<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

Так, еще Гольмстен в отношении личных исков с исполнительной силой (т. е. исков о присуждении из относительных прав) говорил: «Факт неисполнения по общему правилу предполагается в том случае, когда истец ссылается на факт правопроизводящий или правоизменяющий; ему нет надобности заявлять, уверять, что правоотношение его существует, не прекратилось».41
«Необходимость в иске о присуждении наступает в момент нарушения того права, о подтверждении существования которого идет речь»,— указывает Гордон.42 Нарушение права служит «...признаком, свидетельствующим о необходимости в судебной защите для того, чье право нарушено», и тем самым показателем наличности юридического интереса к иску. Вместе с тем, признает Гордон, «...законодательная техника и повседневная терминология ограничиваются указанием лишь на признак нарушения, не отмечая того результата, который должен иметь место, для того чтобы нарушение права могло вести к возникновению права на иск. Такой результат само собой предполагается существующим, коль скоро есть нарушение». Таким образом, по Гордону, нарушение права рассматривается в исках о присуждении, как факт, служащий в качестве показателя юридического интереса основанием права на иск (в процессуальном смысле). В обязательствах, направленных на положительное действие, говорит Яблочков, «неисполнение равнозначуще... с продолжением действия обязательства. Это значит, что правонарушение не нуждается особо в доказательствах, ибо оно совпадает с продолжением правоотношения». 43
В указанной ранее статье («Вестник советской юстиции», 1924, № 1, стр. 2) В. М. Гордон говорит, что для возникновения права на судебную защиту в исках о присуждении необходимо нарушение права. «Лицо, чье право нарушено, Имеет право требовать присуждения ему того, чего противная сторона добровольно не дает; такое лицо имеет право на
41 А. X. Гольмстен. Учебник, стр. 175.
42 В. М. Гордон. Иски о признании, стр. 203.
43 Т. М. Яблочков. Материально- и процессуально-правовые основы учения о доказательствах. «Вестник гражданского права», 1917, № 3—5, стр. 59.
156

«иск о присуждении». Но нарушение права в иске о присуждении (к действию) доказывается при доказанности самого права.
На отсутствие надобности в особом доказывании юридического интереса в исках о присуждении, хотя наличность его и необходима, указывает также Шмидт.
С предъявлением иска по зрелому притязанию, говорит он, одновременно осуществляется и интерес в защите права; при доказанности притязания является доказанным и этот интерес, при предположении, что будет доказана зрелость притязания (Разрядка наша — М. Г.).44
Но если интерес самостоятельному доказыванию не подлежит, если его наличие или отсутствие, как и его фактической предпосылки (правонарушения) и юридических последствий (наличия процессуального права на иск), даны с наличием или отсутствием самого материального права, то ясно, что свое значение в процессе вся эта группа связанных между собой понятий утрачивает. Их практическое применение невозможно; они становятся излишними, бесполезными. Доказывание иска сосредоточивается на фактах, образующих право, а также вызывающих зрелость требования, т. е. на наступлении условия и срока материального требования.
Но если презумпция юридического интереса, основанного на нарушении ответчиком его обязанности, все же логически возможна в тех правоотношениях, в которых дальнейшее существование зрелого требования само по себе означает неисполнение должником обязанности, то указанная конструкция оказывается бессильной объяснить судебное производство по тем гражданским спорам, в которых не только возникновение, но и дальнейшее существование зрелого требования не связаны с его нарушением. Таково положение, например, во всех относительных правах, не ограниченных отлагательным условием или сроком. Теория «повода к иску», рассматривающая нарушение должником обязанности, как необходимое (хотя бы и предполагаемое) процессуальное условие судебной защиты, бессильна объяснить, почему же такая защита оказывается и в случаях указанных правоотношений, в частности, например, когда предъявление иска служит формой востребования исполнения и когда лишь в результате предъявления иска должник в уже возникшем процессе впервые узнает, что момент исполнения им обязанности
44 Schmidt. Lehrbuch, S. 698; также H e 11 w i g. Lehrbuch, Bd. I, S. 160 fig.
157

настал и, следовательно, никак не мог ее нарушить до процесса.
Попытки найти такое объяснение сводились к тому, что наряду с правопроизводящими фактами (в частности, нарушением тех или иных прав) повод к иску (или пассивное основание иска) видели в нарушении обязанности исполнить возникшее вследствие правонарушения обязательство. Так, активное основание иска о возмещении ущерба, причиненного имуществу, А. X. Гольмстен усматривал в правонарушительном действии, а пассивным основанием считал неуплату вознаграждения немедленно по нанесении убытка 45 Но, как уже давно отмечено было в литературе, подобная конструкция страдает значительной искусственностью, так как нарушение чужого права (деликт) охватывает и несовершение действия по возмещению вреда.46
В действительности, как нами уже указывалось,47 правоотношения указанной здесь категории возникают, рождаются в состоянии права на иск, которое является единственной возможной их формой. Это означает, что с самого начала эти права годны к немедленному принудительному осуществлению и, следовательно, немедленно по возникновении могут служить предметом иска о присуждении. Естественно, что нарушение права никакого значения в образовании этой способности иметь не может, так как нельзя представить себе нарушение права до того, как право (в данном случае в состоянии права на иск) образовалось.
Как мы видели, Шмидт выделяет условия и срок, от наступления которых зависит зрелость требования, из состава основания требования (правообразующих фактов). Конечно, само по себе наступление условия или срока не может непосредственно означать «повод» к судебной защите, так как не является нарушением права, устранение которого или его последствий составляет задачу правосудия. Однако в силу того, что сохранение возникшим требованием самого своего существования означает и наличие нарушения соответствующей ему обязанности, как длящегося состояния, указание на существование зрелого требования всегда означает, по мнению Шмидта, в рассматриваемых здесь исках и указание на допущенное нарушение. В частности, если требование условно или осрочено, то указание на нарушение права дано лишь с ссылкой на наступление условия или срока.
45 А. X. Гольмстен. Учебник русского гражданского судопроизводства, стр. 175—176; также В. М. Гордон. Основание иска, стр. 223.
46 KieruIf f. Theeoe des gemeinen Civilrechts, Bd. I, I (1839), S. 193, примечание.
47 См. стр. 151 настоящей работы.
158

Доказанность наступления условия или срока (т. е. зрелости требования) является, таким образом, по Шмидту, предположением необходимости доказывания права. Недоказанность условия или срока во всяком случае исключает юридический интерес, следовательно, и повод к иску. В связи с этим наступление условия или срока рассматривается как факт, равнозначный поводу к иску, т. е. служащий основанием возникновения публичного права на вынесение судебного решения по существу дела.48
Такой вывод, несомненно, должен быть сделан и из положений, высказанных В. М. Гордоном. Как мы уже упоминали, иск о присуждении и иск о признании, по мнению В. М. Гордона, 49 как и других представителей того же учения о значении юридического интереса, тождественны в своих основаниях, но различны по поводам к ним. Следовательно, факт наступления срока или условия в осроченном или условном обязательстве не рассматривается им как право-образующий факт, входящий в состав основания иска, а как факт, равнозначный поводу к иску. Такой же взгляд был высказан и проф. Яблочковым.50
Следует отметить, что и цивилистическая теория наступлению условия и срока обычно придает отличное от правообразующих фактов значение, а именно — наступление условия и срока рассматриваются не как правообразующий, а как обусловливающий или утверждающий право факт. Такое значение условий и срока хотя и расходится со строгими требованиями логики, говорит Тур, с точки зрения которой все причины равны в своем действии для результата,51 однако оно вытекает из различной правовой оценки правообразующих фактов, среди которых отделяют причины правового результата от его условий. Так, например, при юридической сделке в качестве решающего момента выступает волеизъявление, составляющее собственно основание правового действия. В соответствии с этим право считается возникшим с момента появления устанавливающих его фактов, в том, конечно,
48 Hell wig. Lehrbuch, S. 163; H е 1 1 w i g. System, 8<1. I, § 222, II b, S. 744.
49 В. М. Гордо .ч. Основание иска, стр. 228 и ел.
50 Т. М. Яблочков. Судебное решение и опорное право, журн. «Вестник гражданского права», 1916, № 7, стр. 59—60.
51 См. также Н. М. Коркунов. Русское государственное право, т. I (изд. 2-е), 1893, стр. 19: «...в действительности условие есть только элемент причины. Раз даны все условия, обусловленное ими
должно необходимо совершиться; если же не хватает хотя бы одного условия — явление невозможно. Совокупность всех условий и есть причина».
159

предположении, что позднее наступят и факты утверждающие. 52.
Указанная диференциация материально-правовых фактов, служащих в целом основанием зрелого права, вполне понятна, если учесть, что еще до наступления зрелости (т. е. годности к немедленному осуществлению) право уже существует 53 и, следовательно, основывается в таком состоянии на некотором законченном фактическом составе. Вопрос заключается, однако, в том, какое значение имеет остальная группа фактов, в чем состоит их обусловливающее или утверждающее действие?
Если исходить из значения юридического интереса, как процессуального условия, то наступление установленных сделкой условия или срока, выделенное из состава право-образующих фактов (из основания иска), ничего не изменяет в состоянии права. Указанные факты служат основанием не гражданско-правовых явлений, а возникновения публичного права на судебную защиту (права на иск в процессуальном
52 А. у. Т u h r. Allgemeiner Teil, Bd. IF, § 43, IV. Д е р н б у р г. Пандекты, I, § 82.
53 Учебник «Гражданское право», 1944, т. I, стр. 105, № 163; т. I,
§ 185; т. I, стр. 507. Строго говоря, характерная для условия неизвестность его наступления могла бы дать основание провести различие между процессом правообразования в условных и осроченных правоотношениях. В то время как наступление притязания в осроченном правоотношении
известно, что придает и соответствующему праву в ненапряженном состоянии характер реальности, наступление притязания по условной сделке неизвестно, а следовательно, неизвестно и существование права, так как не может быть права, неспособного прийти в состояние притязания. Отсюда можно было бы сделать тот вывод, что наступление условия вызывает не переход права в состояние притязания, а первоначальное возникновение права в состоянии притязания. То же правоотношение, которое ему предшествует, можно было бы с большим основанием, чем осроченное право, рассматривать, как обеспеченный правом расчет на право. Практическое проявление подобного различения можно было бы также усмотреть в том, что досрочное погашение обязанности допускается (значит, обязанность существует) в то время, как исполнение условной обязанности до наступления условия не является погашением долга. При такой конструкции факт наступления условия должен был бы быть отнесен к активному основанию иска.
Мы полагаем, однако, что изложенная конструкция была бы чрезмерно ригористической и неоправданно усложняла бы теорию данного вопроса. Практически во всех отношениях (в области права), за исключением погашения права в доисковом периоде, условная сделка создает результат, аналогичный результату сделки со сроком. В обоих случаях возникает оборотоспособное, способное быть предметом наследования, не допускающее одностороннего отступления право; а это дает основание рассматривать осроченное и условное правоотношения, как юридически сходные категории. Практическое удобство такого взгляда искупает некоторое несоответствие его результатам строго логического сравнительного анализа указанных правоотношений.
160

смысле), притязания к государству о защите нарушенного права.
В противоположность этому взгляду, исходя из признания способности к принудительному для ответчика осуществлению субъективного права существенным свойством последнего, мы и в процессе рассматриваем наступление отлагательного условия и отлагательного срока, как факты, влекущие за собой развитие самого субъективного права, его переход в состояние права на иск (ГК, ст. 41).
Указанный вывод при учете ранее изложенных нами общих положений, связанных с понятием права на иск (§ 2, раздел 3 и ел. настоящей главы), приводит к следующим дальнейшим выводам, относящимся к относительным правоотношениям с однократным исполнением:
В процессуальном значении факты наступления условия и срока являются фактами пассивного основания иска (в принятом нами здесь значении этого термина). Тем самым
они участвуют в индивидуализации иска о защите притязания из условного или осроченного права.
Важно, далее, констатировать следующее характерное свойство процесса развития относительного правоотношения с однократным исполнением в состояние права на иск: при
неизменном содержании такого правоотношения переход его в право на иск имеет окончательный и бесповоротный характер. Возвращение права из состояния права на иск в материальном смысле в неисковое состояние возможно лишь путем изменения условий или срока наступления его зрелости в силу особого о том соглашения, либо законодательного акта, например, о моратории, т. е. в силу некоторого внешнего и в этом смысле искусственного воздействия на правоотношение. Неспособность относительного права на однократное действие при неизменности своего содержания возвратиться
из состояния права на иск в неисковое состояние мы считали бы необходимым отметить как особое свойство указанного процесса его развития, а именно — как свойство его
необратимости.
В связи с необратимостью перехода относительного права с однократным исполнением в право на иск прекращение притязания из него влечет за собой прекращение соответствующего права. При подтверждении прекращения притязания в таких случаях судом, например, в случае платежа по долгу или его прощения кредитором, соответственное право не может быть более предметом судебного рассмотрения.
В силу того же свойства необратимости относительного права с однократным исполнением переход от позитивного
11 М. А. Гурвич 161

иска о присуждении к иску о признании того же правоотношения допустим лишь при ненаступлении притязания ко времени вынесения судебного решения или при изменении условий его наступления.
3. Само по себе ненаступление условия может не означать (если условие еще способно наступить в дальнейшем), а ненаступление срока никогда не означает несуществования соответственного права.
С этим связаны два важных последствия для процесса.
а) В тех практически нередких случаях, когда условие представляет собой менее сложное явление, чем факты активного основания иска о присуждении к действию, целесообразно процесс рассмотрения дела по существу начинать с
исследования вопроса о наступлении условия. В отношении наступления срока это положение, по-видимому, можно принять за общее правило. Лишь если эти факты подтверждены, суд должен переходить к рассмотрению фактов активного
основания иска. Этого явно требует принцип процессуальной экономии. Если бы суд, начав с установления фактов активного основания иска и убедившись в их совершении, перешел к фактам пассивного основания иска, то при неподтверждении их вся первоначальная работа, суда оказалась бы напрасной. Ее пришлось бы повторить при вторичном предъявлении иска в условиях утверждаемого истцом последующего наступления фактов пассивного основания иска.
б) Если судом будет установлено, что условие или срок не наступили, суд отказывает в иске «за отсутствием права на иск», или, что то же, «за преждевременностью». Такое решение означает, что права в состоянии притязания в данном случае не имеется. Это решение по вопросу материального, а не процессуального права. Вопрос же о существовании спорного права вообще (в ненапряженном состоянии) оставляется судом без рассмотрения.
Тем самым определяется и предмет законной силы судебного решения — притязание. Указание на наступление условия или срока после вынесения судебного решения, являющееся новым фактом основания иска, дает истцу право нового обращения к суду за защитой того же правоотношения.
Изложенные выше выводы касаются относительных прав, направленных на совершение определенных однократных действий.
Несколько иначе обстоит дело в относительных правоотношениях с длящимся, текущим характером
162

исполнения. Особенность их состоит в том, что длящемуся исполнению обязанности в них соответствует длящееся состояние зрелости (т. е. годности к немедленному осуществлению) требования, которое, однако, будучи исполняемым, не переходит в состояние права на иск (притязания). Переход в состояние притязания вызывается здесь прекращением исполнения, т. е. нарушением обязанности. Если по обязательству кто-нибудь обязан производить в течение известного времени определенную работу, оказывать длящиеся услуги или воздерживаться от некоторых действий, то возникновение притязания в таких случаях является следствием прекращения работы или совершения противоправного действия, т. е. результатом нарушения обязанности. Именно оно имеет значение пассивного основания иска в относительных правах, направленных на длящееся действие или воздержание от действия.
Нарушение обязанности к длящемуся исполнению может, однако, влечь за собой для судьбы нарушенного правоотношения различные последствия в зависимости от того, прекращает ли оно по своему характеру возможность исполнения обязанности или не прекращает.
Приведем пример: кто-нибудь — А, обязавшись перед другим лицом—Б не продавать в течение определенного срока известной вещи, например книги, эту обязанность нарушил. Относительное Действие указанного обязательства не вызывает недействительности продажи книги третьему лицу, а потому исполнение обязательства, принятого на себя А перед Б в дальнейшем становится невозможным. Нарушение обязанности приводит здесь к окончательному необратимому переходу права Б в притязание к А со всеми последствиями, указанными нами в отношении относительных прав с однократным исполнением.
Иные последствия вызывает нарушение обязанности в тех случаях, когда оно по своему значению не препятствует дальнейшему существованию обязанности и ее исправному исполнению.
Если, например, кто-нибудь прекращает оказание длящейся услуги (допустим, заказчик по договору строительного подряда прекращает в нарушение договора отпуск строительной организации электрической или тепловой энергии), то возникающее вследствие этого притязание не прекращает права на получение энергии в дальнейшем.
В отношении будущего исполнения такое право сохраняет в течение всего времени
163

своего существования свой неисковой характер.
Следующей важной особенностью указанной категории правоотношений является то обстоятельство, что возникшее притязание способно изменяться в своем объеме по мере того, как происходит нарушение. Длящейся обязанности соответствует столь же длящийся характер ее нарушения. Пока нарушение длится, изменяется, увеличиваясь, объем предмета притязания — возмещения убытков. Этот процесс длится непрерывно, пока происходит нарушение, и завершается прекращением нарушения в пределах срока исполнения обязанности согласно содержанию правоотношения. Лишь по окончании указанного процесса притязание получает свой окончательный объем, его развитие завершено.
Так, в приведенном примере обязательства текущей поставки энергии общий размер причиненного ущерба определяется по времени длящегося нарушения в пределах времени действия обязательства.
Управомоченный, однако, вовсе не обязан дожидаться момента завершения количественного развития своего притязания в пределах указанных сроков; он может осуществлять его в любой стадии этого развития, выбрав по своему усмотрению момент для этого в течение нарушения обязанности и направив взыскание на образовавшийся (выросший) к тому времени предмет требования (возмещения убытков).
Осуществление права на иск из относительных правоотношений с длящимся исполнением не поглощает права в его неисковом состоянии; последнее продолжает существовать наряду с правом на иск.
При этом, если нарушение продолжается, продолжается и процесс перехода права в состояние права на иск. Количественное развитие возникшего права на иск тем самым означает постоянное, пока оно длится, его обновление, состоящее как бы из непрерывного (в течение всего времени длящегося нарушения) возникновения прав на иск. С прекращением нарушения оно продолжает существовать наряду с количественно завершившим свое развитие правом на иск, как право на дальнейшее, длящееся и исполняемое действие (либо воздержание от действия).
Относительные права с длящимся исполнением могут иметь как положительное, так и отрицательное содержание. Необходимо при этом отметить, что при принудительном осуществлении обязанности из относительного правоотношения, состоящей в воздержании, исполнение ее по действую-
164

щему советскому праву всегда принимает положительный характер и, следовательно, защищается иском о присуждении к действию: принуждение может быть здесь выражено во взыскании убытков либо неустойки, т. е. всегда имеет компенсаторный или материально-штрафной характер; заставить же кого-нибудь не совершать действия, в частности терпеть чужое действие 55 или поведение, по действующему в настоящее время праву невозможно.
В соответствии с этим переход права в состояние права на иск в таких случаях всегда связан с изменением характера его содержания — из отрицательного в положительное. Продолжение существования относительного права (с отрицательным содержанием) в отношении будущего исполнения наряду с правом на иск (с положительным содержанием) имеет в этой группе правоотношений особенно наглядный характер.
Из указанных особенностей права на иск из относительных прав с длящимся исполнением вытекают следующие положения.
а) Ввиду того, что право на длящееся исполнение сохраняется в неисковом состоянии в отношении будущего исполнения и по возникновении права на иск,56 всякое новое нарушение обязанности способно вновь вызывать образование права на иск с положительным содержанием. Если, например, кто-нибудь, обязавшись допускать соседа к пользованию колодцем, находящимся на его участке, нарушает эту обязанность, то право на иск о возмещении убытков, связанных с таким нарушением, происходившим в течение определенного периода, не исключает возникновения вновь такого права на возмещение убытков, происшедших вследствие нарушения обязанности воздержания в дальнейшем.
Или, иными словами, прекращение права на иск (например, вследствие платежа) не влечет за собой прекращения относительного права, которое способно неограниченно переходить в состояние права на иск и служить предметом неограниченного (в пределах существования права) числа исков о присуждении.
б) Во-вторых, наряду с иском о присуждении по такому правоотношению в том же процессе допустим иск о признании существования относительного права в дальнейшем. Так, истец может, наряду с
55 Терпение чужого действия (pati) мы рассматриваем, как частный случай воздержания от действия.
56 Имеется в виду та категория этих правоотношений, исполнение которых остается возможным и после нарушения.

165
иском о взыскании убытков, причиненных нарушением обязанности за определенный период времени, просить суд признать существование обязанности ответчика к такому воздержанию в дальнейшем.
В остальном факты, вызывающие переход указанной здесь категории правоотношений в состояние права на иск, имеют значение и последствия общие с пассивным основанием всех прочих исков из относительных правоотношений. А именно:
а) Как и в области относительных правоотношений с однократным исполнением, процесс перехода относительного правоотношения с длящимся исполнением в право на иск необратим. Поэтому прекращение права на иск прекращает
данное право в части, переходящей в право на иск, навсегда.
Так, например, право на взыскание определенной суммы убытков, причиненных нарушением обязанности воздержания, неспособно в случае его удовлетворения возвратиться в неисковое состояние, так как оно с самого начала возникло как санкция с содержанием однократного действия.
б) Порядок исследования дела по существу и здесь должен быть определен судом в соответствии с принципом процессуальной экономии, в зависимости от сравнительной
сложности фактов нарушения обязанности, имеющего здесь значение пассивного основания иска, и фактического состава активного основания иска. В ряде случаев установление наличия пассивного основания иска окажется проще. В таких случаях, если нарушение обязанности не подтверждается, исследование фактов, образующих эту обязанность, становится излишним: в иске должно быть отказано «за отсутствием
права на иск». Такой отказ, однако, отнюдь не означает отсутствия самого правоотношения, направленного на длящееся исполнение. Если, например, по иску о возмещении убытков,
происшедших вследствие нарушения обязанности, допускать соседа к пользованию колодцем, ответчик указывает, что хотя такой обязанности он за собой не признает, однако всегда допускает всех соседей к пользованию колодцем, то
при доказанности этого возражения в иске должно быть отказано «за отсутствием права на иск». Вопрос о существовании обязанности к воздержанию оставляется судом тем самым
без рассмотрения, если только истец не переходит к иску о ее признании.
в) Предметом законной силы судебного решения и тут является не данное относительное право вообще, а лишь право на иск из него, вследствие чего истец не лишен возможности предъявлять иски о защите новых притязаний, возникающих из того же правоотношения.
166
Изложенный здесь взгляд на сущность образования права на иск в относительном правоотношении с длящимся действием соответствует действующему советскому праву, не признающему исков о воспрещении действия (как исполнительных), равно как и исков о присуждении к действию в натуре. 57 Решения, которыми удовлетворялись бы подобные иски, не могли бы быть осуществлены принудительно и потому в настоящее время имеют значение только судебного признания. Однако de lege ferenda не трудно представить себе иное. Если бы судам было разрешено назначать в отношении неисправных должников штрафы на случай нарушения судебного воспрещения или решения о присуждении к действию (такие предложения обоснованно делались в нашей литературе. См., например, указанную работу М. М. Агаркова, Обязательство по советскому гражданскому праву, стр. 46—47), то тогда наряду с притязанием компенсаторным или материально-штрафным возникало бы право на иск об исполнении обязанности в будущем в натуре, обладающее принуждением в форме процессуального штрафа. В этом случае право на длящееся исполнение в полном своем составе переходило бы в состояние права на иск. При этом право на иск имело бы здесь тождественное по характеру (положительному или отрицательному) содержание с правом в его неисковом состоянии. Его прекращение, в силу прекратившегося нарушения, влекло бы за собой возвращение права в его неисковое (ненапряженное) состояние; процесс перехода в право на иск оказался бы в этих условиях обратимым, за исключением лишь той части требования, которая относится к прошедшему времени и бесповоротно приняла характер компенсации.
§ 4. Право на иск из абсолютных правоотношений
1. Переходим к следующей группе исков — к негативным искам о присуждении, составляющим средство защиты притязаний из абсолютных правоотношений.
57 Как уже указывалось в нашей литературе М. М. Агарковым (ук. соч., стр. 46), «советское гражданское право принципиально исходит из признания обязательности исполнения в натуре». Тем не менее, за исключением арбитражной практики, в которой такое исполнение обеспечивается рядом мер (см. цит. работу), наше советское процессуальное право, как общее правило, до настоящего времени не установило санкций, посредством которых возможно было бы принудительное осуществление ответчиком обязанности в натуре. Исключение составляют случаи передачи индивидуально-определенных предметов (ГК, ст. 120) и совершение действий за счет должника средствами истца или исполнительных органов, когда это по их характеру возможно, например, уничтожение фирменных знаков и т. п.
167

Что представляет собой право на иск (притязание) из абсолютного правоотношения, в чем его общие черты и особенности по сравнению с притязанием из относительных правоотношений, а также особенности защищающего его негативного иска о присуждении?
Для ответа на этот вопрос необходимо исходить из существа абсолютного права, как обращенного против всякого и каждого и состоящего из неопределенного множества правомочий58 (мы бы предпочли сказать — правоотношений), направленных на воздержание от действий, составляющих посягательство на благо, охраняемое абсолютным правом. Противостоящая абсолютному праву обязанность воздержания от совершения запрещенных действий, в частности, обязанность не сопротивляться и не мешать действию управомоченного, терпеть это действие исполняется до тех пор, пока какое-нибудь из обязанных лиц не совершит запрещенного позитивного действия. Только тогда возникает притязание из абсолютного права, как переход одного из составляющих его правоотношений в состояние права на принудительное исполнение.59 Переход абсолютного права в
58 М. М. Агарков. Обязательство, стр. 19.
В соответствии с задачей настоящей работы — исследовать право на иск, т. е. субъективное гражданское право в состоянии принудительного в отношении должника веления, абсолютное право рассматривается здесь в его негативном аспекте — требования и обязанности воздержания. Обязанность воздержания, как и обязанность положительного характера, в своем конкретном воплощении, конечно, не может мыслиться отвлеченно от того действия (и, следовательно, предмета действия), которые определяют содержание обязанности. Так, например, содержание обязанности воздержания, составляющей элемент собственности, как правоотношения, определяется его объектом — пользованием и владением вещью со стороны собственника, на которые всякий и каждый не должен посягать. Только и именно подобное посягательство составляет то нарушение абсолютного права, от которого охраняет закон путем правосудия (ст. 10 Конституции СССР, ст. 2 Закона о судоустройстве).
Процесс перехода права из неискового состояния в исковое одинаков для всех случаев нарушения абсолютного права, т. е. независим от того, какая группа положительных правомочий. нарушена. Поэтому, исследуя в настоящей работе характер этого процесса в абсолютных правоотношениях, мы имели все основания вынести предмет нарушения (владение, пользование) за скобки и .рассматривать обязанность воздержания от посягательства на чужое право в ее .обдай и в этом 'смысле абстрактной форме.
59 Отличие понятия притязания в отстаиваемом нами содержании от принятого в германской юриспруденции особенно резко проявляется в области абсолютных прав. «Вещное притязание не тождественно абсолютному праву, на котором оно покоится,— говорит Эннекцерус,—а также не является его составной частью» (Lehrbuch, Bd. I, 1923, S. 575). Также см. Hellwig. Lehrbuch, Bd. I, S. 201, 203, в особенности примеч. 18 и 19). Это различие коренится в разном понимании нами природы абсолютного права, которое немецкие юристы рассматривают как право господства над
168

исковое состояние, вызываемый нарушением одного из составляющих его правомочий, совершается при этом только в составе этого нарушенного правомочия. В отличие от всех и каждого, являющихся субъектами обязанностей, вытекающих из абсолютного права, субъектом, против которого направлено право на иск из абсолютного права, является индивидуально-определенное лицо, нарушь гель абсолютного права. Против него, и только против него, направлена проявившаяся вследствие нарушения исковая, принудительная сила абсолютного права, абсолютное право в состоянии права на иск. Оно изменило свой характер, перейдя из неискового состояния в состояние права на принуждение. Но содержание и юридическая природа его остались теми же: оно по прежнему направлено на воздержание от посягательства на охраняемое абсолютным правом благо и только на такое воздержание.60
Отсюда, из этой сущности права на иск, из абсолютного права вытекают как общие для него, единые с притязанием из относительного права свойства, так и ряд значительных его особенностей.
Общие свойства притязания проявляются в праве на иск из абсолютного права, во-первых, в значении фактов, вызывающих переход одного из правоотношений, составляющих абсолютное право, в состояние права на иск, как материально (а не процессуально) правообразующих фактов, именно фактов пассивного основания иска.
________________
вещью. См. по поводу этого взгляда М. М. А г а р к о в. Обязательство, стр. 21; также Учебник гражданского права, т. I, М., 1944, стр. 66 и сл.
60 Мы решительно не согласны поэтому с утверждениями, что веяний иск, как направленный к определенному лицу, поскольку он содержит требование именно к этому лицу, всегда покоится на обязательственном правоотношении (в советской литературе такой взгляд высказан проф. Черепахиным. См. его статью «Приобретение права собственности по давности владения» в журн. «Советское государство и право», 1940, № 4, стр. 53. См. также Lutzau. Die Lehre von der Klagenverjahrung (1904— 1906), Bd. I, S. 96, и приведенную там литературу). Требование, заключающееся в праве на иск из абсолютного правоотношения, направлено, как и абсолютное право в неисковом состоянии, на воздержание от посягательства на охраняемое благо и, следовательно, по прежнему тождественно по своему содержанию всем остальным требованиям, вытекающим из абсолютного права к неопределенному множеству обязанных лиц. Таким образом, природа абсолютного права, существенным признаком которого является его направленность против всякого и каждого, в требовании, принявшем характер права на иск, не изменилась: такое же требование направлено против всех прочих. Оно лишь развилось в иное состояние, именно в состояние принуждения к данному определенному лицу. Но переход в состояние права на принуждение не изменяет юридической природы того или иного права; в нем проявляется общая для всех видов прав присущая им способность развития из ненапряженного состояния в состояние исковое, в котором проявляется присущая всем им сила принуждения.
169
Далее, так же как в области относительных прав, подтверждение притязания из абсолютного права всегда означает и подтверждение абсолютного права, так как если подтверждено существование хотя бы одного из правоотношений, составляющих абсолютное право, принявшее форму притязания, то тем самым подтверждено и существование самого права, вне которого такое правоотношение было бы невозможным.
Отказ в подтверждении притязания из абсолютного права на основании отсутствия фактов пассивного основания иска, совершенно так же как в области относительных правоотношений, не означает отсутствия абсолютного права, а означает только то, что абсолютное право (если оно вообще существует) не находится в состоянии права на иск в материальном смысле по отношению к данному ответчику. Поэтому и в отношении исков, защищающих абсолютное право, являющихся негативными исками о присуждении (т. е. о присуждении к воздержанию от запрещенного посягательства), применима при установлении отсутствия фактов пассивного основания иска форма отказа в иске «за отсутствием права на иск». Она окажется уместной, например, в случае предъявления виндикационного иска к лицу, не владеющему спорной вещью или владеющему ею закономерно, например, в качестве нанимателя.
Несомненно, наконец, что так же, как и в области относительных правоотношений, признание судом наличия у кого-нибудь абсолютного права, например, права собственности или права застройки, ни в какой мере не исключает возникновения потребности в исках о присуждении, в случае перехода абсолютного права в право на иск, и законности предоставления такой защиты.
Порядок судебного исследования материала при негативных исках о присуждении также может свободно устанавливаться судом в зависимости от сравнительной простоты установления фактов пассивного и активного основания иска. В соответствии с этим вопрос о наличии владения у ответчика по виндикационному иску будет, как правило, разрешаться сначала; порядок же рассмотрения вопроса о законности владения, если ответчик на нее указывает, не утверждая за собой права собственности на спорный предмет, будет определяться в зависимости от сравнительной сложности этого вопроса, с одной стороны, и фактов активного основания иска — с другой.
Наряду с указанными общими свойствами притязания, право на иск в материальном смысле из абсолютного права обладает и двумя существенными особенностями.
170

а) Первая из них заключается в том, что нарушение кем-
нибудь обязанности, вытекающей из чужого абсолютного права, вызывает переход в состояние права на иск только правоотношения с нарушителем, до нарушения находившегося в неисковом состоянии. Оно ни в какой мере не влияет на
положение всех остальных, составляющих абсолютное право правоотношений, сохраняющих свой прежний характер.
Нарушение одного из правоотношений, составляющих абсолютное право, и переход его в связи с этим в состояние права на иск не устраняет возможности нарушения остальных правоотношений из абсолютного права, правоотношений с другими лицами, и переход их также в состояние права на иск. Поэтому одно и то же абсолютное право может одновременно порождать два и больше самостоятельных, друг от друга не зависимых притязаний и, следовательно, быть предметом нескольких одновременных исков о защите, например, иска о выселении нанимателя из помещений дома, находящегося в чужом незаконном владении, и иска о виндикации того же дома.
б) Вторая особенность притязания из абсолютного права состоит в том, что оно способно прекратиться с возвращением составляющего его права в неисковое состояние. Это бывает в тех случаях, когда прекращается нарушение обязанности воздержания и, следовательно, фактическое положение приходит в соответствие с
правом.
Притязание имеет здесь, таким образом, условный характер; его возникновение не означает бесповоротного перехода соответствующего правоотношения в состояние притязания.
Способность абсолютного правоотношения восстанавливаться в своем неисковом состоянии, возвращаясь к нему из состояния права на иск, определяет развитие абсолютного права в право на иск, как процесс обратимый.61
61 Было бы неправильным считать (как, например, у S a v i g n у. System, Bd. V, § 242, S. 313), что прекращение нарушения производит только перерыв в исковой давности однажды возникшего и продолжающего существовать притязания из абсолютного права, которая при новом нарушении возобновляет свое течение. При таком взгляде оказывается необъяснимым, почему в случае, если прекращение нарушения абсолютного права имело место в результате принуждения, осуществленного через суд (т. е. при наличии rei judicatae), новое нарушение вызывает притязание, способное служить предметом нового иска, что само по себе едва ли требует доказательств. Если бы прекращение нарушения вызвало только перерыв исковой давности, то при всяком новом нарушении возобновлялось бы течение давности того же, уже «осужденного» (в смысле res judicata) однажды притязания; предъявление нового иска было бы невозможным.
171

С этим свойством связаны некоторые дальнейшие, имеющие в судебном процессе значение (процессуально-релевантные) последствия.
а) Одно и то же правоотношение, вытекающее из абсолютного права, способно неограниченно переходить в состояние права на иск (притязания) и служить предметом защиты негативных исков о присуждении к одному и тому же лицу.
б) Всегда возможен переход от негативного иска о присуждении к иску о признании того же правоотношения в том же процессе. Так, например, лицо, предъявившее виндикаци-
онный иск, вправе в том же процессе заменить его иском о признании права собственности, чем в предмет иска вносится изменение не по содержанию правоотношения (права собственности), а лишь по тому состоянию этого правоотношения, в котором оно рассматривается судом.
в) Из свойства обратимости процесса перехода абсолютного права в право на иск вытекает, что прекращение притязания без возвращения его в неисковое состояние обязательно означает прекращение абсолютного права.
Так именно обстоит дело при погашении права на иск истечением срока исковой давности. В самом деле, если притязание прекратилось без обращения составляющего его правомочия в ненапряженное состояние, то тем самым прекратилось и соответствующее правоотношение, входящее в абсолютное право. Но это влечет за собой и уничтожение абсолютного права в целом, как права, обращенного против всякого и каждого. 62
Таковы особенности притязаний, направленных на воздержание и служащих их защите исков о присуждении.
2. При обсуждении притязаний из абсолютных прав нельзя обойти вопрос о смежных с ними притязаниях, имеющих, однако, иное содержание, юридическую природу и форму судебной защиты.
Очевидным является, что если запрещенное действие совершено, то устранить его невозможно. Невозможно совершившееся сделать несовершившимся. Мыслимо лишь:
62 Конечно, если не придерживаться взгляда, что советское право признает существование абсолютных прав, лишенных принудительной силы. Подобный взгляд в отношении обязательственных правоотношений, как известно, подвергся фундаментальному опровержению в работе М. М. А г а р к о в а. Обязательство, стр. 50 и ел. Если учесть, что единственные две статьи ГК (ст. 47 и 401), служащие для аргументации существования так называемых «натуральных обязательств», относятся к возврату уплаченного по обязательству, то тем менее существует оснований для утверждения существования «натуральных» правоотношений абсолютного характера, которое мало согласовывалось бы со значением ст. 10 Конституции Союза ССР.
172

а) устранить последствия нарушения путем совершения соответствующих положительных действий,
б) либо воспретить их совершение в будущем,
в) либо принудить должника к воздержанию против и помимо его воли.
Устранение последствий нарушения абсолютного права является по своему содержанию предметом нового и притом относительного правоотношения и составляет предмет уже рассмотренного нами иска о присуждении к действию.
Воспрещение действия в будущем, способное в качестве решения о присуждении получить актуальное значение в процессе лишь при введении специальных принудительных мер, могло бы в настоящее время (как уже раньше указано, стр. 167 и ел.) обсуждаться за отсутствием в советском процессе таких санкций, de lege ferenda. Следовательно, de lege lata задачей нашей являлось рассмотрение только третьей группы последствий нарушения обязанностей воздержания, именно — принуждения должника к воздержанию помимо и против его воли, составляющего содержание притязания на воздержание, что было посильно здесь сделано.
§ 5. Виндикационный иск и его процессуальная защита
Изложенные положения, относящиеся к притязаниям из абсолютных правоотношений, целесообразно проиллюстрировать на конкретном примере важнейшего из абсолютных прав — праве собственности в состоянии виндикационного иска.
С точки зрения нашего взгляда на сущность притязаний виндикационный иск (или, что то же, виндикационное притязание) представляет собой одно из бесчисленных правоотношений, составляющих право собственности, принявших состояние права на иск в материальном смысле.
1. Что составляет содержание этого притязания?
Отвечая на этот вопрос, необходимо помнить, что содержание права, принимающего состояние притязания, не изменяется; сохраняя полностью свое содержание, оно приобретает лишь значение веления с принудительной силой. Содержанием права собственности или, что то же, всех составляющих его, как абсолютное право, правоотношений, является запрет посягательства на предмет этого права. То же содержание сохраняется и в виндикационном притязании. Обязанность воздерживаться от посягательства на чужую вещь не прекращается и не преобразуется вследствие .правонарушения, совершенного путем захвата

173
владения этой вещью. Напротив, именно эта обязанность, воздержания и составляет предмет принудительного исполнения по виндикационному притязанию. Должником по виндикационному притязанию является лицо, оказывающее сопротивление осуществлению владения со стороны собственника; осуществлением виндикационного притязания это сопротивление преодолевается, мерами принуждения, приводимыми в исполнение, как общее правило, исключительно через суд. Должник по виндикационному иску не обязан совершать какие-либо действия, в частности, доставить вещь собственнику; его обязанность выполнена, если он предоставляет ее распоряжению виндиканта. Доставка вещи должна быть совершена, по крайней мере, в строгих пределах виндикационного притязания, средствами и за счет собственника.
Нельзя согласиться с распространенным мнением, усматривающим в виндикации обязанность выдачи с более интенсивным содержанием, чем предоставление возможности «отыскать и унести» вещь. В действительности эта обязанность ограничивается предоставлением вещи в распоряжение собственника, как и в других исках об изъятии (выдаче) вещи. Она состоит в воздержании от сопротивления действиям управомоченного, изымающего свою вещь, т. е. действиям, которыми тот осуществляет свое право владения вещью, находящейся в сфере держания противника. Для удовлетворения виндикационного притязания, как и решения по виндикационному иску, достаточно предоставление управомоченному (истцу) возможности восстановить, держание вещи, если только ответчик не предпочитает в собственном интересе отнести вещь истцу. Точно так же в порядке принудительного исполнения ответчик по виндикационному притязанию не вынуждается к каким-либо положительным действиям.
2. Предметом иска о присуждении на основании ст. 59 и 60 ГК является именно виндикационное притязание, т. е. не право собственности вообще, а право собственности в состоянии права на иск к данному лицу — ответчику.
Такой взгляд на виндикационный иск отличается от понятия о нем, созданного в римском праве, как своим содержанием, так и последствиями.
Rei vindicatio древнего римского права приводила к процессу против того, кто удерживал вещь; 63 в этом процессе
63 В древнейшем периоде во всяком случае только против того, кто претендовал на право собственности. См. К а р п е к а. Пассивная легитимация, 1915, стр. 23 и сл.
174

прежде всего разрешался вопрос о праве собственности. Законную силу приобретало решение именно этого вопроса (так называемое pronuntiatio rem actoris esse), а не присоединявшаяся к нему condemnatio, которая в случае добровольного возврата вещи или иного прекращения владения могла заменяться прекращением дела (absolutio) вместо отказа в иске, что не влияло на законную силу признания права собственности.64 Такое же отчетливое различие между pronuntiatio и приказом о реституции владения производилось и в юстиниановом праве.65
В советском праве право собственности является предметом решения только по иску о его признании.
В виндикационном же иске перед судом ставится вопрос не о существовании права собственности у истца вообще на спорную вещь, а о существовании этого права только в со-стоянии права на иск в отношении к данному ответчику.
Но так как указанное состояние вызывается фактами пассивного основания иска, то при отсутствии этих фактов суд отказывает в иске, не рассматривая вопроса о наличии права собственности у истца. Подобное решение является возможным законным ответом на виндикационный иск.
Предметом виндикационного иска не является наличие у истца права собственности на спорную вещь (в отличие от иска о признании права собственности), а лишь наличие ее в состоянии права на иск, представляющего логически вид более широкого понятия права собственности. Подтверждение наличия данного вида означает и подтверждение наличия проявляющегося в нем рода. Отрицание данного вида еще не означает отрицания существования в данном случае другого вида того же рода, не означает, следовательно, отсутствия рода.
64 L. 68, D. 6, 1. 65 Ср. L. 9 рг., L. 15—17, D. 44, 2.
В этом фрагменте речь идет об ответчике по виндикационному иску, утверждавшем, что вещью не владеет. В дальнейшем, однако, выясняется, что на самом деле вещь либо у него имеется, либо что она отсутствует в результате совершенных им действий (виновных или невиновных). В первом случае вещь у него принудительно отбирается и передается истцу. Во втором случае он присуждается к тому или иному возмещению утраченной вещи. В обоих случаях указанные действия совершаются на основе ранее состоявшегося признания судом права собственности истца на спорную вещь.
В нашем процессе в первом виндикационном иске было бы при подобных обстоятельствах отказано, и, следовательно, такое решение неспособно было бы установить право собственности на спорную вещь с законной силой.

175
3. Какие факты создают виндикационный иск, т. е. вызывают переход правомочия собственника из неискового состояния в право на иск к нему? Или, иными словами,— какие факты составляют пассивное основание виндикационного иска?
Согласно ст. 59 ГК, такими фактами являются: а) владение чужой вещью и б) отсутствие законного титула владения. Только при наличии обоих фактов правомочие собственника переходит в состояние виндикационного притязания.
Таким образом:
а) Если отсутствие фактов пассивного основания иска не может быть установлено, т. е. если ответчик владеет вещью без законного к тому основания, решение суда зависит от наличия фактов активного основания иска — наличия права собственности. Если последние подтверждаются, суд удовлетворяет виндикационное притязание, признавая тем самым и право; собственности у истца. Если же факты
активного основания иска не подтверждаются, суд отказывает в притязании ввиду отсутствия у виндиканта права собственности.
б) Если же суд устанавливает отсутствие фактов пассивного основания виндикационного иска, если, например, ответчик не владеет спорной вещью или владеет ею на законном основании, то он отказывает в иске за отсутствием права на иск. Вопрос
о праве собственности у истца остается в этом случае без рассмотрения и ответа, за исключением, однако, одного случая: а именно, если основание, по которому ответчик владеет вещью, ведет к образованию у него права собственности (на
основании ст. 60 и 183 ГК)- В таком случае вновь возникшее право собственности ответчика исключает такое же право на спорный предмет у истца, независимо от того, имелось ли оно у него до этого или не имелось. Решение об отказе в иске во всяком случае означает здесь отрицание права собственности у истца, хотя и может быть вынесено без рассмотрения активного основания иска.
В первом случае законная сила решения охватывает одновременно с вопросом о наличии притязания и вопрос о наличии у истца права собственности, которое суд подтверждает или отвергает. Во втором случае сила судебного решения распространяется только на притязание, как на одно из возможных состояний одного из правоотношений, составляющих право собственности, не затрагивая вопроса о существовании этого правоотношения в неисковом состоянии и, следователь-
176

но, права собственности в целом. Изменение обстоятельств, составляющих пассивное основание виндикационного притязания после судебного решения (например, нарушение владения), создает условия для возникновения нового притязания и, следовательно-, для возможности предъявления нового виндикационного иска.
Таково в основных чертах содержание и значение виндикационного притязания и связанные с ними последствия при его судебном осуществлении.

177

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЛЕГИТИМАЦИЯ К ДЕЛУ
§ 1. Право на иск в значении активной легитимации
к делу
Кроме понятий права на иск в процессуальном смысле и права на иск в материальном смысле, описанных нами во второй и третьей главах, наше законодательство (Гр. Процессуальный кодекс, ст. 166) применяет термин «право на иск» в третьем значении, отличном от двух первых понятий, а именно — в смысле активной легитимации к делу.
Под легитимацией в гражданском праве понимают субъективную сторону в правоотношении. В зависимости от того, идет ли речь о принадлежности определенному лицу права, или о том, что определенное лицо несет обязанность в правоотношении, различают активную и пассивную легитимацию. В тех случаях, когда материально-правовая легитимация согласно процессуальным законам приобретает то или иное юридическое значение в процессе в качестве самостоятельного фактора, ее называют «легитимацией к делу». Активную легитимацию к делу закон (ст. 166 ГПК) называет «правом на данный иск». В таком содержании право на иск не тождественно праву на предъявление иска, так как им обозначается не правомочие к возбуждению процесса, а условие известного развития процесса: при отсутствии права на иск в смысле активной легитимации истец может быть, как ненадлежащий, заменен другим лицом, надлежащим истцом.
В то же время от права на иск в материальном смысле право на иск в значении активной легитимации к делу отличается, во-первых, тем, что оно означает субъективную сторону права, как в его «зрелом», т. е. годном к немедленному принудительному осуществлению состоянии, так и в состоянии незрелом (в частности, условном и осроченном),
178

равно как и в односторонних правообразовательных правомочиях.
В соответствии с этим понятие «право на иск» в смысле активной легитимации к делу применяется в гражданском процессе с одинаковым основанием как в исполнительных исках, так и в исках о признании и преобразовательных исках.
Во-вторых, в отличие от права на иск в материальном смысле, право на иск в значении легитимации является условием не только материально-правовых, но и процессуальных последствий, имеет поэтому не только материальное, но и процессуальное значение.
Существование права на иск в указанном здесь третьем значении побуждает нас посвятить институту легитимации к делу особую главу.
Учитывая при этом, что активная легитимация к делу по своему юридическому содержанию и значению является частным видом понятия легитимации вообще и что в основном положения и выводы, относящиеся к активной легитимации, распространяются также на однородную с ней пассивную легитимацию, мы считаем правильным рассмотреть институт легитимации к делу в его целом.
§ 2. Значение в процессе фактов легитимации к делу.
Теории А. X. Гольмстена и В. М. Гордона
1. В процессе нередко обнаруживается, что требование, заявленное истцом, по своему объективному составу, т. е. по содержанию и объекту, если существует вообще, то принадлежит не истцу, а другому лицу; или обязанность, возлагаемая иском на ответчика, если вообще существует, то не в лице данного ответчика, а иного лица. Обобщая оба случая, можно было бы сказать, что указанное истцом и действительное спорное правоотношения не совпадают в субъектах.
При этом возможны два случая:
Различие субъектов основано на правопреемстве. Например, право собственности на вещь, по поводу которой заявлен виндикационный иск со стороны А, было им передано лицу Б. При этом указанное правопреемство могло произойти как до, так и во время процесса.
Различие субъектов указанного и действительного правоотношений не основано на правопреемстве.
Соотношение двух правоотношений с точки зрения теории гражданского права в указанных двух случаях существенно различно.
Как известно, гражданские правоотношения индивидуализируются:
179

а) вещные — указанием на существо права, на определенное лицо, как на активного субъекта этого права, и на индивидуально-определенный объект; вещное право в состоянии права на иск, сверх того, индивидуализируется тем лицом, в отношении которого это право приобретает способность к принудительному осуществлению, т. е. пассивной стороной;
б) обязательственные — как активной, так и пассивной стороной, содержанием требования и фактами, служащими основанием возникновения обязательства.
Таким образом, различие в субъектах гражданского правоотношения (в том числе вещного в состоянии права на иск) означает отсутствие тождества этих правоотношений.
Это положение, однако, изменяется с точки зрения гражданского права в случаях, когда различие в субъектах гражданского права основано на правопреемстве — универсальном или сингулярном. Перемена лиц в правоотношении по правопреемству означает, что одно лицо заступает в том же правоотношении место другого, при полном сохранении объективного состава переданного права. В этом смысле правоотношение сохраняет свое тождество: его действительность, ограничения, содержание, в частности сроки и условия, сохраняют свое значение,2, 3 его основание остается неизменным.
Таким образом, за исключением случаев правопреемства, различие в субъектах правоотношения означает и различие самих правоотношений.
В связи с изложенным в гражданском процессе возникает два вопроса:
а) Какие последствия в процессе должно повлечь обнаружение того, что спорное правоотношение с указанным истцом объективным составом существует не между данными
1М. М. А г а р к о в. Обязательство, стр. 24.
2 Учебник гражданского процесса, гл. X, § 6; Е. В. В а с ь к о в с к и й. Учебник, § 117, стр. 352.
3 Такое тождество имеет, конечно, лишь относительное значение. Изменения в субъектах правоотношения, равно как в его содержании и предмете, всегда вносят новое в правоотношение. Поэтому правильно указывают
на то, что измененное или переданное право, хотя и остается прежним, вместе с тем становится и новым правом: в одном отношении это прежнее, в другом — новое право (см. Дернбург. Пандекты, т. I, § 81, 2. стр 218; Шершеневич. Учебник, т. I, стр. 89; Гуляев. Учебник. № 174, 376.
Согласно советской теории гражданского права и в соответствии с законом (ГК, ст. 129), передача обязательства не прекращает его, точно так же, как, по общему правилу, и смерть стороны (Учебник гражданского права, гл. 23, в частности, п. 582). В то же время переход права собственности, в частности, вследствие смерти собственника, рассматривается, как одно из оснований прекращения этого права (гл. 12, п. 321).
180

сторонами, а между другими лицами, или при установлении отсутствия субъективной легитимации той или другой стороны в представленном на рассмотрение суда правоотношении (res, in judicium deducta), при том условии, что между легитимированным лицом и лицом нелигитимированным в данном правоотношении нет материально-правового преемства?
б) Изменяется ли решение указанного вопроса при условии, если между нелегитимированным и легитимированным лицом имеется гражданское правопреемство, универсальное или сингулярное?
2. В гражданском процессе суд решает вопрос, существует ли характеризуемое данным объективным составом правоотношение не вообще, а между конкретными лицами, названными в иске «сторонами в процессе». Если спорное отношение между сторонами не существует, а существует отношение с тем же объективным составом между иными лицами, то указанные отношения не могут в процессе рассматриваться, как тождественные.
Отсюда можно было бы сделать вывод, что в процессе каждое из спорных правоотношений, различающихся между собой только по субъектам, при отсутствии между последними правопреемственной связи, образует предмет самостоятельного и отдельного иска, который подлежит самостоятельному и отдельному разрешению по существу. В частности, если по указанному истцом основанию иска спорное правоотношение между ним и ответчиком в действительности не возникло, то независимо от того, возникло ли по этому основанию какое-либо правоотношение между другими лицами, в удовлетворении данного иска должно быть отказано; что же касается спора о таком правоотношении между другими лицами, то этот спор, может быть разрешен только в ином, самостоятельном и отдельном исковом процессе.
Однако уже в римском праве было допущено существенное исключение из этого положения. Как известно, императором Константином было установлено правило, в силу которого детектор чужого недвижимого имущества в случае предъявления к нему вещного иска вправе был назвать надлежащего ответчика по делу — своего так называемого auctor'a, который затем привлекался судом к ответу. Со вступлением в дело auctor'a детектор освобождался от участия в процессе, который происходил между истцом и auctor'oм. Если же auctor не являлся на суд по вторичному приглашению суда, истец вводился во владение имением.4
4 Барон. Система римского гражданского права, 1900, § 150, 2.
181
Указанный институт nominatio auctoris был с распространением его на движимое имущество воспринят современными процессуальными законодательствами, которые его применяют к случаям предъявления вещных исков к лицам, владеющим вещью, принадлежащей другому (alieno nomine).5
За этим исключением иностранные законодательства не допускают замены ненадлежащих сторон надлежащими, если эта замена не основана на правопреемстве;6 всякий иск рассматривается в строгих границах указанного в иске спорного правоотношения. Если это правоотношение между данными сторонами не существует, в иске отказывают, и процесс на этом оканчивается.
Такое простое разрешение вопроса, однако, не могло считаться удовлетворительным даже в условиях буржуазного процесса, ввиду явной связанной с ним волокиты. Несовпадение участвующей в процессе и надлежащей сторон составляет на практике довольно частое явление. Оно объясняется, с одной стороны, широкой возможностью, предоставленной всякому предъявлять иски против любого лица, с другой — нередкой неясностью для самих тяжущихся того, кто в действительности является участником спорных прав и обязанностей; выяснение этого часто требует известного, иногда довольно сложного юридического анализа и нередко практически возможно лишь в суде, в условиях всестороннего рассмотрения дела.
Вполне понятным в связи с этим является внимание, которое было обращено теорией процесса и судебной практикой на вопрос о возможности привлечения в тот же процесс «надлежащей стороны» и замены ею ненадлежащей, чтобы тем самым допустить разрешение вопроса по существу действительно существующего спорного права, т. е. оказать надлежащему истцу против надлежащего ответчика судебную защиту права, либо при необоснованности его претензии в последней отказать.
Но вопрос о допустимости замены сторон в процессе, не допускающем изменения основания иска, не мог быть разрешен вне зависимости от разрешения другого вопроса:
5 Австрийский устав гражданского судопроизводства, ст. 22—24; германский СРО, § 22—25.
6 Буржуазные законодательства, в частности дореволюционное русское, французское, австрийское и германское, такой замены не допускают. В германском процессе, как это отмечено Гольмстеном (Принцип тождества, стр. 143—!44), подобная замена возможна лишь в порядке вступления надлежащего истца, как лица, представляемого первоначальным истцом, путем последующего одобрения (ратихабиции) его процессуальных действий, допускаемой германским законом с обратным действием (СРО, § 84).
182

а именно — вопроса о том, сохраняет ли предъявленный иск свое тождество с иском, в котором произошло изменение хотя бы одной из сторон, или это тождество здесь утрачивается. В таком процессе при изменении иска первоначальный иск должен быть разрешен по существу, а иск с участием других сторон — как новый, не тождественный с первоначальным, может быть разрешен лишь в порядке нового самостоятельного производства. Напротив того, сохранение иском его тождества устранило бы препятствие к переходу в том же производстве к рассмотрению его с участием других сторон, вытекающее из недопустимости изменения основания иска.
Неудивительно поэтому, что для обоснования возможности замены сторон в процессе буржуазная процессуальная теория стремилась преодолеть указанное препятствие.
Какие же соображения были при этом высказаны и опровергают ли они положение о нетождественности первоначального иска и иска с измененными сторонами при отсутствии между ними правопреемства?
3. Детально разработанный ответ на данный вопрос мы находим в работе В. М. Гордона «Основание иска в составе изменения исковых требований», в которой вопросу о фактах легитимации к делу посвящен особый раздел (гл. III, отделен. I, § 1).
«Из заявлений истца,— говорит В. М. Гордон,— должно быть видно, что данная претензия существует как раз у данного лица против данного ответчика. Факты, отмечающие связь правоотношения с личностью истца или ответчика, составляют активную или пассивную legitimatio ad causam» (стр. 204).
Полемизируя с теми, кто относит указанные факты к числу фактов основания иска, В. М. Гордон приводит следующие соображения: «...исковое требование,— говорит он,— если оно основательно, истекает из определенного отношения между истцом и ответчиком; фактический элемент этого отношения дает материал для основания иска. Из того же отношения вытекает, наряду с основанием иска, также и легитимация к делу. Общее между основанием иска и легитимацией заключается в источнике; но, засим, по своему значению для процесса, это два различных явления: одно есть фундамент всего процесса, другое условие для его возникновения» (стр. 208).
Изменение легитимации к делу не означает, по мнению нашего автора, изменения основания иска и обратно; в одном случае происходит субъективное, в другом — объективное изменение процесса, из чего следует, что эти изменения неравнозначны.
183

Факты, посредством которых устанавливается право истца на иск или ответственность противной стороны, не входят, по мнению В. М. Гордона, в состав посылки, которая составляет основание иска. Они не обосновывают искового требования, но лишь обусловливают судебный порядок рассмотрения и разрешения его. Поэтому когда в течение процесса изменяется факт, легитимирующий положение стороны в процессе, происходит лишь изменение в условиях права на иск (стр. 209). Если лицо, предъявившее иск, оказалось нелегитимированным к делу, то тем самым оно является не стороной в процессе, а процесс не может считаться возникшим: он возникает лишь по вступлении в него надлежащей стороны.
Поскольку легитимация к делу не входит в основание иска, изменение лежащих в ее основе фактов не составляет и изменения основания иска, или, другими словами,— перемена сторон в процессе не влияет на тождество иска (стр. 213).
Таково в основных чертах учение В. М. Гордона о легитимации к делу.
Изложенную здесь вкратце теорию В. М. Гордона, объясняющуюся условиями буржуазного процесса,7 мы не можем принять для советского процесса по двум соображениям.
Во-первых, ею игнорируется право всякого обратиться с иском против любого лица, выбрав его ответчиком и утверждая за собой право к ответчику. Предъявление такого иска при наличии законных предпосылок обращения к суду и соблюдения установленных правил его осуществления вызывает юридически действительный процесс, который не может быть опорочен на том основании, что истец не обладает «во всей целости» спорным правом или ответчик не несет спорной обязанности. Правомерно возникший процесс не может быть объявлен невозникшим только потому, что приведенные истцом факты основания иска правообразуют предположительное 8 спорное правоотношение не между сторонами по делу, а между другими лицами, т. е. другое правоотношение. А если это так, если процесс сохраняет свою действительность, то тем самым сохраняют свое процессуальное положение и его субъекты, составляющие существенный элемент процесса.
7 Эта теория значительно смягчала процессуальный режим, связанный с запретом изменения оснований иска, приводивший нередко к ничем не оправдываемой необходимости вторично предъявлять по существу тот же иск. См. примеры, приводимые Гордоном на стр. 206 и сл. его книги «Основание иска».
8 Только в результате процесса выясняется правильность этого предположения.
184

Неправильным, и в этом заключается вторая ошибка теории Гордона, является утверждение, что при изменении в участниках спорного правоотношения последнее сохраняет свое тождество.
Такое изменение может вызываться тем, что указанные истцом факты при проверке оказываются иными, что, например, вред причинил не А, а Б; или вещью владеет не X, а У, и т. п.; либо эти факты хотя и подтверждаются, но в своем правовом действии связываются с другими, не учтенными истцом обстоятельствами и влекут за собой иное юридическое действие — создание правоотношения между иными лицами. И в том и в другом случае основание правоотношения с измененным субъективным составом является отличным от основания иска.
Так, если иск о взносе квартирной платы с Я предъявляет в качестве наймодателя А, в то время как договор найма заключен с его супругой Б, то при отсутствии правопреемства между А и Б очевидно, что основания спорных требований А и Б с Н не могут быть одинаковы: таким основанием окажется договор найма Н с Б, а не с А. Если профессор А. предъявляет иск к институту Б, считая, что группа студентов, которым он вне плана (дело происходило во время эвакуации) читал лекции, являются студентами этого института, в то время как в действительности это были студенты института В, 9 то указанное истцом основание иска является иным, чем действительно имевшее место основание правоотношения: профессор А выполнял поручения института В, а не Б, как он ошибочно полагал. И, следовательно, указанное истцом спорное правоотношение является не тождественным с имевшим место реальным отношением.
Приведенные примеры вполне аналогичны тому, который указан Гордоном: А предъявляет иск к Б об исполнении договора, заключенного именно между ними. Б отвергает заключение договора: После допроса по этому предмету свидетелей поверенный А заявляет, что названный договор с Б заключил не А, а В. Представляя доверенность от последнего, поверенный изменяет иск, ходатайствуя, чтобы суд уважил его в пользу В. Гордон считает, что в приведенном случае нет изменения основания иска; изменения касаются только фактов легитимации. С этим согласиться невозможно: договор А с Б и договор В с Б — это различные факты, а следовательно, и различные основания правоотношений и защищающих эти правоотношения исков. Личность совершаю-
9 Такой случай имел место в практике народного суда IV участка Щербаковского района Москвы (дело № 42—30, 1946).
185

щего юридическое действие, будь то сделка или неправомерный акт, неразрывно связана со всей совокупностью состава правообразующих фактов, и ее выделение из них является совершенно искусственным. Неправильность такого выделения сказывается со всей ясностью в тех случаях, когда со свойствами лица, совершающего юридический акт, связаны те или иные юридические последствия. Небезразлично, как известно, причинен ли имущественный ущерб рядовым предприятием, или предприятием с повышенной опасностью, или, например, лицами с различным имущественным положением.
Приведенные примеры показывают, что факты, от которых зависит определение легитимированного лица, неразрывно связаны с общим правообразующим составом, относятся к основанию иска. Внутреннее тождество утрачивает здесь как спорное правоотношение, так и иск, предметом которого оно служит.
Однако утрата спорным правоотношением, как и иском, предметом которого оно служит, внутреннего тождества может иметь место и независимо от изменения основания иска. Мы имеем в виду те нередко встречающиеся на практике случаи, когда замена ненадлежащей стороны стороной надлежащей связывается не с изменением фактов легитимации к делу, а с изменением юридической квалификации этих фактов. В таких случаях ничего не изменяется в указанном истцом основании иска; но факты этого основания, согласно закону, влекут за собой не утверждаемые истцом, а иные юридические последствия в отношении состава субъектов спорного правоотношения. Обычно в подобных случаях говорят об юридической ошибке, допущенной при предъявлении иска. В качестве примера можно привести описанные в нашей литературе 10 случаи предъявления исков грузополучателями импортных товаров к грузоотправителям, основанных на частичной утрате импортных грузов. В этих исках в качестве грузоотправителей часто указываются организации-экспедиторы вместо поставщиков — импортных объединений. В указанных делах из сообщенного истцами фактического состава основания иска видно, что истец сделал неправильный юридический вывод из фактов, сообщенных им в соответствии с действительностью, а именно: он неправильно квалифицировал эти факты в отношении их юридического действия, приписав на их основании ответственность перед ним за до-
10 Л. Гринберг. Судебные споры по поводу утраты импортных грузов, журн. «Социалистическая законность», 1945, № 1,1—12, стр. 45—48.
186

ставку не той организации, на которую эта ответственность возложена по договору и согласно закону.
Не трудно заметить, что и в этой категории случаев заявленное спорное правоотношение является отличным от действительно существующего. Неправильно квалифицируя фактический состав иска, истец приходит к ошибочному выводу о существовании у него с ответчиком правоотношения, которого в действительности не существует, в то время как предположительно существует сходное с ним по своему объективному составу правоотношение, но с другим лицом и, следовательно, иное правоотношение.
Допустим, предъявлен иск к несовершеннолетнему, не достигшему 14 лет, о возмещении причиненного им вреда. Согласно закону (ГК, ст. 405, 9) ответственность в указанном случае несет не недееспособное лицо, а лицо, обязанное иметь за ним присмотр. Причинение в данном случае вреда, составляющее основание иска, вызывает ответственность не того лица, которое указано в исковом заявлении в качестве ответчика по делу, а иного лица. Не ясно ли, что обязательство недееспособного и обязательство лица, обязанного иметь за ним присмотр, не тождественны и, следовательно, не тождественны соответствующие иски о защите вытекающих из указанных обязательств требований?
Приведенный пример показывает, что и в тех случаях, когда замена стороны в процессе связывается с изменением юридической квалификации основания иска, изменяется спорное правоотношение и тем самым защищающий это правоотношение иск.
4. На целесообразность введения института замены ненадлежащей стороны стороной надлежащей в дореволюционной русской теории гражданского процесса указывал еще до Гордона Гольмстен. 11 Гольмстен доказывал при этом:
а) что спорные правоотношения с участием ненадлежащего истца и легитимировавшего себя истца надлежащего — отношения тождественные (то же рассуждение им применено и к замене лиц на стороне ответчика);
б) что возражение ответчика об отсутствии у истца легитимации к делу является процессуальным, а не материально-правовым, и что, следовательно, этим возражением опровергается не обоснованность спорного права, а допустимость его разрешения судом.
Касаясь второго из приведенных здесь соображений, нельзя не отметить его теоретической ценности. Гольмстен защищал здесь (высказанное в русской литературе еще до
11 А. X., Гольмстен. Принцип тождества, стр. 139 и сл.
187

него Анненковым) 12 мнение, что материально-правовое основание возражения само по себе еще не является решающим . признаком при определении его юридического значения в процессе: материально-правового или процессуального. Этот вопрос должен разрешаться в зависимости от характера действия возражения, от его правовых последствий, материально-правовых или процессуальных. С этой точки зрения, несомненно, что если бы в дореволюционном русском процессе отсутствие легитимации к делу вело к прекращению производства или к замене сторон, то возражение, основанное на отсутствии такой легитимации, имело бы значение не возражения «по существу», а процессуального отвода. Однако именно это обстоятельство, несмотря на прямое указание ст. 571 п. 3 Устава гражданского судопроизводства (о возможности предъявлять отвод, «когда требование истца во всей целости своей относится к другому ответчику»), подверглось серьезным сомнениям и оспариванию в дореволюционной процессуальной литературе. В частности, Е. А. Не-федьев путем сопоставления приведенной статьи с другими правилами об отводах достаточно убедительно показал, что ст. 571, п. 3, не устанавливала истинного отвода и что речь шла здесь в действительности о возражении материально-правовом. Такова же была и дореволюционная судебная практика. 13
Невозможно согласиться с утверждением Гольмстена, что «...если надлежащий истец легитимирует себя, то он этим докажет, что юридически перемены никакой не произошло,— что тождество не нарушено».
Если кто-нибудь легитимирует себя в качестве истца вместо другого лица в чужом процессе, в связи с изменением указанных истцом фактов, из которых вытекает легитимация, то, как мы видели это на примерах, приведенных в связи с рассмотрением нами теории Гордона, тем самым изменяется основание иска и, следовательно, спорное правоотношение и защищающий его иск утрачивают свое тождество.
Крайние сомнения возбуждает самая аргументация Гольмстена в пользу допустимости замены ответчиков в процессе. А именно, свои доводы Гольмстен строит на фикции, будто бы иск был предъявлен к представителю вступившего позднее ответчика,14 легитимировавшего себя к делу на пассивной стороне. Не говоря уже о том, что фикция является приемом весьма сомнительным с точки зрения истинного научного исследования, ставящего перед собой задачу выяснить
12 А. Анненков, Опыт комментария, т. III, 1887, стр. 57.
13 Е. А. Нефедьев. Учебник, стр. 175—177.
14 А. X. Гольмстен. Принцип тождества, 1834, стр. 141—145.
188

действительную, реальную сущность изучаемого предмета,15 данная фикция не объясняет, почему для вновь вступившего ответчика признаются необязательными действия, совершенные до его вступления его предшественником, как это утверждает Гольмстен, произвольно останавливающий действие своей фикции перед этими ее последствиями.
Попытку Гольмстена обосновать возможность замены сторон в процессе сохранением тождества правоотношения, изменяемого в его субъективном составе, следует, таким образом, признать неудавшейся.
§ 3. Статья 166 ГПК и значение допускаемой ею замены
сторон в процессе
1. Процессуальное положение стороны, нелегитимированной к делу в советском гражданском процессе, регулируется ст. 166 ГПК. Согласно этой статье, «если во время производства дела обнаружится, что иск предъявлен не тем лицом, которое имеет право на данный иск, или не к тому лицу, которое отвечает по нему, то суд может, не прекращая дела, допустить замену выбывaющeго из дела первоначального истца или ответчика надлежащим истцом или ответчиком» (подчеркнуто нами—М. Г.).
Из текста приведенного закона видно, что здесь имеется в виду случай, когда по ознакомлении с материалами дела выясняется, что лицо, закономерно предъявившее иск, т. е. осуществившее в установленном порядке имеющееся у него право обращения к суду, не совпадает с тем, кто предположительно является активным участником спорного правоотношения; либо лицо, к которому предъявлен иск, по обстоятельствам дела не может отвечать по исковым требованиям.
Закон не дает при этом оснований считать, что такой «ненадлежащий» истец или «ненадлежащий» ответчик перестают быть действительными субъектами возникшего процесса, подлежащего ликвидации в установленной законом форме.
Это также подтверждается тем, что в случае невозможности замены ненадлежащей стороны стороной надлежащей процесс ликвидируется решением суда об отказе в иске, что было бы невозможно при обнаружившемся отсутствии у не-
15 «Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни» (М. М. А г ар ко в. Учение о ценных бумагах. 1927, стр. 47).
189
надлежащей стороны права быть действительным субъектом данного процесса.
Вступающий взамен ненадлежащей стороны (скажем, истца) новый субъект процесса, не являясь правопреемники первоначального истца, появляется в процессе, как носитель иного материального права или охраняемого законом интереса, составляющего предмет самостоятельного иска. Такое положение надлежащего истца дало известные основания (по нашему мнению, все же недостаточные) для уподобления его процессуальной позиции положению третьего лица с самостоятельными требованиями (ГПК, ст. 169). 18 По там же соображениям новый, другой иск создается поворотом обращения первоначального истца к другому ответчику, а также в случае привлечения судом соответчика, если вновь привлеченный ответчик не является правопреемником первоначального. Процессуальные правоотношения между судом и первоначальными сторонами и процессуальные правоотношения между судом и сторонами измененными (безразлично—в лице ли истца или ответчика) — не идентичные отношения. Поэтому в случаях изменения субъектов искового процесса, если такое изменение не основано на правопреемстве, возникает новый иск, не тождественный с первоначальным. В силу ст. 166 ГПК такая замена, а возможно и сосуществование двух различных исков в одном процессе оказывается допустимыми. Если каждый процесс индивидуализируется, как законченное правовое целое, тем иском, который в нем разрешается, то в данном случае можно говорить о соединении различных процессов в одно производство.
Это соединение имеет, однако, механический характер: один процесс присоединяется к другому, образуя составное производство по двум различным правоотношениям, которые, конечно, в силу такого соединения отнюдь не отождествляются. Процессуальное значение такого внешнего соединения процессов в одно производство состоит, во-первых, в том, что для вступивших в дело новых сторон все, происходившее в
16 «Гражданский процессуальный кодекс советских республик», под ред. А. Малицкого. Комментарий к ст. 166, п. 2. При этом упущено из внимания, что процессуальная позиция третьего лица с самостоятельными требованиями всегда характеризуется двумя исковыми требованиями — одним против должника (это может быть иск любого вида) и другим — иском о признании, направленным против первоначального истца. Между тем, «надлежащий» истец, согласно ст. 166 ГПК, заменяет ненадлежащего, притом непременно с его согласия; поэтому между ними исковых отношений быть не может. Процесс с участием первоначального истца к ответчику и процесс главного интервениента являются по существу двумя самостоятельными исковыми производствами, соединенными в целях процессуальной экономии в один сложный процесс.
190

процессе до их вступления, не имеет значения, поскольку оно совершалось без их участия. Они вправе поэтому заявлять о невозможности разбирать дело в данном суде или при данном составе суда (ГПК, ст. 102), представлять новые доказательства (так как для них разбор дела еще не начался — ГПК, ст. 106), требовать нового допроса ранее допрошенных свидетелей и т. д. Во-вторых, так как замена стороны в процессе другим лицом, не связанным с ней правопреемством, приводит не к преобразованию первоначального иска, а к созданию нового иска, то отсюда неизбежно каждый из этих исков должен в том же составном процессе получить самостоятельное разрешение.
Судебная практика подтверждает этот вывод.
Посвященное вопросу о применении ст. 166 ГПК инструктивное указание ГКК Верховного суда РСФСР (инструктивное письмо 1926 г. № 1, постат. мат. к ст. 166 ГПК, § 1) рассматривает отдельно случаи отсутствия активной и пассивной легитимации к делу.
В случае обнаружения отсутствия активной легитимации к делу у лица, предъявившего иск, суд может допустить «выбытие его из дела», если на то имеется его согласие. Согласия на это со стороны ответчика не требуется, что отличает акт согласия истца на «выбытие из дела» от взятия истцом иска обратно. Последний акт, равносильный просьбе истца не рассматривать дело, т. е. прекратить его без процессуальных последствий, допустим не иначе, как с согласия ответчика. 17 Если такое согласие имеется, процесс может быть прекращен судом без каких-либо процессуальных последствий для сторон. Возможность «выбытия из дела» без
17 Известно, что в практике наших судов распространен другой взгляд, а именно, полагают, что даже в случае просьбы обеих сторон не рассматривать дела суд все же обязан иск разрешить по существу, так как иная форма ликвидации дела в таких положениях законом не предусмотрена.
Нам представляется такой взгляд неправильным по двум соображениям:
во-первых, подобными действиями суда нарушается принцип диспозитивности: нельзя против воли обеих сторон рассматривать гражданское дело;
во-вторых, указанный взгляд противоречит смыслу процессуального закона. Правило ст. 100 ГПК, согласно которому при двукратной неявке сторон суд прекращает дело без процессуальных последствий для сторон, основано, несомненно, на предположительной утрате интереса сторон к судебному разбирательству дела в данном процессе, молчаливо выраженной в двукратной неявке их на суд; такая неявка не что иное, как молчаливый отказ сторон от данного процесса. Но если молчаливый отказ сторон от процесса приводит к его прекращению в смысле ст. 100 ГПК, то почему к иным последствиям должен приводить такой же отказ, если он явно выражен?
191

согласия ответчика, несомненно, указывает на иное процессуальное значение этого постановления суда. Интересы ответчика не должны пострадать от указанного акта, ответчику должна быть обеспечена невозможность предъявления к нему первоначальным истцом вторично того же иска. А это возможно только при том условии, что постановление о «выбытии» имеет силу судебного решения.18, 19 Чем же подобное решение отличается от обычного решения, в чем его особый смысл?
Согласие истца на выбытие его из дела для замены другим истцом нельзя иначе рассматривать, как отказ от иска, основанный на признании истцом отсутствия за собой материального права. Постановление, допускающее выбытие истца и его замену «надлежащим» истцом, может быть рассматриваемо только как утверждение судом такого отказа с последствиями согласно ст. 2 ГПК, т. е. с потерей права обращения к суду вновь с таким же иском. Особый характер этого постановления в данном случае выражается лишь в составляющем его основание предположении, что по спорному правоотношению управомоченным является другое лицо.
Так, если А предъявляет иск к В от своего имени, а в процессе выясняется, что субъектом спорного требования
18 Иногда высказывается мнение, что в случае выбытия из дела стороны она возвращается в допроцессуальное положение и что процесс, в котором она участвовала до выбытия, не создает, таким образом, для нее никаких последствий.
С этим мнением невозможно согласиться. Правомерно возникший процесс не может быть прекращен по одному требованию истца, без согласия ответчика. Иное явно противоречило бы праву ответчика па защиту, равному праву истца на предъявление иска. Между тем, выбытие из дела истца, согласно твердо установившейся судебной практике, допускается без согласия на то ответчика. Точно так же освобождение ответчика от ответственности без процессуальных последствий для него без его согласия на то нарушило бы его право на судебную защиту в форме постановления суда, имеющего значение подтверждения неосновательности иска; при этом существенно ухудшалось бы его правовое положение, определенность которого была поколеблена предъявленным иском ввиду сохраняющейся угрозы вторичного предъявления к нему того же иска. Наконец, освобождение ответчика от ответственности без согласия истца и даже несмотря на возражения последнего против такого освобождения, в случаях, когда суд привлекает соответчиков по собственной инициативе (в порядке указаний инструктивного письма ГКК Верховного суда РСФСР 1926 г. № 1, постат. мат. к ст. 166 ГПК), с полной очевидностью означало бы нарушение права истца на предъявление иска к избранному нм по его свободному усмотрению ответчику. Таким образом, во всех рассмотренных случаях возвращение выбывающих из процесса сторон в допроцессуальное положение означало бы грубое нарушение их основных процессуальных прав.
19 Правильно указание проф. Малицкого, что замена ответчика другим ответчиком равносильна судебному решению об отказе в иске первоначальному ответчику. Указ, соч., стр. 161, прим. № 36 к ст. 166 ГКК.
192

является его подопечный П, то с согласия А суд вправе признать его выбывшим в качестве истца и вступившим вновь в процесс в качестве законного представителя П, Лишь теперь, казалось бы, суд приступит к исследованию всех обстоятельств дела. Однако, в действительности, теперь будут исследоваться обстоятельства дела П с В, дело же А с В ликвидировано постановлением о выбытии А, имеющим значение решения об утверждении отказа А от иска к Б.
Постановление суда о выбытии истца из дела было бы поэтому совершенно ошибочно считать прекращением дела, а производство с участием выбывшего истца — ничтожным за отсутствием в нем стороны.20
Отрицание процесса в .стадии участия в нем нелегитимированной к делу стороны решительно не вяжется с сущностью деятельности суда, с участием стороны по исследованию вопроса, кто является легитимированной стороной. Это исследование возможно лишь путем рассмотрения фактов, составляющих основание иска, так как лишь на основании этих фактов могут быть установлены участвовавшие в их совершении конкретные деятели, являющиеся надлежащими сторонами по делу. Так, если возбуждается иск о возмещении причиненного вреда, то пассивно-легитимированным к делу является тот, кто совершил вредоносное действие, следовательно, установление надлежащего ответчика возможно лишь при исследовании факта причинения вреда по существу. Подобные исследования нередко бывают весьма сложными, в связи с чем выяснение ненадлежащей стороны оказывается возможным лишь к концу процесса, в котором «ненадлежащая» сторона, защищая свои интересы, активно участвует в деле на всем его протяжении.21
2. По вопросу о прекращении дела производством по ст. 166 ГПК в нашей советской литературе высказывался Н. Б. Зейдер.
«Точно так же,— говорит Н. Б. Зейдер,— неправильно прекращение дела на том основании, что истец не является тем заинтересованным в предъявлении иска лицом, 6 котором говорит ст. 2 ГПК. Если иск предъявлен ненадлежащим истцом, то при отсутствии его замены другим лицом дело должно быть все же разрешено по существу, а не прекращено производством» (подчеркнуто нами — М. Г.).
20 Как это считал Гордон («Основание иска», стр. 210—213).
21 См., например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 36/1067. Суд. пр., III, стр. 28, № 9; № 474,
1943, Суд. пр., VI, 22, 2.
193

По этому поводу можно заметить следующее:
Н. Б. Зейдер говорит, что дело должно быть разрешен» по существу, а не прекращено производством при отсутствии замены ненадлежащего истца другим лицом, так как в этом случае спор идет о материальном праве. А как должен быть разрешен иск ненадлежащего истца к ответчику при его замене надлежащим истцом? Каково юридическое значение постановления суда в этом случае? Из приведенной выдержки можно заключить, что в таком случае постановление суда не имеет значения решения по существу, а следовательно» оно означает не что иное, как прекращение дела производством.
Таким образом, получается, что между двумя указанными здесь видами постановлений суда, которые выносятся, одно — в случае замены истца, другое — если такая замена не произойдет, имеется существенное различие в содержании и юридическом значении. Чем же, однако, могла бы быть объяснена различная процессуальная судьба первоначального иска, поставленная в зависимость от обстоятельств, имеющих для сторон совершенно случайный характер, юридически для их отношений совершенно безразличных? На этот вопрос Н. Б. Зейдер ответа не дает. Указание на то, что в случае, если замена не удастся, должен быть разрешен вопрос материального права, не дает объяснения прекращению процесса по первоначальному иску, если замена удастся, так как вопрос о материально-правовом отношении между первоначальным истцом и ответчиком стоит в равной мере перед судом как в случае его замены, так и тогда, когда замена не произошла.
Невидимому, натянутость своего объяснения ощущает и Н. Б. Зейдер, что видно из словечка «все же», которым невольно отмечается противоречие между положением истца при удавшейся и при неудавшейся его замене.
Такое противоречие в действительности имеется, но не в законе, а в рассуждении Н. Б. Зейдера.
Необходимо отличать лицо «заинтересованное» в смысле ст. 2 ГПК от надлежащего истца в смысле ст. 166 ГПК. Значение понятия «заинтересованного лица» в смысле ст. 2 ГПК отлично разъяснено еще в 1926 г. ГКК Верхсуда (прот. № 9 от 7.IV.1924, Сборник разъяснений Верховного суда РСФСР, изд. 1935 г., стр. 149). Этим разъяснением, сохраняющим и поныне свое руководящее значение (см, постат. мат. к ст. 2 ГПК, № 1), Верхсуд РСФСР дал судам следующее указание.
«Приступая к рассмотрению гражданского дела, суд прежде всего должен убедиться, что истец является тою з а-

194
интересованной стороной, о которой говорится в ст. 2-й ГПК, или, иными словами, разрешить вопрос о том, имеет ли он право на предъявление данного иска. Основной меркой для этого должно служить положение, что всякому физическому и юридическому лицу предоставляется законом защищать на суде только свое или законно порученное его защите право» (подчеркнуто нами—М. Г.).
Верхсуд РСФСР не случайно ставит здесь рядом, в одно правовое положение, лицо, защищающее не свое право, и неуправомоченного представителя. Теоретически такое отождествление могло бы вызвать замечания. Представитель, даже надлежаще управомоченный — сам не может считаться заинтересованным в деле, которое он защищает; он никогда не является «заинтересованной» стороной в смысле ст. 2 ГПК. Однако практически неуправомоченный представитель — это то же, что лицо, предъявляющее от своего имени иск по чужому праву — лицо, не легитимированное к процессу. Наличие подобной «стороны»—это в действительности отсутствие в процессе стороны, препятствующее возникновению процесса. Заявление такой незаинтересованной стороны не является основанием возникновения процесса, и начатое по такому заявлению производство должно быть прекращено. Именно поэтому суд должен и может разрешить вопрос о «праве на предъявление иска» прежде всего, т. е. до рассмотрения дела по существу.
Что служило основным предметом внимания Верховного1 суда РСФСР при издании им) указанного разъяснения, видно из его продолжения:
«Лица и госорганы, которым дозволено (или вменено в обязанность) защищать чужое нарушенное право, точно указаны в законе: прокуратура (2 ст. ГПК), общественные организации в известных случаях (33 ст. ГК)». Из дальнейшего содержания того же разъяснения видно, что оно было дано в связи с встречающимися на практике случаями предъявления исков о расторжении договоров найма жилых строений со стороны «е тех лиц, которые заключили эти договоры, а со стороны других частных лиц и учреждений, ходатайствовавших о расторжении договоров для получения возможности самим арендовать эти строения. У таких лиц, возможно, имелся экономический интерес, чтобы соответствующие договоры были расторгнуты, но за отсутствием у них права обращения к суду по чужим правоотношениям эти дела не могли рассматриваться. Рассмотрение вопроса о праве возбуждать чужие иски и должно, согласно приведенному указанию ГКК Верхсуда РСФСР, служить предметом внимания

195

и исследования суда при установлении наличия в деле заявления «заинтересованной стороны» в смысле ст. 2 ГПК. Правильно и последовательно поэтому ГКК Верхсуда РСФСР указывает, что дела по этим искам подлежат прекращению. Неточна лишь формулировка основания прекращения дел по таким искам, указанная Верхсудом: «...так как истцы не имеют относительно этих строений никаких прав, которые они могли бы защищать судебным порядком». Отсутствие прав является основанием отказа в иске, а не прекращения дела.
Из сказанного следует, что под заинтересованным лицом в смысле ст. 2 ГПК закон подразумевает лицо, легитимированное к процессу, т. е. правоспособное быть стороной (истцом) по данному делу. Таким заинтересованным, легитимированным к процессу в качестве истца лицом не является тот, кто заявляет иск по чужому правоотношению, не имея на то надлежащего правомочия:22 подобные лица не имеют права на предъявление иска в процессуальном смысле.23
Совсем иное положение создается у лица, заявляющего иск по правоотношению, которое он указывает, как свое, но в действительности не существующее, в то время как правоотношение с таким же объективным составом предположительно имеется между ответчиком и другим, лицом («надлежащим» истцом). Процесс в данном случае возник, и обнаружившееся отсутствие у истца материального права, прекращающее предположение об его юридическом интересе, неспособно повести к прекращению дела производством, так как этим были бы существенно нарушены интересы ответчика. 24 Поэтому независимо от того, удастся ли заменить, в
22 См. главу вторую, § 2, А—1, 2; также Т. М. Яблочков. Практический комментарий, т. I (1913), стр. 53, п. 3.
23 На практике предъявление исков лицами, не управомоченный к процессу, в частности предъявляющими иски по чужим правоотношениям, не является исключением. Примером таких исков может служить казус, сообщаемый т. С. А. Карийским в его статье «Прекращение трудовых отношений по инициативе работника» («Социалистическая законность». 1946, № 4—5, стр. 20): колхоз «Труженик» предъявил к дорожному отделу районного исполкома иск о расторжении трудового договора, заключенного
колхозником Ждановым с ответчиком. Автор правильно замечает, что суд
должен был учесть, что у колхоза отсутствовало «самое право на предъявление заявленного им иска». Колхоз, действительно, не являлся здесь тем «заинтересованным лицом», заявление которого способно было по за
кону служить основанием для возбуждения процесса. Поэтому суд не должен был принимать дела к производству, а приняв — обязан был его, согласно разъяснению ГКК Верхсуда РСФСР от 7.IV.1924, прекратить производством. Решение Ленинградского суда, которым иск колхоза был
удовлетворен, было правильно отменено Архангельским областным судом, и дело прекращено производством; основанием для такого определения кассационной инстанции служила ст. 246, п. «б».
24 См. главу вторую, § 4, I.
196
интересах процессуальной экономии, данного истца или нет, вопрос о спорном материальном правоотношении между ним и ответчиком должен быть разрешен по существу. Лишь форма этого решения (а не его содержание) будет зависеть от того, откажется ли истец от иска или не откажется. В первом случае (при замене) судом будет подтвержден этот отказ в форме постановления «о выбытии истца», во втором (если замена не удалась) в форме решения об отказе в иске, что в отношении процессуального результата представляет собой одно и то же. Различие в случаях возможности замены или неудавшейся замены сторон имеет лишь то значение, что лишь при первом условии создается то процессуальное положение, которое регулируется ст. 166 ГПК — продолжение процесса с участием вновь привлеченного истца, по сравнению с которым первоначальный, заменяемый истец является ненадлежащей стороной. Лишь при таком положении, лишь при возможности продолжения процесса, оправдывается процессуальная категория ненадлежащей стороны, как лица «нелегитимированного к делу». При отсутствии такой возможности понятие ненадлежащей стороны в процессе утрачивает свое значение.
Н. Б. Зейдер неосновательно отождествил отсутствие легитимации к процессу (т. е. способности вообще быть стороной в данном деле), служащее основанием прекращения дела, 25 и отсутствие легитимации к делу, служащее основанием к отказу в иске, что и привело к указанному противоречию.
Эти понятия отождествлял в соответствии со своим учением и В. М. Гордон (статья «Право на судебную защиту по гражданскому Процессуальному кодексу РСФСР» — «Вестник юстиции», 1924, № 1). Однако, в отличие от Н. Б. Зейдера, В. М. Гордон проводил свой взгляд последовательно до конца — «ненадлежащая» сторона, в учении Гордона, вообще не признается действительной стороной в процессе, который до вступления в него надлежащей стороны не считается возникшим. Мы отвергаем этот взгляд в целом, в его основаниях и последствиях, как несоответствующий советскому процессуальному праву. Но вместе с тем мы не можем не признать, что теория Гордона была внутренне последовательна и, как мы отмечали,26 находила известное оправдание в позитивном материале дореволюционного процессуального устава.
3. Иную ошибку (если не считать ее неточностью редакции) допускает Учебник гражданского процесса.
25 Там же, § 6, разд. 2 и 5.
См. стр. 184.
197

«Не всякое вообще правоспособное лицо (читаем мы на стр. 62 Учебника) может быть истцом по данному делу, а только такое лицо, которое имеет юридический интерес в предъявлении данного иска, т. е. обладает спорным правом, нарушенным или оспариваемым ответчиком). Не всякое вообще- правоспособное лицо может быть ответчиком по данному делу, а только такое лицо, которое действительно нарушило или оспаривает права истца».27
Не трудно заметить связь приведенных определений с концепцией Гордона, некритически перенесенной в советский процесс. В самом деле, если ненадлежащий истец не может быть признан истцом, то тем самым он вообще не является стороной в процессе. Процесс с участием подобного истца явился бы правоотношением без одного из необходимых его субъектов, т. е. был бы недействительным и, как таковой, подлежал бы прекращению, к чему последовательно и приходил Гордон. Но, как мы уже пытались показать, такой вывод не соответствовал бы правилам советского процесса.
Из того же утверждения Учебника вытекает другая несообразность.
Условие обладания спорным требованием, нарушенным или оспариваемым ответчиком — в качестве признака надлежащего истца, нельзя не признать чрезмерным. Такое определение привело бы к выводу, что только действительно управомоченный является надлежащим истцом; лишь выигравший дело истец оказывался бы в этих условиях надлежащим. Не трудно видеть, что подобное определение означало бы возврат к теории на иск в материально-правовом смысле, как известно, признанной в процессе непригодной. Для определения надлежащей стороны в, качестве объективного условия может сдюжить предположительное наличие у истца спорного права, которое всегда в процессе принимается до тех пор, пока оно не исключается в результате рассмотрения обстоятельств дела.
Заключения, аналогичные тем, которые сделаны здесь по определению надлежащего и ненадлежащего истца, могут быть сделаны также в отношении тех же категорий на стороне ответчика. Отождествление надлежащего ответчика с ответчиком вообще столь же и по тем же соображениям неправильно, как и отождествление надлежащего истца с истцом вообще. Такое отождествление ненадлежащего ответчика с ответчиком вообще привело бы к тому же, нееоответствую-
27 Учебник гражданского процесса, стр. 62 (подчеркнуто нами, кроме слов «нарушенным», «оспариваемым» и «действительно».— М. Г.).
198

щему советскому праву, выводу о необходимости прекращать производство дела с участием такого ответчика, к какому мы пришли с аналогичным понятием ненадлежащего истца. И, наконец, признак действительного нарушения данным ответчиком права истца означал бы, что ответчиком по делу оказывается только ответчик, проигравший дело, что является абсурдным. Надлежащим следует поэтому признать такого ответчика, который предположительно отвечает по предъявленному к нему иску; ненадлежащим — такого, который подлежит, в случае согласия на то истца, замене другим лицом в связи с обнаружившимся в процессе отсутствием материально-правовой пассивной легитимации его к делу. Несомненно, что и ненадлежащий, в смысле ст. 166 ГПК, ответчик является, и при этом независимо от его замены в процессе, полноправной стороной в процессе и что его интерес к решению служит основой необходимости отказа в предъявленном к нему иске. Такой отказ может быть формулирован различно. На практике для его обозначения применяются различные выражения («выбытие ответчика из дела», «освобождение ответчика от ответа», «освобождение от ответственности»).28 Однако юридическое значение их, как показывает также смысл и обоснование их в судебной практике, может быть только одним: судебным подтверждением отсутствия материально-правовой ответственности по данному иску, что вполне соответствует и закону: ненадлежащий ответчик—это, по ст. 166 ГПК, не то лицо, которое отвечает по данному иску, следовательно, лицо, которое по данному иску не отвечает, т. е. не несет ответственности перед истцом. Только постановлением (определением) суда, имеющим смысл освобождения от ответственности, равнозначным по своему процессуальному результату решению об отказе в иске, ответчику обеспечивается невозможность вторичного предъявления к нему того же иска.
28 В определениях ГКК Верховного суда РСФСР, инструктивных указаниях его Президиума, определениях Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР о ненадлежащем ответчике, с которого неправильно присуждено, всегда говорится как о лице, которое не должно нести ответственности, и, обратно, о лицах, которые неосновательно - освобождены от ответа по делу — как о тех, кто неправильно освобожден от ответственности. Среди различных формулировок определений о выбытии ответчика из дела, применяемых в судебной практике («освободить ответчика от ответа, от участия в деле», «от ответственности»), наиболее правильной представляется нам «освобождение от ответственности по делу». См. дело № 75, 1931 г. ГКК Верхсуда РСФСР (Суд. по. № 1, 1930, стр. 10). Инструктивное письмо ГКК Верхсуда РСФСР, утвержденное Президиумом Верхсуда РСФСР 26.XII.1930 (Суд. пр., 1931, № 1); также Суд. пр. Верховного суда СССР, вып. 11, стр. 35, № 12; вып. VI, стр. 21, № 1; вып. XIV, стр. 21, № 17; тот же вып., стр. 25, № 21.
199

Этот интерес ответчика, несомненно, должен быть особенно значителен в тех делах, в которых выяснение надлежащего ответчика юридически сложно и достигается в результате рассмотрения дела с участием обоих ответчиков (первоначального и привлеченного). Установление ненадлежащего ответчика обычно оформляется в таких случаях одновременно с вынесением решения .по существу дела и доставляет один из элементов содержания решения (см., например, определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 36/1067, 1942 г., Суд. пр. 111,28-)— 29,9; № 36/303, 1943 г., Суд. пр. VI, 21—22; № 601, 1944 г., Суд. пр. XV, 29—30, II, § 4).
В отношении ненадлежащего ответчика суд в таких случаях отказывает истцу в иске,29 хотя процессуальное положение такого ответчика нисколько не изменяется от того, что отсутствие у него пассивной легитимации к делу выяснено не в начале, а в конце разбирательства дела.
4. Значение легитимации к делу как на активной, так и на пассивной стороне, в качестве процессуального института, связано с возможностью замены ненадлежащей стороны надлежащей. Это означает, что гражданско-правовая легитимация получает в процессе значение и принимается в нем во внимание как самостоятельный фактор только в тех случаях, когда, согласно ст. 166 ГПК, возможна замена нелегитимированной (ненадлежащей) стороны стороной легитимированной (надлежащей). При состоявшейся замене сторон разрешение спора по первоначально внесенному на рассмотрение суда правоотношению с участием ненадлежащей стороны происходит в форме определения о выбытии истца из дела или освобождении ответчика от ответственности со значением решения, вступающего в законную силу. Если замена сторон не состоялась, легитимация к делу, как процессуальное условие, свое значение утрачивает. Таким образом, из значения легитимации к делу, как условия изменения процесса, вытекает, что хотя понятие права на иск, в смысле ст. 166 ГПК, и определяется материальным правом, тем не менее по своему значению в процессе оно является процессуально-правообразующим, имеет, иначе говоря, не только материальный, но и процессуальный смысл.
29 Ом. образец решения народного суда, рекомендуемый «Справочником народного судьи», изд. 1946 г., стр. 380. Согласно указанному образцу, в иске к Управлению железной дороги, оказавшемуся ненадлежащим ответчиком, отказывают. В мотивах решения указывается, что «...железная дорога должна быть освобождена от материальной ответственности за недостачу груза...» (Разрядка наша.— М. Г.).
200

В соответствии с изложенным, значение активной и пассивной легитимации к делу можно определить следующим образом.
Отсутствие легитимации к делу у истца при одновременном предположительном ее наличия у другого лица, постороннего, в отношении данного процесса, служит основанием для выбытия истца из дела с его согласия, но без согласия ответчика, при .условии, вступления указанного постороннего лица в процессе в качестве надлежащего истца и со значением принятия судом отказа истца от иска для первоначальных сторон.
То же положение, рассматриваемое со стороны вступающего в процесс «надлежащего истца», может быть формулировано следующим образом.
Предположительная активная легитимация к делу у лица постороннего в отношении данного процесса, при обнаруженном ее отсутствии у истца по этому процессу, служит основанием для вступления указанного постороннего лица в дело в качестве надлежащего истца взамен выбывающего из дела первоначального ненадлежащего истца при условии обоюдного согласия сменяющих в процессе лиц и независимо от согласия на эту замену противной стороны (ответчика).
Отсутствие легитимации к делу у ответчика, установленное судом, при одновременном предположительном наличии ее у другого лица, постороннего в отношении данного процесса, служит основанием к освобождению ответчика от дальнейшего участия в деле с заменой его указанным посторонним лицом, с согласия истца и независимо от согласия ответчика, со значением принятия судом отказа истца от иска в отношении данного ответчика.
То же положение, рассматриваемое в отношении лица, привлеченного в процессе в качестве «надлежащего ответчика», может быть формулировано следующим образом.
Предположительная пассивная легитимация к делу у лица, постороннего в отношении данного процесса, служит основанием для привлечения его в качестве надлежащего ответчика взамен освобождаемого из дела первоначального ненадлежащего ответчика с согласия истца и наряду с первоначальным ответчиком в качестве соответчика при отсутствии согласия истца по усмотрению суда, в обоих случаях — независимо от согласия первоначального ответчика.
5. Значение правила ст. 166 ГПК в процессе трудно переоценить. Устраняя необходимость предъявления новых исков со всей связанной с этим потерей времени, упрощая процесс

201
и вместе с тем существенно облегчая исследование дела м улучшая его условия как в отношении установления легитимированных лиц, так и фактов основания иска,— норма ст. 166, несомненно, является характерной составной частью демократического советского гражданского процесса.30
Вместе с тем, рассматривая с точки зрения настоящих выводов редакцию ст. 166 ГПК, а также те формы и условия, в которых она осуществляется в судебной практике {определения о выбытии истца из дела и освобождении ответчика от участия в деле), можно прийти к заключению о желательности в будущем законе некоторых ее уточнений.
Прежде всего, следует со всей ясностью установить, что выбытие ненадлежащего истца и освобождение ненадлежащего ответчика из дела допускаются только с согласия истца.31 Признанное судебной практикой весьма важное правомочие суда — помимо такого согласия привлекать к ответу по делу соответчиков — должно также найти отражение в законе.
Желательно многозначное понятие «права на иск» заменить изложением его смысла, указав в качестве гипотезы нормы статьи 166 ГПК обнаружение по обстоятельствам дела отсутствия у истца спорного права или у ответчика спорной обязанности при предположительном наличии такого права или обязанности у другого лица.
Необходимо, далее, в законе со всей ясностью установить, что по вынесении судом определения о выбытии из дела истца или освобождении ответчика от участия в деле вторичное предъявление того же иска между теми же сторонами не допускается.32
30 Об этом красноречиво свидетельствует судебная практика. См., например, постановление Пленума Верховного суда СССР от 1.VI.1944, № 8 (6) V. Суд. пр. Верховного суда СССР, вып. VI (ХИ.1944),стр. 4—5.
31 Как об этом сказано в ст. 172 ГПК Узбекской ССР.
32 В германском процессе наличие ненадлежащей стороны ведет к вынесению решения об отсутствии у истца права на иск в конкретном смысле. Такое решение, предметом которого является вопрос процессуального права, вступает в законную силу и означает, что данным истцом
против данного ответчика впредь защита по данному спору не может быть потребована (Не11wig. System, Bd. 1, § 222, II в. S. 743—744; § 231, II, Ш, S. 793). Тот же результат достигается во французском праве при удовлетворении возражения ответчика против наличия у истца «права на иск» в форме так называемых fins de non recevoir, основываемых, в частности, на том, что у данного истца нет юридического интереса к решению по делу. Выносимое в таких случаях решение имеет окончательный характер и защищает ответчика от вторичного предъявления истцом такого же иска, хотя самое требование по существу судом в таких случаях и не рассматривается: G I a s s о п. Traite, т. I, п. 227, стр. 575—576. Что касается русского дореволюционного процесса, то мнения о порядке ликвидации процесса при отсутствии у истца юри-
202

Квалификация стороны, как ненадлежащей, не является основанием для отрицания за ней прав стороны в процессе. И ненадлежащая сторона является действительным субъектом процесса, который должен быть в отношении ее нормально ликвидирован постановлением с силой судебного решения.
Иск первоначально заявленный и иск с участием надлежащей стороны (при происшедшей замене истца или ответчика) — не тождественные иски. Продолжение процесса ст. 166 ГПК представляет собой присоединение одного процесса к другому и техническое слияние их в одно производство, из чего вытекает, что вступившая в процесс сторона пользуется всеми правами стороны, предоставленными ей закону с начала процесса: процесс для вступившей в не стороны начинается с момента вступления. Это положен желательно разъяснить в законе.
De lege ferenda следует, наконец, пожелать уточнения законе самого порядка замены ненадлежащих сторон сторонами надлежащими.
Переходим ко второму вопросу: о значении для процесса перехода спорного гражданского права от стороны к другому лицу, т. е. гражданского правопреемства.
§ 4. Проблема правопреемства в советском гражданском
процессе
1. Под процессуальным правопреемством (процессуальной сукцессией) в теории гражданского процесса понимают замену лица, состоящего стороной (истцом или ответчиком) другим лицом, в течение процесса, с тем), что предшественник (сукцедент) полностью и !без каких-либо последствий для или против себя выбывает из процесса, заменяемый во всех своих процессуальных правах и обязанностях другим лицом (сукцессором), как бы продолжая свое существование в его лице.33
Процесс в таких случаях является единым, так как в нем рассматривается один и тот же иск, в котором произошла лишь замена лиц на одной и той же стороне.
дического интереса (а участие в процессе ненадлежащей стороны влечет за собой отсутствие такового) делились: В. М. Гордон и Е. В. Васьковский, исходя из того, что в таких случаях нет повода к иску или юридического интереса, считали уместным прекращение дела производством; Е. А. Нефедьев рассматривал отсутствие легитимации, как дефект материального права, устанавливаемый путем рассмотрения дела по существу и вынесения судебного решения об отказе в иске (Учебник, стр. 175 и ел.). 33 А. X. Гольмстен. Учебник, стр. 223 и сл. Принцип тождества, стр. 37.
203

Если в определении понятия «процессуального правопреемства» каких-либо значительных разногласий в литера-ре мы не находим, то этого нельзя сказать в отношении юридической сущности этого института и его предпосылок. В этом отношении в теории гражданского процесса существуют два различных воззрения.
Одни считают, что с передачей материальных прав, с правопреемством в правах и обязанностях по гражданским правоотношениям неразрывно связан, как бы автоматически следует за ней, и переход процессуальных прав и обязанностей. Таков, например, взгляд . по данному вопросу X. Гольмстена.34 Гольмстен считал, что в связи с переходом в форме универсального или сингулярного преемства материальных прав и обязанностей переходят как бы заодно и процессуальные права и обязанности, так что выбывающее из процесса в качестве стороны лицо (сукцедента) полностью заменяет его материально-правовой преемник (сукцеесор).85 При этом, за исключением добровольного правопреемства на стороне должника (ответчика) в обязательственном правоотношении, когда, по мнению Гольмстена, преемство невозможно без согласия кредитора —истца (стр. 226), сукцессия в процессе не требует согласия противной стороны.
На той же, по существу дела, позиции стоит учебник гражданского процесса. «Во время движения гражданского процесса,— читаем мы на стр. 63,— может иметь место правопреемство, т. е. переход прав на предмет спора от истца или ответчика к другим лицам». «Правопреемство,— сказано далее,— может быть договорным, когда сторона переуступает свои права другому лицу (цессия — ст. 124 ГК РСФСР). В этом случае место прежней стороны (цедента) занимает ее правопреемник (цессионарий), который пользуется теми же процессуальными правами, как и его предшественник... Кроме того, процессуальное правопреемство будет в случае смерти одного из тяжущихся, прекращения существования юридического лица, являющегося стороной в деле, его реорганизации... и т. д. Во всех этих случаях гражданское дело должно быть приостановлено (ст. 113 ГПК РСФСР)...»
Не трудно заметить, что процессуальное правопреемство здесь неразрывно связывается с материально-правовым, как бы сливается с ним. Цессия требования рассматривается, например, как непосредственное основание процессуального
34 А. X. Гольмстен. Учебник, стр. 223 и ел.
35 Сукцессором называется правопреемник, сукцедентом — предшественник в переходящем праве.
204

правопреемства, которое, как здесь сказано (речь, суд я по заголовку, идет о правопреемстве в процессе), может быть договорным. Во всех случаях правопреемства в процессе, по мнению авторов учебника, дело приостанавливается производством согласно ст. 113 ГПК.
Однако уже в старой доктрине можно встретить голоса против отождествления режимов гражданского и процессуального правопреемства, за известное их различение. Так, например, в своем «Судебном руководстве» Победоносцев36 писал :
«По предъявлении спора, право судебного иска, даже основанное на обязательстве, допускающем одностороннюю передачу... хотя и может быть передано другому лицу, но ответчик вправе уклониться от судебного состязания с сим новым истцом, если передача учинена без согласия ответчика».
Правда, и в этом указании нельзя не заметить некоторого смешения материально- и процессуально-правовых моментов, отсутствия отчетливой диференциации гражданского и процессуального правоотношений. Процессуальное правопреемство поставлено здесь под условие согласия ответчика не на это преемство, а на передачу права, хотя последняя действительна и без такого согласия и несмотря «а то, что никаких процессуальных последствий закон в зависимости от этого согласия не ставит. Тем не, менее, значительный интерес взгляда Победоносцева заключается в том, что в конечном счете (в итоге) процессуальное отношение здесь отделено от материально-правового: если гражданско-правовое правопреемство налицо, то это еще не означает и не влечет за собой непременно правопреемства в процессе.
Еще дальше пошел в этом направлении Энгельман,37 возражавший против принятого в то время на практике взгляда, допускавшего процессуальное правопреемство, по следующим соображениям: так как, согласно гражданским законам, «...права можно уступать, а в УГС особой статьи о праве ответчика не соглашаться на передачу права иска нет, то такого права за ним не признается: иски-де могут быть свободно передаваемы, согласия ответчика не требуется. Что вследствие начатия тяжбы против известного лица,— замечает Энгельман,— оно имеет определенные права против первоначального истца, которых не
36 К. П. Победоносцев. Судебное руководство, 1872, № 522, стр. 174.
37 Энгельман. Курс русского гражданского судопроизводства, 1912, стр. 149—150.

205

может быть лишено произвольно, на это не обращается внимания». В этом замечании разрешение вопроса о процессуальном правопреемстве переносится на новую почву, а именно — на почву процессуально-правовых отношений, возникающих в процессе. Тем самым связь процессуального правопреемства с материально-правовым если еще отчетливо не разрывается, то все же существенно ослабляется; проблема процессуального правопреемства приобретает самостоятельное значение.
2. Переходя к рассмотрению данного вопроса по советскому процессуальному праву, необходимо, прежде всего, учесть следующие общие положения.
Право на предъявление иска (в частности, право на поддержание возбужденного иска) является проявлением общей процессуальной правоспособности истца38 в применении к определенному, указываемому истцом спорному правоотношению. Но так как общая процессуальная правоспособность есть личное свойство всякого лица (физического и юридического), то и ее проявлению в каждом отдельном случае присуща та же юридическая природа личного свойства, независимо от того, по каким основаниям (в частности, первоначального или производного характера) возникло в лице истца указываемое им спорное право и возникло ли оно вообще. Право на предъявление иска, как проявление общей процессуальной правоспособности, возникает, в соответствии с этим, всегда как личное правомочие, присвоенное данному конкретному носителю его, и потому — всегда первоначально. Отсюда следует, что право на предъявление иска не подлежит передаче или переходу ни в универсальном, ни в сингулярно-преемственном порядке. Этим оно существенно отличается от гражданских правоотношений, которые, за исключением строго личных, могут передаваться как на активной, так и на пассивной сторонах.
Отсюда необходимо сделать тот первый вывод, что переход гражданского субъективного права, независимо от его характера, относительного или абсолютного, состояния (неискового или искового) и внешних условий (во время или до процесса), равно как и переход обязанности по гражданскому правоотношению от одного лица к другому следует решительно отличать от так называемого процессуального правопреемства на стороне истца или ответчика. Эти явления по своему юридическому содержанию не сходные, а глубоко различные.
38 И соответственно: право отвечать — конкретизацией общей процессуальной правоспособности ответчика. См. главу II, § 1.
206

Во-вторых, если потребность в замене лица на той или другой стороне в процессе и вызывается субъективным изменением в спорном гражданском правоотношении, то такая замена может быть все же допущена только в силу специальной нормы закона. Такая норма, допускающая замену лиц на той же стороне, вовсе не создает при этом перехода права на предъявление иска от одного лица к другому (преемства в собственном смысле в таком праве), а создает замену одного лица другим лицом на той же стороне на основе принадлежащего последней личного, самостоятельного права на предъявление иска. Именно поэтому не подпадает под понятие процессуального правопреемства замена стороны, сдавшей недееспособной, ее законным представителем или замена одного законного представителя другим; в этих случаях имеется неосуществление другого права на предъявление иска на той же стороне, а осуществление того же первоначального права на предъявление иска через другое лицо.
Неизменность, при отсутствии иного правила в законе, лиц в составе сторон приводит, далее, к тому важному выводу, что изменение в составе сторон, как правило, означает изменение процесса, иное исковое производство. И только в том случае, если закон специальной нормой эти иски друг к другу приравнивает, они рассматриваются исключительно на этом основании как тождественные, процесс — как единый и тождественный.
Таким образом, тождество двух гражданских правоотношений, различающихся по своим субъектам, изменение в которых основано на гражданском правопреемстве, не означает тождества исков по этим правоотношениям, которое может быть, однако, создано специальной нормой закона (юридическое тождество).
3. Переходя от этих общих положений к действующим в советском гражданском процессе нормам, можно констатировать, что процессуальное правопреемство в принятом здесь значении допускается у нас в следующих двух случаях, указанных ст. 113 ГПК: а) смерть тяжущегося, б) прекращение существования юридического лица, являющегося стороной в деле. 39 Оба указанных случая относятся к категории универсального правопреемства.
39 Понятие универсального преемства охватывает и тот случай, когда деятельность юридического лица прекращается не полностью, а лишь в определенной отрасли работы, при условии передачи в порядке реорганизации другому юридическому лицу всего актива и пассива, относящегося к указанной деятельности. См. Учебник гражданского права, т. I (1944), стр. 175.
207

Универсальный правопреемник полностью заменяет своего предшественника в процессе. Это, в частности, означает, что весь путь, пройденный процессом до вступления в него правопреемника, должен рассматриваться, как совершенный с его участием. Следовательно, весь накопленный в процессе при участии его предшественника материал (в частности, показания свидетелей, экспертиза и т. п.) сохраняет свое процессуальное значение и для него. Лицо сукцедента как бы продолжает свое существование в лице сукцессора в форме единой стороны в едином процессе.
Универсальным преемством и ограничивается по нашему закону допустимость процессуального правопреемства. Оно, к сожалению, не установлено действующим законом в случаях частного гражданского правопреемства, как в обязательственных правоотношениях (на активной и тем более ввиду ст. 126 ГК— на пассивной стороне), так и в области вещных или иных абсолютных прав. Во всех таких случаях, когда по обстоятельствам дела обнаруживается, что в указанном истцом спорном правоотношении участвуют иные, нежели участники процесса, лица, суд обязан применять порядок, установленный ст. 166 ГПК. Это означает, как нами уже изложено, продолжение процесса с участием в нем надлежащей стороны с тем, что спорное отношение, указанное в исковом заявлении, подлежит разрешению по существу также между первоначальными сторонами, независимо от того, сохраняют ли они участие в дальнейшем процессе. Выбытие и замена стороны без согласия на то обеих сторон без процессуальных для нее последствий здесь допущены быть не могут.
Остается ответить на последний, закономерно возникающий вопрос: следует ли изменять в отношении процессуального правопреемства действующее у нас законодательство?
Мы ответили бы на этот вопрос следующим образом: основные случаи процессуального преемства, необходимые при гражданском универсальном правопреемстве, нашим законом предусмотрены (ГПК, ст. 115 и 113, «а и «в»). Что же касается частного сингулярного правопреемства, то в законе необходимо установить правило, согласно которому в случае перехода спорного права в течение процесса от какой-либо стороны к другому лицу правопреемник вправе по согласованию с первоначальным истцом и независимо от согласия ответчика вступить в процесс вместо своего правопредшественника. Положение такого процессуального правопреемника должно явиться продолжением процессуального участия его право-
208

предшественника, в соответствии с чем все происшедшее в процессе до замены сохраняет свое действие для и против правопреемника.
Что касается гражданского сингулярного правопреемства на пассивной стороне, то ввиду чрезвычайной редкости таких случаев на практике (во время процесса) едва ли встречается необходимость в установлении соответствующего процессуального правопреемства на ответной стороне.40
40 Своеобразный и, как нам представляется, мало целесообразный порядок установлен для случаев гражданского частного правопреемства германским СРО.
С одной стороны, здесь установлено, что процесс не препятствует отчуждению стороной спорной вещи. Однако правопреемник не вправе заменить предшественника в процессе без согласия противной стороны (§ 265). С другой стороны, согласно тому же СРО (§ 325), решение в пользу и против предшественника действует с законной силой, как общее правило, и в отношении правопреемника. В силу этого правопреемник может участвовать в процессе только в качестве третьего лица, с акцессорным участием (так как он юридически заинтересован в решении), но не в качестве главного интервениента (так как решение в отношении стороны — предшественника действует и в отношении его).
Таким образом, с одной стороны, гражданская сделка сингулярной передачи не влияет на изменение сторон в процессе; с другой — распространяя на правопреемника законную силу судебного решения, закон исходит из тождества переданного права (или обязанности). Тем самым процесс получает для правопреемника решающее значение, хотя доступ к участию в процессе в качестве полноправной стороны ему закрыт.
Более последовательна позиция австрийского процессуального закона, исключающего всякое значение для процесса отчуждения спорной вещи или требования (§ 234). Решение не имеет для правопреемника никакого значения. Поэтому, в отличие от положения по германскому закону, он вправе вступить в процесс в качестве главного интервениента, но не третьего лица с акцессорным участием (Р о 11 a k. System, стр. 186, прим. № 23).
Н М. А Гурвич
209
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Мы рассмотрели, в чем состоит сущность тех различных понятий, которые обозначаются в нашем материальном и процессуальном праве общим названием «право на иск», вопросы об основаниях возникновения и юридическом значении соответствующих правомочий.
В своеобразном сплетении, образуемом понятиями права на иск, изменявшимися ,в своем содержании и соотношении на протяжении длительной истории развития гражданского права и процесса, мы пытались раскрыть отражение более глубоких, определяющих эти изменения процессов развития классовых отношений и борьбы.
Мы стремились показать, что юридические конструкции буржуазных юристов, то защищавших священные принципы буржуазной диспозитивности и состязательности, то подчинявших субъективное право решению суда, в действительности определялись соответствующими экономическими состояниями общества: ранее — молодым капитализмом, со свойственным ему формальным равноправием, за которым стояло неравенство реальное, с характерными для него идеями «правового государства», маскирующими под лозунгом своего самоограничения действительную сущность власти господствующего класса; позднее — империализмом, с характерным для этой эпохи все возрастающим произволом государственной власти и стремлением буржуазии к преодолению «ею же созданной и для нее ставшей невыносимою законности» (Ленин) — с основной идеей приоритета (примата) процесса над правом, судейского усмотрения и тирании правящей верхушки господствующего класса.
Мы пытались выяснить и доказать бесплодность и обреченность теоретических усилий буржуазной юриспруденции установить в своих конструкциях права на иск присущее капитализму противоречие между идеей правосудия и буржуазным способом его осуществления.
Мы стремились также показать, что, заимствуя терминологию права на иск, советское законодательство, в соответ-

210
ствии с социалистическими общественными отношениями, вложило в нее новое содержание и значение. Процесс служит у нас средством действительной защиты гражданских субъективных прав путем их раскрытия и подтверждения. В этом, несомненно, служебная, охранительная, а не правосозидающая роль правосудия. Ее отчетливо отражают понятия права на иск в советском праве в их различном, друг от друга разграниченном значении: а) права на предъявление иска — в процессуальном смысле "(о котором говорят ст. 2 ГК. примечание к ст. 8 постановления ВЦИК 11. XI. 1922 «О введении в действие ГК РСФСР, ст. 2, и примечание к ст. 100 ГПК);
б) права на иск в материальном смысле, как того основного состояния права, в котором оно проявляется во всем своем значении и силе (именно его существование в течение определенного срока без осуществления служит основанием действия
исковой давности; его отсутствие в значении недостижения субъективным правом соответствующей степени развития приводит в процессе к отказу в иске за отсутствием права на иск);
в) права на иск в смысле легитимации к делу (ГПК, ст. 166), способствующего наиболее быстрому разрешению споров.
Однако достижение задач нашего права было бы затруднено при смешении этих понятий, что могло бы повлечь за собой (и, как практика показывает, действительно влечет иногда за собой) искажение советского закона, его нарушение.
К таким последствиям способно приводить смешение права на предъявление иска и права на иск в материальном смысле. Так, например, истечению исковой давности иногда придается действие погашения права на предъявление иска; вместо решения по существу — об отказе в иске, защищающего интерес ответчика, дело прекращается производством, что по существу является отказом ответчику в правосудии; вопрос о существовании материального права или об его прекращении остается неразрешенным. 1
Как видно из циркуляра НКЮ СССР № 9—23 от 19 июня 1945 г., суды нередко прекращают дела производством ввиду
1 См., например, определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 271 1942 г. (Суд. пр. II, 32, 9), № 36/48 1943 г. (Суд. пр. IV, 35, 8), № 789 1943 г. (Суд. пр. X, 28, 5), № 36/513
1946 г. (Суд. пр. XXXI, 12, 2).
Неясностью в этом отношении, несомненно, грешит и редакция примечания к ст. 100 ГПК РСФСР, согласно которой «...в случае прекращения производства вследствие неявки сторон истец не лишается права в течение установленного срока исковой давности вновь предъявить иск в общем порядке...» (подчеркнуто нами.— М. Г.). Аналогичные правила содержат ГПК и других союзных республик. В частности, ст. 116 ГПК УССР в этом отношении гласит: «Такое прекращение не лишает истца права на предъявление в пределах исковой давности нового иска по тому же делу» (подчеркнуто нами.— М. Г.).
211

отказа истца от исковых требований или признания исковых требований ответчиком. В первом случае суды явно смешивают отказ от права на иск в материальном смысле, который должен вести к судебному решению об утверждении (принятии) такого отказа (ст. 2 ГПК, цирк. Верховного суда РСФСР, 1925, № 7, постат. мат. к ст. 108 ГПК, § I, п. 2), со взятием иска обратно, которое при согласии ответчика служит основанием для прекращения дела. Это смешение приводит к неосновательному прекращению дела вместо отказа в иске (утверждение отказа истца от права).
Право на иск в материальном смысле и право на предъявление иска нередко смешиваются и в других случаях. Так, в нашей литературе был высказан взгляд, что в тех случаях, когда право не охраняется законом вследствие осуществления его в противоречии с социально-хозяйственным назначением, право на иск в процессуальном смысле отсутствует, нет необходимой предпосылки процесса (В. М. Гордон, ук. статья в «Вестнике Советской юстиции» № 1 за 1926 г., Л. И. Фишман, ук. соч., стр. 28). Между тем, установление обстоятельств, характеризующих использование права, как противоречащее социально-хозяйственному назначению, требует тщательного рассмотрения и глубокой оценки всех обстоятельств по существу дела. Прекращение в подобных случаях дела производством нашим процессуальным законом не предусмотрено и было бы незаконным. Столь же незаконным оно было бы и в случаях ненаступления условия или срока в спорном условном или осроченном праве, вопреки мнению Фишмана, относящего вслед за Гордоном и эти случаи к категории отсутствия права на иск в процессуальном смысле (там же, стр. 28).
Столь же неправильно и практически вредно смешение права на предъявление иска и легитимации к делу. Такая путаница способна вести к тому, что выбытие истца или ответчика из процесса в качестве ненадлежащей стороны будет рассматриваться как прекращение в отношении этой стороны дела производством в смысле оставления процессуального 'спора для нее без последствий, что было бы равносильно неосновательному отказу суда от совершения в отношении ее акта правосудия.
Необходимо отметить также недопустимость смешения понятия права на иск в материальном смысле и понятия легитимации к делу.2 В иске о признании правоотношения существующим предполагается наличие права в неисковом, незрелом состоянии, а не в состоянии права на иск; между тем, легитимация к делу бесспорно предполагается в процессе и по
2 Как это делает, например, Учебник гражданского процесса на стр. 115.
212
такому незрелому правоотношению. Легитимация к делу необходима и в негативном иске о признании, хотя очевидно, что в этих случаях предполагается отсутствие не только зрелого правоотношения, но и правоотношения в ином (незрелом) состоянии.
Следует, наконец, также отметить недопустимость смешения права вообще (независимо от его искового или неискового состояния) и права на иск. Такое смешение приводит к
вредным последствиям в тех случаях, когда по делу суд отказывает в иске «за отсутствием права на иск», в то время как выяснено отсутствие права вообще. На практике такие
случаи встречаются.3
Все здесь сказанное, как нам представляется, с несомненностью говорит о том, что редакция будущего законодательства по материальному и процессуальному гражданскому праву должна предотвратить возможность путаницы в понятиях права на иск, оказавшейся вредной в деле правильного применения законов и порождающей недоумение и неустойчивость в практике.
С этой целью необходимо устранить, прежде всего, многозначность термина «право на иск», сохранив его в законах единственно в материальном его смысле, в значении субъективного гражданского права, в состоянии способности к принудительному осуществлению, равнозначном притязанию (в новом советско-правовом содержании этого понятия).
Понятия права на :иск в остальных значениях должны сохраниться только как теоретические обобщения, раскрывающие смысл охватываемых ими различных отдельных проявлений права (предпосылок права на предъявление и поддержание иска, условий надлежащего осуществления этого права, последствий отсутствия или нарушения указанных предпосылок и условий; порядка разрешения дела с участием «ненадлежащих» и «надлежащих» сторон). В законе должны найти себе место нормы; тщательно регулирующие составы и последствия указанных предпосылок и условий, в частности, принятия и непринятия дела к производству, его разрешения в отношении нелегитимированной стороны, условий, сущности и значения прекращения дела производством в его двух формах и др. Это способствовало бы ясности закона, столь необходимой для его правильного применения.
3 См. такие случаи и иные терминологические ошибки в определениях Судебной коллегии по гражд. делам Верховного суда СССР, № 1143, 1941 г. (Сб. постановлений Верх, суда СССР за 1941 г., 1947, стр. 109, № 5): опред. той же Коллегии № 1224, 1941 г. (там же, стр. 111, № 9); опред, № 538, 1941 г. (там же, стр. 131, № 41).
213
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕННЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ
Следующие работы цитируются путем указания автора, сокращенного наименования работы и страницы.
А г а р к о в М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. Ученые труды Всесоюзного Института юридических наук, 1940 (Агарков, Обязательство).
Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса, 1913 (Васьковекий, Курс).
Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса, 1917 (Васьковский, Учебник).
Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судопроизводства, 1907 (Гольмстен, Учебник).
Гольмстен А. X. Принцип тождества в гражданском процессе, 1884 (Гольмстен, Принцип тождества).
Гордон В. М. Основание иска в составе изменения исковых требований, 1902 (Гордон, Основание иска).
3 е й д е р Н. Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе. Рукопись диссертации в диссертационном фонде Московского государственного юридического института (3 е й д е р, Учение об иске).
Постатейные материалы к ГПК РСФСР изд. 1948 г. (постат. мат. к ГПК).
Судебная практика Верховного суда СССР (Суд. пр.). Цифры означают: первая — номер выпуска по непрерывной нумерации, вторая — страницу выпуска, третья — номер, за которым в данном выпуске «Судебной практики» помещено определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР.
Учебник гражданского права. Том I, под редакцией проф. М. М. Агаркова и проф. Д. М. Генмина, 1944 (Учебник гражданского права).
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского судопроизводства, 1912 (Шершеневич, Учебник).
Civilprozessordnung (CPO).
Enneccerus, Kipp, Wolff., Lehrbuch des burgerlichen Rechts, 15—17-te Auflage (Enneccerus, Lehrbuch).
Gaupp— Stein. Kommentar zur Zivilprozessordnung, 1934 (Gaupp — Stein, Kommentar).
Glasson et Tissier. Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire de competence et de procedure civile, 1925—1936 (Glasson, Traite).
H e 11 w i g K. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessreehts 1903—1909 (Hellwig, Lehrbuch).
Hell wig K. System des deutschen Zivilprozessrechts. Bd. I, 1912 (He1lwig, System).
N e u n e r. Privatrecht und Prozessrecht, 1925 (N e u n e r, Privatrecht).
Pollak R. System des osterrekhischen Zivilprozessrechts, 1903—1906 (Pollak, System).
Savigny. System des heutigen romischen Rechts, 1840—1849 (Savigny, System).
Schmidt R. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1906 (Schmidt, Lehrbuch).
Т u h r A. v. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, 1910 (Tuhr, Allgemeiner Teil).
Tuhr A. v. Der allgemeine Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 1924 (Tuhr, Obligationenrecht).
Wach. Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Bd. I, 1885 (Wach, Handbuch).
Windscheid. Die Actio des romisehen Rechts vom Standpunkt des heutigen Rechts, 1856 (Windscheid, Actio).
214

ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие . . . ………………………………… 3
Глава первая. Очерк истории понятия права на иск ………………………………… 7
Глава вторая. Право на предъявление иска (право на иск в процессуальном смысле)…. 45
§ 1. Понятие о праве на предъявление иска и об условиях его осуществления . . . 45
§ 2. Предпосылки права на предъявление иска . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 58
А. Субъективные предпосылки права на предъявление иска . . . . . . 54
Процессуальная правоспособность истца и ответчика …. . . . . . . . . . 54
Отказ от осуществления права на предъявление иска . . . . . . . . . . 57
Б. Объективные предпосылки права на предъявление иска . . . . . . . . . . . . 59
Подведомственность дела судебным органам .... . . . . . . . . . . . . . . 59
Обязательное предварительное согласование претензии с должником . . . 60
Постановление суда как предпосылка права на предъявление иска . . . . . 64
Исключение по специальному основанию отдельных категорий споров из
числа подлежащих рассмотрению суда . . .. .. .. . . . . . . . . . . … . . . . . .. 66
Наличие вступившего в законную силу решения по тождественному иску. . .. 71
§ 3. Вопрос о нецелесообразности производства дела ….. . . .. . … . . .. . . . . 74
§ 4. Вопрос о значении юридического интереса как предпосылки права на предъявление иска …. …………………………………...75
§ 5. Порядок (условия) осуществления права на предъявление иска ………………87
1. Дееспособность истца …………………………………. 87
2. Подсудность спора данному суду ………………………………… 88
3. Соблюдение надлежащей формы предъявления иска……………………… 89
§ 6. Процессуальные последствия осуществления права на предъявление иска . . . 94
1. Предъявление иска как правообразующий акт .………………………….. 94
215
2.Разрешение вопроса о наличии права на предъявление иска и
его последствия …………………………………………………………….98
3. Проверка соблюдения порядка обращения к суду

с иском и ее последствия … …………………………… 104
4. Установление отсутствия права на предъявление
иска при производстве в кассационной или надзорной инстанции…….. 111
5. Необходимые законодательные изменения . . . . . . . . . … 113
§ 7. Злоупотребление правом на предъявление иска ….. …. ……………. 121
Глава третья. Проблема права на иск в материальном смысле ……………… 129
§ 1. Учение о так называемом «поводе к иску» ………………………… 129
§ 2. Критика теории «повода к иску» и понятие права на иск
в материальном смысле ………………………………………………………….. 136
§ З. Право на иск из относительных правоотношений ……………… 153
§ 4. Право на иск из абсолютных правоотношений ………………………………167
§ 5. Виндикационный иск и его процессуальная защита . . . …………….. 173
Глава четвертая. Легитимация к делу ……………………………… ..178
§ 1. Право на иск в значении активной легитимации к делу ……………… 178
§ 2. Значение в процессе фактов легитимации к делу. Теории
А. X. Гольмстена и В. М. Гордона ………………………….. 179
§ 3. Статья 166 ГПК и значение допускаемой ею замены
сторон в процессе …………………………………189
§ 4. Проблема правопреемства в советском гражданском процессе .......... . 208
Заключение ………………………… 210
Указатель сокращенных обозначений ………………………….. . 214

<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ