, в отдельных, исключительных случаях воспрещает самое обращение к суду с иском. Примером такого воспрещения в новейшее время может служить норма ст. 20 Указа Президиума Верховного совета СССР от 8.VII 1944 г., согласно которой отменено «...существующее право обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица с которым она не состоит в зарегистрированном браке». Правильно ли будет, однако, сделать вместе с Н. Б. Зейдером вывод, что указанные им случаи являются лишь отдельными проявлениями общего, сформулированного им положения о некомпетентности суда рассматривать претензии, не подлежащие защите вообще?
Мы полагаем, что такой вывод был бы неправилен. Прежде всего, необходимо задать вопрос: что означает «претензия, не подлежащая защите вообще»? Не является ли этот признак совершенно неясным? Как найти ту степень обобщения различных, не защищаемых законом отношений, при которой споры по ним не могут составлять предмета судебного рассмотрения?
Почему, например, нельзя считать претензиями, не подлежащими защите вообще, требования, вытекающие из договоров пожизненного пользования? Почему не отнести к этой категории правоотношений также претензии по сделкам, совершенным советскими гражданами на территории, временно оккупированной врагом, если эти сделки не соответствуют советским законам и противоречат интересам советского государства? Разве нельзя сказать, что отношения, вытекающие из этой категории сделок, вообще не подлежат защи-
36 См. Н. Б. Зейдер. Учение об иске, стр. 150.
66
те советским законом? Не придем ли мы, однако, таким путем к абсурдному выводу, что любая недействительная сделка, совершенная в нарушение закона, может быть признана видом некой общей категории сделок, споры по которым не подлежат защите «вообще»?
Положение, формулированное Н. Б. Зейдером, и в известной мере распространенное,37 не может быть признано правильным.
Мы предвидим, однако, что наше мнение способно встретить следующее возражение.
Иск представляет собой обращение к суду о защите определенного субъективного права. Если «спорное отношение» (не будем в данном случае его называть правоотношением) не принадлежит к категории признаваемых и регулируемых советским законом или, более того, относится к числу им запрещенных, то может ли вообще суд выносить решение об отсутствии спорного права в данном случае? Закон о судоустройстве (ст. 2), могут нам сказать, возлагает на суды защиту от всяких посягательств прав и законных интересов. Если же кто-нибудь обращается к суду о защите требования или интереса, законом не охраняемых, то что, собственно говоря, суду делать с таким заявлением, что он будет проверять, оценивать, о чем судить? Не трудно, даже не обладая широкой фантазией, вообразить ряд примеров подобных заявлений, которыми на обсуждение суда были бы поставлены различные, не признаваемые советским правом, быть может даже любым правом, претензии, превращать которые в предмет судебного рассмотрения и обсуждения представлялось бы нелепым. Таков был бы в наших условиях иск о признании права собственности на земельный участок или о действительности «правоотношения» по его купле-продаже.
Подобные примеры, однако, не могут считаться реальными, а потому и «теоретически» значимыми. В действительности, жизнь дает примеры исков о «не признаваемых правом отношениях» в совершенно ином виде и значении.
37 Так, например, Фишман к числу требований, не подлежащих защите, относит те, которые в силу ст. 1 ГК не охраняются законом, и на этом основании считает, что в подобных случаях не имеется права на предъявление иска. Между тем, закон имеет здесь в виду не отсутствие права обращения к суду, как полагает Фишман, а отсутствие субъективного материального права ввиду злоупотребления им (см. М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом. «Известия отделения экономики и права. АН СССР», № 6, 1946), которое, будучи установлено судом, должно служить основанием для отказа в иске (Фишман. Движение, гражданского процесса, 1926, стр. 27).
5* 67

Чаще всего незаконное требование, составляющее предмет иска, прикрывается другим, законным требованием; незаконная, обычно воспрещенная, сделка, лежащая в основе требования, маскируется другой, притворной сделкой.38 Согласно закону (ст. 35 ГК) в таких случаях применяются положения, относящиеся к той сделке, которая действительно имелась в виду. Именно в таких случаях судья и призывается к той деятельности по разоблачению истинной сущности действий сторон, того вскрытия прикрытых форм классового сопротивления, которое, как учил М. И. Калинин, составляет важнейшую обязанность советского судьи.39 Но эта цель не могла бы быть достигнута, если бы суд отказывался рассматривать в публичных заседаниях и всенародно осуждать незаконные сделки, отказывая в подтверждении незаконных требований. Такие случаи, как скрытая продажа или аренда земельных участков, требование исполнения незаконных обязательств и т. п., должны быть предметом самого пристального исследования и внимания со стороны суда.
Иногда жизнь выдвигает и такие иски о «не признаваемых законом отношениях», в которых отсутствует указанный момент недобросовестности. При этом самый вопрос о том, является ли указанное в иске отношение правовым или не признаваемым законом, может оказаться спорным. В качестве примера подобного иска может быть приведен иск из договора пожизненного содержания. Как известно, подобный случай был предметом рассмотрения в нашей судебной практике. Судебной коллегией по гражданским делам Верховного суда СССР существование правоотношения из такого договора было отвергнуто (Суд. пр. XIV, 15, 11), что в дальнейшем послужило предметом серьезной дискуссии.40 Несомненно, что жизнь способна выдвигать перед судом новые типы общественных отношений, прямо не предусмотренных правовой нормой, вопрос о защите которых в порядке ст. 4 ГПК может пред-
38 Учебник гражданского права, т. I, п. 151: «Притворные сделки заключаются часто (подчеркнуто нами.— М. Г.) с целью скрыть противозаконную сделку». См. также циркуляр НКЮ РСФСР № 139—1926 (Бюлл. НКВД 1926 г. № 12). В практике судов Московской области, с которой мы знакомились в 1940 г., мы встретились со многими случаями продажи права застройки, в которых было нарушено примечание к ст. 79 ГК и прикрывалась фактическая продажа права пользования земельным участком.
39 М. И. Калинин. Из речи на расширенном пленуме Крайкома ВКП(б) Сибирского края. «Советская юстиция», 1934, № 12, стр. 1.
40 Проф. П. Орловский. Право собственности в практике Верховного суда СССР. «Социалистическая законность», 1944, № 9—10, стр. 13; проф. Г. Н. Амфитеатров. О праве личной собственности. «Социалистическая законность», 1945, № 8, стр. 13—14:
68

ставить серьезную, иногда сложную и всегда ответственную задачу.41
Поэтому в тех случаях, когда закон отказывает . в охране отношения, как направленного во вред интересам государства и трудящихся, а также когда отсутствие такой охраны вызывается необычностью, новизной отношения, было бы неправильно отказывать в принятии споров к судебному рассмотрению или, в случае принятия, прекращать производство по ним в любой стадии рассмотрения дела, что обязательно в делах, где отсутствует право на предъявление иска. Подобные действия были бы незаконны и нецелесообразны как с точки зрения общеполитических задач правосудия, так и интересов отдельного гражданина — истца и ответчика.
Высказанное здесь мнение может также вызвать следующий вопрос.
Из того, что право на предъявление иска есть право на решение по существу, еще не вытекает, что рассмотрение обстоятельств дела по существу неспособно вести к признанию отсутствия права на предъявление иска. Ведь отсутствие предпосылок права на предъявление иска может быть в некоторых случаях установлено только по рассмотрении обстоятельств, относящихся к существу материальных, а не процессуальных правоотношений. В качестве примеров могут быть приведены нередкие случаи установления неподведомственности дела суду по выяснении ряда сложных и спорных фактических обстоятельств. 42 Нельзя ли сделать из этих примеров тот вывод, что и в делах обсуждаемой здесь категории рассмотрение дел по существу, само по себе необходимое, может вести к признанию отсутствия права на предъявление иска, а не к судебному решению?
Изложенное сомнение является неосновательным. Примеры, здесь приведенные, относятся к тем случаям, когда в результате рассмотрения обстоятельств, касающихся материального правоотношения, суд придет к выводу, что разрешить вопрос, существует ли спорное правоотношение или не существует, суд не вправе. Иначе обстоит дело в тех случаях, когда такое же рассмотрение приводит к выводу, что заявленное требование не существует потому ли, что факты, приведенные истцом, в качестве основания иска, не подтвер-
41 Правильно указывается в «Методическом письме» НКЮ РСФСР № 19 от 22 июня 1943 г. на то, что, изучая и обобщая судебную практику, суды обязаны выявлять новые виды имущественных отношений, споров, возникающих между гражданами, предприятиями, колхозами и другими организациями.
42 См., например, постановление Пленума Верховного суда СССР, № 1 (2) V от 12 января 1945 г., п. 3.
69

ждаются, или потому, что они неспособны в условиях действующего права привести к указанным истцом последствиям. Отсутствие субъективного права, констатированное в том и другом случае судом, всегда дает основание вынести решение по существу об отказе в иске.
В соответствии с изложенным рассмотрение дела по существу (если под этим подразумевать проверку наличия фактов основания иска и указанного истцом правообразующего действия этих фактов), как общее правило, влечет за собой в нашем процессе вынесение решения.
Судебная практика Верховного суда СССР вполне подтверждает это положение. Из ряда опубликованных определений Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР видно, что во всех случаях, когда предметом рассмотрения дела явились незаконные сделки, направленные на создание отношений, не подлежащих охране советским законом, дела разрешались по существу. Особенно интересным в указанном отношении является определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 765 1944 г. (Суд. пр. XVII, 22, 2, § 1). По указанному делу истец (колхоз) взыскивал с ОРМ ИУ Закфронта 250 тыс. руб. за виноград снятого ответчиком урожая 1943 г. При рассмотрении дела в Верховном суде возникло серьезное сомнение в законности договора о сдаче колхозом виноградника в пользование ответчику. Ввиду этого Судебная коллегия вынесла определение отменить решение, вынесенное по данному делу Верховным судом АзССР, и, передавая его на новое рассмотрение, дала указание: подробно выяснить обстоятельства дела и в соответствии с полученными данными и руководствуясь законом разрешить дело.43
В пользу именно такого порядка ликвидации дела говорит также следующее соображение: если в результате рассмотрения дела по существу выяснятся незаконность требования истца, то решение, подтверждающее отсутствие права истца, всегда является таким, которое более глубоко разрешает спор, яснее определяет существующее правовое положение.
2. Отрицая в качестве общей (отрицательной) предпосылки права на предъявление иска то обстоятельство, что защи-
43 Обычно о совершением незаконной сделки связываются различные имущественные последствия, которые суду приходится ликвидировать при установлении отсутствия вытекающего из такой сделки правоотношения. Уже по одному этому в большинстве подобных дел суд не может не разрешить спора по существу. См. определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР, опубликованные в «Судебной практике» X, 30, 8; XIV, 15, 11; XVI, 4, 3; XVI, 25, 7; XVIII, 30, 8; XIX, 18, 3.
70

та данной категории отношений не предусмотрена законом, или законом воспрещена, необходимо в то же время отметить существование правоотношений, возможность судебного рассмотрения которых прямо исключена специальными постановлениями закона. Такова, например, норма ст. 20 Указа Президиума Верховного совета СССР 8.VII 1944 г. Содержащаяся в этой статье отмена права на предъявление иска (наряду с отменой материального права) имела большое значение при осуществления задач Указа. 44
Но установление такого положения возможно только в законодательном порядке.
Нарушения этого порядка, встречающиеся на практике, должны быть признаны актами неправомерными, какими бы целесообразными они ни представлялись. К числу таких актов нельзя не отнести циркуляр НКЮ РСФСР № 116 от 30.VI 1927 (ЕСЮ — 1927 г. № 28, стр. 116), согласно которому судам запрещалось принимать к производству иски организаций обобществленного сектора народного хозяйства на сумму до 10 руб. и частных лиц на сумму до 5 руб.45
В случаях, когда является целесообразным в массовом порядке прекратить прием к рассмотрению исков определенной категории, запрещение судам принимать иск к производству должно совершаться в законодательном порядке.
5. Наличие вступившего в законную силу решения по тождественному иску.
1. Общего правила о том, что наличие вступившего в законную силу решения (rei judicatae) исключает право на предъявление иска по тождественному правоотношению, ГПК не содержит. Тем не менее, имеется достаточный материал в нормах действующих процессуальных законов для такого утверждения. Так, согласно ст. 2 ГПК, принятие отказа стороны от принадлежащих ей прав ;и судебной их защиты лишает сторону права обратиться к суду
44 См. также ст. 29 КЗоБСО в редакции 16.IV 1945. Согласно примечанию к ст. 29 Кодекса законов о браке, семье и опеке в редакции Указа Президиума Верховного совета РСФСР от 16.IV 1945, «иски матерей о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося до издания Указа Президиума Верховного совета СССР от 8 июля 1944 года от лица, с которым мать не состоит в зарегистрированном браке, при условии, если ответчик записан в качестве отца ребенка в книгах записей актов гражданского состояния, подлежат рассмотрению в судебных органах».
Ввиду того, что исследование указанных здесь фактических обстоятельств может происходить только в порядке рассмотрения дела по существу, нельзя не признать, что отмена права матери на обращение к суду с алиментным иском тем самым утратила свой безусловный, категорический характер.
46 Циркуляр этот ныне отменен приказом НКЮ РСФСР за № 72 от 1.XI 1944.
71

с иском, основанным на тех же основаниях. Естественно, решение суда, ликвидирующее спор по существу, а именно — отказ суда в иске за его необоснованностью, не может иметь, меньшее процессуальное значение, чем принятие судом отказа стороны от принадлежащих ей прав.
Прекращение права обращения к суду вследствие наличия rei judicatae имеет в виду и ст. 18 Угол. проц. кодекса, согласно которой «отказ в гражданском иске, постановленный при производстве уголовного дела, лишает потерпевшего права вторичного предъявления того же иска; равным образом отказ в иске, постановленный в порядке гражданского судопроизводства, лишает потерпевшего права вторичного предъявления того же иска в суде при производстве уголовного дела».
Если вступившее в законную силу решение, вынесенное в уголовном процессе, имеет значение отрицательной предпосылки права на предъявление иска в гражданском процессе и обратно, то тем более за ним такое значение следует признать в однородном процессе.
Из приведенных норм следует, таким образом, что вступившее в законную силу решение прекращает право на предъявление того же иска.
Этот вывод вполне соответствует и сложившейся судебной практике, сформулированной в указании Верховного суда РСФСР от 7 апреля 1924 г. прот. № 9 (постат. мат. кет. 2 ГПК, § 2): «По общим началам ГПК не допускается предъявление вторичного иска теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям».
Приведенные положения советского процессуального права и судебной практики представляются последовательными и правильными. Вступившим в законную силу решением: создан тот процессуальный результат, который являлся конечной целью процесса; спорное право превращено в бесспорное окончательно и с обязательным значением как для сторон, так и для суда и других органов власти. Тем самым вступившее в законную силу решение получает значение отрицательной предпосылки права на предъявление иска.
2. Квалификация вступившего в законную силу судебного решения по тождественному иску, как отрицательной предпосылки права на предъявление иска, могла бы по соображениям, высказанным ранее, дать основание к заключению, что вопрос о ее наличии входит в компетенцию судьи, принимающего дело к производству, и, следовательно, разрешается еще до рассмотрения дела в судебном заседании с участием сторон. Целесообразен ли, однако, был бы такой порядок? Установление тождества двух исков, возможного и при
72

известном различии фактических обстоятельств, сопровождающих требование, и, наоборот, отсутствующего, вопреки значительному сходству оснований исков, нередко связано с серьезным сравнительным исследованием материалов существа дела обоих исков и обсуждением их значения.
Приведенные соображения заставляют прийти к выводу, что рассмотрение вопроса о наличии тождества заявленного иска с иском, ранее судом разрешенным, должно происходить в заседании суда с участием сторон. Установление такого порядка, как твердой и обязательной нормы, требует законодательного акта. При наличии тождества иска с ранее разрешенным судом или с таким, по которому судом был принят отказ истца от прав в порядке ст. 2 ГПК, суд должен дело прекращать производством (а не отказывать в иске).
В буржуазном процессе обычно такое же значение, какое имеет res judicata для вторично предъявляемого того же иска, придают и факту нахождения тождественного спора на разрешении другого суда.46 Указание на это обстоятельство (exceptio litis pendentis) рассматривается, как процессуальный отвод, влекущий за собой прекращение дела производством.
Советским процессуальным законом данный вопрос не урегулирован, чего нельзя не признать известным пробелом. Однако заполнение этого пробела правилом, аналогичным иностранной норме, представляется нам нецелесообразным. Бели спорное дело одним судом, в производстве которого оно находится, еще не разрешено, то при таком условии для прекращения того же дела производством в другом суде основания не имеется. Такое основание появится лишь тогда, когда решение по делу будет вынесено. Нахождение дела на рассмотрении другого суда, в силу ст. 33 ГПК, запрещающей пререкания судов о подсудности, исключает разрешение дела судом, в который оно поступило позднее, за исключением случаев, когда дело в суде, куда оно первоначально поступило, было там производством прекращено с правом его возобновления. Однако и для немедленного прекращения дела оно оснований не дает, поскольку результат первоначального производства еще не известен. Отсюда может быть сделан тот вывод, что при установлении в процессе rei in lite pendentis (т. е. что тот же иск находится в производстве другого суда), дело должно быть ликвидировано без процес-
46 Германский устав гражданского судопроизводства (СРО) §§ 263, И, 274; Австрийский устав гражданского судопроизводства §§ 233, 240, III; Code de procedure civile, art. 171; дореволюционный устав гражданского судопроизводства России, от. 571, п. 2. См. также Е. В. Васьковский. Учебник, стр. 222; Гольмстен. Принцип тождества, стр. 15—16.
73

суальных последствий. Тем самым истец не лишился бы возможности получения правосудия по делу в данном суде в случае, если бы по каким-либо причинам оно вновь и притом правомерно оказалось на его рассмотрении.
§ 3. Вопрос о нецелесообразности производства дела.
В одном из действующих гражданско-процессуальных кодексов союзных республик, именно в ГПК УССР, установлено правило, согласно которому дело может быть прекращено производством в случае признания судом производства нецелесообразным. Приводим полностью текст соответствующей статьи (ст. 4):
«Дела, по которым истцами являются государственные органы или кооперативные организации всех видов и степеней, могут быть прекращены судом во всяком положении дела, если, в процессе рассмотрения дела, обнаружится нецелесообразность дальнейшего производства дела, в частности ввиду явной невозможности исполнения решения, которое может быть вынесено, либо ввиду того, что расходы по производству дела явно превысят сумму иска».
Ст. 4 ГПК УССР придает нецелесообразности производства значение отрицательной предпосылки права на предъявление иска. При нецелесообразности производства решение по существу дела не выносится, дело прекращается производством.
Вызывая прекращение процесса, эта предпосылка, однако, ни в какой мере не влияет на существование самого материального права, утверждаемого истцом в процессе. Вынося определение о прекращении дела производством в порядке ст. 4 ГПК УССР, суд не отказывает в защите спорного права, не отрицая ни самого права, ни своей обязанности по его охране и принудительному осуществлению. Вопросы эти просто остаются без рассмотрения и разрешения. Постановление суда не создает в данном случае каких-либо правовых последствий для тяжущихся. Они остаются в допроцессуальном положении. Требование, в рассмотрении которого было судом отказано в порядке ст. 4 ГПК УССР, может быть предъявлено к зачету, в частности, к судебному. При изменившихся условиях не исключено повторное и притом эффективное обращение с ним к суду. Это можно себе представить, например, в случае, если исполнение почему-либо впоследствии стало возможным, либо производство по делу перестало требовать несоразмерно больших затрат. При подобных условиях разрешение по существу того же иска не должно встретить препятствия.
74
Исходя из такого значения ст. 4 ГПК УССР, можно было бы охарактеризовать действие введенной ею предпосылки, как невозможность обращения к суду при данных условиях, а не как отсутствие права на такое обращение вообще.
Переходя к критической оценке нормы, установленной ст. 4 ГПК УССР, мы не можем признать ее ни целесообразной (не в пример ряду других положительных по значению отличий этого Кодекса от ГПК других союзных республик), ни законной.
Практическая невозможность судебного осуществления права, даже не имея юридического значения отказа в его защите, на деле приводит к нарушению ст. 2 Закона о судоустройстве. Нельзя также не видеть во введении условия нецелесообразности производства, как основания хотя бы для условного (rebus sic stantibus), временного лишения права возможности его судебного осуществления, принципиального противоречия материальному праву, в охране которого закон отказывает лишь в исключительных случаях, предусмотренных ст. 1 ГК. Конечно, малозначительные иски во многих случаях не представляют собой надлежащего предмета судебной защиты, а иногда служат признаком бесхозяйственного ведения дел, перестраховки в работе предприятий и других вредных явлений. Однако едва ли правильно с подобными явлениями бороться путем отказа в судебном рассмотрении мелких претензий — для этого существуют другие пути; гражданские права охраняются законом согласно ст. 10 Конституции СССР, и отказ в их защите не может быть признан законным.
Как уже было отмечено, норма, установленная ст. 4 ГПК УССР, является особенностью процессуального закона УССР; законодательство других союзных республик ее не содержит.
§ 4. Вопрос о значении юридического интереса, как предпосылки права на предъявление иска
1. В буржуазной процессуально-правовой литературе47 распространен взгляд, согласно которому одним из существенных «предположений процесса» является так называемый юридический интерес в процессе у истца.
В русской литературе понятие юридического интереса к иску было разработано покойным академиком В. М. Гордоном и в основном воспринято русской дореволюционной гражданско-процессуальной теорией.
47 Schmidt, Lehrbtich, S. 13, 309, 605 fig.; Hellwig, Lehrbudi, Bd. I, par. 23, S. 160—161.
75

Согласно указанному учению, для действительности процесса необходим юридический интерес истца к законной силе судебного решения. Юридический интерес в процессе представляет собой ту правовую :выгоду, которую приносит истцу судебное решение, а именно — укрепление прав истца путем их авторитетного подтверждения судом, в силу которого они приобретают качество бесспорности. Только при наличии такого интереса, по мнению Гордона и его последователей, существует та задача, которую призван осуществлять суд; при его отсутствии работа суда становится напрасной, бесцельной, можно сказать —беспредметной. В соответствии с таким значением юридического интереса излагаемая теория причисляет его к так называемым предположениям процесса, отсутствие которых приводит к прекращению дела производством и, следовательно, возвращает стороны в до-процессуальное состояние.48
Юридический интерес Гордон, как и другие процессуалисты, считает объективным состоянием. Для его наличия отнюдь недостаточно одного субъективного заявления о нем истца. Необходимо, чтобы существование интереса было основано на объективных данных.4Э Такими данными являются, прежде всего, факты повода к иску (нарушение чужого права, угроза его нарушения), которые должны быть истцом указаны и доказаны ранее, чем суд приступит к исследованию основания иска, т. е. перейдет к той стадии процесса, результатом которой явится судебное решение об обоснованности или необоснованности иска, т. е. решения по существу дела. Повод к иску обусловливает, таким образом, по Гордону, юридический интерес, а последний — вынесение решения по существу дела. При отсутствии повода к иску не может быть вынесено решение; у истца нет права на решение, нет права, как. говорит В. М. Гордон, на иск.
Не воспринимая учение о праве на иск в абстрактном смысле, как якобы дублирующее понятие общей процессуальной правоспособности, Васьковский полностью разделил взгляды В. М. Гордона на значение юридического интереса в процессе и, в частности, его обязательной абсолютной предпосылки — повода к иску.50
Отсутствие юридического интереса зависит, однако, не
48 Е. В. Васьковский. Учебник, стр. 214, 219, 353.
49В. М. Гордон. Отсутствие права на иск. «Право», 1912, № 9. Т. М. Яблочков. Практический комментарий на Устав гражданского судопроизводства, т. 1, 1913, стр. 58—60.
50 Учение о так называемом «поводе к иску» рассматривается нами и главе третьей.
76
только от отсутствия повода к иску. Из самого содержания этого понятия — правовой выгоды от судебного решения — видно, что юридический интерес у истца отсутствует во всех случаях, когда такая выгода не может быть достигнута, в частности если предметом спора является теоретический вопрос о праве или если решение не способно благоприятно отразиться на правовой сфере истца, как, например, при наличии вступившего в законную силу решения по тождественному иску или, наконец, при отсутствии у истца утверждаемого им субъективного права.
Вопрос о пригодности для теории советского гражданского процесса изложенного здесь учения об юридическом: интересе в процессе, как предпосылке права на предъявление иска, приобретает для нас тем большее значение, что это учение было В. М. Гордоном перенесено в теорию советского гражданского процесса. В своей статье «Право на судебную защиту по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР» («Вестник советской юстиции», 1924, № 1) В. М. Гордон отстаивает ту мысль, что «заинтересованность» сторон (истца) в смысле ст. 2 ГПК означает объективное наличие фактов, обусловливающих юридическую эффективность решения. Такими фактами в исках о присуждении является нарушение ответчиком его обязанности перед истцом, в исках о признании — опасность такого нарушения в будущем и т. д. При отсутствии таких фактов сторона, заявившая иск, является не заинтересованной, и потому, говорит В. М. Гордон, не может быть стороной. Если же нет в процессе стороны, то и процесс не может считаться состоявшимся; дело подлежит прекращению производством.
Можно ли согласиться с этим учением, согласно которому юридический интерес истца в процессе является предпосылкой права на предъявление иска?
Юридический интерес в процессе состоит, как мы видели, в том, что судебное решение создает для заинтересованной стороны известный выгодный процессуальный результат: оно подтверждает спорное право, превращая его в бесспорное и создавая тем самым основу для его принудительного исполнения или внося определенность в правовые отношения, либо преобразует правоотношение в соответствии с законом. Конечно, процесс был бы бесцельным и беспредметным, пустой и потому вредной потерей времени, если бы в своем результате он не способен был привести к одному из указанных результатов. Всякая защита имеет цель, предмет и практическое оправдание, если она способна произвести какое-нибудь действие, т. е. укрепить, восстановить или обеспечить известное положение. Если что-либо не требует ни укрепления,
77
ни восстановления, ни обеспечения, то защита оказалась бы бесцельной, беспредметной и напрасной, как сражение с ветряными мельницами. Это простое и общее положение вполне применимо и к судебной защите.
Поэтому правильно и бесспорно, что при отсутствии юридического интереса в процессе последний недопустим. Следует ли, однако, отсюда сделать тот вывод, что понятие юридического интереса в процессе имеет значение самостоятельного у с л о в и я осуществления правосудия по спорному правоотношению, т. е. п р е д п о с ы л к и п р а в а н а и с к в п р о ц е с с у а л ь н о м с м ы с л е?
Для правильного ответа на данный вопрос необходимо иметь в виду, что результат процесса всегда бывает выгодным только одной стороне, и поэтому лишь к концу процесса — в судебном решении — выясняется, у кого из тяжущихся действительно имелся юридический интерес в данном процессе.
Задачей правосудия вовсе не является защита правовых интересов только истца. Это положение имеет важное значение и наполнено конкретным содержанием в советском гражданском процессе с его основной целью оказать защиту действительному правоотношению, раскрыв в процессе материальную истину. В суде обе стороны равны, и интересы ответчика подлежат совершенно такой же защите, как и интересы истца (ст. 5 ГПК). Если, например, повод к иску (в понимании В. М. Гордона) отсутствует и, следовательно, у истца нет юридического интереса к процессу, то сам по себе факт предъявления иска и рассмотрения в суде вопроса о поводе к иску существенно колеблет определенность правового положения ответчика. Если, например, предъявлен виндикационный иск к лицу, которое права собственности истца не нарушало, то можно ли считать, что у такого ответчика нет юридического интереса к ответу суда на предъявленное к нему неосновательное притязание? Едва ли кто-нибудь будет отрицать такой интерес. Но в таком случае, чем можно было бы оправдать отсутствие внимания к этому интересу? Прекращение дела производством, как это предлагают Гордон и Васьковский, возвратило бы истца в допроцессуальное положение с той лишь разницей, что истраченные им судебные издержки остались бы ему не возмещенными. Но этот результат нельзя было бы считать, в данном случае, достаточной компенсацией ущерба, причиненного ответчику. Предъявленное к нему притязание не получило определенного ответа, постановлением суда не устранены внесенная в правовую сферу ответчика неопределенность, опасность предъявления таких же исков, отнимающих у ответчика вре-
78
мя, причиняющих ему связанное с процессом беспокойство и вызывающее известный имущественный ущерб в будущем.51
Все это дает полное основание утверждать, что у ответчика, которому предъявлен подобный иск, имеется существенный юридический интерес к судебному решению, которым с законной силой был бы дан определенный и притом отрицательный ответ на притязание истца в форме судебного решения об отказе в иске. Только такое решение способно дать ответчику законное удовлетворение его интереса в восстановлении определенности права, поколебленной неосновательным иском.
Из изложенного вытекает, что для того, чтобы вынесенное решение не оказалось бесцельным, достаточно, чтобы юридический интерес к процессу имелся хотя бы у одной из сторон. Такое положение создается всегда, если предъявляется иск при наличии его законных предпосылок. Заявленный истцом спор может свидетельствовать о наличии только предположения существования у истца интереса к решению. Однако если бы это предположение не оправдалось, то тем самым оказалось бы, что иск предъявлен неосновательно, а предъявление неосновательного иска, колебля определенность правового положения ответчика, создает юридический интерес последнего к отказу в иске и тем самым к судебному признанию неосновательности предъявленной к ответчику претензии. Интересы ответчика подлежат такой же судебной защите, как и интересы истца,— это аксиома, вытекающая из принципа процессуального равенства сторон в процессе. Поэтому прекращение процесса вследствие выяснившегося отсутствия интереса у истца грубо нарушило бы указанный основной принцип процессуального равенства.
Из сказанного неизбежно следует вывод, что в Случае предъявления иска при наличии установленных субъективных и объективных предпосылок права на предъявление иска, как правило,52 всегда имеется и интерес у одной из сторон к процессу, что необходимо и достаточно для процессуальной эффективности решения и, следовательно, для осуществления правосудия.
Но, может быть, отсутствие юридического интереса истца приобретает значение отрицательной предпосылки права на предъявление иска в тех случаях, когда отсутствует также юридический интерес к решению у ответчика?
Рассмотрим эти случаи. Их можно разделить на две группы: а) те случаи, когда отсутствие юридического интереса
51 Ср. Е. В. Васьковский. Учебник, § 117, II, стр. 353 и § 72.
52 Об исключениях из этого правила см. дальше.
79

истца может быть установлено без участия противной стороны, т. е. до ее привлечения в качестве ответчика в процессе; б) те случаи, когда в уже возникшем процессе, г. е. по привлечении ответчика в дело, обнаруживается отсутствие юридического интереса у обеих сторон.
К первой группе относится, во-первых, тот случай, когда кто-нибудь без надлежащего процессуального правомочия заявляет иск по чужому (т. е. заявляемому как чужое) правоотношению: решение по подобному иску «е могло бы принести пользы ни заявителю, ни ответчику. Последнему, в частности, потому, что хозяин отношения не был бы связан решением и, следовательно, ничто в правовой сфере ответчика не изменилось бы. Однако нормативное содержание положения «нельзя предъявлять иски по чужим правоотношениям» вполне определяется границами процессуальной правоспособности истца, и для его обоснования нет надобности прибегать к категории юридического интереса в процессе.
Во-вторых, с понятием юридического интереса обычно связывают недопустимость обращения к суду со спорами, не имеющими практически правового характера,53 например, теоретического спора. Однако то же положение вытекает из круга судебной компетенции — рассмотрения споров по гражданским правоотношениям (ГК, ст. 2), защиты судом действительных, а не воображаемых прав и законных интересов (Закон о судоустройстве, статья 2). Поэтому и для обоснования данного положения нет ни малейшей практической надобности прибегать к категории юридического интереса в процессе.
Совершенно так же обстоит дело и во второй группе рассматриваемых здесь отношений.
а) Так, отсутствие юридического интереса у обеих сторон может быть обусловлено наличием вступившего в законную силу решения по тождественному иску: новое решение, подтверждая предыдущее, ни в чем не изменило бы правового положения истца, точно так же, как и ответчика. Однако в использовании понятия юридического интереса здесь опять-таки надобности нет, так как наличие вступившего в законную силу решения суда является по закону самостоятельной отрицательной предпосылкой права на предъявление иска.
б) Отсутствие юридического интереса к судебному решению у обеих сторон можно было бы также предполагать при неоднократной неявке их в судебное заседание без объясне-
63Glasson et Tissier. Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de competence et de procedure civile 1925—1936, T. I, N 182, p. 439; H e 11 w i g. System, Bd. I, S. 102.
80
ния причин и при отсутствии просьбы рассмотреть дело без их участия. Однако и тут нет надобности пользоваться указанной презумпцией, так как, согласно правилу ст. 100 ГПК, неявка сторон без уважительных причин по вторичному вызову сама по себе служит достаточным основанием для прекращения дела производством.
в) Стороны могут, наконец, обнаружить отсутствие у них юридического интереса к решению не только посредством неоднократной неявки их в судебное заседание, но и в форме согласованного отказа от процесса (взятие истцом иска обратно с согласия ответчика). Такова, например, юридическая сущность примирения супругов по делу о расторжении брака в производстве народного суда. Прекращение дела производством является здесь результатом прекращения интереса обеих сторон к судебному решению. Однако и в этих случаях нет надобности применять понятие юридического интереса в качестве особой предпосылки процесса,54 так как факт отказа сторон от процесса (например, при примирении супругов), прекращающий интерес сторон к решению, сам по себе представляет непосредственное основание для прекращения дела.
Во всех рассмотренных нами случаях отсутствует с самого начала или прекращается в течение процесса юридический интерес к решению как со стороны истца, так и со стороны ответчика, отсутствует или перестает существовать тем самым цель процесса, в котором ни одна из сторон не нуждается.
Однако во всех этих случаях всегда, как мы видели, может быть установлено либо отсутствие предпосылок права на предъявление иска, либо отказ от осуществления этого права в данном процессе с теми существенными последствиями, которые вытекают из значения соответствующих процессуальных условий. Но тем самым характерное для указанных фактов отсутствие юридического интереса истца или обеих сторон « судебному решению утрачивает теоретическое значение обобщающей основы.
Следует, впрочем, остановиться еще на одном вопросе, связанном со значением юридического интереса в процессе. Юридический интерес у истца (как мы уже отмечали) отсутствует и тогда, когда отсутствует то материальное право, подтверждения которого добивается правоспособный истец в отношении к правоспособному ответчику. Но в указанном значении юридический интерес не может служить предпосылкой права на предъявление иска по той причине, что разрешение вопроса о наличии или отсутствии спорного мате-
54 См. об этом также дальше, § 5 настоящей главы.
81
риального права составляет самую цель и конечный результат деятельности по правосудию в гражданском деле, а не его условие.
К той же категории случаев отсутствия юридического интереса (ввиду отсутствия спорного материального права) относятся, по нашему убеждению, вышеуказанные случаи отсутствия так называемого «повода к иску». Однако это положение может быть обосновано лишь в связи с разрешением более широкой проблемы — права на иск в материальном смысле,— которой мы уделяем в настоящей работе особую главу (главу третью).
2. Некоторыми особенностями в отношении рассматриваемого здесь вопроса отличаются иски о признании, в связи с чем они требуют отдельного рассмотрения. Юридический интерес к решению о признании состоит, как это выяснено в русской литературе В. М. Гордоном, в установлении определенности правового положения. В соответствии с такой целью решения процесс о признании предполагает существование неопределенности правоотношения, а последняя — совершение таких фактов, которые эту неопределенность вызывают.55 Таковыми могут быть те или иные действия лица, обязанного по правоотношению, или словесные заявления, которыми самое существование правоотношения ставится под сомнение. Иными словами, правовая сфера истца должна подвергнуться известной опасности, которая может быть устранена лишь путем судебной авторитетной декларации спорного правоотношения существующим или, наоборот, не существующим. Факты, вызывающие неопределенность правового положения, способную быть устраненной путем судебного признания, считаются поводом к иску о признании, а создаваемая ими юридическая потребность в решении о признании — юридическим интересом в признании. Очевидно, что факты повода к иску о признании всегда стоят вне круга фактов, на основании которых возникло спорное правоотношение. С этим связана особенность исков о признании, состоящая в том, что предъявление иска о признании, хотя бы и без повода к нему, не всегда колеблет определенность правового положения ответчика. А именно, оно не способно колебать это положение в тех случаях, когда правоотношение, признания которого добивается истец, в действительности существует, или, наоборот, когда правоотношение, признания отсутствия которого истец добивается, в действительности не существует; в обоих случаях, повторяем,— при отсутствии повода к иску.
55 В. М. Гордон. Иски о призвании, стр. 202 и сл.
82
Представим себе, например, иск о признании существования у истца авторского права на определенное произведение при отсутствии к тому повода со стороны ответчика, ни словом, ни делом не посягавшего на указанное право и его не отрицающего. Предъявлением подобного иска правовое положение ответчика здесь не поколеблено, несмотря на отсутствие повода к иску. У ответчика нет, казалось бы, здесь юридического интереса к судебному решению. Но если ответчик не дал «повода к иску», то нет юридического интереса к решению и у истца; его правовое положение не поколеблено, а потому нет, казалось бы, и той неопределенности в правовом положении истца, которая могла бы быть устранена судебным) решением, нет, иными словами, надлежащего предмета для такого решения. Выходит, что при отсутствии повода к иску о признании может отсутствовать объективный юридический интерес к судебному решению у обеих сторон. Возникает вопрос: не следует ли для данной категории исков признать наличие повода к иску и связанный с ним юридический интерес предпосылкой права на предъявление иска в советском гражданском процессе?
Как известно, буржуазные процессуальные законодательства обычно указывают на наличие юридического интереса, как на необходимое условие права на иск о признании.
Подобные указания содержатся в германском уставе гражданского судопроизводства (ст. 256), в австрийском уставе (ст. 228), в статье 1801 дореволюционного русского устава гражданского судопроизводства. Юридическому интересу в признании в процессуальной буржуазной литературе посвящен ряд научных работ, в том числе специальные монографии. В курсах и учебниках гражданского процесса этому понятию уделяется особое внимание, отдельные разделы и главы. В частности, в русской научной литературе вопрос об юридическом интересе в судебном признании («юридический интерес в немедленном подтверждении»), как уже указывалось, подробно и глубоко разработан В. М. Гордоном, частично в работе «Основание иска», а главным образом — в книге «Иски о признании», где этому вопросу .посвящена целая глава (четвертая). Юридический интерес в иске о признании направлен на подтверждение существования или несуществования определенного правоотношения, сообщающее правовому состоянию истца в отношении ответчика определенность, бесспорность и неопровержимость. Установление такой определенности предполагает потребность в ней, которая, со своей стороны, может быть обусловлена обратным состоянием, т. е. состоянием неопределенности, неизвестности правоотношения.
6* 83
В буржуазной литературе, вплоть до новейшей,56 со всей подробностью разработаны вопросы о сущности и предпосылках, этого интереса (как, например, характер оснований субъективного сознания неопределенности права, в частности вопрос о значении словесных угроз определенности права), о предмете, который должен быть поражен неопределенностью (например, только ли правовая сфера, либо также экономическая), и его границах.
На необходимость юридического интереса истца для права на иск о признании в советской литературе имеются указания В. M. Гордона. В упоминавшейся уже ранее статье («Вестник советской юстиции», 1924, № 1, стр. 2) В. М. Гордон говорит:
«Для наличности юридического интереса и обусловливаемого им права на иск требуется...
б) Опасность будущего нарушения права, обнаруживающаяся в настоящее время, но не проявившаяся пока в виде нарушения». Она является поводом к иску о признании.
Таким образом, существует господствующее, если не сказать, общее — в теории гражданского процесса мнение о необходимости для права на иск о признании особого юридического интереса истца в судебном признании.
Следует, однако, указать, что наше процессуальное законодательство, не регулируя вообще исков о признании как отдельной категории, не содержит каких-либо указаний и в отношении процессуальных условий права на предъявление таких исков и, в частности, на юридический интерес, как одно из таких условий.
Невозможно видеть подобное указание в понятии «заинтересованного лица» в смысле ст. 2 ГПК, так как это понятие относится ко всем видам исков, указывая, как мы уже говорили, лишь на границы субъективной правоспособности к предъявлению иска.
Но, быть может, такая необходимость вытекает из теоретических положений или должна быть, как соответствующая целесообразности, установлена в будущем процессуальном законе?
На первый взгляд, представляется действительно недопустимым предъявление исков о признании без необходимых к тому поводов в виде нарушения определенности правового положения истца. Не представляются ли убедительными и в условиях советского процесса доводы, приводимые обычно в
56 Например, N ей пег, op. cit., S. 9—12; Н е 11 w i g, Lehrbuch, Bd. I, S. 386; см. также G 1 a s s о n, Traite, т. I, Mr. 182.
84
доказательство необходимости этого требования, а именно: предотвращение загрузки судов беспредметными исками, недопустимость напрасного беспокойства граждан привлечением их в качестве ответчиков в такие процессы и т. п.?
Конечно, если бы при отсутствии юридического интереса к иску о признании можно было его не принимать к производству, не допуская самого возникновения процесса, то едва ли нашлись бы доводы против этих соображений. Но беда заключается в том, что установление фактов, порождающих юридический интерес к судебному признанию, само по себе требует рассмотрения их в процессе, причем непременно с участием ответчика. Поэтому ни загрузки судов этими исками, ни беспокойства, причиняемого ими ответчикам, предотвратить невозможно. Суд обязан, принужден их принимать к производству.
А раз это так, то нам представлялось бы неоправданным ригоризмом требовать прекращения производством начатого уже рассмотрением по существу дела за отсутствием интереса к решению, если истец почему-либо настаивает на решении, в получении которого он находит для себя надобность. Такое утверждение возможно потому, что даже в том случае, если по предмету иска — рассматриваемому судом правоотношению — между сторонами и не было разногласий, то все же судебное решение придает этому правоотношению новое качество бесспорности, исключая возможность возникновения спора о нем в будущем. Оно не может считаться поэтому беспредметным и безрезультатным,
Со всем этим мы связываем тот вывод, что по теоретическим соображениям нет оснований считать юридический интерес предпосылкой права на предъявление иска о признании в советском гражданском процессе, как нет оснований и для установления подобного положения в нашем процессе de lege ferenda.57
57 Некоторое подтверждение ваше мнение встречает во взглядах судебной практики. Так, в своем определении № 1463—1940 г. («Сб. постановлений Пленума и определений Коллегии Верховного суда Союза ССР 1940 года», 1941, стр. 348) судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда СССР резко осушила, как недопустимую для судебного решения, мотивировку «отказать в иска за ненадобностью». «Суд,— говорится в этом определении,— обязан выносить решение на основании закона и установленных судом обстоятельств дела, а не на произвольном и незаконном умозаключении о том, имеет ли или нет истец «надобность» в удовлетворении иска». В рассмотренном случае судом было вынесено решение об отказе в признании недействительности договора.
Интересно отметить, что практика иностранных судов даже там, где, как, например, в Германии, законом установлено требование юридического интереса в признании (Feststellungsinteresse) для предъявления
85

Это совсем не значит, что следует предъявление исков о признании без повода к ним, т. е. без спора о правоотношении, считать делом нормальным и ему потворствовать. Совсем напротив! С такого рода деятельностью следует вести борьбу, как с сутяжничеством, о чем подробнее мы скажем дальше. Здесь должно быть лишь отмечено, что причиненное ответчику беспокойство требует полной компенсации, которая должна состоять в возмещении ему ущерба, нанесенного хотя и обоснованным, но недобросовестно предъявленным иском, по правилу примечания 2-го к ст. 46 ГПК, и указания в виде мотивировки такого определения на отсутствие со стороны ответчика каких-либо действий, оправдывающих предъявление иска.
Из изложенного, таким образом, следует сделать вывод, что в советском гражданском процессе понятие юридического интереса не может быть связано с какими-нибудь самостоятельными последствиями и в области исков о признании: значение предпосылки (предположения) права на предъявление иска за ним должно быть отвергнуто.58
Подведем итоги. К числу предпосылок права на предъявление иска относятся, согласно вышеизложенному:
соответствующего иска (СРО, § 256), не придает отсутствию повода к иску о признании и, следовательно, интересу в признания безусловного значения. Так, Stein указывает в своем комментарии к СРО, что и в случае отсутствия повода к иску о признании судья вправе вынести решение по существу дела, если это ему представится целесообразным, например, если по обстоятельствам дела выяснится, что в иске о признании спорного правоотношения следует отказать. Stein обосновывает свой вывод своеобразной конструкцией «конкуренции отсутствия повода к иску и основания иска», при которой судье рекомендуется избрать путь наиболее полного разрешения спорного вопроса, а именно по основанию (G a u p p — Stein. Kommentar, Bd. I, § 300, II, S. 2).
Весьма интересным в этом отношении является определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 245—1941, Сб. постановлений Верхсуда СССР за 1941 г., 1947, стр. 139—140, № 53. В указанном деле отсутствовало право на предъявление иска к органам связи ввиду несоблюдения претензионного порядка; вместе с тем было установлено и отсутствие самого материального права. В иске было отказано. Таким образом, при конкуренции отсутствия права на предъявление иска и материального права суд вынес постановление, констатирующее отсутствие материального права, т. е. постановление, по своему содержанию разрешающее вопрос более глубоко.
58 Вопрос о значении юридического интереса для вступления в процесс (привлечения к участию в процессе) третьего лица с акцессорным участием, как выходящий за пределы темы настоящей работы, оставляется нами без обсуждения.

86

I. Субъективные предпосылки:
а) Процессуальная правоспособность истца и ответчика;
б) Отсутствие заявленного в установленном порядке отказа от осуществления права на предъявлениеиска (договор третейской записи).
II. Объективные предпосылки:
А. Положительные предпосылки:
а) Подведомственность дела суду;
б) Обязательное предварительное согласование претензии с должником;
в) Постановление суда, как предпосылка права на предъявление иска.
Б. Отрицательные предпосылки:
г) Исключение данной категории споров из числа подлежащих судебному рассмотрению по специальному основанию;
д) Наличие вступившего в законную силу судебного решения по тождественному иску.
Таковы те положительные и отрицательные условия, при соответственном наличии или отсутствии которых возникает право на предъявление иска, т. е. право на правосудие по конкретному гражданско-правовому спору.
Для того, однако, чтобы право на предъявление иска могло послужить основанием возникновения судебной деятельности по правосудию по конкретному гражданскому спору, необходимо еще, чтобы это право было осуществлено с соблюдением ряда условий.
Такими условиями являются:
а) наличие дееспособности обращающегося к суду или, при его недееспособности, осуществление права на предъявление иска через законного представителя;
б) соблюдение подсудности дела тому суду, в который предъявлен иск;
в) соблюдение надлежащей формы предъявления иска.
Переходим к рассмотрению этих условий, составляющих порядок осуществления права на предъявление иска.
§ 5. Порядок (условия) осуществления права на предъявление иска
1. Дееспособность истца. Под дееспособностью подразумевается способность своими действиями порождать юридические последствия; в соответствии с этим, процессуальная дееспособность есть способность совершать процессуальные действия, к числу которых относится и важнейшее из них — предъявление иска. Поэтому первым условием юридически
87

действительного осуществления права на предъявление иска является наличие у обращающегося к суду лица процессуальной дееспособности. Только процессуально-дееспособное лицо способно лично осуществить свое право на предъявление иска непосредственно или через выбранного им представителя. Личное обращение к суду процессуально-недееспособного лица юридически недействительно.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР не содержит специальных правил, регулирующих процессуальную дееспособность, которая ввиду этого определяется нормами, регулирующими гражданскую дееспособность.
Поскольку состояние недееспособности связывается с известными физическими свойствами лица (ГК, ст. ст. 7—9), было бы правильным считать, что это состояние юридическим лицам несвойственно (иначе: юридические лица всегда дееспособны).
Порок недееспособности восполняется законным представительством. Это имеет в процессе не только то значение, что правомерно совершенные представителем действия создают результат для (т. е. в пользу и в ущерб) представляемого, но и то, что последующее одобрение действий представляемого его законным представителем придает им действительность с обратной силой.
В отличие от процессуальной правоспособности, наличие которой для возникновения процесса требуется на стороне как истца, так и ответчика, недееспособность ответчика не служит препятствием юридической действительности обращения к суду. Осуществление процессуальных прав и обязанностей ответчика составляет обязанность его законного представителя (см. ст. 91 КЗоБС), временное отсутствие которого влечет за собой только приостановление производства по судебному делу (ГПК, ст. 113), но не может служить ни препятствием к возникновению, ни основанием для прекращения процесса.
2. Подсудность спора данному суду. Другим существенным условием действительности осуществления права на предъявление иска является подсудность дела именно тому суду, к которому обращен предъявляемый иск. Несомненно, подсудность не является предпосылкой самого права обращения к суду; вопрос о надлежащей подсудности, как правило, возникает лишь при наличии этого права. Но от соблюдения требований подсудности может зависеть действительность предъявления иска. Эта зависимость не безусловна, так как если в нарушение подсудности дело было ошибочно принято судом к производству, то обнаружение этого обстоятельства само по себе еще не разрушает процесса. Известно указание

88

Верховного суда РСФСР 1924 г. № 26 (постатейный материал к ст. 246 ГПК, § 2), согласно которому судебное решение не подлежит отмене только на том основании, что оно вынесено с нарушением подсудности, если при кассационном пересмотре не будет установлено, что «рассмотрение дела в надлежащем суде существенно повлияло бы на его решение».59 В случае отмены решения кассационный суд передает дело на новое рассмотрение в надлежащий суд. Оба эти указания были бы несовместимы с трактовкой подсудности, как безусловной предпосылки действительного обращения к суду.
Характерным для подсудности, как условия надлежащего осуществления права на предъявление иска, является исцелимость в некоторых случаях порока ее нарушения.60 Таков, например, указанный в литературе случай перемены ответчиком во время процесса своего местожительства с переездом в район деятельности суда.61 Такое же исцеление возможно и в отношении родовой подсудности, не имеющей, как и местная подсудность, значения безусловной предпосылки действительного обращения к суду.
3. Соблюдение надлежащей формы предъявления иска. 1. Для предъявления иска закон (ст. 75 ГПК) устанавливает как общее правило обязательную форму, именно, форму письменного искового заявления.62,63 По своему содержанию акт предъявления иска также должен удовлетворять ряду установленных законом обязательных требований, составляющих реквизиты искового заявления.
Письменная форма искового заявления, являющаяся условием его действительности, составляет сама по себе одно из условий осуществления права на предъявление иска.
Что же касается содержания искового заявления, то в его составе можно различать две части: одну часть составляют данные, осведомляющие суд и ответчика о наличии предпосылок права истца на предъявление иска и о соблюдении условий осуществления этого права; другая часть об-
59 См. также определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 168—1941 г., Сб. постановлений Верхсуда СССР за 1941" г., 1947, стр. 159, № 82.
60 Небезусловное значение подсудности может быть рассматриваемо, как одно из оснований ее исцелимости.
61Schmidt, Lehrbuch, § 108, I, S. 686.
62 Мы применяем здесь понятие формы в специальном техническом смысле (см. Т u h r A. v. Obligationenrecht, Bd. I, par. 30, S. 206). В общем же смысле веяное волеизъявление имеет форму.
63 Допускаемые нашим процессуальным законом в известных случаях устные исковые заявления (ст. 75 ГПК) получили в практике характер исключений.
89
разуется из указанных и представленных истцом данных получающих значение дополнительных у с л о в и осуществления права на предъявление иск именно в силу того, что они охватываются обязательным с держанием искового заявления, т. е. входят в число eго реквизитов.
Рассмотрим каждую из указанных частей содержания искового заявления.
2. К содержанию искового заявления в той его части, которой суд и ответчик осведомляются о наличии в данном случае предпосылок права на предъявление иска и соблюдении условий надлежащего его осуществления, относятся :
а) Точное наименование истца и ответчика чем определяются стороны в процессе и что дает возможность судить о наличии процессуальной правоспособности сторон.
Физические лица в СССР все без исключения обладают процессуальной правоспособностью.
Что касается организаций, то суд в случае сомнений дол жен проверить наличие у обращающегося в суд коллективе правоспособности юридического лица, требуя представления надлежаще утвержденных и зарегистрированных уставов и положений о них. Как известно, на практике встречаются отдельные случаи, когда в обороте выступают самочинно возникшие организации (филиалы, агентства и пр.), не обладающие ни первоначальными, ни производными правами на выступление в обороте, в частности правом искать и отвечать на суде.
Дееспособность истца не может быть усмотрена из его наименования, и поэтому суд при принятии искового заявления, как общее правило, лишен возможности проверить ее наличие; оно предполагается. Однако при возникновении сомнений, хотя бы основанных на частных сведениях судьи,64 судья обязан выяснить и эту сторону искового заявления.
Процессуальная правоспособность нормально распространяется только на сферу правоотношений истца и ответчика. Право вести процесс по чужим правоотношениям, как исключительное правомочие, требует особых оснований. Это условие соблюдается заявлением истцом требования, как своего (ст. 76, пункт «д»), или указанием оснований вчинения иска по чужим правоотношениям, если эти основания не усматриваются из самого характера дела.
64 При близости наших судов к населению такие случаи вполне возможны.
90
б) Требование истца, указание оснований иска и его цены, а также местожительства сторон (ГПК, ст. 76, пункты «в», «г», «д»).
На основании этих данных может быть выведено заключение о подсудности дела (родовой и местной) данному суду, а также (с учетом тяжущихся лиц) о тождестве предъявляемого иска с другим иском, ранее разрешенным судом или находящимся на разрешении другого суда.
в) К той же (по ее юридическому значению) части искового заявления следует отнести требуемые в известных случаях дополнительные данные, сущность которых определяется
особым характером дела. Так, в исковых заявлениях по трудовым спорам, подлежащим рассмотрению в примирительно-третейском порядке, в тех случаях, когда истцу по закону открывается путь судебного рассмотрения дела, должны быть
сообщены и документированы дополнительные данные, обосновывающие право на предъявление иска (например, протокол заседания РКК, из которого усматривается, что конфликт не получил в РКК разрешения, или документ, свидетельствующий об отмене решения РКК в порядке надзора).
Точно так же исковые заявления по требованиям к железным дорогам и иным предприятиям, подлежащим предварительному рассмотрению в претензионном порядке, должны содержать, помимо указанных в ст. 76 ГПК, ряд дополнительных, документально подтвержденных данных, необходимых для возникновения права на предъявление иска.65
3. К содержанию искового заявления в той его части, которой устанавливается обязательное сообщение или представление суду данных, получающих тем самым значение дополнительных к ранее указанным (см. настоящую главу, §5) условий осуществления права на предъявление иска, относятся:
а) указание истцом доказательств, подтверждающих факты основания иска;
б) указание представителя истца с приложением «доверенности или уполномочия» (ст. 76, пункты «а» и примечание 2);
в) требование ст. 78 ГПК о представлении истцом копии искового заявления и всех документов по числу участников другой стороны, преследующее цель осведомления противной стороны о сущности предъявленного к ней иска и о его основаниях.
65 См. постановление Пленума Верховного суда СССР от 29 января !942 г. № 3 (7) V, п. 1 и сл. «Социалистическая законность», 1942, № 6, стр. 26—27.
91

4. К. условиям действительного обращения к суду следует отнести также уплату государственной пошлины, с которой связано предъявление иска.
Мы ограничиваемся здесь только указанием юридического значения этого условия, полагая, что более подробное исследование правоотношений по оплате искового заявления пошлиной (в частности, ее размерам, исчислению, сложению, обязанности возврата, а также важный вопрос о ее политическом значении) могло бы представить (задачу специальной работы.
Рассматривая значение формы обращения к суду в целом, как одного из условий надлежащего осуществления права на иск, определяющих его юридическую действительность, нельзя обойти норму ст. 81 ГПК. Согласно этой статье, исковое заявление, поданное без соблюдения установленных законом требований и не оплаченное государственной пошлиной, оставляется без движения. Об этом суд извещает истца и предоставляет ему срок для исправления недостатков. Если в указанный срок недостатки искового заявления не будут устранены, заявление считается неподанным.
Существенным является вопрос: имеет ли исправление недостатков искового заявления обратное действие, исцеляет ли оно порок заявления? Вопрос этот может в ряде случаев иметь большое практическое значение ввиду тех материально-правовых последствий, которые влечет за собой акт предъявления иска (перерыв исковой давности, начальный срок уплаты алиментов, процентов и т. п.).
Как уже указывалось, последующее подтверждение законным представителем процессуальных действий, совершенных недееспособным, сообщает им действительность, исцеляет их порок. Такое же исцеление допускает порок неподсудности. В обоих случаях возможность исправления порока отсутствия необходимого условия надлежащего осуществления права на предъявление иска с обратным действием вытекает из самого характера этого условия.
Несомненно, что такие же последствия будет иметь исправление недостатков искового заявления в случаях", если по ошибке судьи оно окажется принятым к производству до такого исправления и тем самым процесс окажется уже возникшим. Иначе, однако, обстоит дело в тех случаях, которые имеются в виду ст. 81 ГПК. Здесь заявление еще не принято, процесс не возник, фактически не совершены какие-либо процессуальные действия. Лишь искусственно, в силу специального указания закона, таким действием может быть признано
92

первоначальное заявление, впоследствии исправленное. Подобное правило содержится, например, в австрийском уставе гражданского судопроизводства (ст. 85). Однако судебная практика и теория нередко проводят этот принцип и в тех случаях, когда прямое указание в законе на обратное действие допускаемого законом исправления искового заявления отсутствует, как это имело место в дореволюционном Российском уставе.66 Следует, к сожалению, отметить, что и в нашем законе этот вопрос не получил достаточно отчетливого решения. Закон не указывает, с какого момента исковое заявление должно считаться поданным в случае исправления его недостатков: с того ли дня, когда оно получает движение, или с момента, когда оно было получено судом? Неясность содержания ст. 81 ГПК дала в свое время повод Сибирскому краевому суду обратиться к председателю Верховного суда РСФСР с предложением изменения «редакции» ст. 81 ГПК в том смысле, чтобы вместо посылки истцу специального извещения о недостатках искового заявления суды просто возвращали подобные заявления истцам с резолюцией о причинах их возвращения.67 По мнению Сибирского суда, такое изменение побудило бы истцов представлять недостающие в заявлении данные и устранило бы волокиту и недоразумения,, проистекающие нередко от того, что истцы, не исправляя недостатков, все же считают свои заявления принятыми судом и подлежащими рассмотрению по существу. Своему предложению Сибирский краевой суд явно придавал значение чисто производственного улучшения, процессуальной рационализации, совершенно не учитывая, что предлагаемый им порядок возвращения искового заявления с представлением вновь в исправленном виде коренным образом изменяет созданный ст. 81 ГПК институт, если считать, что исправление недостатков по ст. 81 ГПК имеет обратное действие.
Правильным представляется нам высказанный в литературе 68 взгляд, согласно которому при исправлении недостатков искового заявления в порядке ст. 81 ГПК оно считается поданным в момент первоначального представления его в суд. Тем самым, к этому моменту относится время возникновения процесса, начало его движения, что имеет суще-
66 См. статью 270 УГС; также И. Е. Э н г е л ь м а н, Курс русского гражданского судопроизводства, 1912, стр. 24; также — замечания Н. А. Т ур а к переведенному им австрийскому Уставу гражданского судопроизводства под ст. 84—85 (приложение к № 10 журнала Министерства юстиции за декабрь 1896 г., стр. 37).
67 О. Н. Абрамов и В. К. Лебедев. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1932 г., стр. 132, материал к ст. 81, п. 1а.
68 См., в частности, ГПК советских республик. Комментарий под редакцией проф. Малицкого, 1926, стр. 96, примечания к ст. 81, п. 2.
93
ственное значение для установления времени перерыва исковой давности. В этом толковании института оставления искового заявления без движения проявляется характерное для него, как и для других условий надлежащего обращения к суду, свойство: нарушение его не имеет бесповоротных, уничтожающих последствий; последние, как правило, при последующем устранении нарушения или при том условии, что нарушение не повлияло на достижение нормальной цели процесса, считаются не наступившими.
Осуществление права на предъявление иска не исчерпывается актом первоначального заявления иска; оно имеет длящийся характер и проявляется в течение всего процесса как в форме прямого заявления о поддержании иска (обычно в ответ на соответствующий вопрос со стороны суда), так ив форме тех процессуальных действий, совершение которых само по себе составляет факт, свидетельствующий о поддержании иска, и имеет тем самым значение конклюдентных действий. Явкой истца, как и ответчика, на судебное заседание, независимо от их прочих действий, демонстрируется, хотя бы и в молчаливой форме, поддержание ими процесса. Наоборот, отсутствие каких-либо конклюдентных действий со стороны истца и ответчика, в частности, неявка обеих сторон на судебное заседание при отсутствии просьбы слушать дело в их отсутствии, означает, что ни один из тяжущихся не поддерживает своего права обращения к суду. Неявка обеих сторон в судебное заседание означает молчаливо выраженный отказ их от осуществления принадлежащего им права на предъявление иска в данном процессе и права на ответ по нему (renuntiatio litis).
§ 6. Процессуальные последствия осуществления права на предъявление иска
1. Предъявление иска, как правообразующий акт. Предъявлением иска возбуждается деятельность государства в лице суда по разрешению заявленных суду требований путем гражданского процесса, деятельность по правосудию по данному гражданскому спору.
Что собой представляет указанный акт в юридическом отношении, какова его природа?
Со времен Бюлова буржуазная теория гражданского процесса в лице своих наиболее авторитетных представителей (в частности, Ваха, Гельвига, Шмидта, Штейна, в России —
94

Гольмстена, Васьковского) придерживается того взгляда, что гражданский процесс представляет собой единое, постепенно развивающееся юридическое отношение между сторонами, с одной стороны, и судом — с другой, наподобие гражданско-правового отношения, например, обязательства или права собственности,69,70 в которых правам одной стороны соответствуют обязанности другой. Представлению о процессе, как о правоотношении соответствовало представление об иске, как о правообразующем действии, как об юридической сделке.71
Появление указанной конструкции имело свои исторические основания и свое оправдание. Теория Бюлова явилась выражением усиливавшегося самосознания, сознания своего экономического значения и политического положения, своих прав и требований молодой тогда немецкой буржуазии, выражением ее протеста против произвола и всесторонней опеки прусского полицейского государства. Вместо полицейско-административного основания процесса был выдвинут принцип права истца на правосудие, соответствующего обязанности государства его совершить, принцип, в котором буржуазия стала противопоставлять себя, как равная равному, прусскому полицейскому государству.
В дальнейшем историческом развитии, по мере того как буржуазией было завоевано положение господствующего класса и буржуазный суд, наравне с прочими органами государственной власти, стал орудием осуществления этого господства,72 понятие процессуального правоотношения, утратив свое былое прогрессивное73 значение, стало, как и другие буржуазные символы формального равенства, выполнять роль маскировки, прикрытия действительного угнетения, эксплуатации и того «неравенства возможностей» (не формальных, а реальных), которое составляет сущность бур-
65 А. X. Гольметен. Учебник, стр. 1—12, особенно стр. 4.
70 Здесь нет надобности рассматривать различные многочисленные варианты теории процесса как юридического отношения, в частности те из них, согласно которым в процессе юридические отношения образуются также между сторонами. В русской литературе критический обзор их сделал проф. Нефедьев. К учению о сущности гражданского процесса, 1891. стр. 81 и сл.
В нашем рассмотрении мы касаемся наиболее распространенной теории, оказавшей, в частности, свое влияние на русскую процессуальную литературу, на взгляды А. X. Гольмстена, Е. В. Васьковского и др.
71 Н е 11 w i g. Lehrbuch, Bd. II, par. 64, III 8; К 1 e i n f e 11 e r. Lehrbuch des deutschen zivilprocessrechts, 1925, par. 77, IV, S. 277.
72 В. И. Ленин. Соч., т. XXII, стр. 425; т. XXX, стр. 195.
73 См. К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XIV, стр. 636. И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 11 -е, стр. 539—540.
95

жуазного вообще и империалистического строя, в особенности.74
Является ли понятие о процессе, как правоотношении, пригодным для теории советского гражданского процесса?
Как известно, правосудие вообще и, в частности, правосудие по гражданским делам представляет собой одну из важнейших функций государственной власти, одну из форм государственного руководства обществом,75 заключающуюся «... в разрешении судом конкретных правовых вопросов и в применении в порядке судебного процесса на основе действующего права и правосознания судей государственного принуждения к отдельным лицам, совершившим неправомерные действия или допустившим неправомерное бездействие» (Голунский).
Принимая указанное определение понятия правосудия, мы тем самым решительно отрицаем возможность рассматривать форму осуществления правосудия, как юридическое отношение между равными, координированными субъектами. Это, однако, отнюдь не означает, что процесс, как некоторая фактическая деятельность, не покоится на едином юридическом основании, что эта деятельность, как это иногда полагают, представляет собой совокупность отдельных действий, которыми осуществляются отдельные разрозненные самостоятельные процессуальные права и обязанности.
Против такого представления о процессе совершенно справедливо возражал Гольмстен. Критикуя распространенную в теории квалификацию гражданского процесса, как
74 Следует, впрочем, отметить, что в связи с изменением роли и задач суда при империализме, усилением регулирующего начала в гражданском судопроизводстве, от теории процессуального правоотношения в том
виде, в каком она была создана Бюловым, отступают и многие буржуазные процессуалисты. Знаменательна в этом отношении теория Иосифа Колера (1888), который отверг существование процессуального правоотношения между государством и гражданами, ввиду неравного их положения (Колер признавал процессуальное правоотношение между тяжущимися). В позднейшей литературе (XX в.) встречается полный отказ от концепции процесса, как правоотношения (Гольдшмидт). Рассмотрение
отдельных взглядов, высказанных в теория гражданского процесса поданному вопросу, их возникновения и смены вышло бы, однако, за пределы темы данной работы.
75 В. И. Ленин. Соч., т. XXI, стр. 24. «Суд есть орган власти. Это забывают иногда либералы. Марксисту грех забывать это».
Проф. М. С. С т р о г о в и ч. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности, 1939, стр. 19. С. А. Голунский. Основные понятия учения о суде и о правосудии, Труды Военно-юридической академии, 1943, стр. 10. И. Т. Голяков. Воспитательная роль суда. «Социалистическая законность», 1945, № 3.

96
«систему судебных действий» (Малышев, Исаченко) или как «деятельность, совокупность действий» (Васьковский), Гольмстен76 замечает, что «...это не квалификация, а воспроизведение чисто внешнего признака; в каждом процессе все участники его действуют... все они совершают судебные действия; но это не процесс как обобщенная форма юридического явления,—это представление о процессах, а не понятие о процессе». «Господствующая квалификация,— говорит далее Гольмстен,— при изложении процесса исключает всякую возможность установить единство между отдельными частями его: исключает возможность установить общие условия в развитии процесса, как единого юридического явления. Судебные действия столь разнохарактерны, что обобщение или объединение их невозможно; каждое действие определяется своими условиями, в большинстве случаев очень скудными».
Но если процесс все же не является правоотношением
между равными, «координированными» субъектами, как полагал Гольмстен, то в чем же тогда состоит та юридическая основа судебного производства по данному делу, которая
сообщает ему свойство внутренней цельности, значение некоторого единого, ограниченного в своем содержании и предмете правового явления?
Исходя из того, единственно правильного положения, что правосудие является функцией государственной власти, мы полагаем, что и правовая основа каждого отдельного судебного «дела» может заключаться только в этой функции, но не в ее общей, отвлеченной форме, а в форме конкретизированной, направленной на разрешение данного конкретного спора, обязанности (в то же время права).
Несомненно, что конкретизация общей функции при ее практическом осуществлении присуща не только правосудию, но и и другим функциям государственной власти. Но в области правосудия она получает особое значение вследствие того, что правосудие совершается путем применения особых
78 А. X. Гольмстея. Юридическая квалификация гражданского процесса. Сборник статей по гражданскому и торговому праву и гражданскому процессу «памяти А. В. Завадского». Казань, 1917, стр. 65—66.
Мы воспроизводим критику Гольмстена не во всех ее аргументах, так как не все они нами принимаются. Процессуальные права мы, в отличие от Гольмстена, понимаем не как элементы правоотношения, в котором правам соответствуют обязанности, а как конкретное проявление процессуальной правоспособности сторон. Это обстоятельство ни <в какой мере не исключает для нас необходимости найти ту единую правовую основу процесса, на почве которой возможно осуществление процессуальной правоспособности путем совершения разнообразных процессуальных действий в данном процессе.
7 М. а. Гурвич 97

«процессуальных средств и процессуальных форм деятельности», определяющих сущность процессуальных прав и обязанностей. 77 С обязанностью правосудия по данному конкретному делу связываются и ею объединяются отдельные процессуальные права и обязанности, их возникновение и прекращение. Понятие о ней дает возможность охватить и понять процесс не только в его целевом и предметном единстве, но и в единстве и существе правовом, 78 процесс, как связанное, развивающееся правовое целое. Это понятие объясняет возникновение процесса, как внутренне цельного и в этом смысле единого и отдельного правового явления, приостановление рассмотрения дела, как перерыв в его развитии, уничтожение производства, как действие, поражающее недействительностью процесс в составе всех совершенных в нем действий, ввиду ничтожности (отсутствия) общей их правовой основы.
Понятие процесса, как конкретизированной, отдельной обязанности правосудия, объясняет также значение предъявления иска. Этот акт предстает перед нами не просто как первое из действий, составляющих процесс, а как акт, вызывающий к жизни, к деятельному проявлению общую функцию правосудия, ее направление на определенный объект. В таком значении предъявление иска оказывается правообразующим фактом, порождающим возникновение конкретизированной, ограниченной определенным предметом, внутренне цельной обязанности правосудия по данному «делу».
Указанное понятие процесса разъясняет, наконец, юридическую роль субъектов процесса, как лиц, которые своими действиями вызывают возникновение процесса и участвуют, в качестве носителей процессуальных прав и обязанностей, в его развитии.
В дальнейшем изложении, говоря о процессе, о его возникновении и ликвидации, мы будем иметь в виду лежащую в основе деятельности по правосудию единую и отдельную обязанность суда, возбуждаемую истцом и осуществляемую с участием ответчика и других субъектов процесса.
2. Разрешение вопроса о наличии права на предъявление иска и его последствия.
1. Предъявление иска является основанием возникновения процесса. Однако последнее предполагает принятие судом искового заявления к производству. В связи с этим неизбежно возникает вопрос: не является ли акт возбуждения процесса двусторонним актом?
77 Н. Н. Полянский. Вопросы систематики в уголовном процессе.
78 Е. А. Нефедьев. Учебник русского гражданского судопроизводства, 1910, § 9, с. 8.
98

В советской теории гражданского процесса данный вопрос не получил какого-либо освещения; в высказываниях отдельных представителей нашей теории гражданского процесса иногда отрицается возникновение процесса на основе одностороннего акта истца; процесс, с этой точки зрения, образуется в результате двустороннего акта предъявления иска и его принятия судом.
Мы полагаем, что конструкция акта, на основании которого возникает процесс, как двустороннего, неправильна. Она является результатом некритического перенесения в процессуальное право цивилистического понятия о двусторонней (взаимной) сделке. Как известно, существенным признаком сделки является необходимость взаимных волеизъявлений, т. е. таких, которые согласны по содержанию и сделаны сторонами возникающего правоотношения друг другу. Эти волеизъявления имеют встречный характер и образуют соглашение или договор.79 Совершенно иначе обстоит дело при возникновении процесса. Принимая дело к производству, суд не совершает встречного по отношению к истцу волеизъявления, он не «соглашается» с ним о принятии дела к слушанию; волеизъявление суда, являясь исполнением его должностной обязанности, вовсе не обращено к лицу истца, как взаимное, наподобие тому, как это происходит при заключении договора. По своему содержанию оно сводится к констатации действительности обращения к суду с данным иском и, следовательно, тех последствий его в форме возникновения обязанности разрешить спор, которые оно по закону за собой влечет. Акт принятия иска к производству, в соответствии с этим, правильно рассматривать не как однородное с иском встречное волеизъявление «противной стороны»,80 а как условие действия одностороннего акта предъявления иска.
Указанная юридическая характеристика акта принятия искового заявления к производству ни в какой мере не умаляет его значения в возникновении процесса. Получив исковое заявление, суд обязан рассмотреть вопрос о наличии необходимых предпосылок его действительности и либо (в положительном случае) принять заявление, либо (при отсутствии какой-нибудь из предпосылок) отказать в таком принятии. О том и о другом суд оповещает лицо, обратившееся к суду с исковым заявлением.
79 Учебник гражданского права, т. 1, М., 1944, стр. 90.
80 Придерживающиеся взгляда на основание возникновения процесса, как на двусторонний акт, тем самым весьма приближаются к конструкции процесса, как правоотношения между судом и сторонами, как равными координированными субъектами права.
7* 99

Какова же юридическая сущность и последствия исследования судом вопроса о наличии предпосылок права на предъявление иска?
Переходим к рассмотрению этого вопроса.
2. Вопрос о сущности судебного исследования так называемых «предположений процесса», или условий юридической его действительности, со времен Бюлова не переставал привлекать внимание теоретиков гражданского процесса. Известно, что в соответствии со своим взглядом на процесс, как единое юридическое правоотношение, способное возникнуть лишь при наличии определенных условий, Бюлов считал исследование наличия предпосылок процесса допроцессуальной стадией. Известно также, что взгляд Бюлова не был принят германским законодательством, которое в условиях современных ему потребностей не могло пойти на строгое отделение допроцессуальной стадии от разбирательства дела по существу, отказавшись для этого от применения к первой стадии процессуальной формы. Слишком велики и явны были пороки прусского процесса, в котором подобное отделение вело к явным и систематическим злоупотреблениям. В современном процессе исследование наличия условий процесса, как общее правило, происходит в процессуальной форме, составляя единый процесс с рассмотрением спорного правоотношения.
Тем не менее, вопрос об юридическом значении указанного исследования отнюдь не утратил своего теоретического и практического значения. Особое действие его результата, как условия возникновения обязанностей совершения правосудия по спорному правоотношению, и предварительный по отношению к исполнению указанной обязанности характер выделяют, несомненно, составляющие его судебные действия из общего состава судопроизводства по данному делу и ставят /перед теорией процесса вопрос об их юридической характеристике.
Приступая к их анализу, нельзя не вспомнить об оригинальной попытке его разрешения русским процессуалистом профессором Нефедьевым в его работе «К Учению о сущности гражданского процесса».81
«Разрешение судом вопроса о процессуальных предположениях так же мало,— говорит Нефедьев,— может составлять элемент процесса, как, например, проверка поверенным своего полномочия — быть исполнением обязанности поверенного». При разрешении этих вопросов суд действует «...не в качестве органа судебной власти, а в качестве вообще одного из го-
81 Указ, соч., стр. 163, 164, "167. 100
100

сударственных установлений, так как обязанность действовать в пределах определенной законом компетенции и при наличности указанных им условий — это есть общая обязанность, лежащая на всяком должностном липе государства или государственном установлении и вытекает из самого существа государственной должности». «Разрешая вопрос о существовании процессуальных предположений, суд исполняет совершенно иную обязанность, чем в том случае, когда рассматривает дело по существу или разрешает процессуальные заявления. В последнем случае мы видим отправление функций судебной власти, а в первом — подчинение суда исполнительной организационной власти государства» (подчеркнуто нами.— М. Г.).
«В современном процессе,— говорит Нефедьев,— вопрос о наличности процессуальных предположений может разрешаться судом во время ведения процесса; но это обстоятельство не может изменить его сущности и сделать его вопросом, разрешение которого было бы отправлением функций судебной власти». Особый характер определений суда, касающийся наличия предположений процесса, отличающий их от всех остальных судебных действий, Нефедьев стремится доказать также тем, что эти определения в случаях, когда они уничтожают процесс, сами сохраняют известную силу absolutio ab instantia и могут составить предмет дальнейших жалоб, рассмотрения и соответствующих определений.
В наши задачи не входит здесь оценка учения Нефедьева, как такового, возможная лишь в связи с критикой его общего воззрения на сущность процесса, а также с учетом тех условий законодательства и политики, в обстановке которых указанное учение создавалось. Теория Нефедьева привлекла наше внимание, как формулирующая положения прямо противоположные тем, которые должны быть, по нашему мнению, выведены на основе Советского процессуального права из достаточно выясненных в советской правовой науке понятий о правосудии и процессуальной форме. В нашем анализе мы пользуемся, таким образом, теорией Нефедьева, как абстрактной формулой, облегчающей возможность путем сравнения с ней прийти к выводам, касающимся советского гражданского процесса.
Взгляд Нефедьева на сущность процессуального исследования условий действительности процесса неприемлем для нас уже потому, что им разрывается связь между деятельностью по правосудию и процессуальной формой. Для нас они представляют собой неразрывное единство. Мы не можем
101

говорить о разрешении конкретных правовых вопросов суд в процессуальной форме как о деятельности административной, так как в этом заключалось бы противоречие в caмом существе.
Но, могут нас спросить, если указанная деятельность су по исследованию условий возникновения процесса являет процессуальной деятельностью, т. е. специфической деятельностью судебной власти, или правосудием, что же составляет здесь предмет правосудия?
Для правильного ответа на этот вопрос необходимо различать, что именно является предметом исследования су; на рассматриваемой стадии. Таким предметом является либо вопрос права (налицо ли у истца право на предъявление иска), либо факты (выполнены ли требования порядка обращения к суду с иском). В зависимости от того, какой из указанных вопросов служит предметом рассмотрения и разрешения суда, только и может быть дана юридическая характеристика соответствующей деятельности суда.
В первом случае перед нами разрешение правового вопроса на основании права и в порядке установленного правом процесса. Это — деятельность по правосудию.82 Правд; предметом правосудия является здесь не материально-правовое отношение, а вопрос процессуального права, что ни какой мере не лишает производства суда ни содержания, ни юридического действия акта правосудия.
Уместно вспомнить здесь о ст. 2 Закона о судоустройстве по широкому смыслу которой предметом судебной защиты могут быть не только гражданские материальные права и интересы граждан и организаций, но политические, трудовые и иные личные и имущественные права и интересы. Ничто не препятствует рассматривать право на иск в процессуальном смысле, как одно из таких прав, способных быть предметен судебного суждения и отказа в его подтверждении.
Итак, установление судом отсутствия права на предъявление иска есть судебное признание отсутствия права, которое, как всякое судебное признание права, вступает в законную силу. Таково признание данной организации не обладающей правами юридического лица или отсутствия у данного физического лица или учреждения права обращения к суду по данному чужому правоотношению. Такое же значение имеют определения суда о признании дела неподведомственным судебным органам или об установлении тождества иска с иском, ранее разрешенным судом. Во всех указанных случаях определение суда является суждением об отсутствии
82 Проф. М. С. Строгович, указ, соч., стр. 19.
102

у лица, обратившегося с данным иском, права на предъявление этого иска, следовательно, суждение о праве, т. е. акт правосудия, в данном случае по вопросу процессуального права. Законная сила указанных определений препятствует повторению обращений к суду с тем же иском при неизменении условий, содержащихся в мотивах определения, и связывает как суд, вынесший указанное определение, так и другие органы судебной и несудебной государственной власти.
Значение деятельности суда по рассмотрению предпосылок права на предъявление иска, как правосудия, и определений, выносимых в результате этой деятельности, как подлинных актов юстиции, приводит к заключению, что определение о констатации отсутствия права на предъявление иска, будет ли оно вынесено до приступа к рассмотрению материально-правового спора или в процессе последнего, не может иметь обратного действия на пройденную часть процесса в смысле его уничтожения. Напротив, действия, совершенные судом по рассмотрению предпосылок права на предъявление иска, сохраняют свое значение и при признании отсутствия этого права и ликвидации на этом основании процесса. Можно даже сказать, что именно в этом случае производство по рассмотрению предпосылок права на предъявление иска приобретает окончательное, а потому и самостоятельное значение, переставая играть роль производства предварительного по отношению к исполнению правосудия по спорному правоотношению, которая, конечно, нормально ему присуща,
Из изложенного, таким образом, следует, что правовое значение судебного рассмотрения предпосылок права на предъявление иска является составной частью процесса и что его содержанием является правосудие по вопросу о праве на предъявление иска, т. е. по процессуальному вопросу. Имен-, но этим и объясняется длительное и обязательное значение выносимых по указанному предмету постановлений суда, а не их административно-правовой природой, как это считал Нефедьев.
3. Обращаясь от наших выводов, основанных на процессуальном значении рассмотренных действий суда, к вопросу о том, выражены ли эти выводы прямо в статьях действующего закона, способных служить непосредственным руководством для деятельности суда, мы должны с сожалении признать, что таких указаний почти не имеется. Закон наш в этом отношении весьма скуден. Так, например, нет в нем указания о том, как должен поступить судья, если считает, что дело, по которому ему подается исковое заявление, неподведомственно судебным органам; или если в качестве истца или ответчика выступает организация, например, местный
103
комитет профсоюза, не обладающий правами юридического лица; либо, если по имеющимся у судьи данным исковое заявление относится к иску, уже судом однажды разрешенному. Такой же пробел в нормах приходится признать в отношении положения суда при обнаружении отсутствия права на предъявление иска в ходе процесса в суде первой инстанции. Какова должна быть форма постановления суда в подобных случаях? Закон хранит об этом молчание.
Недостаток в регламентации указанных отношений лишь в незначительной степени восполняется судебной практикой. Мы имеем в виду известный циркуляр Верховного суда РСФСР 1925 г. № 7 (постатейный материал к ст. 108 ГПК § I, п. 3), которым судам предписывается э случаях неподсудности дела данному суду, или судам вообще, прекращать производство. Можно было бы считать, что прекращение дела производством в данном случае является частным случаем применения прекращения дела, уместного во всех случаях, когда отсутствует компетентность суда рассмотреть дело или правоспособный субъект процесса. К сожалению, такому выводу препятствует то обстоятельство, что в приведенном указании Верховного суда РСФСР форма «прекращения производства» применена как к случаям неподведомственности дела судебным органам, так и неподсудности его данному суду, в которых, как это будет видно из дальнейшего, она не может не иметь различного значения. Распространение правовой формы, юридическое содержание которой неясно, по аналогии представляется невозможным.
Таким образом, законодательная регламентация формы действий суда в случаях установления отсутствия права на предъявление иска находится в настоящее время в неудовлетворительном состоянии. На этом вопросе нам придется остановиться еще раз, рассмотрев его с более широких позиций (§ 6, разд. 5).
3. Проверка соблюдения порядка обращения к суду с иском и ее последствия. 1. К условиям, обязательное соблюдение которых составляет порядок обращения к суду с иском, мы относим: подсудность дела данному суду, наличие дееспособности истца, форму предъявления иска (§ 5 настоящей главы).
Рассмотрим, в чем состоит определение суда, констатирующее нарушение указанных условий, и его юридические последствия.
А. Согласно закону (ГПК, ст. 31), «признавая дело себе неподсудным, народный суд возвращает поданное ему исковое заявление вместе с приложениями и копией резолюции для представления в надлежащий суд». Таким образом, суд
104

совершает здесь сложный акт, состоящий из двух действий: а) отказа в принятии искового заявления и б) установление надлежащего суда, которому подсудно дело, о чем суд извещает истца в форме вручения ему копии соответствующей резолюции.
Подсудность, как мы это уже пытались показать, есть только известный порядок реализации права на предъявление иска. Констатируя нарушение подсудности, суд тем самым еще не выносит суждений о каком-либо праве истца, материальном или процессуальном. Он не совершает акта правосудия ни по вопросу материального, ни по вопросу процессуального права истца.
Иное значение имеет вторая часть совершаемого здесь судом действия — указание надлежащего суда. Этим указанием суд признает, что право на предъявление иска (если оно вообще имеется) существует у истца лишь на обращение с иском к определенному суду. В силу специального закона (ст. 33 ГПК), воспрещающего пререкания о подсудности, эта часть определения обязательна для суда, указанного в определении. «Определение суда первой инстанции о неподсудности ему дела с указанием надлежащего суда, если это определение не обжаловано и не опротестовано или жалоба и протест оставлены без последствий, обязательно к исполнению для суда, указанного в определении» (подчеркнуто нами.— М. Г.), правильно разъяснено циркуляром Верховного суда РСФСР 1924 г. № 26 (постат. матер, к ст. 33 ГПК). Тем самым определение суда, выносимое по ст. 31 ГПК в части, устанавливающей надлежащую подсудность, приобретает материальную законную силу, как акт правосудия по процессуальному вопросу.
Неподсудность дела данному суду нередко обнаруживается уже после возникновения процесса, в ходе производства. Каковы должны быть последствия в таком случае?
Закон не дает ответа на этот важный вопрос. Его пришлось дать судебной практике. Циркуляром Верховного суда РСФСР 1925 г. № 7 (постат. мат. к ст. 108 ГПК, § 1, п. 3) разъяснено, что суды обязаны в случае неподсудности дела данному суду прекращать дело производством. Однако несомненно, что судьба иска не может быть различной в зависимости от того, обнаружилось ли нарушение порядка обращения с ним к суду при принятии дела к производству или позднее — в ходе процесса. Поэтому «прекращение дела производством» в этих случаях не может иметь иное значение, чем «возвращение искового заявления» согласно ст. 31 ГПК. Оно, следовательно, возвращает стороны в допроцессуальное
105

положение: процесс признается не имеющим значения, г. е. ничтожным.
Следует, однако, полагать, что и в тех случаях, когда дело по неподсудности «прекращается производством», суд обязан не в меньшей мере, чем единоличный судья, действующий в порядке ст. 31 ГПК, определить, какому суду данное дело подсудно. В указанной части определение суда вступает в законную силу в соответствии со ст. 33 ГПК, приобретая значение акта правосудия по вопросу процессуального права истца.
Представлялось бы желательным в будущем законе установить правило, согласно которому суд в таких случаях сам передает дело по подсудности. Это соответствовало бы характеру деятельности советского суда, как органа единой судебной системы, в сферу которой в лице данного суда исковое заявление уже внесено. Притом истец был бы также избавлен от вторичного предъявления иска и вторичного взноса государственной пошлины,83 что явилось бы справедливым, так как в этих случаях в ошибке, происшедшей при принятии дела к производству, виновен не только истец, но и судья, принявши. исковое заявление.
Б. а)При получении судом иска нередко может выясниться и недееспособность лица, подающего исковое заявление. Вправе ли суд отказать в принятии такого заявления и, если вправе, как квалифицировать соответствующее действие суда?
Формально рассуждая, можно было бы прийти к следующему ответу на данный вопрос.
Отсутствие процессуальной дееспособности истца, согласно закону, не является основанием для отказа в принятии искового заявления; следовательно, таковое должно быть принято и производство по делу начато. Однако суд, руководствуясь ст. ст. 80-а и 113 ГПК, обязан тут же производство приостановить. Дальнейшее движение дела зависит от действий законного представителя недееспособного.
Не трудно убедиться, однако, 0 том, что подобный «порядок» мог бы привести к изрядным, несообразностям и несправедливости. Представим себе, что в суд является несовершеннолетний с исковым заявлением по правоотношениям, в области которых закон не признает силы за действиями несовершеннолетнего. Предположим, что суд примет его заявление, допустит оплату пошлины, а за сим тут же скажет: «Дело я приостанавливаю, пока твой опекун не подтвердит заявления». Не будет ли выглядеть подобная процедура, как некое издевательство над данным «истцом»?
83 См. § 24 Инструкции Министерства финансов СССР 14.III.1947 г.,
№ 160 (постат. мат. к ст. 34 ГПК, § 3).
106
Мы полагаем, что исковое заявление, поданное недееспособным, следует рассматривать как недействительное с последствиями по ст. 81 ГПК, ранее нами рассмотренными. В соответствии с этим суд поступит правильно, если не даст заявлению недееспособного движения, а вызовет законного представителя недееспособного для выяснения вопроса, одобряет ли представитель заявление недееспособного. Если заявление недееспособного не будет подтверждено его законный представителем, то оно должно рассматриваться, как недействительное, т. е. неподанное и, следовательно, не являющееся основанием для возникновения процесса, необходимым в силу ст. 2 ГПК.
Правда, в этом случае предметом суждения суда является вопрос о некотором правовом состоянии, каковым, несомненно, является дееспособность. Тем не менее и здесь суждению суда было бы неправильно придавать законную силу, так как состояние недееспособности составляет дефект, компенсируемый обязательным законным представительством. В силу этого оно неспособно вести к тем длительным, в принципе окончательным, правовым положениям, которые характерны для предмета законной силы решения. Отказ судьи дать движение заявлению недееспособного не может тем самым рассматриваться, как акт правосудия по вопросу процессуального права.
Итак, в случаях несоблюдения условий надлежащего осуществления права на предъявление иска, если указанный порок предъявления иска установлен судом при получении искового заявления, суд не дает движения заявлению; процесс не возникает; действие судьи не имеет значения акта правосудия ни по вопросу материального, ни по вопросу процессуального права.
Исключением из этого положения является только случай нарушения подсудности, которое в отношении формы его судебного осуществления не отличается от отсутствия предпосылок права на предъявление иска, к числу которых его все же отнести нельзя по соображениям, высказанным выше (§ 5, разд. 2 настоящей главы).
Если недееспособность, обнаруженная при предъявлении иска, ведет к тому, что процесс не может возникнуть, и истец остается в допроцессуальном положении, то нет никаких оснований для создания иного результата в случаях, когда то .же обнаруживается в течение процесса.
Было бы неправильным применять в подобных случаях ст. 113, п. «а» ГПК. Указанное правило говорит о тех случаях, когда в ходе процесса возникает необходимость учреждения опеки над тяжущимся (в частности, истцом). Процесс в
107

таких случаях возник и интересы ответчика (не только истца) требуют его нормальной ликвидации. Положение процесса здесь одинаково как в случае наступления недееспособности истца, так и ответчика: они заменяются их законными представителями. Если законный представитель в суд не явится или иным способом не будет поддерживать иск, правомерно заявленный его подопечным, то это будет равнозначным тому, как если бы так же вел себя дееспособный истец. При несогласии ответчика на прекращение дела оно подлежит разрешению по существу.
Иное положение создается в процессе, когда в ходе производства обнаруживается, что заявление было подано недееспособным. Как и в других случаях, одни и те же процессуальные факты не могут и здесь создавать различные процессуальные последствия в зависимости от того, в какой момент они были обнаружены. Отсюда следует, что обнаружение в ходе процесса недееспособности лица, подавшего заявление, в момент заявления должно вести к тем же последствиям, к каким приводит обнаружение недееспособности при принятии искового заявления: стороны должны быть возвращены в до-процессуальное положение. Таковым представляется нам логический вывод из положений, гласящих: а) что возникновение процесса требует предъявления иска (ст. 2 ГПК) и б) что исковое заявление, поданное недееспособным, т. е. лицом, неспособным совершать процессуальные действия, каковым, в частности, является предъявление иска, недействительно.
В процессе, однако, необходимы прямо выраженные правила, способные служить непосредственным руководством для судьи. Нельзя поэтому не пожалеть, что наш закон не содержит нормы, соответствующей нашему выводу, выраженной в форме статьи, разрешающей данный специальный вопрос.
б) Несоблюдение установленной законом формы предъявления иска или неуплата пошлины влекут за собой, согласно закону, оставление искового заявления без движения, как отчетливо гласит об этом ст. 81 ГПК; «исковое заявление считается неподанным», оно юридически ничтожно. Процесс не возникает за отсутствием необходимого для того основания — искового заявления (ст. 2 ГПК).
Закон предоставляет при этом истцу возможность исправить допущенные им недостатки формы предъявления иска в установленный судьей для этого срок. Такое исправление исцеляет акт предъявления иска с обратной силой (см. § 5, раздел 3 настоящей главы).
Что же представляет собой оставление искового заявления без движения, в результате которого, если пороки заявления не будут исправлены, последнее счи-
108

тается не поданным и, следовательно, процесс не возникшим, с оставлением, таким образом, сторон полностью в допроцессуальном положении?
Несомненно, акт правосудия в данном случае отсутствует, так как суд не разрешает здесь вопроса о наличии или отсутствии какого-либо права у истца: такой вопрос не служит здесь предметом суждения суда. Действие судьи состоит в указанных случаях только в проверке порядка предъявления иска, т. е является суждением о некоторых фактах. Если в результате такой проверки обнаружится, что установленные законом условия предъявления иска соблюдены не были, действие суда заключается в предоставлении истцу возможности исправить недостатки искового заявления в установленный судом срок. При неиспользовании этой возможности заявителем признание заявления не поданным наступает автоматически, в силу закона, не требуя какого-либо деклараторного о том акта суда. Конечно, отсутствие действия суда по принятию искового заявления, в частности, отказа в его принятии, мотивированного согласно закону, в случае, если данное исковое заявление должно было считаться поданным, представляет собой бездействие, отказ в правосудии.
Отдельные недостатки искового заявления могут обнаружиться и после его принятия к производству, в частности, таковыми являются:
а) отсутствие доверенности у представителя истца (примечание 2 к ст. 76 ГПК);
б) неуказание доказательств (вопреки пункту «г» той же статьи).
Отсутствие доверенности или иного полномочия у представителя, подавшего исковое заявление, влечет за собой недействительность искового заявления. Установление этого обстоятельства судом означает констатацию нарушения порядка предъявления иска. Оно не затрагивает процессуального права истца на самое предъявление иска, не касаясь вопроса о его наличии или отсутствии. Тем самым оно не является актом правосудия, вступающим в законную силу. Возникновение процесса оказывается не имеющим основания, дело не может получить дальнейшее движение; оно должно быть прекращено без процессуальных последствий для сторон.
Порок отсутствия доверенности может быть восполнен последующим представлением таковой с обратным действием исцеления силы акта предъявления иска.
Иные последствия влечет за собой неуказание истцом доказательств в обоснование его требования. На советский суд возложена обязанность активно исследовать обстоятельства дела в целях установления действительных право-
109
отношений сторон, оказывая последним всемерное содействие в защите их прав и законных интересов (ГПК ст. ст. 5 и 118). Поэтому неуказание той или иной стороной доказательств их требований и возражений, как на это неоднократно указывалось Верховными судами СССР и РСФСР,84 не может служить основанием ни для отказа в иске, ни для прекращения дела производством. Суд обязан принять все меры к тому, чтобы имеющиеся доказательства были выявлены и представлены суду.
2. Ео всех рассмотренных случаях несоблюдения условий надлежащего предъявления иска, за единственным исключением неуказания истцом доказательств, исковое заявление
либо не принимается судом к производству, либо, если дело начато производством, оно прекращается без процессуальных последствий, т. е. актом признания производства ничтожным.
Указанные определения суда не имеют значения акта правосудия, так как ими не подтверждается существование или несуществование какого-либо права истца. Исключением является лишь определение об отказе в принятии искового заявления или прекращение дела производством за неподсудностью: указанные определения в отношении установления надлежащего суда вступают в законную силу и обязательны как для истца, так и для установленного ими «надлежащего суда».
3. Указанная форма окончания процесса применяется по действующему праву также в случае прекращения осуществления права на предъявление иска после возникновения процесса. Истец может отказаться от поддержания иска, не отказываясь от спорного права. Такое действие на процессуальном языке обозначается словами: взять иск обратно. Оно допустимо, однако, только с согласия ответчика, так как в противном случае было бы нарушено право последнего на судебную защиту.85 Последствием взятия иска обратно
явится прекращение процесса без совершения акта правосудия по вопросу о спорном материальном праве; процессуальное право истца на предъявление иска сохраняется, так как оно остается неиспользованным.
Одна из форм подобного прекращения процесса предусмотрена ст. 100 ГПК, в основе которой лежит презумптивный отказ истца от осуществления в данном процессе своего процессуального права на иск при согласии на то ответчика, молчаливо выраженном двухкратной его неявкой в суд.
84 См. постатейный материал к ст. 118 ГПК; также определения Суд. колл. по гражд. делам Верховного суда СССР (Суд. пр.) VII, 24, 10, § 2 и 3.
85Подробнее по этому вопросу см. в главе четвертой настоящей работы.
110

Другой случай такого же по своему значению прекращения процесса предусмотрен ст. 134 ГПК УССР: невозобновление сторонами в установленный срок дела, приостановленного по соглашению сторон.
4. Установление отсутствия права на предъявление иска при производстве в кассационной или надзорной инстанции. В заключение исследования процессуально-правовых последствий, связанных с осуществлением права на предъявление иска, остается рассмотреть процессуальное положение, создающееся при обнаружении отсутствия права на п р е д ъ я в л е н и е и с к а, т. е. его предпосылок, во второй инстанции.
Сама по себе такая возможность не только не исключена теоретически, но и подтверждается постоянно практикой суда. Легко представить себе случаи отсутствия предпосылок права на предъявление иска, обнаружение которых происходит в кассационной инстанции, например, заявление иска, требующее предварительного согласования требований в претензионном порядке иска по чужим правоотношениям без правомочия на то,86 предъявление иска организацией, не обладающей процессуальной правоспособностью, и др. Как в подобных случаях должен поступать суд второй инстанции?
Наш закон дает на этот вопрос следующий ответ: дело подлежит прекращению производством.
Этот ответ мы находим в ст. 246, п. «б» ГПК, согласно которой кассационная инстанция в случае отсутствия «права на иск» или неподведомственности дела суду прекращает дело производством.
Норма указанной статьи по причинам, связанным с двояким значением термина «право на иск», подверглась в судебной практике серьезному нарушению. В «праве на иск» в применении его в ст. 246, п. «б» стали усматривать без всяких к тому оснований материальное право.87
Подобное воззрение неизбежно должно было привести к положениям, которые с точки зрения нормальных требований гражданского процесса являются неправильными. А именно, получилось, что при одном и том же процессуальном материально-правовом положении истца его претензия получала различный ответ в единой судебной системе в зависимости от того, закончилось ли рассмотрение дела в первой или, во вто-
86 См. Инстр. письмо ГКК Верхсуда РСФСР № 1 за 1926 г.
87 К. Б. 3 е и д е р. Прекращение гражданского дела (журн. «Советская юстиция», 1938, № 17, стр. 29). В ряде «случаев, усматривая отсутствие у истца права ,на иск в материальном смысле, Верховный суд РСФСР не руководствовался ст. 246, п. «б», а отказывал в иске. См., например, дело по иску Нязе-Петровского поселкового совета к Колотухину (жури. «Советская юстиция», 1939, № 4, стр. 79).
111

рой инстанции, т. е. от обстоятельств, безразличных для материальных прав истца и потому имеющих для дела случайный характер. В одном случае дело заканчивается, согласно такому взгляду, решением суда, в другом — оно прекращается производством. Но если признать, что названные формы ликвидации спорного дела не тождественны друг другу,88 то для подобного различия в процессуальной судьбе исковой претензии нельзя найти разумные основания.
Указанная практика неправильна еще и по другому соображению. Если признавать за понятием «права на иск» в смысле ст. 246, п. «б» значение материального права, то тем самым грубо нарушена была бы компетенция кассационной инстанции, которая в форме прекращения дела производством давала бы ответ по существу спора, т. е. под видом «прекращения производства» выносила бы решение по существу дела. Нужно ли, таким образом, доказывать явную ошибочность этого взгляда и противоречие, к которому он неизбежно приводит с пунктом «в» ст. 246, устанавливающим строгие границы компетенции кассационной инстанции в области разрешения дела по существу?
Следует отметить, что и теоретические взгляды, высказанные по этому вопросу в нашей литературе, способствовали только сгущению тумана, обволакивающего нормy рассматриваемой здесь статьи.
Таково, в частности, мнение Р. Гланца, утверждающего, что под «правом на иск» в смысле ст. 246, п. «б», имеется в виду отсутствие активной легитимации к делу и что, следовательно, понятие «право на иск» применено здесь в том же смысле, в каком его применяет ст. 166 ГПК.89 При этом остается неясным, почему отсутствие права на иск в смысле ст. 166 ГПК должно при обнаружении его в первой инстанции приводить к отказу в иске, а во второй — к прекращению дела производством. То соображение, что кассационная инстанция не имеет возможности продолжить процесс с привлечением к участию в нем «надлежащего истца», не может служить убедительным аргументом за утверждение Р. Гланца. Кассационная инстанция имеет полную возможность, отменив решение за нарушением ст. 166 ГПК, либо передать дело на новое рассмотрение с предоставлением надлежащему истцу
88 Решением об отказе в иске подтверждается отсутствие спорного материального требования, прекращением дела производством (в смысле действующего права)—либо отсутствие права на предъявление иска, либо окончание процесса без каких-либо процессуальных последствий для сторон, материально или процессуально-правовых.
89 Р. Г л а н ц. Право на иск по ГПК. Журн. «Право и жизнь», № 9—10 за 1925 г.
112

возможности вступить в дело,90-91 либо изменить состоявшееся решение в порядке пункта «в» ст. 246 ГПК.
Без надлежащей критической оценки оставляет указанную неправильную судебную практику и Н. Б. Зейдер в своей статье «Прекращение гражданского дела», ограничиваясь только констатацией этой практики.92
В соответствии с изложенным мы считали бы желательным, чтобы указанная практика применения ст. 246, п. «б» была изменена: норма указанной статьи относится к праву на иск не в материальном, а в процессуальном смысле, так как только в этом случае спорное дело может быть ликвидировано без решения по существу, т. е. прекращено производством.93
Все сказанное в отношении п. «б» ст. 246 ГПК мы полностью распространяем и на п. «а» абзаца второго ст. 254-б ГПК.
5. Необходимые законодательные изменения. 1. Переходя от выводов, к которым приводит теоретическое рассмотрение вопроса о процессуально-правовой сущности постановлений суда об отсутствии предпосылок права на предъявление иска и о несоблюдении условий его осуществления, к действующему процессуальному праву, нельзя не констатировать (как это уже отчасти отмечалось нами раньше), что последнее ни в какой мере не соответствует существующим в данной области потребностям.
По действующему ГПК РСФСР суд первой инстанции лишь в одном случае может прекратить дело производством — именно в случае, указанном в ст. 100 ГПК: за неявкой в судебное заседание вторично обеих сторон.94 Неудивительно, что и практика судов и теоретическая мысль стали под влиянием потребностей жизни раздвигать эти рамки, распространяя институт прекращения дела производством на ряд других случаев, в частности на случаи неподведомственное™ дела судебным органам и неподсудности данному суду, несоблюдения претензионного (или рекламационного) поряд-
90-91в тех случаях, когда надлежащим истцом должна быть государственная организация, такое определение представляется единственно правильным (см. постат. мат. к ст. 166 ГПК, № 1, абз. 1).
92 «Советская юстиция», 1938 г., № 17, стр. 29.
93 Мы с удовлетворением отмечаем, что после длительного периода длительной практики Верховный суд СССР также стал в последнее время рассматривать право на иск в смысле ст. 246 п. «б» ГПК, как процессуальное право. См. Суд. пр. XXXVII, 18, 20.
94 Н. Б. Зейдер без достаточных, по нашему мнению, оснований приписывает значение прекращения дела производством также акту принятия судом отказа истца от иска но ст. 2 ГПК РСФСР. См. статью того же
автора «Прекращение гражданского дела» в журн. «Советская юстиция», 1938, № 17. Столь же спорным мы считаем вопрос об уместности прекращать дело производством в случае судебной мировой сделки, по крайней
мере, по ГПК РСФСР; см постат. мат. к ст. 108 ГПК § 1, п. 2.
8 М. А. Гурвич 113

ка, невозобновления производства по делу, если оно было приостановлено, и др.9S В результате такого расширение сфера применения института прекращения дела производством утратила ясные границы и объем. Кроме того, применяемое в юридически разнородных случаях прекращение дела, не регламентированное в своих последствиях в применении к этим не указанным в законе случаям, утратило определенность своего юридического содержания и значения,96 с чем неизбежно стали связываться как различные ошибки при использовании данного института на практике,87 так и споры в литературе о его значении и надлежащей области при менения.98
Между тем, как совершенно правильно отметил Н. Б. Зейдер, окончание гражданского дела без его решения по существу является «...исключительным способом ликвидации судебного производства» и, как таковое, «...может иметь место лишь в точно определенном круге случаев»."
Отсюда ясно, что определение этого круга, равно как в значения самого института прекращения дела, является; актуальной теоретической и законодательной задачей.
Нам представляется, что произведенный нами анализ юридической сущности предпосылок права на предъявление иска и условий его осуществления, а также значения постановлений суда, которыми устанавливается отсутствие первых и несоблюдение вторых, дает необходимый исходный мате риал для разрешения указанной значительной задачи.
2. В предыдущих разделах § 6 настоящей главы нами выяснено, что между постановлениями суда, которыми дело прекращается производством ввиду обстоятельств, квалифицируемых нами, как предпосылки права на предъявление иска (например, неподведомственность, наличие вступившего
98 Цирк. Верховного суда РСФСР № 7 1925 г. (постат. мат, к ст 108 ГПК § 1. п. 3; Учебник гражданского процесса, стр. 205, ел.).
96 Так, например, одно и то же по своему наименованию определение суда «прекращение дела производством», указанное в циркуляре Верховного суда РСФСР 1925 г. № 7 (постат. мат. к ст. 108 ГПК S I, п. 3), имеет различное юридическое содержание и действие в случае неподведомственности дела судебным органам (когда оно устраняет возможность вторичного предъявления того же иска) я в случае .неподсудности данного дела данному суду (когда оно возвращает стороны в первоначальное,
допроцессуальное положение и предъявлению того же иска вторично в надлежащий суд не препятствует).
97 См. Суд. пр. VII, 24—26, 10, § 1, 2, 3 (суды прекращают дела, в частности, «за недоказанностью иска», за отсутствием у стороны доверенности я т. п.).
98 См., например, статью М. Я. Лапирова-Скобло. Основания для прекращения дела, жури. «Арбитраж» № 11—12 за 1940 г.
99 Н. Б. 3 е и д е р. Прекращение гражданского дела. Журн. «Советская юстиция», 1938, № 17, стр. 26, 27.
114

в законную силу решения по тождественному иску, отсутствие правоспособности у одной из сторон и др.), с одной стороны, и с другой — вследствие установленного несоблюдения условий осуществления этого права (например, недееспособности лица, заявившего иск, нарушения отдельных требований формы предъявления иска и др.), имеется существенное юридическое различие. Первая категория постановлений относится к актам правосудия по вопросу процессуального права, вторая имеет своим предметом установление факта, влекущего аннулирование значения возникшего процесса. Указанные две категории судебных постановлений образуют тем самым две формы, два института процессуального права, глубоко различные по своим основаниям и последствиям.
Ввиду этого представляется, прежде всего, целесообразным установить для указанных двух форм окончания процесса без судебного решения два разных наименования. Мы считали бы уместным с этой целью, сохранив наименование «прекращение дела производством» для случаев установления судом отсутствия права на предъявление иска, назвать судебное определение об окончании процесса при нарушении условий осуществления этого права «оставлением иска без рассмотрения». 100
Разделение внешне единой в настоящее время формы «прекращения дела производством» на два различных института, по существу ею охватываемых и в ней смешанных, способствовало бы, по нашему мнению, внесению ясности в формы окончания процесса без судебного решения.
Разделение института прекращения дела производством на два института, естественно, не может выразиться в законе лишь установлением разных наименований. Каждый из институтов должен получить исчерпывающую регламентацию путем указания оснований его применения и его последствий.
Переходим к обсуждению этого вопроса раздельно по каждому институту.
А. Прекращение дела производством
а) Прекращение дела производством в принятом нами значении по практическому своему значению и глубине последствий является наиболее важной формой окончания дела без судебного решения. Оно означает признание отсутствия у данного истца по данному делу права на предъявление иска.
В соответствии с предпосылками этого права, указанными нами в § 2 настоящей главы, мы считали бы необходимым.
100 Этот термин известен советскому процессуальному праву — УПК, ст. 327, п. 1.
8* 115

установить в законе, что дело подлежит прекращению производством. в следующих случаях:
а) неподведомственности дела судебным органам (§ 2 Б, а);
б) несоблюдения истцом установленного порядка предварительного внесудебного разрешения спора или согласования претензии с должником, если возможность такого разрешения или согласования утрачена (§ 2, Б, б);
в) отсутствия хотя бы у одной из сторон процессуальной правоспособности, практически возможного в наших условиях только у организации, но не у физического лица (§ 2, А, Г)
г) наличия вступившего в законную силу решения по тождественному иску.101
Дело, далее, должно быть также прекращено производством в тех случаях, когда судом установлено наличие третейской записи между сторонами, на исполнении которой ответчик настаивает. Прекращение дела в этих случаях имеет условный характер в связи с тем, что обязательность третейской записи ограничена по закону известным сроком и условиями (ст. ст. 7 и 10 Положения о третейском суде — СУ РСФСР 1924 г., № 78, стр. 783).
Ввиду того, что, как показала практика, применение формы третейского суда представляет собой редкость, едва ли целесообразно указывать этот случай в общем ряду условий прекращения дела.
Точно так же нет, по нашему мнению, надобности указывать и на те случаи, в которых дело должно быть прекращено ввиду того, что оно по специальному основанию исключено из числа подлежащих судебной защите.
Закон должен также содержать указание на то, что прекращение дела производством исключает вторичное предъявление того же иска.
Таковы должны быть, по нашему мнению, основания и последствия прекращения дела производством.
Б. Оставление иска без рассмотрения
а) Оставление иска без рассмотрения должно возвращать стороны в допроцессуальное положение. Оставить иск без рассмотрения в принятом нами значении значит признать производство по делу ничтожным, предъявленное исковое
101 Высказано мнение, что дело подлежит прекращению также в случае смерти одной из сторон в процессе, если предмет спора не может перейти к правопреемнику (Учебник гражданского процесса, стр. 205). Мы полагаем, что нет оснований возражать против включения и этого случая в число обстоятельств, вызывающих прекращение дела, хотя в данном случае юридических последствий постановление судя неспособно породить: вторичное предъявление иска и без того здесь невозможно.
116

заявление не вызвавшим никаких процессуальных последствий в пользу или против какой-либо из сторон.
Основаниями оставления иска без рассмотрения должны, в соответствии с ранее изложенными нами положениями (§ 1, 5, 6 — разд. 3 настоящей главы), явиться установленные судом факты несоблюдения условий осуществления прав на предъявление иска, если их последствия не были устранены последующими действиями или событиями с исцеляющим значением.
Кроме того, эту форму окончания процесса целесообразно применять также и в некоторых других случаях, а именно тогда, когда отсутствие права на предъявление иска еще не может быть установлено ввиду того, что условие, от которого это отсутствие зависит, еще не наступило. Прекращение производства со значением признания отсутствия у истца права на предъявление иска было бы в таких случаях преждевременным и потому неосновательным. Наоборот, правильным является в таких условиях оканчивать процесс, не лишая истца возможности осуществить свое право на предъявление иска в надлежащем порядке.
Таковы следующие случаи:
а) когда тот же иск находится на рассмотрении другого суда;
б)когда после принятия дела к производству окажется, что истцом не соблюден установленный порядок предварительного внесудебного разрешения спора или согласования претензии с должником при условии, что возможность такого разрешения или согласования еще не утрачена.
В указанных случаях, правда, еще не возникло право на предъявление иска, но положение это является условным: такое право может возникнуть; поэтому окончательное признание его отсутствующим в форме прекращения дела производством явилось бы преждевременным.
В соответствии с изложенным было бы правильным установить следующие основания оставления иска без рассмотрения:
а) обнаружение недееспособности лица, подавшего исковое заявление, если последнее не будет одобрено с исцеляющим действием его законным представителем;
б) отсутствие полномочия у представителя истца, если иск был предъявлен через представителя;
в) несоблюдение истцом установленного порядка предварительного внесудебного порядка разрешения спора или согласования претензии с должником при условии, что возможность такого разрешения или согласования еще не утрачена;
117

г) неявка обеих сторон не менее двух раз в судебные заседания без уважительных причин;
д) нахождение дела по тому же иску на рассмотрении другого суда;
е) невозобновление в установленный срок сторонами дела, приостановленного рассмотрением по соглашению сторон. 84
4. В предыдущем разделе были рассмотрены формы окончания процесса без судебного решения, их основания и последствия.
Однако в большинстве случаев как отсутствие предпосылок права на предъявление иска, так и несоблюдение условий осуществления этого права могут быть установлены судом уже при принятии искового заявления. В этих случаях суд в лице единолично действующего судьи отказывает в принятии искового заявления.
Нет необходимости доказывать, что обеспечение законных интересов граждан и организаций в судебной защите требует строгой и точной регламентации также действий судьи по отказу в принятии искового заявления. С этой целью необходимо установить в будущем законе исчерпывающий перечень оснований отказа судьи в принятии искового заявления. При этом должно быть учтено, в какой мере наличие отдельных предпосылок права на предъявление иска или соблюдение условий осуществления этого права могут быть установлены с достаточной степенью достоверности судьей единолично.
Исходя из указанных соображений, было бы целесообразно установить в будущем законе, что отказ в принятии искового заявления допускается в следующих случаях:
а) неподведомственности дела судебным органам или не подсудности его данному суду;
б) отсутствия процессуальной правоспособности организации, предъявляющей иск;
в) обнаружения недееспособности лица, предъявляющегоиск;
г) несоблюдения предварительного внесудебного порядка разрешения спора или согласования претензии с должником, когда такое разрешение или согласование установлены законом;
д) несоблюдения установленной формы предъявления иска.
Процессуальное значение определений суда об отказе в принятии иска должно быть тождественным определениям
102 В случае обнаружения в процессе неподсудности дела данному суду мы считали бы правильной передачу судом дела по подсудности в надлежащий суд, а не оставление иска без рассмотрения. См. об этом наши соображения, изложенные в § 5, разд. 3 настоящей главы.
118
суда о прекращений дела производством или об оставлении иска без рассмотрения по соответствующим основаниям.
5. Едва ли могут быть, наконец, сомнения в том, что в будущем процессуальном законе должны быть со всей необходимой точностью установлены права второй инстанции в отношении прекращения дела производством и оставления иска без рассмотрения.
При разрешении этого вопроса следует исходить из того принципиального положения, что конечная судьба спорного дела не может различаться в зависимости от того, найдет ли оно свое окончание в первой или во второй инстанции.
Отсюда должен быть сделан тот первый вывод, что при обнаружении судом второй инстанции отсутствия права на предъявление иска дело должно быть прекращено производством.
Что же касается случаев обнаружения во второй инстанции нарушения п о р я д к а (условий) осуществления права на предъявление иска, то его последствия должны определяться с учетом:
а) отсутствия безусловного действия в ряде случаев этого порядка (§ 5 настоящей главы). Если нарушение условий надлежащего осуществления права на
предъявление иска не привело к неправильному разрешению
дела, то судебное решение должно быть оставлено в силе;
б) особенности компетенции и задач суда второй инстанции, как кассационно-ревизионной: а именно, при возможности исправить допущенное нарушение условий предъявления иска дело должно быть возвращено в суд первой инстанции. Так, например, при нарушении подсудности дело должно быть направлено в суд первой инстанции по надлежащей подсудности.
При выяснившейся ««исцелимости порока иска, вызванного нарушением порядка осуществления права на предъявление иска, например, при недееспособности истца в случаях, когда исковое заявление не подтверждается законным представителем, иск должен быть оставлен без рассмотрения.
Подробная регламентация функций второй инстанции, вытекающая из указанных положений, должна составить предмет законодательной работы,
Изложенное в настоящей главе может быть в основном подытожено в следующих положениях:
1. Обязанность правосудия по спорному гражданскому правоотношению возникает вследствие осуществления права
119

на предъявление иска, предполагающего наличие условий, подразделяемых на:
а) предпосылки права на предъявление иска,
б) условий его осуществления.
Всякое обращение к суду вызывает обязанность суда рассмотреть заявление для установления наличия обеих категорий условий, с отсутствием которых связаны либо не
возможность рассмотрения гражданско-правового спора (отсутствие условий первой категории), либо недействительность процесса (отсутствие условий второй категории).
При установлении судом на основании рассмотрения предпосылок права на предъявление иска (указанных в п. 1 «а») отсутствия такого права суд выносит постановление (определение), констатирующее отсутствие права на предъявление иска и на этом основании отказывает в рассмотрении спорного правоотношения. Указанное постановление суда само по себе имеет содержание и значение акта правосудия
по вопросу процессуального права (на предъявление иска) и, как таковое, вступает в законную (материальную) силу.
Оно выносится либо в форме единоличного определения об отказе в принятии дела к производству, либо в форме определения судебной коллегии, в частности, и во второй инстанции — о прекращении дела производством.
Порок отсутствия предпосылки права на предъявление иска неисцелим. Нарушение условий надлежащего осуществления этого права может быть исправлено с обратным
исцеляющим действием.
Если при проверке заявления, поданного в суд, оно не может быть признано исковым вследствие нарушения порядка осуществления права на предъявление иска (условий,
указанных в п. 1 «б»), то, за исключением случаев исцеления порока искового заявления, последнее считается неподанным или недействительным, а процесс не возникшим.
Если несоблюдение надлежащего порядка осуществления права на предъявление иска обнаружилось в течение процесса, последний подлежит прекращению без процессуальных последствий для сторон. Такой порядок окончания процесса целесообразно распространить также на те случаи, когда в суде обнаруживается, что отсутствие права на предъявление иска является условным, и когда, следовательно, его
признание явилось бы преждевременным ( а) нахождение того же иска на рассмотрении другого суда и б) несоблюдение истцом предварительного внесудебного порядка разрешения спора, когда возможность такого разрешения еще не
утрачена).

120
Ввиду особых условий «прекращения дела производством» в указанном в п. 8 значении и существенного юридического отличия этой формы окончания процесса от прекращения дела производством, как акта правосудия по процессуально-правовому вопросу (признание отсутствия права на предъявление иска), целесообразно разделить внешне
единый ныне институт прекращения дела производством, в котором смешаны различные по своим основаниям и последствиям формы окончания процесса, на два самостоятельных
института.
Если право на предъявление иска налицо и соблюдены условия его надлежащего осуществления, суд переходит к исполнению возникшей тем самым обязанности рассмотрения гражданско-правового спора для вынесения решения по
существу.
§ 7. Злоупотребление правом на предъявление иска
1. Советский гражданский процесс, воплощая в конкретных нормах основные демократические положения конституции, гарантирующие действительную охрану прав и интересов трудящихся, предоставляет гражданам широкую возможность обращения к судебной защите. Установленные законом предпосылки права на предъявление иска, как и условия надлежащего осуществлении этого права, имеющие единственной своей задачей установление порядка в осуществлении правосудия, необходимого для гарантии наиболее действенной, быстрой и полной защиты гражданских прав,
ни в какой мере не стесняют свободы граждан в обращении к суду.
Это обстоятельство, однако, совсем не означает, что в советском процессе допустима предъявление исков без юридической потребности в этом. Сутяжничество рассматривается в нашем процессе, как прямое зло, с которым должна вестись серьезная борьба. Однако средства этой борьбы не могут состоять в умалении самой возможности обращения к суду; эта возможность дана законом, и ее границы ни при каких обстоятельствах не могут быть сужены. Борьба с сутяжничеством ведется иными средствами, сущность которых определяется юридическим значением сутяжничества, как злоупотребления правом, именно правом на предъявление иска.
Что же собой представляет злоупотребление правом на предъявление иска и каковы законные меры борьбы с этим явлением?
2. В поисках ответа на первый из поставленных здесь вопросов нельзя не вспомнить о ст. 6 ГПК, возлагающей на
121

стороны обязанность «...добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами» и категорически воспрещающей, под страхом «немедленного пресечения», всякие злоупотребления этими правами.
Вопрос о сущности обязанности добросовестного пользования процессуальными правами и значении злоупотребления ими служил предметом многих исследований в процессуальной литературе. Отчетливый ответ на него мы находим русской теории гражданского процесса, именно в курсе Васьковского.103 Для выяснения истинного смысла выражения «злоупотребление правом» (имеется в виду процессуальное право), говорит Васьковский, «необходимо взять исходной точкой сущность и задачи гражданского процесса». Считая, что целью процесса является правильное и скорое разрешение дел, которое в состязательном процессе обеспечивается привлечением к участию в процессе тяжущихся, Е. В. Васьковский приходит к выводу, что процессуальные права даны законом тяжущимся «...для содействия суду при рассмотрении дел, для содействия их правильному разрешению, и что каждый раз, когда тяжущийся совершает какое-либо процессуальное действие не с этой целью, а для достижения каких либо посторонних целей (для введения судей в заблуждение, для проволочки дела, для причинения затруднения противнику), он выходит за пределы действительного содержания своего права, т. е., говоря иначе, злоупотребляет им». «Таким образом,— говорит Васьковский,— под злоупотреблением процессуальными правами следует понимать осуществление их тяжущимися для достижения целей, несогласных с целью процесса — правильным и скорым разрешением дел».
Цели гражданского процесса, как известно, исторически меняются, в частности цель правосудия в капиталистических странах и в стране социализма глубоко различна. В соответствии с этим различно и содержание того, что означает «правильное и скорое разрешение спора». Е. В. Васьковский придал своей формулировке злоупотребления правом несколько отвлеченный характер, характер определения, конкретное содержание которого изменяется. Мы можем, однако, этому определению придать конкретное содержание в его применении к советскому гражданскому процессу, указав в качестве целей процесса установление действительных правоотношений между тяжущимися, защиту реально существующих прав и охраняемых законами социалистического государства интересов. В таком содержании определение злоупотребления правом вполне согласуется с указаниями, данными ст. 6 ГПК, и
103 См. Е. В. Васьковский. Курс, § 81, стр. 669, 676, 677. 122

122
соответствует содержащемуся в них понятию «недобросовестного» пользования процессуальными правами и нарушению обязанности такого пользования.
Может ли, однако, и в какой м«ре понятие злоупотребления процессуальным правом, служащего предметом нормы ст. 6 ГПК, быть распространено и на право предъявления иска?
По санкции, которая, согласно ст. 6 ГПК, заключается в «немедленном пресечении» «недобросовестного» процессуального действия, ст. 6 ГПК явно не рассчитана на акт предъявления иска. Это со всей очевидностью вытекает из примечания 2-го к ст. 46 ГПК, из которого следует, что недобросовестное предъявление даже неосновательного иска влечет за собой различные денежные взыскания с истца, но не приводит к признанию недействительности предъявления иска и к прекращению дела производством, в чем единственно могло бы в данном случав заключаться «немедленное пресечение» недобросовестного процессуального акта. Тем более неприменимым окажется правило ст. 6 ГПК в тех случаях, когда недобросовестно был предъявлен основательный (в материально-правовом отношении) иск (см. примечание 2-е к ст. 46 ГПК).
По изложенным соображениям можно прийти к тому выводу, что норма ст. 6 ГПК по своему объему рассчитана лишь на те действия, которые совершаются сторонами в уже возникшем процессе и составляют содержание участия сторон в судебном производстве, а следовательно, на акт предъявления иска не распространяется.
Можно ли, однако, отсюда сделать вывод, что нашему процессуальному закону неизвестно злоупотребление правом на предъявление иска, что такое понятие не соответствовало бы смыслу закона?
Для ответа на этот вопрос целесообразно рассмотреть, в чем может заключаться здесь злоупотребление правом, нельзя ли в различных возможных случаях такого злоупотребления найти какие-либо характерные, общие для них, объединяющие признаки?
Исходя из принятого нами определения злоупотребления процессуальным правом, как использования его в противоречии с целью советского гражданского процесса — раскрыть действительное правоотношение и оказать скорую защиту существующему праву, нельзя не признать, что в ряде случаев предъявление иска может расходиться с этой целью. При этом можно различать две основные группы таких случаев: а) недобросовестное предъявление неосновательного (в материально-правовом отношении) иска и б) недобросо-
123

вестное предъявление основательного (в материально-правовом отношении) иска. Остановимся на каждой из этих групп:
а) Едва ли может быть сомнение в том, что сама по себе «неосновательность» (гражданско-правовая) иска неспособна служить признаком злоупотребления правом на его предъявление. Лицо, честно действующее в предположении, что оно путем иска добивается защиты своего права, конечно, не может рассматриваться, как злоупотребляющее своей процессуальной правоспособностью, если окажется, что оно в своих
предположениях заблуждалось. Но если лицо, заявляющее неосновательный иск, знает, что ему отыскиваемое право не принадлежит, если, например, предъявляется иск о платеже уже погашенного платежом требования в расчете на потерю ответчиком расписки, то, спрашивается, какова может быть истинная цель такого иска? Как правило, ею
может быть только цель добиться неправосудного решения104 путем «затемнения» истинных обстоятельств дела, добиться
решения, которое противоречит законной цели процесса, состоящей в раскрытии материальной истины и защите действительно существующего права. Не может быть сомнения в том, что в подобных случаях процессуальное право осуществляется в противоречии с целями гражданского процесса, что такое использование этого права составляет злоупотребление правом.
б) Сложнее обстоит дело в тех случаях, когда истец «недобросовестно» заявляет основательный (в гражданско-правовом отношении) иск.
Как мы уже отметили, закон (примеч. 2-е к ст. 46 ГПК) этот случай предусматривает. Развивая указанное положение закона, НКЮ СССР в одном из своих приказов 105 говорит: «Недобросовестность... может выразиться в "предъявлении правильного по существу искового требования, если истец имел возможность получить полное удовлетворение без обращения в суд, но уклонялся от принятия исполнения, действительно предлагавшегося ответчиком».
Указание НКЮ СССР делает, по нашему мнению, правильные выводы из закона, но приурочивает его только к одному из возможных случаев недобросовестного заявления основательных исков и потому не характеризует злоупотребления правом на предъявление иска во всех таких случаях в полном его объеме. Каков же этот объем в действительно-
104 Встречаются и иные случаи; см. сноску 107 на стр. 126—127 настоящей работы.
105 Приказ НКЮ СССР 1937 г., № 51, постат мат: к ст. 46 ГПК § I, п. 4.
124

сти, в каких случаях истец, предъявивший основательный иск, должен считаться «злоупотребившим своим правом на предъявление иска»?
При разрешении этого вопроса следует исходить, прежде всего, из того, что цели нашего процесса — раскрыть действительное правоотношение и защитить нарушенное право — противоречит обращение к суду с иском, предметом которого служит правоотношение, не оспоренное противником, не вызывающее разногласия между сторонами и потому не требующее выяснения и подтверждения, противоречит обращение о судебной защите права, ответчиком не нарушенного и потому не требующего защиты. Необходимому уважению к высокому положению нашего суда, выполняющего одну из важнейших функций государства — правосудие, также противоречат действия, вследствие которых свой труд и время суд принужден был бы расходовать втуне; такая деятельность была бы напрасной, не оправдывалась бы делом. Таким образом, обращение к суду за защитой в случаях, когда такая защита не нужна вследствие того, что между сторонами еще не возникло спора в материальном смысле, т. е. разногласий или помехи в осуществлении права, означает использование права на предъявление иска без нужды и является процессуально неоправданным.
Вместе с тем такое обращение означает и необоснованный отказ от мирного осуществления права, т. е. от совершения таких действий, которые управомоченный должен предпринять в соответствии с нормальным развитием гражданского правоотношения и его нормальной ликвидацией. Таковы те случаи, когда должник не в состоянии исполнить свою обязанность без известного действия со стороны управомоченного, которое либо не совершается им вовсе, либо совершается не мирным, внепроцессуальным путем, а путем иска, обстоятельствами дела не оправдываемого.
Одна группа таких случаев указана в приведенном приказе НКЮ СССР (невозможность исполнить обязанность вследствие уклонения истца от принятия исполнения).
Другой тип составляют случаи, в которых ответчик не имел возможности или основания предложить исполнение ввиду несовершения истцом до суда действий, необходимых для создания такой возможности или такого основания. Например, подрядчик, вместо того чтобы представить заказчику счет за выполненную для него работу, предъявляет к нему иск об ее оплате; или заимодавец, который требует уплаты долга в форме предъявления иска; или цессионарий, предъявляющий иск к должнику, не уведомленному о состоявшейся цессии.
125
Общим для всех этих случаев является то обстоятельство, что должник (ответчик) своим поведением не дал истцу ни. какого повода к тому, чтобы за осуществлением своего права тот обратился в суд, не дал повода для предъявления иска. Именно эта мысль выражена в одном из указаний Пленума Верховного суда РСФСР от 27 июня 1927 г. «Ответчики не виноваты в предъявлении иска и должны быть освобождены от издержек»,— гласит это указание.106
Предъявляя иск в условиях, когда ответчик своим поведением не дал к тому повода, истец не только злоупотребляет трудом и временем суда и государственными средствами, расходуемыми на правосудие, но и напрасно тревожит ответчика, вызывая обычно затрату его сил и средств без необходимых для того оснований, чем приносится ответчику несомненный ущерб. Каким бы малым этот ущерб ивой раз ни представлялся, он не может в наших условиях не быть значительным, если мы с должным уважением отнесемся к личности тяжущегося.
Правда, этот ущерб обычно не является целью или, по крайней мере, единственной целью истца. Игнорируя законные интересы ответчика, истец своим иском преследует собственную выгоду, причем в случаях предъявления основательного иска — осуществление своего права. Однако, поскольку в таком порядке осуществления права надобности не было, так как оно могло быть с тем же успехом осуществлено без обращения к суду, следует признать, что в этих случаях зло, приносимое предъявлением иска, значительно превышает процессуальный интерес истца, не оправдывается им.
Суммируя высказанные здесь соображения, можно сказать, что «недобросовестное» предъявление основательного иска, заключаясь в предъявлении иска без повода для этого со стороны должника, влечет за собой как неоправданное потребностью истца напрасное возбуждение деятельности суда, так и сознательное причинение ущерба ответчику, несоразмерного с интересом истца в судебном решении,
Таковы признаки и последствия злоупотребления правом
на предъявление основательного иска. 107
106 С. Н. Абрамов я В. К. Лебедев. Сб. «Гражданский процессуальный кодекс РСФСР», 1932, стр. 111, п. 6/3.
107 В практике встречаются случаи предъявления явно неосновательных исков с целью получения судебного отказа в иске. Такой отказ используется затем для списания «сомнительных» долгов. Подобные иски, служащие целям «перестраховки» отдельных, не в меру осторожных
должностных лиц, также могут считаться злоупотреблением правом на предъявление иска по приведенным здесь признакам.
126

Однако условие отсутствия повода для предъявления иска характерно не только для случаев, когда недобросовестно предъявляется основательный иск, но, конечно (пожалуй, тем более), для тех случаев, когда иск в материальном отношении неоснователен. Поэтому указанное условие может служить общим и существенным признаком, характеризующим злоупотребление правом на предъявление иска. Тем самым мы приходим и к общему определению «злоупотребления правом на предъявление иска», как предъявления иска во всех тех случаях, когда поведение должника не дает повода для предъявления иска.
В таком значении понятие «повод для предъявления иска» не имеет ничего общего с понятием «повода к иску», как условия права на предъявление иска.108 В этом новом значении повод не является ни предпосылкой права обращения к суду с гражданским иском, ни условием удовлетворения иска по существу. Отсутствие «повода для .предъявления иска» означает лишь, что истец использовал принадлежащее ему право на судебную защиту недобросовестно, что он сутяжничал.
Переходим к вопросу о мерах борьбы с сутяжничеством.
3. Как уже указывалось, санкцией злоупотребления возможностью обращения к суду не может быть отказ в рассмотрении иска, так как это означало бы установление трудно проверяемой при принятии дела к производству предпосылки права на предъявление иска и привело бы на практике к сужению возможности получить судебную защиту, несовместимому с началами демократизма нашего процесса.
Поэтому регулирование процесса в данном отношении строится на компенсации противной стороны за ущерб, причиненный ей вследствие неоправданной потери рабочего времени, за счет недобросовестного истца.
Таков именно смысл и значение примечания 2 к ст. 46 ГПК, согласно которому на сторону, недобросовестно заявившую неосновательный иск или спор против иска, или си-
К числу исков, предъявление которых составляет злоупотребление правом, следует отнести и такие, которыми заменяются по каким-либо причинам, чаще всего ради того, чтобы избежать уплаты установленной пошлины, те или иные сделки, требующие нотариального оформления. С такими исками нам пришлось встретиться в области отношений по созастройке. См. также интересные замечания А. Есава в статье «Некоторые вопросы нотариальной практики», ж. «Социалистическая законность», 1948 г., № 10, стр. 20. По поводу указанных здесь исков правильно заметил еще Боровиковский: «Задача суда — разрешение споров, а не закрепление сделок; для сделок существуют н о т а р и а л ь н ы е, а не судебные учреждения» (А. Боровиковский. Отчет судьи, т. I, стр. 260).
103 О понятия «повода к иску» о значении предположения процесса см, настоящую главу, § 4, а также главу третью.
127

схематически противодействовавшую скорому и правильно» разрешению дела, суд может возложить уплату в полы другой стороны вознаграждения за фактическую потерю рабочего времени, в соответствии со средним заработком, до 5% присужденной или отклоненной части иска. «Это вознаграждение может по обстоятельствам дела быть присужден и с той стороны, в пользу которой выносится решение, целиком или частью, и притом независимо от разрешения вопрос о возмещении судебных расходов».
Весьма важное указание было сделано в отношении 6opьбы с сутяжничеством Пленумом Верховного суда РСФС. 20 июня 1927 г., разъяснившим, что в тех случаях, когда выяснится, что истец обратился в суд без надобности (здесь слово «надобность» применено именно в смысле не оправданности, неосновательности самого обращения к суду), судебные издержки должны быть возложены на истца, независимо от того, вынесено ли решение в пользу ответчика или истца.
Оценивая законодательные и ведомственные указания по борьбе с сутяжничеством, следует признать, что они дают основной материал для разрешения этого вопроса в новом процессуальном законе. Обобщая эти указания на основе произведенного здесь анализа злоупотребления правом на предъявление иска, мы считали бы целесообразным, прежде всего, раскрыть его содержание в законе путем указания объективного признака, а именно: предъявления иска в тех случаях, когда ответчик своим поведением не дал повода для предъявления к нему иска.109
Разумеется, такой повод не должен при этом возникнуть и в самом процессе, так как это исцелило бы немедленно порок злоупотребления правом на предъявление иска. Такое исцеление наступило бы, если бы ответчик немедленно не признал в суде предъявленной к нему претензии, а стал бы ее оспаривать.
Наряду с этим является необходимым ввести в закон правило, не только возлагающее на недобросовестного истца судебные расходы, но и устанавливающее, в определенных границах, возмещение тех убытков, которые причинены были ответчику необоснованным поведением истца, предъявившего иск без необходимости.
109 Выражение «повод для предъявления иска» мы заимствуем из нашей судебной практики (см., например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР №.1033, 1943 г. (Суд. пр., X, 24, 2), в котором оно, однако, применяется без определенного юридического значения. В нашем применении оно приобретает определенное содержание и влечет за собой процессуальные последствия.
128
ГЛАВАТРЕТЬЯ
ПРОБЛЕМА ПРАВА НА ИСК В МАТЕРИАЛЬНОМ СМЫСЛЕ
§ 1. Учение о так называемом «поводе к иску»
Проблему права на иск в материальном смысле образуют вопросы о юридической природе присущей субъективному гражданскому праву способности к принудительному осуществлению; вопросы о сущности, значении и юридическом действии фактов, вызывающих проявление этой способности; .значении их подтверждения или отказа в их подтверждении в гражданском процессе.
Указанные вопросы и составляют тему настоящей главы.
1. По широко распространенному в теории гражданского процесса, можно сказать, господствующему воззрению, факты, в результате которых гражданское субъективное право становится способным к осуществлению через суд, стоят вне фактического состава, образующего основание этого права (материально-правообразующих фактов). Составляя предпосылку так называемого «юридического интереса» в судебном решении, они образуют не материально-правовое, а процессуальное условие судебной защиты. Отказ в судебной защите за их отсутствием не затрагивает спорного права по существу.
Существует и иной .взгляд, согласно которому указанные факты входят в фактический состав, производящий спорное право. Отсутствие их и связанного с ними юридического интереса истца к судебному решению должно рассматриваться в таком случае не как процессуальный, а как материально-правовой порок предъявленной претензии. Предметом судебного решения об отказе в иске за отсутствием указанных фактов явится само спорное субъективное материальное право, вопрос о его существовании или несуществовании.
В самой постановке вопросов изложенной здесь дилеммы легко различить две стороны: одну — процессуальную; она
9 М. А. Гурвич 129

касается условий оказания судебной защиты; другую — цивилистическую, которая относится к самой способности гражданского права к принудительному (как правило, через суд) осуществлению. Неразрывной связью этих двух аспектов судебного осуществления права, их взаимозависимостью неизбежно должно быть проникнуто вое> исследование данной проблемы.
2. Как мы уже сказали, господствующее в теории гражданского процесса учение относит факты, составляющие предмет нашего рассмотрения, к числу процессуально-правовых. Охватывая результат этих фактов под общим наименованием юридического интереса в судебной защите, теоретики-процессуалисты обычно связывают с ним значение существенного, но чисто процессуального условия.
В таком именно смысле проблема юридического интереса и обусловливающих его фактов была в России разрешена В. М. Гордоном, к рассмотрению соображений которого мы вновь должны обратиться под несколько иным углом зрения.
В своей работе «Основание иска в составе изменения исковых требований» 1 В. М. Гордон доказывал, что факты, порождающие юридический интерес истца к судебному решению, так называемые факты «повода к иску», ни в каком случае не могут быть относимы к составу «основания иска», в который входят только правообразующие факты, так называемое «активное основание иска». Под термином «повод к иску» В. М. Гордон подразумевает, приводя определение Ульмана, те факты, «...вследствие которых исковая претензия представляется осуществимой судебным порядком именно в данное время» (стр. 216), или (по словам Штейна) те факты, которые необходимы для наличности искового права (actio nata), т. е. зрелого требования при исках о присуждении, интереса в признании в исках о признании и т. д.
Факты повода к иску представляются, по словам В. М. Гордона, «существенно отличными от основания иска». В то время как факты основания иска, и только они, служат посылкою в исковом силлогизме, факты повода к иску такого значения не имеют, «...они лишь обусловливают допустимость судебной защиты, не влияя на результат ее, раз она допущена» (стр. 219). В исках о присуждении типичным поводом к иску является нарушение спорного права, в исках о признании, которыми, по мнению В. М. Гордона, было только подчеркнуто значение фактов повода в составе иска,— те действия ответчика или иные обстоятельства, вследствие которых возникла неопределенность спорного правоотношения. Как
1 См. указ, соч., гл. III, § 2, стр. 216 и сл.
130

один из основных примеров повода к иску о присуждении, В. М. Гордон приводит нарушение владения собственника, которое, как он указывает, не участвует в образовании права собственности, но служит лишь условием возникновения потребности в судебной защите.
Различием между основанием иска и поводом к нему В. М. Гордон объясняет и возможность перехода от иска о признании к иску о присуждении (в процессе, не допускающем изменения основания иска). Повод, говорит Гордон,— «...есть обстоятельство, стоящее вне существа иска, каковое, следовательно, и не утрачивает своего внутреннего тождества, коль скоро изменению подвергается лишь повод к иску».2 Поскольку факты повода к иску не входят ,в состав его основания, постольку образуемое вследствие их наличия правомочие на судебную защиту не может отождествляться с материальным правом. Оно получает самостоятельное, чисто процессуальное значение и содержание. Таково именно право на иск в понимании Гордона. Отсутствие в конкретном случае этого права, обнаруженное в результате рассмотрения в процессе обосновывающих его фактов повода к иску, не может влечь за собой отказ в иске за его необоснованностью в смысле неподтверждения спорного требования. Последнее остается нерассмотренным и вопрос об его существовании неразрешенным.
Иск при этом должен быть, как это предлагает В. М. Гордон, оставлен без рассмотрения.3 В этом случае обе стороны возвращаются в то состояние, которое имелось до процесса, так как последний считается несостоявшимся; ни истцу, ни ответчику при таком положении судебная защита не оказывается.
Необходимо при этом еще заметить следующее.
Как известно, В. М. Гордон считал, что судебная защита в форме присуждения, так же как и в форме признания, состоит в подтверждении права.4 Однако правильно5 и в соответствии с этим взглядом находя, что приказ (веление государственной власти) присущ не судебному решению, а самому субъективному праву, В. М. Гордон не объяснил, каким образом, вследствие действия каких фактов возникает или проявляется принудительный характер этого веления, отсутствующий в незрелом требовании (предмете иска о признании) и имеющийся в требовании зрелом (предмете иска о
2 В. М. Гордон. Основание иска в составе изменения исковых требований, стр. 237.
3 Его же. Иски о признании, стр. 258.
4 Т а м ж е, гл. I и II.
5 Т а м же, стр. 20 и сл. .
9* 131

присуждении). Основание этого изменения в области материально-правовых факторов отсутствует у Гордона, так как с нарушением права (например, нарушением владения собственника) В. М. Гордон связывает исключительно процессуально-правовые последствия. Но тогда основание правомочия на принуждение перемещается в область процесса, связывается с правом на иск в публично-правовом, процессуальном значении.
Отсюда неизбежным является следующий вывод из теории Гордона.
Нарушение субъективного гражданского права истца, ни в чем не изменяя последнего, создает публичное право на его судебную защиту и тем самым возможность его принудительного (через суд) осуществления; или, иными словами, возможность принудительного осуществления гражданского права является последствием права на судебную защиту. Тем самым право на судебную защиту, право на иск в процессуальном, публично-правовом смысле, если последовательно рассуждать, служит основанием осуществления права в принудительном порядке.
В целом учение В. М. Гордона о значении фактов повода к иску может быть резюмировано в следующих основных тезисах:
а) факты так называемого «повода к иску», не относясь к составу основания иска, ничего не изменяют в самом гражданском субъективном праве;
б) вследствие их действия возникает особое, самостоятельное, независимое от субъективного гражданского права, публичное право на судебную защиту (право на иск), цель которого в исках о присуждении состоит в принудительном
осуществлении права;
в) этими фактами в исках о присуждении является нарушение права истца.
Учение о поводе к иску в России вслед за В. М. Гордоном было воспринято Е. В. Васьковским, который причислял юридический интерес к абсолютным предположениям процесса.6
6 Е. В. Васьковский. Учебник, стр. 215—219. Следует отметить, что термин «повод к иску», означающий нарушение права, был в русской литературе известен и до Гордона. Под этим термином Малышев подразумевал «...фактическое состояние, действие или упущение, которое противоречит праву или мешает осуществлению его». Вследствие нарушения право принимает «форму иска», «искового отношения», которое Малышев характеризует, как «период кризиса» в праве, «как бы болезненную форму права». Вместе с тем, нарушение права обыкновенно указывает на лицо, ответственное по иску (legitimatio passive), откуда проистекает его наименование в процессе «пассивное основание иска».
132

Для наличности юридического интереса в таком значении : у истца, по мнению Васьковского, должен быть повод к предъявлению иска против ответчика.
Если, например, говорит Васьковский, ответчик -ничем не нарушил права собственности истца на дом, то истцу незачем предъявлять к нему иск об изъятии дома из владения ответчика; суд трудился 'бы, рассматривая такой иск, совершенно напрасно. Поводом к предъявлению иска о присуждении является, по мнению Васьковского, либо нарушение ответчиком! прав истца, либо невыполнение им по отношению к истцу обязанности (что, собственно говоря, также является одним из видов нарушения прав истца). Последствием отсутствия у истца юридического интереса является оставление иска без рассмотрения, либо прекращение или уничтожение производства (в зависимости от того, в какой стадии процесса обнаружено отсутствие юридического интереса), т. е. различные формы прекращения процесса без рассмотрения дела по существу.
К взгляду на значение правонарушительных действий ответчика как фактов, не относящихся к основанию иска, присоединился и Яблочков.
По его мнению, ст. 584 п. 3 Устава гражданского судопроизводства, «обязывающая суд... не принимать к своему рассмотрению дело, когда обнаружится, что тяжущийся не имеет права ходатайствовать на суде... охватывает не только случаи, когда лицо не в праве обращаться к суду (процессуальная неправо- и недееспособность сторон), но и случаи, когда лицо не имеет надобности в обращении к суду».7 Надобность обращения к суду (т. е. юридический
_______________________________
Из этих указаний можно было бы сделать тот вывод, что исковое отношение есть известное состояние права и что, следовательно, факты повода к иску, вызывающие это состояние, имеют значение материально-право-образующих фактов, т. е. таких, которые вызывают известные процессы в самой материи гражданского правоотношения. Однако такой вывод был бы несовместим с другим утверждением Малышева, в котором создаваемая вышеприведенными его соображениями конструкция «иска» утрачивает свою ясность. При отсутствии повода к веку, говорит Малышев, «владелец права» «не нуждается в иске, право иска ему не принадлежит» (Разрядка наша.— М. Г.). Здесь право на иск выступает в значении процессуального правомочия, права на предъявление иска, и «повод к иску» приобретает значение признака процессуального права. Тем самым в учения Малышева об иске мы не находим отчетливого разграничения гражданского субъективного права и права (правоспособности) предъявления иска в процессуальном смысле. См. Малышев. Курс гражданского судопроизводства, т. I, 1876, § 50, I, § 53, в особенности стр. 247, 258, а также § 79, 2в (в конце), стр. 405.
7 Т. М. Яблочков. Практический комментарий на Устав гражданского судопроизводства, т. I, 1913, стр. 60; также см. его статью «Судебное решение и спорное право» в журн. «Вестник гражданского права» 1916, № 7, стр. 69—60.
133

интерес к процессу) служит, следовательно, условием принятия судом дела к своему рассмотрению.
Можно, таким образом, с полным основанием утверждать, что дореволюционная русская теория гражданского процесса различала особые, не входящие в основание иска факты, так называемые факты «повода» к иску, наличие которых рассматривалось, как условие возникновения юридически действительного процесса.
В советской литературе гражданского процесса вопрос о значении фактов, порождающих юридический интерес в процессе, сколько-нибудь подробно не рассматривался. Указанной проблеме посвящена статья В. М. Гордона о праве на судебную защиту, в которой он перенес на почву советского права свою прежнюю точку зрения на значение юридического интереса.8 В этой статье В. М. Гордон -придает понятию «заинтересованности» в смысле ст. 2 ГПК значение объективного условия права обращения к суду (т. е. такого условия, реальное наличие которого должно быть доказано). При отсутствии указанного права суд не вправе открывать свои действия. Предпосылками интереса В. М. Гордон считает факт нарушения права в исполнительном иске, опасность будущего нарушения права в исках о признании и противоречие осуществления гражданского права его социально-хозяйственному назначению в исках, где право на иск принадлежит третьим заинтересованным лицам и органам. Отсутствие интереса, обусловленное отсутствием указанных предпосылок, лишает, по мнению В. М. Гордона, лицо, обратившееся к суду, качества стороны. Процесс в таком случае подлежит прекращению, решение вынесено быть не может.
Взгляд Гордона не получил распространения в теории советского гражданского процесса. Он не воспринят и нашей судебной практикой. Эти обстоятельства, если учесть значительный период времени, прошедший со времени появления указанной статьи Гордона (более 20 лет), сами по себе наводят на мысль о порочности его теории.
Следует, между тем, отметить, что обоснованного опровержения в нашей литературе взгляд В. М. Гордона не получил. Не находим мы его, в частности, в работе Н. Б. Зейдера «Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе». 9 Хотя Н. Б. Зейдер и утверждает, что взгляд Гордона на значение юридического интереса, как условия
8 Журн. «Вестник советской юстиции», 1927, № 1. См. также Практический комментарий к ГПК советских республик под ред. А. Малицкого, 1926, прим. III к ст. 2, стр. 4.
9 Рукопись в библиотеке Московского юридического института, в особенности стр. 251 и сл.
134

действительности процесса, является неправильным (см. стр. 137 и ел.), однако, сам Н. Б. Зейдер разделяет по существу традиционный взгляд дореволюционной русской процессуальной теории, рассматривавшей пассивное основание иска, как факты правонарушительные или праву препятствующие, в отличие от фактов активного основания иска — фактов правообразующих или, как поясняет Н. Б. Зейдер, тех фактов, из которых видно, что данное право существует у истца или {при отрицательных установительных исках) не существует у ответчика. С этой точки зрения необходимо признать, что пассивное основание иска служит не обоснованию спорного права, имеет, иначе говоря, не материально-правообразующее действие, а юридически обосновывает лишь самый процесс судебной защиты, право на обращение к суду за защитой. Правда, Н. Б. Зейдер не формулирует этого неизбежного, казалось бы, при последовательном рассуждении вывода, однако весьма близко по существу подходит к нему, когда говорит: «Поскольку факты пассивного основания иска являются фактами, непосредственно заставившими истца10 обратиться в с уд с исковыми заявлениями (Разрядка наша — М. Г.), они могут быть также названы поводом к иску». 11
Ясно, что если действие пассивного основания иска состоит только в том, что оно заставляет истца обратиться в суд за защитой требования (по выражению Яблочкова, создает «надобность в защите»), то оно имеет чисто процессуальное -значение (значение условия юридической действительности процесса), что возвращает нас к основным положениям учения В. М. Гордона. Сохранение прежней терминологии («повод к иску») в данном случае соответствует тождеству взглядов на предмет по его существу. Едва ли уместны поэтому сомнения в tomi, что вопрос о значении фактов так называемого «повода к иску» требует в нашем праве теоретического разрешения. Без него невозможно определить значение судебного решения об отказе в иске, основанном На отсутствии этих фактов. Оно необходимо также для установления содержания основания иска и связанных с последним признаков индивидуализации иска. В зависимости от него по-разному определяется возможный предмет судебного решения об отказе в иске и, следовательно, объективные границы его законной силы, соответственно определяющие границы процессуального права на предъявление иска.
Эти соображения, при наметившемся разногласии нашей
10 В рукописи: «ответчика» —- явная опечатка.
11 Из диссертации Н. Б. 3 ей д ер а. Учение об иске.
135

судебной практики с данными теории и известном противоречии в утверждениях самой теории (Зейдер), побуждают нас критически рассмотреть вопрос о значении фактов так называемого «повода к иску».
§ 2. Критика теории «повода к иску» и понятие права на иск в материальном смысле
1. Как мы попытались выше доказать на примере теории Гордона, идея юридического интереса в процессе, как процессуальной предпосылки судебной защиты, неизбежно связывается с представлением, что возникновение правомочия на принудительное осуществление права является событием, происходящим вне области субъективного гражданского права, ни в какой мере не влияющим на его изменение. Тем самым указанное правомочие приобретает самостоятельный характер, отдельное от субъективного гражданского права существование. Констатация его отсутствия, служащая, по Гордону и Васьковскому, основанием для прекращения процесса, не затрагивает вопроса о наличии или отсутствии спорного субъективного права, оставляемого судом без рассмотрения.
Не трудно найти корни этого воззрения. Они лежат в дуалистическом воззрении на субъективное право, расщепляющем его на притязание и право на его защиту, как два отдельных правоотношения, различных по юридической природе, основаниям возникновения, субъектам и предмету. Как это описано нами в главе .первой, указанное воззрение получило наиболее полное и отчетливое выражение12 в германской юриспруденции, в частности в работах Дегенкольба и Ваха и их последователей.
________________________
12 Если дуалистическое воззрение на право, в силу исторических условий развития науки права в Германии, получило в ней законченное по полноте и отчетливости выражение, то в несравненно менее определенной форме, иногда прямо отрицаемое, оно в своих основных чертах может быть установлено я в других буржуазных системах права. Так, французская теория гражданского процесса выделяет право на иск (droit d'action или просто action) в самостоятельное право, отдельное от гражданского субъективного права (об этом подробнее см. далее, стр. 141), служащее для защиты гражданского права как в его зрелом состоянии, так и в исках о признании еще незрелого правоотношения. Но хотя это право на иск и объявляется теорией правам гражданским, направленным к ответчику, а не к государству в лице суда, оно едва ли может быть понято иначе, как параллельное гражданскому иску, рядом с ним стоящее процессуальное правомочие (см. N ей пег. Privatrecht und Prozessrecht, 1925, S. 25). Тем самым и за интересом, его обусловливающим (pas d'interet, pas d'action),— с большим основанием можно утверждать значение не материально-правовой, а процессуально-правовой предпосылки осуществления гражданского права.
136

Принуждение рассматривается этим учением, в лучшем случае, как регулярный спутник права, но не как присущее ему качество. Но именно оно составляет содержание судебной защиты, оказываемой в случае надобности государством, и составляет предмет публичного правоотношения. Гражданское же субъективное право (притязание) само по себе лишено принудительной силы. 13
Именно такое понятие о гражданском субъективном праве, как мы видели, скрывается за процессуальным учением Гордона о поводе к иску. Если факты повода к иску не входят в состав основания иска, то они ничего не изменяют в области спорного гражданского права; если этими фактами создается особое, отличное от него публичное право на судебную защиту, то ясно, что само по себе гражданское право лишено способности принудительного (как правило, через суд) осуществления. Теория Гордона о поводе к иску оказывается основанной на понятии притязания в той интерпретации, которое оно получило в германской, послевиндшайдовской процессуальной и цивилистической теории.
Теорию Гордона сближают с дуалистическим учением с праве не только указанные здесь основные их положения. В полном соответствии с этими положениями германскими процессуалистами разработано и понятие юридического интереса к судебной защите, служащего правовым основанием гражданского процесса.
Как это отметил Гордон, взгляда на юридический интерес, как процессуальное предположение, придерживались Вах, Петерсен, Шмидт, Бэр, Гельвиг и др.
Согласно учению германской процессуальной теории, наличие правоотношения само по себе недостаточно для успешного вчинения иска. Для этого необходимо еще такое состояние конкретных отношений, в котором процессуальное право усматривает достаточный интересе достижении определенного решения. Этот интерес и является процессуальным основанием защиты права. Он должен быть налицо ко времени постановления решения; его отсутствие при вчинении иска устраняет возможность требовать защиту права; обнаружение его отсутствия или его отпадение в процессе приводит к отказу в иске не по необоснованности, а за недопустимостью защиты, или, что в процессуальном значении то же — за несвоевременностью иска.
Таким образом, в германской теории в развитом, доволь-
13 «Право,— говорит Франкенштейн,— отлично от его осуществления, т. е. от силы преодолевать сопротивление его использованию» (перевод наш.— М. Г.). Frankenstein. Internationales Privatrecht. Bd. I, 1926, S. 358.
137

но сложном виде мы находим понятие, названное Гордоном поводом к иску, с аналогичными предпосылками, содержанием и значением в процессе.
2. В главе первой настоящей работы нами были высказаны соображения, по которым мы считаем дуалистическое воззрение на право чуждым советскому социалистическому пониманию права. Уже по этому основанию мы должны решительно отказаться от применения понятия повода к иску в том содержании и значении, которое в него вкладывал В. М. Гордон в советском гражданском процессе. Для нас «...право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права».14 В соответствии с этим обеспечение соблюдения норм права принудительной силой государства правильно рассматривается советской теорией права как существенный признак субъективного права.15
Понятие гражданского права в нашем представлении неразрывно связано с присущей ему принудительной силой, как его необходимым, неотъемлемым свойством.16 Только право, снабженное принудительной силой, способно служить охране гражданских отношений, провозглашенной ст. 10 Сталинской конституции.
Однако здесь мы не можем ограничиться лишь отрицанием понятия «повода к иску», образующего вместе с обусловливающими его предпосылками и связанными с ним последствиями целостный институт гражданского процесса. Отрицая значение фактов, составляющих «повод к иску», как процессуальное условие судебной защиты и основание особого, отличного от субъективного права правомочия на его принудительное осуществление, мы обязаны ответить 'и на вопрос, каковы же действительные значение и правовые последствия этих фактов, дать, иными словами, положительное его решение.
Для исполнения этой задачи необходимо обратиться к рассмотрению того направления в юридической науке, которое, как мы указали в начале настоящей главы, относило факты, обусловливающие принудительное осуществление субъективного права, к категории не процессуально, а материально-правообразующих, вызывающих изменения в состоянии самого (материального права, направления, образующего учение о так называемом праве на иск в материальном смысле.
Указанное учение составляют теории целого ряда авто-
14 В. И. Ленин. Соч., т. XXI, стр. 438.
15 См. С. А. Го л у я с к и й и М. С. С т р о г о в и ч. Теория государства и права, 1940, стр. 152-155.
16 «Гражданское право», Юридат, 1944, т. I, стр. 75, № 115.
.138

ров, рассматривающих право на иск то как само субъективное право в его боевом положении, то как особый придаток этого права, то как его особое свойство или одну из его сторон. Мы остановимся здесь на основных, наиболее важных и оригинальных из них, для того чтобы по их критической оценке подойти к выводу о том понятии права на иск в материальном смысле, которое, как нам представляется, является наиболее правильным и практически плодотворным.
В главе второй мы уже отметили, что впервые вопрос о понятии права на иск был поставлен и получил свое первоначальное решение в «Системе» Савиньи.
В германской литературе17 отмечалось, что в понятие метаморфозы права, происходящей вследствие его нарушения, Савиньи внес в целостное римское понятие субъективного права, защищенного иском, чисто германский элемент. Последний заключался в древнегерманских представлениях о различной юридической сущности долга и ответственности и соответствующих им правомочий. Исполнение долга не обеспечивалось принуждением. Ответственность же была принудительной, но она требовала особого основания, отличавшегося по юридической природе, а также по правообразующим его фактам от основания долга. Одним из оснований ответственности служил деликт, правонарушение. Преобразование (метаморфоза) права, по Савиньи, по-видимому, имело своим юридическим прообразом существовавшее некогда в германском праве указанное раздвоение обязательства. 18
Основная мысль Савиньи об изменении самого права под влиянием нарушения, состоящем в приобретении им боевого, принудительного характера «истинного обязательства», т. е. о некотором внутреннем, имманентном самому материальному праву процессе, послужила основой учения о праве на иск в материальном смысле. Однако отдельные элементы теории Савиньи в дальнейшем развитии науки гражданского права подверглись значительным изменениям. Прежде всего, было оставлено понимание субъективного права до его нарушения, как простой возможности, или зародыша права, развивающегося в истинное обязательство, т. е. в некоторое новое право лишь при его принудительном осуществлении, вызванном правонарушением. По современным воззрениям право на различных ступенях своего развития сохраняет свое единство.1Э Современное гражданское право, как правило, отказывается также от того, чтобы связывать возникновение способности
17 Be eke r. Die Verjahrung der Einreden nach gemeinem Recht, 1912, S. 5.
18 См. М. М. Агарков. Обязательство, стр. 44.
19 Ср. Enneccerus. Lehrbuch, т. I, ч. I, § 81.
139
субъективного права к принудительному осуществлению только с его нарушением.20
В соответствии с этим право на иск в современных учениях обычно рассматривается, как особое свойство, сторона, особый элемент, особое, входящее в состав субъективного гражданского права или дополняющее его правомочие, проявляющееся под действием различных факторов, вызывающих годность права к его немедленному осуществлению, в частности, вследствие наступления отлагательного условия или начального (отлагательного) срока. Нередко эти различные по существу характеристики права на иск, имеющие значение скорее некоторых сравнительных образов, чем теоретической конструкции, применяются одновременно, что создает неопределенность, неясность, двусмысленность характеризуемого ими понятия.
Таков, в частности, по нашему мнению, результат определений права на иск, которые мы находим у Дернбурга.
Дернбург считает,21 что иск является элементом или свойством материального права, которое, однако, им не исчерпывается. «Иск дает ему защиту и признается средством для принудительного его осуществления». Дернбург говорит также: «Иск и с современной точки зрения является весьма важной стороной права в субъективном смысле. Вот почему и в настоящее время исковое право должно рассматриваться и обсуждаться особо. Притязание и исковое право — две вещи разные...» (Разрядка наша— М. Г.)
Самое обилие определений, которыми Дернбург Стремится выразить сущность искового права, или права на иск, едва ли способствует ясности определяемого им предмета. Иск, по Дернбургу, есть одновременно и элемент материального права, и его свойство, и некоторая сторона права. Вместе с тем, исковое право является особым правом, отличным от материального притязания.
Материальное право состоит, согласно учению Дернбурга, из двух различных частей (элементов): притязания и права на его защиту. Каждая из них (исковое право и притязание) составляют части субъективного права. Вместе с тем, притязание и при отсутствии искового права признает-
20 «Ни в коем случае,— говорит, например, Эренщвайг,— право на позитивный иск о присуждении не предполагает больше того, чтобы обязанность к исполнению была зрелой. В частности, оно не предполагает, чтобы ответчик отказывал в исполнении или иным образом побуждал к иску». Ehrenzweig. System des osterreiehischen allgemeinen Privatrechts. Bd. I (1925), § 39, I, S. 316.
21 Дернбург. Пандекты, т. I, Общая часть, 1906, § 127, 4., стр. 350, также примечание 7 (Разрядка наша.— М. Г.).
140

ся Дернбургом субъективным правом (см, § 40), что явно непоследовательно.
Конструкция Дернбурга страдает и другим недостатком, общим для всех построений, признающих право на иск в материальном смысле особым правомочием, отличным от субъективного права. Трудно представить себе такое отдельное правомочие, как категорию гражданского права. Представление о праве на иск, как о самостоятельном правомочии, неизбежно вызывает вопрос: в чем же состоит здесь соответствующая ему обязанность должника? Если считать, что она заключается в воздержании от сопротивления осуществлению принуждения, то подобный ответ никого не мог бы удовлетворить, так как эта обязанность достаточно обоснована подчинением ответчика власти органов принудительного исполнения. Ответа на данный вопрос, таким образом, конструкция Дернбурга не дает. Но тогда возникает сомнение: не будет ли более последовательным считать обязанным пи «исковому праву» Дернбурга не ответчика, а орган, принудительно осуществляющий право, т. е. государство в лице суда? Но не приобретает ли в таком случае право на иск знакомые черты «публичного притязания на судебную защиту», а за раздвоением субъективного права на притязание и нрава на иск не проступает ли дуалистическое воззрение на право?
Это сомнение еще глубже в отношении взглядов, сходных во существу с теорией Дернбурга, высказанных в курсе французского гражданско-процессуального права Глассона и Тиссье.22 Глассон различает процессуальную правоспособность (la faculte d'acces a la justice) и право на иск (droit (faction), относящееся к существу права (№ 172, стр. 424— 425). Последнее направлено не против государства, а против ответчика, т. е. рассматривается, как право в материальном емысле. В то же время оно объявляется самостоятельным правом (№ 183, стр. 443), служащим только для защиты субъективного права и с ним существенным образом связанным (№ 173, стр. 426) —это самостоятельное право на судебную защиту гражданского права, направленное к ответчику. В чем, однако, заключается здесь обязанность ответчика, авторы курса Глассона не поясняют. Неясность особенно возрастает в отношении права на иск о признании, которое Глассон считает одним из видов права на иск в материальном смысле (№ 177, стр. 430 и ел.); в частности, непонятно, в чем может состоять право к ответчику в негативных исках о признании, когда материальное правоотношение между спорящими вообще предполагается отсутствующим,
32 G I a s s о п. Traite, Т, I.
141

Непоследовательность рассмотренных здесь учений обусловлена тем, что право на иск, состоящее в проявлении при сущей субъективному гражданскому праву способности к принудительному осуществлению, выделяется из состава этого права, как самостоятельное правомочие. Между тем, существенное свойство права, каким является указанная способность, не может быть от него отделено без того, чтобы это право сохранило свое тождество и значение субъективного права. Равным образом, способность к принуждению, оторванная от гражданского права, лишается своего содержания и возведенная в самостоятельное правомочие утрачивает смысл.
В действительности способность быть осуществленным в порядке принуждения является существенным, а потому неотъемлемым свойством гражданского субъективного права, Особенность этого свойства состоит, однако, в том, что оно проявляется при известных условиях, до наступления которых право имеет ненапряженный, неактивизированный, мы бы сказали — неисковой характер. Лишь с наступлением указанных условий проявляется способность права к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению, мощь вызвать исполнение обязанности; право во всем своем содержании приобретает напряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению.
При таком понимании принуждения в праве наступление зрелости права означает некоторое состояние права, особый момент в его развитии, в котором раскрывается присущая ему принудительная сила, его сущность права на исполнение обязанности против и помимо воли должника. Это не публично-правовое притязание к государству о защите самого по себе немощного гражданского субъективного права, не рефлекс публично-правовой обязанности государственной охраны прав и, вместе с тем, не невидимая, бесформенная виндшайдовская тень права. Это само право, пришедшее в состояние боевой готовности, право на иск в материальном смысле или, как можно было бы также его проще именовать, пользуясь терминологией ст. 396 ГК, притязание, ноне в германском, а в новом, советско-правовом значении этого слова.
Право на иск в изложенном здесь понимании существенно отличается от одноименного понятия, обоснованного Савиньи,
а) По Савиньи, происходит преобразование (метаморфоза) права из зародышевого состояния в обязательство. Развитие же права на иск в нашем смысле не производит никакого изменения или преобразования в содержании и юридической
142

природе права; последнее во всем сохраняет свое тождество,. приобретая лишь характер принуждения; так, например, обязанность воздерживаться от посягательства на чужое абсолютное право, по нашему мнению, ни в своем содержании, ни по своей юридической природе не изменяется вследствие ее нарушения.
б) Фактором, необходимым для метаморфозы права, по Савиньи, является нарушение права. Правонарушение в ряде случаев действительно вызывает переход права в состояние
права на иск и в нашем смысле (нарушение чужого абсолютного права). Однако нарушение права вовсе не во всех случаях является условием наступления права на иск. Так, право
на иск из обязательственного отношения с однократным исполнением наступает с его зрелостью (наступлением условия или срока). И хотя его дальнейшее существование часто
означает наличие нарушения обязанности исполнения, правонарушение все же не имеет здесь значения основания возникновения права на иск.
в) Наконец, что также существенно, условием метаморфозы права, по Савиньи, является фактическое (как правило —через суд) осуществление нарушенного права.
«До тех пор...,— говорит Савиньи,— пока это отношение (имеется в виду неисковое отношение) остается в границах простой возможности и еще не привело к определенной Деятельности потерпевшего, мы его еще не можем рассматривать, как истинное законное обязательство». 23 Таким образом, в осуществлении нарушенного права рождается право на иск, по Савиньи; деятельность потерпевшего является необходимым условием метаморфозы права в право на иск. Наступление же состояния права на иск или притязания, в нашем значении, не зависит от его фактического осуществления путем соответственной деятельности управомоченного. Наоборот, успешность этой деятельности зависит от того, пришло ли право в состояние права на иск (притязания).
Понятие права на иск в материальном смысле в указываемом здесь значении явно отличается также от понятия права на иск в тех теориях, в которых это право признается некоторым придатком или одним из элементов гражданского права, не исчерпывающим его содержания. Право на иск (притязание), являющееся самим субъективным гражданским правом на определенной стадии его развития, конечно, не может рассматриваться ни как придаток его, ни как элемент или свойство его, не исчерпывающее содержания права.
S a v i g n у. System, Bd. V, par. 205.
143

Здесь следует также упомянуть о взгляде, некогда высказанном Иосифом Унгером.24 Различая право на иск в смысле процессуального действия, с одной стороны, и с другой — в значении материально-правовом, как правовую возможность осуществить гражданское право судебным путем, Унгер считает право на иск в последнем смысле некоторой модификацией самого права. Способность к иску, говорит Унгер, не есть нечто чуждое праву, извне в него привнесенное, но скорей присущее ему природное его свойство. По самому своему понятию право содержит в себе возможность судебного осуществления, оно является принципиально «искомым», (klagbar) правом. Право на иск, таким образом, не является чем-то отличным от самого материального права, самостоятельно существующим правомочием, как и не является внешним его придатком или дополнением. Право на иск, скорей, идентично самому праву; оно есть само право, принудительно (через суд) осуществимое, право в его боевом состоянии (Kampfrecht). Право на иск есть мощь требовать исполнения через суд (стр. 354—355).
Следует, однако, признать, что свою концепцию Унгер не выдерживает полностью и до конца. Отождествляя право на иск с самим правом, ставя, следовательно, между ними знак равенства, Унгер в то же время утверждает, что право на иск может мыслиться, как составная часть права, как одно из его существенных правомочий. Его основанием служит наряду с правообразующим фактическим составом права (отдаленное основание) само правоотношение (в качестве ближайшего основания). Тем самым значительно ослабляется основное положение Унгера о тождестве права на иск и материального права, теряя свою определенность и ясность: как могут быть тождественны два понятия, если одно из них выражает основание другою? Эта двойственность Унгера отчасти объясняет, почему Унгер не исследовал особых оснований права на иск, именно тех оснований — фактов, которые порождают переход права из спокойного, миролюбивого, по выражению Унгера, состояния в состояние боевого права. Сам по себе процесс этого перехода, процесс развития права стоит совершенно вне внимания и исследования Унгера, который скорей понимает его как внешнее преобразование, как механическую смену форм, а не как движение в самой материи права.
24 U n g e r. System des osterreichischen ailgenieinen Privatrechts, Bd. II (1868), § 113-114, S. 349-357.
144

В русской литературе аналогичные взгляды развивал проф. А. X. Гольмстен.23
Наше воззрение на сущность права «а иск отличается от воззрения Унгера и в другом отношении. Придавая свойству принудительности права значение принципиального положения, Унгер в то же время признает возможным существование прав, лишенных способности к принуждению (безысковые права), но в то же время действительных, хотя и обладающих ограниченным действием. С нашей же точки зрения отношения, лишенные исковой силы, не являются правоотношениями; право, не способное перейти в состояние права на иск, не есть право.
Итак, правом на иск в материальном смысле мы называем гражданское субъективное право в том состоянии, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению. Способность права приходить в это состояние присуща всякому гражданскому субъективному праву.
Именно в таком смысле применяет это понятие наш гражданский закон в правилах об исковой давности, неудачно, к сожалению, именуя право в состоянии права на иск термином «право на предъявление иска», буквальный смысл которого означает право обращения к суду или право на судебную защиту (см. заголовок гл. VIII ГПК).
В соответствии с понятием права на иск, как права в состоянии принуждения, должно быть определено и понятие гражданского судебного процесса. Охрана прав, их судебная защита преследует задачи правовой гарантии полного и своевременного осуществления прав. Подтверждение притязания к его принудительному исполнению 26 должником, с последующей реализацией этого исполнения мерами государственного принуждения, составляет форму осуществления права, осуществление через суд присущего праву принуждения.27 В таком, понимании судебная охрана гражданских прав, совершаемая в порядке гражданского процесса, или проще — гражданский процесс — представляет собой форму судебного осуществления гражданских прав.
25 А. X. Гольмстен. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву. Юридические исследования и статьи. 1894, стр. 232 и сл.
26 См. наши статьи: Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву, «Известия отделения экономики и права АН СССР», № 2, 1945, стр. 3; а также иски о присуждении, «Ученые записки ВЮЗИ»,1948, стр. 99, сл. .
27 Ср. М. .М. Агарков. Обязательство, стр. 50.
М. А, Гурвич 145

3. Понятие притязания или права на иск в материальном смысле приводит к ряду существенных юридических положений.
1) Если право на иск в материальном смысле является не чем-либо внешним или дополнительным к праву, а самим правом на определенной стадии его развития, то условия, вызывающие это развитие, т. е. переход права в состояние притязания, должны быть признаны входящими в состав основания иска и участвующими в индивидуализации иска.
Ввиду того, что, как будет видно из дальнейшего, с указанной категорией фактов связывается ряд последствий в процессе, целесообразно присвоить им принятый в гражданском процессе термин «пассивное основание иска», в отличие от фактов, достаточных для образования права в его ненапряженном, до-исковом (или неисковом) состоянии, объединяемых в процессе под наименованием «активного основания иска». Необходимо при этом, однако, учесть, что в указанном здесь применении эти старые термины 28 получают иное содержание. Фактами пассивного основания мы, в соответствии со здесь изложенным, будем именовать те факты, под действием которых право перешло в стадию права на иск в материальном смысле, или притязания; или короче — пассивное основание иска составляют факты, вызывающие переход права в состояние права на иск (притязания).
Поскольку притязание является стадией развития права, постольку признание незрелого правоотношения (т. е. не достигшего стадии притязания) не означает
признания притязания. Отсюда ясно, что такое признание не дает оснований к принудительному исполнению.
Наоборот, подтверждение притязания не может не означать одновременного подтверждения и самого права. Оно может иметь место только при подтверждении как пассивного, так и активного оснований иска.
Поскольку притязание является одним из возможных состояний права, отсутствие притязания не означает отсутствия права.
28 А. X. Гольмстен под пассивным основанием иска подразумевая совершенные ответчиком действия, из коих видно отрицание права истца или утверждение за собой права, ему не принадлежащего (Учебник, стр. 171; также Энгельман. Курс, стр. 279). Деление фактов основания иска на активное и пассивное основания в прежнем значении не имеет в советском гражданском процессе никаких процессуальных последствий и должно быть признано бесполезным.
146

Отсюда неизбежны два процессуальных вывода.
а) Как при отсутствии фактов пассивного основания иска, так и при неподтверждении активного основания иска — в иске должно быть отказано, и притом, конечно, в обоих случаях судебным решением. Однако значение судебного решения об отказе в обоих случаях будет различным. Во втором случае отказ в иске будет основан на отсутствии права, а следовательно, и притязания — так как выяснено отсутствие фактов активного основания иска, необходимых и достаточных для образования права. В первом же случае рассмотрение дела ограничивается установлением того, что факты пассивного основания иска, необходимые и достаточные для того, чтобы вызвать переход права (если оно вообще имеется) в состояние притязания, отсутствуют, на чем основано признание отсутствия притязания; вопрос же о возможном существовании права в ином (неисковом) состоянии при этом утрачивает значение и не подлежит разрешению. Таково значение решения об отказе в иске за отсутствием фактов пассивного основания иска.
Интересно отметить, что в нашей судебной практике мы находим весьма подходящую форму ответа суда на иск при установленном отсутствии пассивного основания иска, а именно: форму отказа в иске «за отсутствием права на иск». Мы имеем в виду инструктивное письмо № 1 ГКК Верхсуда РСФСР (постат. мат. к ст. 108 ГПК § 2), где сказано следующее: «Раз стороны допущены к судоговорению, суд по точному смыслу ст. 108 ГПК обязан вынести судебное решение, причем в случае установления им отсутствия у истца права на иск — отказать ему по этому основанию в иске, а не выносить постановления о прекращении дела».
Обычно этому совершенно правильному указанию дают неправильное объяснение; именно считают, что здесь речь идет об отсутствии материального права вообще. Но в 1926 г. у судов имелся уже достаточный опыт, исключающий потребность в указании о необходимости отказывать в иске при необоснованности требования была излишней. Речь в указании Верховного суда РСФСР может идти лишь о праве на иск в материальном смысле, т. е. о притязании, а не о материальном праве вообще. Только в таком понимании это указание приобретает и, притом весьма ценное, практическое значение. 29 Его можно было бы кратко формулировать следующим
29 Необходимо, впрочем, отметить, что это указание ГКК Верхсуда. РСФСР не лишено неясностей и противоречий.
ГКК устанавливает, что суды не вправе прекращать дело производством за отсутствием у истца права на иск, а обязаны выносить ре-
10* 147

образом: при установлении судом отсутствия пассивного основания иска в иске должно быть отказано на основании отсутствия права на иск. Таковы, например, в области притязаний из относительных прав случаи предъявления преждевременных исков (до наступления срока или условия).
_______________________________
шения об отказе в иске по этому основанию. Только кассационная инстанция, указывает ГКК, вправе в таких случаях прекращать дела производством согласно ст. 246, п. «б» ГПК.
Буквальная редакция инструктивного письма ГКК дает основания предполагать, что понятие «право на иск» употреблено в одном и том же смысле, как в отношении судов первой инстанции, так и кассационных судов. Между тем, такое предположение приводит к следующим неприемлемым выводам.
Бели считать, что право на иск применено здесь в процессуальном смысле, то отказ в иске судом первой инстанции, т. е. вынесение этим судом решения по существу, представляется невозможным. В самом деле, что может здесь служить предметом решения суда? Если нет права на вынесение решения по существу, например при предъявлении иска по чужому правоотношению или по железнодорожной претензии без соблюдения претензионного порядка, то материальное правоотношение не может быть отклонено по существу, его суд не рассматривает и, следовательно, не может подтвердить его существование. Но, быть может, предметом решения служит здесь само право на предъявление иска, которое судом отрицается? На этот вопрос может быть дан только отрицательный ответ: ни советский процессуальный закон, ни наша судебная практика (см. циркуляр Верховного суда РСФСР № 7, постат. мат. к си. 108 ГПК § 1, п. 3) не знают такого применения судебного решения.
Для конструкции судебного решения о подтверждении отсутствия права на иск в процессуальном смысле в нашем процессе оснований нет. Поэтому если под правом на иск подразумевать право на предъявление иска в процессуальном значении, то неизбежен вывод: отказ в _ иске по такому основанию не может иметь своим предметом ни материальное, ни процессуальное право истца, т. е. представляет собой беспредметное, лишенное содержания решение.
Указание ГКК Верхсуда приобретает здесь, однако, существенное значение, если право на иск понимать в нем в материальном смысле, т. е. как отсутствие права в его зрелом, исковом состоянии.
Но тогда придется признать, что «право на иск» в смысле ст. 246, п. «б» ГПК имеет иное, именно —процессуальное содержание. Понимать здесь право на иск в материальном смысле значило бы прийти к грубым противоречиям с законом (гл. II, § 5, разд. 4).
Ввиду изложенного мы считаем, что понятие «право на иск» в приведенном указании ГКК Верхсуда РСФСР может означать только: а) право в его исковом состоянии в применении к деятельности судов первой инстанции и б) право на предъявление иска в процессуальном значении — в применении его согласно ст. 246, п. «б» и ст. 254-6, п. «а» ГПК.
В таком понимании приведенная инструкция полна ценного процессуального значения для деятельности судов как первой, так и кассационной инстанции.
Понятие «право на иск» в смысле права в его исковом состоянии встречается также в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 123, 1942 г. (Суд. пр. I, 27, 8).
В указанном определении Судебная коллегия, указывая на то, что суд признал за истцом право на иск, имела .в виду наличие у Горбунова, как
148

6) Решение об отказе в иске за отсутствием права на иск вступает в законную силу, объективные границы которого определяются его предметом — правом на иск в материальном смысле, как одним из возможных состояний права. Поскольку такое решение не затрагивает вопроса о существовании самого права в неисковом состоянии, оно не препятствует предъявлению вторичного иска о подтверждении права в этом состоянии, а также в состоянии притязания, если переход в последнее будет основан на новых (т. е. происшедших после судебного решения30) фактах.
5) Согласно теории «повода к иску» исследование фактов повода, являющегося процессуальным условием, всегда должно предшествовать исследованию основания иска.
Несколько иначе разрешается тот же вопрос, если указанные факты отнести к составу основания иска. Исследование фактов как активного, так и пассивного основания иска, относится к рассмотрению дела по существу.
Порядок же исследования материала по существу дела устанавливается судом и зависит от соображений целесообразности. Если учесть, что для отказа в иске достаточно установить отсутствие любой из частей основания иска, то вопрос о том, какую часть из них рассматривать раньше, должен с точки зрения принципа процессуальной экономии разрешаться в зависимости от того, материал какой части является менее сложным.
Именно, с менее сложной и следует начинать рассмотрение дела.31
______________________________
автора, зрелого (т. е. принявшего исковой характер) права на авторский гонорар, в связи е тем, что хотя ответчик и не издал работы Горбунова, но на по вина Горбунова.
30 Точнее — после удаления суда на совещание для вынесения решения.
31 Напрасным окажется рассмотрение активного основания иска, если по его подтверждении пассивное основание не подтвердится, так как при предъявлении нового иска с тем же активным основанием, при изменившихся фактах пассивного основания иска, суду придется рассмотреть активное основание вторично.
Напрасным окажется рассмотрение пассивного основания иска, если по его подтверждении будет установлено отсутствие активного основания, так как в этом случае суд откажет в иске за отсутствием спорного права («за необоснованностью»), при котором рассмотрение пассивного основания иска окажется излишним.
Об установлении порядка исследования дела с учетом процессуальной экономии см. интересные замечания А. Боровиковского в его работе «Отчет судьи», т. I, 1909, стр. 230—231. Касаясь случая, когда по рассматриваемому делу оказываются сомнительными как вопрос о факте, так и о норме, Боровиковский говорит, что «...на первую очередь следует поставить тот из них, разрешение которого предвидится более легким (подчеркнуто нами — М. Г.), дабы, в случае -отрицательного на него ответа, устранить надобность в обсуждении другого, более трудного вопроса».
149

Последний и притом чисто процессуальный вывод из значения фактов, вызывающих состояние притязания, как фактов основания иска, касается соотношения исков о признании и о присуждении одного и того же права.
Как мы видели раньше, согласно учению, различающему факты повода к иску и факты основания иска, иски о признании и о присуждении тождественны по своему основанию; они различны лишь по фактам повода. Отсюда делается вывод о возможности перехода от иска о признании к иску о присуждении в том же процессе. Значение этого вывода в буржуазном процессе, не допускающем изменения основания иска, практически весьма важно, так как этим открывается судебной практике выход из порой трудного положения. Представлялось бы явным и неоправданным формализмом не допускать перехода от иска о признании к иску о присуждении, если, например, срок требования или его условие наступили во время процесса. Этим объясняется, что и те буржуазные юристы, которые относили факты повода к иску к составу его основания, как, например, Rocholl, высказывались за то, что переход от, одного из указанных исков к другому должен быть разрешен по практическим соображениям.32
Исходя из понятия притязания, мы должны сделать иной вывод о соотношении исков о признании и о присуждении, которые следует признать не тождественными ввиду различия их оснований. Именно поэтому возможно предъявление иска о присуждении после и отдельно от иска о признании, что является необъяснимым при признании их тождественными. Поэтому также решение по иску о признании не исключает иска о присуждении; оно имеет лишь значение преюдиции в части действия фактов активного основания иска. Между тем, если исходить из теории Гордона, оба иска, индивидуализированные тождественным основанием, равны друг другу, вследствие чего вступившее в законную силу решение по иску о признании должно было бы преграждать возможность решения о присуждении того же требования.
Затруднения, вытекающие из отнесения фактов, вызывающих зрелость требования, к составу основания иска, при переходе от иска о признании к иску о присуждении, в советском процессе не существуют ввиду допускаемого в советском процессе изменения основания иска (ст. 2 ГПК).
* * *
4. В заключение следует отметить, что если притязание является одним из состояний, в которое способно переходить всякое право, то вместе с тем для ряда правоотношений со-
32 См. В. М. Гордо н. Основание иска, стр. 238.
150
стояние притязания является единственной формой их существования.
Сюда относятся все неусловные (имеется в виду отлагательное условие) обязательства без установленного в них срока исполнения, либо со сроком, определенным моментом востребования (ГК, ст. 111), а также многочисленные виды обязательств, возникающих не из договоров (или, по крайней мере, не непосредственно из договоров), а других указанных в законе оснований, в частности обязательства из причинения вреда, из неосновательного обогащения и различных фактических составов, образующихся в процессе развития тех или иных правоотношений, как, например: а) из просрочки кредитора (порождающей по ст. 122 ГК право должника на возмещение причиненных просрочкой убытков), б) невозможности исполнения, наступившей в двустороннем договоре, в случаях, указанных в ст. 144 и 145 ГК; в) отсуждения от покупателя проданного имущества, служащего согласно ст. 193 ГК основанием права на возмещение продавцом убытков; г) обнаружения недостатков в проданном имуществе (ГК, ст. 198); д) факта использования страховщиком права расторгнуть договор (ГК, ст. 388), порождающего право приобретателя застрахованного имущества на возврат части уплаченной вперед премии, и т. п.
Во всех указанных случаях право требования возникает сразу в том состоянии, в котором оно представляет собой исполненное принудительной силы веление, и может немедленно быть осуществлено через суд. Иными словами, право возникает здесь в состоянии права на иск, которое для него является единственным возможным состоянием. Нет поэтому в таких случаях оснований для выделения пассивного основания иска в отличие от фактов его активной части: основание здесь неделимо и едино в своем единственном правообразующем действии.
Такой характер основания в исках указанной категории приводит к тому выводу для процесса, что отсутствие любой части фактического состава основания иска должно влечь за собою признание судом отсутствия спорного права вообще, а не только отсутствие его в состоянии притязания.
Мы рассмотрели вопрос о сущности права на иск (притязания) и его значении, попытавшись определить ряд общих, связанных с этим понятием и вытекающих из него положений и последствий.
Перед нами стоит теперь следующая задача: рассмотреть те особенности, которыми отличается применение этого поня-
151

тия в отдельных категориях правоотношений и защищающих их исков.
Предметом этого рассмотрения явятся иски о присуждении, так как только этими исками защищаются притязания:
Иски о признании, а также преобразовательные иски, исключаются из этого рассмотрения, так как притязания н могут служить предметом этих исков.33
При рассмотрении вопроса о значении понятия притязания в исках о присуждении целесообразно эти иски разделить на :
а) иски о присуждении к действию, или так называемые позитивные иски о присуждении,
б) иски о присуждении к воздержанию от действия, или так называемые негативные иски о присуждении. 34
В основе такого порядка исследования лежат следующие соображения:
1. Мы вместе с господствующим в советской цивилистической теории учением 35 абсолютным правоотношением считав» такое, в котором «...активной стороне противостоит неопределенное множество пассивных субъектов (всякий и каждый)». Логическая допустимость такого абсолютного права по которому всякий и каждый обязан был бы совершить определенное действие, практически невозможна и поэтом) должна быть в теории права отброшена, как нереальная. Из сказанного следует, что все иски о присуждения из абсолютных правоотношений являются исками с присуждении к воздержанию, или негативными исками о присуждении. 36
33 См. М. А. Г у р в и ч. Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву. «Известия отделения экономики и права АН СССР» № 2, 1945, стр. 3—4.
34 Не смешивать с негаторными исками, которые могут быть направлены как на воздержание от действия, так и на совершение действия, на пример, на устранение последствий посягательства на чужую вещь.
35 М. А. А г а р к о в. Обязательство, 1940, стр. 19.
Иногда указывают на то, что как исключение абсолютные права могут состоять и из обязанности положительного действия. Так, например, Эльцбахер, .говорит: «Абсолютные права могут быть направлены только на воздержание многих, самое большее могут в отношении того или другого лица содержать наряду с этим также обязанность к совершению действия» (Eltzbacher. Die Unterlassungsklage, 1906, S. 124). При этом, однако, упущено яз виду, что если признаком абсолютного права является его направленность против всякого и каждого (что принимает и Эльцбахер), то правомочие, направленное против определенного лица (того или другого), тем самым не может быть признано абсолютным.
36 М. М. А г а р к о в. Обязательство, стр. 27.
Так называемые «вещные» требования позитивного содержания (притязания, в которых обязанное лицо определяется принадлежностью ему
152

Правоотношения, направленные на воздержание от действия, могут иметь и относительный характер. Однако нарушение таких правоотношений по действующему советскому гражданскому праву не может вести к принудительному осуществлению воздержания. Отсюда может быть для советского права сделан следующий вывод: все иски о присуждении к воздержанию (non facerе), или негативные иски о присуждении, являются исками из абсолютных правоотношений.
Закономерным выводом из двух первых положений является и третье положение: все иски о присуждении к действию (facerе) являются исками из относительных правоотношений.
Исходя из указанных соображений при построении классификации исков применительно к настоящей задаче, мы достигаем того, что а) выводы, касающиеся требований из относительных правоотношений, одновременно относятся и к области исков о присуждении к действию и б) что выводы, касающиеся требований из абсолютных отношений, одновременно относятся и к области негативных исков о присуждении.
§ 3. Право на иск из относительных правоотношений
По характеру фактов, вызывающих переход права в состояние права на иск (притязания), относительные права целесообразно разделить на две категории:
а) относительные права, направленные на совершение однократного действия (относительные права с однократным исполнением);
б) относительные права, направленные на совершение действия или на воздержание от действия длящегося характера (относительные права с длящимся исполнением).37
____________________________________
известной вещи), мы считаем относительными правами. Принцип следования за вещью (droit de suite) определяет лицо обязанного, но именно то обстоятельство, что лицо определено и что, следовательно, только оно и является обязанным совершить данное действие, а не всякий и каждый, неопровержимо указывает на его относительный, а отнюдь не абсолютный характер.
См. также Учебник гражданского права, т. I, п. 408, стр. 289.
37 В делении относительных прав в отношении возникновения права на иск по признаку однократного или длящегося исполнения мы отходим от соответствующей традиционной цивилистической классификации этих прав по признаку положительного (действие) или отрицательного (воздержание от действия) их содержания. См. Учебник, гражданского права, изд. 1944 г., т. I, № 172, стр. 111; также Б. В. Попов. Исковая давность, 1926, № 1, к ст. 45, стр. 11.
Недостатком принятой классификации является то обстоятельство, что сна считает нарушение обязательства должником основанием возникнове-
153

Под однократным мы подразумеваем такое действие, для определения которого время, в течение которого действие совершается, не имеет значения существенного признака; важен лишь момент, к которому действие должно быть ее вершено, т. е. закончено. Таковы, например, действия по передаче купленной вещи, предоставлению наймодателем сданного в аренду имущества и возвращению этого имущества нанимателем по истечении срока аренды, а также платежи покупной цены, арендной платы, алиментов и т. п.
В противоположность этому, под длящимся исполнением мы подразумеваем такое, для определения которого время в течение которого исполнение совершается, имеет значение существенного признака. Таковы, например, действия по оказанию каких-нибудь однородных услуг, производству работы по трудовому договору, а также воздержанию от действия Во всех таких случаях время, в течение которого исполнение происходит, имеет определяющее значение. При этом оно может иметь определенные границы в виде установленных сроков; его границы могут также иметь неопределенный, но определяемый ,в зависимости от тех или иных условий характер, например, от длительности существования права, от востребования имущества кредитором и т. д. Однако при всех условиях оно имеет значение не момента, не точки во времени, а текущего процесса.38
_____________________________________
кия права на иск только в обязательствах, направленных на воздержание от действия. Если бы это было так, классификация по признаку положительного или отрицательного содержания права была бы оправдана. Однако в действительности существуют обязательства с положительным содержанием, в которых право на иск может возникнуть так же, как и в большинстве обязательств на воздержание от действий, только вследствие нарушения обязанности, что имеет место во всех обязательствах с длящимся исполнением, в частности имеющих положительное содержание.
При этих условиях указанную классификацию приходится оставить, как безрезультатную. Это, однако, не означает, что выделение группы относительных прав, направленных на воздержание, вообще утрачивает значение; относительные права, направленные на воздержание от действий, имеют некоторые специфические для них особенности цивилистичеекого и при их защите — процессуального характера, на которых мы остановимся дальше.
38 Существуют также, как известно, относительные правоотношения с многократным исполнением. Они не составляют, однако, с точки зрения целей данной нами классификации, качественно особой категории.
Подобные правоотношения характеризуются тем, что действия, составляющие их содержание, не исчерпываются однократным осуществлением, а осуществляются многократно, т. е. заключаются во множестве однородных однократных действий. Таковы, например, платежи наемной платы, периодически вносимые нанимателем. Право, охватывающее отдельные, соответствующие таким взносам требования, покоится на едином правообразующем активном основании; поэтому оно представляет собой единое право. Но переход его в состояние права на иск происходит периодиче-
154

Необходимо иметь в виду, что практически оба вида относительных прав нередко комбинируются в составе более широких прав, проистекающих из одних и тех же оснований. Так, например, по договору имущественного найма у нанимателя возникает относительное право, во-первых, на совершение наймодателем однократного действия по предоставлению ему нанятого имущества (ст. 152 ГК) и, во-вторых (по представлении этого имущества) — на воздержание от посягательств на спокойное пользование и владение сданным имуществом, т. е. на длящееся исполнение. Такой же разнородный характер присущ и правомочиям наймодателя: а) на платежи арендной платы, представляющие собой ряд однократных действий, следующих друг за другом в известные моменты времени, и б) на воздержание со стороны нанимателя при пользовании нанятым имуществом от действий, не соответствующих договору или назначению имущества (ст. 160 ГК), т. е. на длящееся исполнение.39 Такой же разнохарактерностью отмечены правомочия, вытекающие из трудового договора (право нанимателя на работу, право трудящегося на периодические платежи заработной платы). Разнородный по характеру исполнения состав правомочий в общих, более широких правовых составах, однако, не только не исключает необходимости теоретического различения отдельных правомочий, но, как нам представляется, способен только увеличить значение этого анализа ввиду различного правового режима соответствующих притязаний.
Обращаясь к рассмотрению вопроса о притязании из относительных прав первой из указанных здесь категорий, можно сказать, что именно относительные права с однократным исполнением доставили теории юридического интереса, как процессуального условия, наибольшие затруднения. Правда, обычно в таких случаях говорится об исках о присуждении вообще, но из смысла высказанных по поводу этих исков суждений с несомненностью следует, что они могут относиться только к искам о защите относительных прав с однократным исполнением, хотя указанная категория и не выделяется.40
ски, толчкообразно, причем возникающие таким образом притязания направлены на частичное осуществление общего права. В пределах каждой такой части периодически образующиеся притязания могут рассматриваться как отдельные относительные правоотношения с однократным действием.
39 Статья 160 ГК содержит воспретительную норму, изложенную в краткой, позитивной форме.
40 Это обстоятельство, конечно, ведет к тому, что соответственно высказываемые в отношении исков о присуждении положения слишком широки и в этом смысле неправильны.
155

Теоретические затруднения проистекают здесь оттого, что нарушение прав истца, образующее с точки зрения данной теории необходимый повод к обращению за защитой, не подлежит в указанных исках самостоятельному доказыванию. Его наличие предполагается, если доказано право, и обратно — недоказанность права ведет к заключению об отсутствии также повода к иску.

стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>