СОДЕРЖАНИЕ

Правовой плюрализм в современной юридической практике
Казахстана: толкование и применение правовых норм в судебной системе
(Алимжан К.А., к.ю.н.)
 
В настоящей статье мне хотелось бы обратить внимание юридического сообщества на некоторые проблемы толкования и применения норм законодательства Республики на примере одного гражданского дела.
Обсуждение проблем, о которых идёт речь в настоящей статье, на мой взгляд, имеет значение, поскольку само возникновение и существование этих проблем, а также способы их решения, с одной стороны, дают определённое представление о правопонимании такой важной (и, возможно, ключевой) части национального юридического сообщества, как судьи, и, с другой стороны, позволят как практикующим юристам, так и теоретикам действовать с учётом складывающихся в Казахстане тенденций юридической практики.
 
Районный суд (первая инстанция): применение обычной нормы
contra legem (против закона)
 
Дело, которое является предметом анализа, примечательно тем, что в нем идёт речь об одном из достаточно редких в наше время очевидных случаев правового плюрализма.
На мой взгляд, его можно квалифицировать как типичный (классический) случай правового плюрализма[1] (в форме межправового конфликта) в официальной судебной практике Казахстана, когда суд (судья), оказавшись в (конфликтной) ситуации выбора между обычной нормой и нормой законодательства, регулировавшими одни и те же отношения, в силу некоторых обстоятельств, о которых также будет сказано, сознательно предпочёл применить не норму законодательства, а обычную норму. Характерно при этом, что вышестоящие судебные инстанции (апелляционная и две надзорные) поддержали необоснованную, если говорить строго с точки зрения законодательства, позицию судьи, вынесшего первоначальное решение.
Итак, в начале 2003 года в частное предприятие N от судебного исполнителя (по телефаксовому аппарату) поступило Предложение о добровольном исполнении решения районного суда (далее – Предложение).
Данное решение было вынесено по ранее рассмотренному трудовому спору между работником и предприятием N и к этому времени выполнено предприятием, согласно законодательству, лишь в части немедленного исполнения (по заработной плате).
В Предложении судебный исполнитель предлагал в соответствии с вынесенным решением добровольно выплатить оставшуюся часть взысканных в пользу работника денег (в счёт возмещения морального вреда), а также уплатить судебные расходы (государственную пошлину), возложенные на предприятие как виновного ответчика.
Как известно, в соответствии с частью 1 пункта 2 статьи 10 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30 июня 1998 г. (далее – Закон об исполнительном производстве), судебный исполнитель немедленно, но не позднее трех суток делает предложение должнику о добровольном исполнении исполнительного документа с предоставлением пятидневного срока, кроме исполнительных документов, подлежащих к немедленному исполнению[2].
Поскольку никакой ссылки в Предложении на исполнительные документы судебным исполнителем сделано не было, пришлось выяснять юридические основания действий судоисполнителя. В итоге удалось установить, что во исполнение названного решения судом было выдано два исполнительных листа. Причём судоисполнитель отказался представить ответчику эти исполнительные листы либо их копии для надлежащего изучения и исполнения.
Кроме того, вызывала сомнение правомерность направления Предложения ответчику посредством факсимильной связи.
Сочтя действия судебного исполнителя незаконными, а также оспаривая законность исполнительных документов, явившихся основанием данного исполнительного производства, частное предприятие N обратилось с жалобой в районный суд по месту нахождения судебного исполнителя.
Аргументация истца состояла в следующем.
Как известно, норма права должна пониматься в соответствии с буквальным значением слов, посредством которых она (норма) изложена. Это правило, в частности, зафиксировано в гражданском законодательстве. Так, согласно пункту 1 статьи 6 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее – ГК), нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в её статье 2.
Полагаю, что, во всяком случае, недопустимо искажённое или произвольное расширительное толкование норм закона, особенно, если речь идёт о полномочиях государственных органов и их работников.
В тексте Предложения в нарушение требований закона ничего не было сказано об исполнительных документах, которые подлежали добровольному исполнению ответчиком. Более того, они там даже не упоминались. Очевидно, что трудно добровольно исполнить документы, которые не называются и не представляются должнику.
Должник вправе получить копию исполнительного документа или копии исполнительных документов, которые должны быть им исполнены. Это его право закреплено в законе и, в частности, вытекает из нормы пункта 1 статьи 28 Закона об исполнительном производстве, где предусмотрено право участников исполнительного производства снимать копии материалов и документов исполнительного производства.
Кстати, в законе чётко не определена обязанность судоисполнителя предъявлять ответчику исполнительные документы (или их копии), которые, собственно, и подлежат исполнению. Об этом автору этих строк неоднократно говорили служители закона – судоисполнители, хотя трудно себе представить, как можно исполнять документы, которые не выдаются на руки. В связи с этим, как правило, судоисполнитель по просьбе ответчика даёт копию исполнительного документа. Во всяком случае, в моей практике судоисполнители чаще давали копии этих документов, чем отказывали. Но иногда судоисполнитель, ссылаясь на то, что в законе не определена такая его обязанность, просто не даёт исполнительный документ даже для ознакомления. В таком (крайнем) случае можно апеллировать к пункту 1 статьи 28 Закона об исполнительном производстве, согласно которому лица, участвующие в исполнительном производстве (в том числе ответчики), среди прочего, имеют право знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки и снимать копии.
В данном случае основанная на этой норме просьба ответчика представить копии исполнительных документов или хотя бы ознакомиться с ними была проигнорирована судоисполнителем. Иными словами, в осуществлении законного права ответчику было неправомерно отказано.
Кроме того, судоисполнитель заявил, что ответчик должен исполнить два исполнительных листа, выданных судом во исполнение судебного решения.
Как известно, согласно пункту 5 статьи 236 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. (далее – ГПК), по каждому решению суда выдаётся один исполнительный документ. Если исполнение должно производиться в различных местах либо если решение вынесено в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков, суд по просьбе взыскателей выписывает несколько исполнительных документов с точным указанием места исполнения либо той части решения, которая по данному исполнительному документу подлежит исполнению.
Так как решение судом было вынесено одно, обстоятельства, указанные в приведённой выше норме ГПК и необходимые для выдачи нескольких исполнительных документов, отсутствовали, у ответчика были основания полагать, что речь идёт о выдаче и направлении на исполнение двух исполнительных документов по одному судебному решению, что является очевидным нарушением закона.
Согласно пункту 1 статьи 11 Закона об исполнительном производстве, в случае несоответствия документа установленным законом требованиям судебный исполнитель в трехдневный срок выносит постановление о возврате и направляет органу, его выдавшему, о чем уведомляет взыскателя.
Однако этой своей обязанности судоисполнитель не исполнил.
Исходя из этих доводов, предприятие N потребовало:
1) признать действия судебного исполнителя незаконными;
2) признать не соответствующими нормам и требованиям законодательства Республики Казахстан исполнительные документы, являющиеся основанием данного исполнительного производства;
3) признать ненадлежащим вручением передачу должнику Предложения посредством телефаксового аппарата;
4) признать Предложение по существу его содержания не соответствующим требованиям Закона об исполнительном производстве и, соответственно, недействительным с момента его составления;
5) прекратить данное исполнительное производство по неправомерно выданным исполнительным документам либо приостановить исполнительное производство до устранения нарушений закона и выдачи надлежащего исполнительного документа.
В дальнейшем аргументация истца претерпела некоторые изменения.
Судья с самого начала разбирательства занял предвзятую позицию и дал понять, что считает иск безосновательным, а аргументацию истца – не заслуживающей внимания. Не скрывая своего неприятия, он (судья) заявил, что считает неверным толкование представителем истца конкретной нормы закона, касающейся, в частности, нормы ГПК о выдаче, как правило, одного исполнительного документа по одному судебному решению при отсутствии особых обстоятельств.
Судья выразил удивление, когда представитель истца сообщил ему, что это не мнение истца, а норма, зафиксированная в ГПК. Он посчитал необходимым обратиться к тексту ГПК и некоторое время изучал эту норму. Однако, даже убедившись, что истец прав, судья, рассуждая вслух, не удержался от замечаний типа «не может быть», «это же невозможно». После этого он счёл необходимым проконсультироваться по этому поводу у специалистов-практиков.
Судья обратился к своему секретарю, а также к другой девушке из канцелярии, техническому специалисту суда, очень кстати зашедшей в кабинет судьи по своим делам, и осведомился у них, как обстоит дело на практике с выдачей исполнительных документов: в частности, сколько исполнительных листов выдаётся и выдаётся ли отдельный исполнительный лист для взыскания государственной пошлины. Обе девушки подтвердили, что в их суде принято, что для взыскания государственной пошлины, независимо от количества исполнительных документов (листов), выданных истцу (истцам), выдаётся отдельный исполнительный документ (лист).
Надо сказать, что выдача отдельного исполнительного документа (листа) для взыскания государственной пошлины, помимо исполнительного документа (листа) (или исполнительных документов (листов)), выдаваемого (выдаваемых) судом истцу (истцам) для принудительного взыскания в его (их) пользу присуждённых ему (им) денег или имущества, давно уже стала обычной нормой в деятельности практически всех судов, в которых мне приходилось бывать. При этом очевидно, что эта норма не только не предусмотрена законом, но и прямо противоречит ему. Трудно определить, когда эта норма стала превалировать над нормой ГПК. Работники суда утверждали, что такая практика сложилась ещё до принятия нового ГПК, т.е. до июля 1999 года.
Тем не менее старый ГПК (Казахской ССР), применявшийся до принятия ныне действующего, устанавливал практически такой же порядок выдачи исполнительных листов, что и новый ГПК.
Так, согласно части 1 статьи 342 Гражданского процессуального кодекса Казахской ССР от 28 декабря 1963 г. (далее – ГПК КазССР), по каждому решению выдается один исполнительный лист. Однако, если исполнение должно быть произведено в различных местах либо если решение вынесено в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков, суд может по просьбе взыскателей выдать несколько исполнительных листов с точным указанием места исполнения либо той части решения, которая по данному месту подлежит исполнению.
В соответствии с частью 2 статьи 342 ГПК КазССР на основании приговора или решения о взыскании денежных сумм с солидарных ответчиков по просьбе взыскателя может быть выдано несколько исполнительных листов по числу солидарных ответчиков. В каждом исполнительном листе должна быть указана общая сумма взыскания и перечислены все ответчики с указанием на их солидарную ответственность.
Кстати, если практика несоблюдения этих процессуальных норм сложилась ещё в период действия ГПК КазССР, то учёные-процессуалисты должны знать об этом. Однако в учебной литературе эта проблема вообще не рассматривается. К примеру, известный специалист в области гражданского процесса Баймолдина З.Х., излагая в учебнике по новому гражданскому процессуальному праву Казахстана подтему «Акты, подлежащие принудительному исполнению. Исполнительные документы»[3], в основном ограничивается пересказом норм действующего ГПК, вообще не касаясь проблем практики.
Следовательно, либо авторы нового (действующего) ГПК не знали сложившейся практики выдачи исполнительных документов, либо намеренно стремились ввести (сохранить) «новацию», чтобы изменить практику.
В ходе судебных заседаний у меня вообще сложилось такое впечатление, что судья подсказывает судоисполнителю, каким образом отвечать на вопросы и аргументы истца. Непосредственно в ходе заседания судебный исполнитель в ответ на вопросы, аргументы и возражения представителя истца в буквальном смысле слова ничего не мог сказать, что называется, «лыка не вязал» и откровенно «плавал». На прямой вопрос судьи («что вы можете сказать по поводу этих слов истца?») судебный исполнитель или просто молчал, или говорил, что всё законно и закон им не нарушен. После этого судья произносил сакраментальную фразу, что заседание переносится, представитель истца уходил, а ответчик оставался. На следующее заседание судоисполнитель приносил и передавал судье и представителю истца письменные ответы практически на все вопросы или аргументы представителя истца, прозвучавшие на предыдущем заседании. Ответы были, конечно, не то чтобы убедительные или обоснованные, но это было явно лучше, чем молчание.
В ходе нескольких судебных заседаний, где стороны при активном и заинтересованном участии судьи обменялись мнениями по поводу предмета спора, аргументация истца была дополнена нижеследующим.
Как известно, права и обязанности судебного исполнителя определены законодательством Республики Казахстан, в частности, Законом об исполнительном производстве. То, что судебный исполнитель может передавать предложения должнику посредством факсового аппарата, Законом об исполнительном производстве не предусмотрено. Этот закон вообще не указывает способы передачи предложения о добровольном исполнении исполнительных документов. Подзаконных актов, регламентирующих деятельность судоисполнителей, нет. Иными словами, налицо пробел в праве.
Согласно же пункту 5 статьи 6 ГПК, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла законодательства.
Сам ответчик (судоисполнитель) в обоснование законности своей позиции вообще не ссылался ни на какую норму права. В ходе одного из заседаний в подтверждение своей правоты он продемонстрировал суду образец предложения, который (якобы) используется в практике судебных исполнителей территориального Департамента. Руководствуясь именно этим образцом, по его словам, он и составил оспариваемое Предложение, поэтому, по его мнению, нельзя говорить о несоответствии Предложения законодательству. Ответчик также утверждал, что раз Закон об исполнительном производстве не запрещает направление Предложения по факсу, то судоисполнители вправе поступать таким образом.
Истец настаивал на том, что судебный исполнитель как государственный служащий вправе делать только то и таким способом, как это прямо, чётко и недвусмысленно установлено законодательством Республики Казахстан в соответствии с принципом «запрещено все, что не разрешено».
Как известно, данный принцип действителен в лишь сфере публичного права. Принцип же «разрешено всё, что не запрещено», которым фактически руководствовался ответчик, действителен лишь в сфере частного (гражданского) права.
Аргументация истца, касающаяся этих общих принципов права, заинтересовала судью. При этом судья, проявив определённый интерес, спросил истца, где, в каком нормативном акте зафиксирован принцип ««запрещено всё, что не разрешено».
Истец заявил, что, по его убеждению, действительность этих принципов не зависит от фиксации их в каком-либо нормативном акте, поскольку речь идёт об общих принципах права. Однако с учётом правопонимания судьи была проделана определённая работа с законодательством, и на следующем заседании истец, защищая свою позицию, доказывал существование таких общих принципов права и их действительность для законодательства Республики Казахстан ссылками на них в действующих нормативных правовых актах Республики Казахстан.
К примеру, в Разделе 1 Государственной программы поддержки и развития предпринимательства в Республике Казахстан на 1992 – 1994 годы, одобренной постановлением Президента Республики Казахстан № 737 от 5 мая 1992 года, в качестве одной из мер по организационно-правовому обеспечению государственной поддержки и развития предпринимательства определено, в частности, закрепление в Конституции Республики Казахстан права частной собственности, принципа ее неприкосновенности и защиты государством; принципа свободы предпринимательства, возможности делать всё, что не запрещено законом – для граждан и предприятий, и принципа «запрещено всё, что не разрешено» – для исполнительно-распорядительных, правоохранительных и других органов государства; принципа невмешательства государства в предпринимательскую деятельность; принципа защиты личности (в т.ч. предпринимателя) в суде.
Как мне представляется, оба эти принципа (хотя, быть может, и не обязательно именно в виде таких слов) нашли отражение в ныне действующем законодательстве Республики.
О существовании и действительности принципа «разрешено всё, что не запрещено» в гражданском праве говорят и пишут учёные-цивилисты. Например, профессор Ю.Г. Басин, считающий, что этот принцип нашёл отражение в ГК, комментируя статью 7, пишет: «Поскольку одним из основных принципов гражданского права является свобода субъектов правоотношений («разрешено всё, кроме того, что прямо запрещено законом»), то они могут создавать для себя гражданские права и обязанности, т.е. вступать в гражданские правоотношения и такими своими действиями, которые прямо не названы комментируемой статьёй, но и не запрещены законодательством»[4].
Действительность принципа «запрещено всё, что не разрешено» в сфере публичного права (для субъектов, обладающих властными полномочиями) подтверждается, на мой взгляд, многочисленными нормами законодательства Республики Казахстан, устанавливающими ответственность за превышение служебных полномочий или злоупотребление ими[5]. В самом деле, трудно представить, чтобы, к примеру, прокурор или полицейский могли делать всё, что им не запрещено законодательством. Наоборот, такие субъекты (представители власти) вправе делать только то, что законодательство им прямо, чётко и недвусмысленно разрешает.
То, что я не оригинален в своём мнении, подтверждается высказываниями других юристов. К примеру, А.А. Матюхин, рассуждая о принципе «разрешено всё, что не запрещено законом», считает возможным разъяснить, что «в конституционном, административном и иных отраслях права, связанных с государственным управлением, применительно к органам власти действует прямо противоположный принцип "запрещено всё, что прямо не разрешено законом". По отношению же к гражданам, опять-таки, "разрешено всё, что не запрещено законом"»[6].
В связи с этим у меня вызвало некоторое удивление, что судья, узнав у представителя истца, на каком правовом основании зиждится его позиция, (после ответа представителя истца со ссылкой на общие принципы права) спрашивает у того же представителя, где (в каком нормативном акте) зафиксированы эти принципы, хотя ещё древние римляне сформулировали принцип, согласно которому суд должен знать право ex officio, т.е. в силу занимаемой должности.
Более того, в ходе одного из судебных заседаний при анализе нормы ГПК о количестве исполнительных листов, подлежащих выдаче во исполнение судебных решений, судья ошарашил представителя истца, позволив себе безапелляционно заявить в присутствии всех участников судебного заседания (до вынесения решения по данному делу по существу), что истец неверно толкует закон. Как известно, по законодательству Республики Казахстан, судьям запрещается до вынесения решения по делу высказывать своё мнение по предмету спора (во исполнение принципа объективности и беспристрастности).
Так, согласно частям 1, 2 пункта 3 постановления Пленума Верховного суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан» № 1 от 14 мая 1998 года, судья при осуществлении правосудия должен быть беспристрастным, строго придерживаться принципа состязательности и равноправия сторон. Высказывание судьей в какой-либо форме предварительных суждений по делу, находящемуся в его производстве, недопустимо. Судья свое мнение по конкретному делу высказывает только в совещательной комнате.
Кстати, одним из аргументов ответчика против иска было то, что, по его (ответчика) мнению, в данном деле судоисполнитель является ненадлежащим ответчиком, так как исполнительные листы выдал районный суд и, соответственно, должен отвечать районный суд. В связи с этим надо отметить, что гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан не предусматривает ни возможности, ни порядка обжалования должником действий суда (при выдаче им исполнительных документов в отношении должника) непосредственно в тот же суд, что выдал исполнительные документы, или другой. Хотя сама по себе постановка вопроса о возможности гражданско-правовой ответственности судов и судей, на наш взгляд, заслуживает внимательного рассмотрения.
Кроме того, изучив представленные, наконец, ответчиком в ходе судебного разбирательства копии исполнительных листов, истец также определил, что они (исполнительные листы) не соответствуют требованиям законодательства.
Как известно, согласно пункту 4 статьи 236 ГПК, исполнительные листы (в дальнейшем – исполнительные документы) выписываются судом первой инстанции в течение трёх суток со дня вступления решения в законную силу или возвращения дела из вышестоящего суда и в них должны быть указаны:
наименование суда, выдавшего исполнительный документ;
номер дела и дата вынесения решения;
резолютивная часть решения (дословно);
время вступления решения в силу;
дата выдачи исполнительного документа;
наименование взыскателя и должника, их адреса и реквизиты.
В части соблюдения формальностей и требований, установленных ГПК в отношении заполнения исполнительных листов, можно отметить, что в целом технические работники судебной системы не считают необходимым соблюдать эти требования ГПК. Судьи, подписывающие исполнительные документы, также не считают это важным, судя по тому, что они ставят свои подписи на документах, составленных и заполненных с нарушениями требований законодательства. Высшие же судебные инстанции, закрывая на это глаза, фактически способствуют формированию практики игнорирования нормативных предписаний.
По нашему делу несоответствие исполнительных листов, представленных ответчиком суду и истцу, состояло в том, что в обоих исполнительных листах резолютивная часть решения была указана неполно и неточно, т.е. не дословно, как того требует закон, дата выдачи исполнительных листов вообще не была указана. Также, если согласиться с версией ответчика о том, что одним из взыскателей по делу являлось государство[7], то в исполнительном листе отсутствовали наименование, адрес и реквизит этого взыскателя[8].
Тем не менее, несмотря на все аргументы истца, суд вынес решение, в соответствии с которым отказал предприятию N в удовлетворении всех заявленных им требований, не обнаружив никаких нарушений законодательства в действиях судоисполнителя. Естественно, в мотивировочной части решения отсутствовало какое-либо обоснование со ссылкой на сложившуюся практику выдачи исполнительных листов.
Кстати, нашу озабоченность по поводу игнорирования судьями общих принципов права в определённой степени разделяет и председатель Верховного суда Республики К.А. Мами, который пишет: «Иначе, как сложившимся отрицательным стереотипом нельзя назвать крайне редкое использование судьями такого института, как аналогия закона, не говоря уже об аналогии принципов права. Причём это вызвано не беспробельностью законодательства, а особенностями правосознания судей. Применение закона или принципов права по аналогии требует от судьи понимания общих начал и смысла законодательства, т.е. того, что мы называем «духом закона». Понятно, что при фактически существующей системе дисциплинарного реагирования на качество работы судьи, измеряемое в том числе и количеством отменённых решений (приговоров), применить «букву» закона значительно легче, чем абстрактный, а значит субъективно понимаемый «дух». Между тем, законодательство медленно, но верно движется по пути нормативного закрепления этических категорий «справедливость», «целесообразность», «добросовестность», «общее благо», «обычаи делового оборота»[9] и др., что как раз отражает необходимость при принятии решений руководствоваться не только «буквой», но и «духом» закона…»[10].
Вместе с тем исход дела и мотивация, изложенная в решении, свидетельствуют, что судья при вынесении решения, осознанно или бессознательно фактически и юридически руководствовался принципом «разрешено всё, что не запрещено законом» и, применив его в сфере публичного права, фактически признал его одним из принципов деятельности судоисполнителей.
Затрагивая неюридические обстоятельства, сопутствовавшие данному делу и в определённой степени повлиявшие на исход спора, полагаю, что одним из обстоятельств, повлиявших на позицию судьи и, в конечном счёте, на вынесение им именно такого решения, было то, что судебные исполнители, ранее относившиеся к органам юстиции, в настоящее время входят в структуру Комитета по судебному администрированию, который функционирует при Верховном суде Республики, т.е. является частью судебной системы. Иными словами, речь идёт об элементарной корпоративной (точнее, ведомственной) солидарности и взаимовыручке.
Кстати, прокурор, участвовавший в деле и не скрывавший своей неприязни к истцу, тем не менее, был вынужден согласиться с ним в той части, что нарушение нормы ГПК о количестве исполнительных листов, подлежавших выдаче, имело место. Районный прокурор даже подал апелляционный протест на решение суда в этой части. Однако в итоге прокуратура не разочаровала ожиданий истца: до рассмотрения дела в апелляционной инстанции протест был отозван вышестоящим прокурором, что, впрочем, неудивительно в отечественной практике.
Если уточнить позицию представителя надзорного органа, то прокурор, участвовавший в деле, будучи настроен против представителя истца и против иска и открыто демонстрировавший своё враждебное отношение, был вынужден признать правоту истца в части количества исполнительных листов и в своём заключении отметил, что иск подлежит частичному удовлетворению, а судебному исполнителю необходимо рекомендовать обратиться в суд, выдавший исполнительные листы, для устранения нарушения закона. Справедливости ради следует отметить последовательность и определённую принципиальность прокурора, участвовавшего в судебных заседаниях, поскольку районный прокурор всё-таки подал апелляционный протест на решение суда в той его части, которая проигнорировала мнение прокурора.
Обжалуя решение, истец обосновывал свою правоту следующим образом.
Во-первых, суд, не усмотрев нарушения закона в действиях судебного исполнителя, направившего должнику предложение о добровольном исполнении судебного решения по факсу, сослался на статью 129 ГПК. Однако в этой статье говорится о судебных извещениях и вызовах, осуществляемых судом, но никак не о порядке исполнения судебных постановлений.
Во-вторых, суд, аргументируя свой вывод о правомерности направления предложения с использованием факсимильной связи, указал, что «Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» не запрещает направление предложения о добровольном исполнении исполнительного документа посредством факсового аппарата».
Иначе говоря, если исходить из логики суда, то получается, что судебный исполнитель вправе делать всё, что ему не запрещает закон.
В-третьих, не соответствовал фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что «противоречит материалам дела» аргумент истца о том, что в предложении о добровольном исполнении ничего не сказано об исполнительных документах, которые по Закону об исполнительном производстве и должны быть предложены для добровольного исполнения.
Исчерпывающий перечень исполнительных документов определён в пункте 1 статьи 5 Закона об исполнительном производстве. Решение суда, как и другие судебные постановления, среди исполнительных документов, как можно убедиться, не значится. Как мне представляется, разница между судебными постановлениями и исполнительными документами, которые выдаются на основании судебных постановлений, очевидна.
Исходя из сказанного, по мнению истца, в данном случае районный суд, очевидно, заблуждается, и выводы суда явно не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В-четвёртых, районный суд неверно истолковал норму ГПК относительно количества исполнительных листов, выдаваемых судом по одному решению.
Как известно, согласно пункту 5 статьи 236 ГПК, по каждому решению суда выдается один исполнительный документ. Если исполнение должно производиться в различных местах либо если решение вынесено в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков, суд по просьбе взыскателей выписывает несколько исполнительных документов с точным указанием места исполнения либо той части решения, которая по данному исполнительному документу подлежит исполнению.
Как видно, норма ГПК говорит, что несколько исполнительных листов может быть выписано по просьбе взыскателей лишь в двух случаях:
1) если исполнение должно производиться в различных местах;
2) если решение вынесено в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков.
В рассмотренном деле оба эти случая отсутствовали. Мнение суда о двух взыскателях по делу не выдерживает никакой критики, так как взыскателями по смыслу нормы ГПК могут быть только истцы. В гражданском деле же, по которому было вынесено решение суда первой инстанции и выданы исполнительные листы, истец был один, государство истцом не было, в деле вообще не участвовало и, соответственно, взыскателем быть не могло, если, конечно, не считать, что государство становится истцом (и, соответственно, взыскателем, после того, как решение суда уже вынесено и вступило в силу).
Полагаю, что в данном случае, вывод суда также не соответствовал фактическим обстоятельствам дела и, кроме того, суд неверно истолковал и применил норму ГПК.
В-пятых, судом первой инстанции были проигнорированы аргументы и доказательства истца, касающиеся того, что исполнительные листы, выданные во исполнение решения районного суда, не соответствуют требованиям, предъявляемым к исполнительным листам законодательством Республики Казахстан.
В решении, опять-таки в нарушение требований пункта 5 статьи 221 ГПК, вообще ничего не было сказано об этих аргументах и доказательствах, им не была дана правовая оценка и отсутствовала мотивация, почему эти аргументы были судом отвергнуты или не приняты во внимание.
Более того, районный суд счёл возможным указать в решении, что пришёл к выводу, что истец недобросовестно воспользовался своим правом на обжалование действий судебного исполнителя и оспаривание законности исполнительных документов, преследуя «цель затягивания исполнения вступившего в законную силу решения».
Отвергая этот вывод, истец отметил, что обжалование незаконных действий и оспаривание неправомерно выданных документов не может быть недобросовестным использованием права, если, конечно, не считать добросовестным использованием права молчаливое согласие должника (истца) с многочисленными нарушениями законодательства, допущенными в ходе исполнительного производства, и выполнение судебного решения любой ценой, невзирая на нарушения. Руководствуясь пунктом 1 статьи 14 Конституции Республики Казахстан, согласно которому все равны перед законом и судом, истец предполагал, что законы Республики Казахстан обязательны для всех, в том числе и для судебных исполнителей. Исходя из этого, по мнению истца, требуя от должника строгого и неукоснительного исполнения закона, судебные исполнители и суды также обязаны строго и неукоснительно исполнять требования закона.
Апелляционная инстанция, проигнорировав практически все изложенные выше аргументы, пришла к выводу об отсутствии оснований для отмены решения районного суда и своим постановлением оставила решение районного суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Интересно, что апелляционная инстанция «закрыла глаза» на очевидные нарушения, фактически признав чёрное белым. К примеру, истец указал в жалобе, что в нарушение требований закона в Предложении нет никакой ссылки на исполнительные документы, подлежащие добровольному исполнению, а апелляционная инстанция вопреки факту написала в своём постановлении, что этот довод не соответствует действительности, потому что в Предложении есть ссылка на решение, которое подлежит исполнению.
В другом случае, пытаясь обосновать своё толкование нормы ГПК о количестве исполнительных листов, подлежащих выдаче взыскателю (взыскателям), апелляционная инстанция в своём постановлении мотивировала своё решение противоречащими друг другу доводами: сначала она написала о нескольких взыскателях по делу, в том числе и о государстве как об одном из взыскателей, а затем указала, что государство стороной в деле не являлось. Правда, когда же оно (государство) стало взыскателем, апелляционная инстанция не уточнила. Не объяснила она и то, каким образом, не будучи стороной по делу, можно стать взыскателем.
Обжалование решения районного суда и постановления апелляционной инстанции в надзорном порядке в надзорную коллегию областного суда, а затем и в коллегию по гражданским делам Верховного суда Республики также не дали положительного результата. Обе надзорные инстанции не нашли оснований для пересмотра решения и постановления, т.е. согласились с первоначальным решением первой инстанции.
Полагаю, что подобного рода явно неправомерные акты как первой, так и вышестоящих судебных инстанций вряд ли были бы вынесены в случае обязательной публикации решений, постановлений и других судебных актов, когда любой желающий может познакомиться с судебными решениями и мотивами, которыми руководствуются суды при отправлении правосудия, и удостовериться в степени убедительности приводимых аргументов.
Как мне представляется, вообще качество и уровень отправления национального правосудия можно поднять, если установить обязательную публикацию всех судебных актов (постановлений).
Полагаю также очевидным, что одной из основных задач законодателя является сведение к минимуму (минимизация) такой возможности, чтобы перед судьями и другими правоприменителями вставала проблема выбора между нормами официального и неофициального права. В условиях низкого уровня правовой культуры и квалификации судей законодатель должен максимально сократить (сузить) пределы судейского усмотрения, иначе судейское усмотрение может легко выродиться в судебный произвол.
Исходя из этих общих задач и переходя к реалиям практики, полагаю, что Верховному суду Республики Казахстан и Комитету по судебному администрированию следует принять меры к тому, чтобы устранить разрыв между требованиями ГПК и сложившейся практикой путём приведения в соответствие нормам ГПК практики либо путём изменения норм ГПК таким образом, чтобы они (нормы) соответствовали практике. В противном случае вряд ли очевидное каждодневное и массовое нарушение нормы ГПК, в частности, в отношении исполнительных листов самими же служителями закона, будет способствовать обеспечению и соблюдению режима законности.
Как известно, не так давно в юридическом сообществе Казахстана имела место дискуссия между представителями различных правовых взглядов, имевшая значительный резонанс и затронувшая среди прочего проблемы принципов права в контексте юридической практики.
В частности, процитированная выше статья А.А. Матюхина «Основной Закон есть воплощение идеи права» была написана и опубликована в качестве ответа на статью А. Котова и Д. Котова «Без законопослушания нет демократии».
В своей статье правоведы Котовы подвергли критике либеральное правопонимание, в частности, концепцию различения права и закона, а также основной принцип гражданского права «разрешено всё, что не запрещено законом», определив его как «деструктивную формулу перестройки». По их мнению, либеральные идеалы права являются одним из источников правового нигилизма; соответственно, вследствие торжества либерального правопонимания страдает законопослушание и подрывается режим конституционности[11].
Основа позиции правоведов Котовых состоит в том, что, по их мнению, режим конституционности (законности) складывается отнюдь не на основе «абстрактной, вненормативной идеи права». Однако, как справедливо отметил А.А. Матюхин, «методологическая ущербность» (выражение Котовых) такой позиции состоит в том, что авторы противопоставляют идею права объективному праву[12].
В действительности проблема состоит как раз-таки в том, что основной целью законодателя в правовом государстве является воплощение в законах идеи права. В противном случае правительство (в широком смысле) всегда может получить индульгенцию путём узаконения произвола и беззакония, лицемерно при этом утверждая, что режим законности не пострадал.
«Вненормативность» идеи права (т.е. существование идеи права вне законов, вытеснение её из законодательства) является признаком того, что (в этом государстве) имеются значительные проблемы с правом и законностью.
Возвращаясь к нашему судебному разбирательству, полагаю не требующим доказательств тот факт, что к объективному праву, в том числе к праву Республики Казахстан, относится не только то, что непосредственно изложено в текстах нормативных правовых актов, но и другие явления, к примеру, из наиболее очевидных – общие (общеизвестные) принципы права. Так, ни в каком нормативном правовом акте не установлено, что право Республики Казахстан подразделяется на частное и публичное, но это не означает, что в Республике Казахстан недействителен принцип дуализма права, т.е. деления его на частное и публичное. Наоборот, это – общепризнанный принцип и факт, из которого и исходит, в частности, законодатель, когда принимает законы и другие нормативные акты, руководствуясь особенностями методов правового регулирования в этих различных правовых сферах.
В связи с этим рассмотренное в настоящей статье дело может быть хорошим примером, иллюстрирующим такую проблему теории права, как дилемма «правовой монизм – правовой плюрализм».
Думаю, очевидно, что государство по понятным причинам с момента своего возникновения по определению (априори) стремится к доминированию и монополии во всех более или менее значимых сферах, в том числе к монополии в сфере права, которое в принципе изначально возникает и формируется самостоятельно от государства, т.е. государство стремится к правовому (государственно-правовому) монизму. По мере укрепления власти государства усиливается и тенденция к правовому монизму внутри конкретного государства.
В наше время (практически абсолютного господства государства) правовой плюрализм может проявляться лишь в отдельных сферах и отношениях[13]. К примеру, А.А. Матюхин считает возможной в ходе судебного спора апелляцию «к уместным в данном случае источникам права: норме обычая или акта писаного права, прецеденту, который может выступить в качестве образца разрешения данной ситуации, и, наконец, доктринальному толкованию»[14], что с некоторыми оговорками можно рассматривать как плюрализм источников права.
А. Котов и Д. Котов утверждают, что результатом «методологически ущербного» различения права и закона являются непочтение к закону и правовой нигилизм, вследствие чего подрывается режим законопослушания и конституционности[15].
Однако, на мой взгляд, отождествление (неразличение) права и закона весьма и весьма обеднит представления юристов, догматизирует их правопонимание и исказит профессиональное мировоззрение, тогда как ясное понимание существующих реалий может помочь принять наиболее верное решение в каждодневной суете будней.
Тем не менее на практике, особенно для начинающих юристов, может встать проблема, что делать при решении конкретного юридического казуса, если он связан именно с проблемой правового плюрализма, вытекающего из нетождественности права и закона. Как мне представляется, правопонимание юриста не должно мешать ему исполнять свои профессиональные обязанности в рамках действующего законодательства в соответствии с режимом законности и конституционности. Вместе с тем необходимо различать (и, во всяком случае, не смешивать) теоретико-методологические проблемы права с текущими проблемами юридической практики. Как пишет А.А. Матюхин, для современных демократических обществ должно быть характерно сочетание абсолютной ясности законов с плюрализмом правопонимания[16].
И хотя правоведы Котовы говорят о том, что подрыв режима законности является следствием концепции различения права и закона, характерно, что в нашем случае правового плюрализма именно умышленно неверное (искажённое) толкование нормы закона судьёй (при очевидной ясности официальной правовой нормы) фактически привело к нарушению режима законности, хотя боюсь, что в данном случае правоприменители даже и не слышали ни о концепции различения права и закона, ни о правовом плюрализме.
 
 
 
 

[1] Термин «правовой плюрализм» употребляется в современной русской юридической лексике с начала 1990-х годов и ещё не обрёл общепринятого значения. Пересмотр устоявшихся в советское время правовых понятий и принципов, а также глобализация современного мира привели к расширению юридической лексики и терминологии. В казахстанской юридической литературе также наблюдается расширение юридического лексикона, в том числе в связи с проявлением и исследованием феномена правового плюрализма. К примеру, А.А. Матюхин в своих последних работах использует такие термины и выражения, как «плюрализм правопонимания», «плюралистичность правосознания и правовой культуры» (см.: Матюхин А. Правовые отношения: реалии и перспективы // Казахстанская правда (г. Алматы). 2003, 12 августа. № 230; он же. «Несправедливость» демократии // Юридическая газета (г. Алматы). 2003, 1 октября. № 54).
[2] Здесь и далее нормы Закона об исполнительном производстве приводятся в редакции до внесения изменений по закону Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам исполнительного производства» от 5 мая 2003 года (далее – Закон от 5 мая 2003 года).
Кроме того, здесь и далее, если не оговаривается особо, используются тексты нормативных актов, содержащиеся в справочно-правовой системе «Юрист» Компании «ЮрИнфо» (г. Алматы).
Кстати, в соответствии с Законом от 5 мая 2003 года из Закона об исполнительном производстве исключена норма о вручении предложения (о добровольном исполнении) должнику, что с учётом отсутствия подзаконных актов (инструкций или правил), которые могли бы урегулировать этот момент, привело к пробелу в законодательстве. Вследствие этого в настоящее время вручение предложения ничем не регламентировано, что чревато произволом судебных исполнителей, принимая во внимание отсутствие единой практики и единообразно понимаемой и трактуемой нормы права.
[3] Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: В двух томах. Т. 2. Особенная часть (Темы 16-30). Учебник. Алматы: КазГЮА, 2001. С. 418-421.
[4] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В двух книгах. Книга 1. – 2-е изд., испр. и доп. с использованием судебной практики / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2003. С. 64-65.
[5] См., к примеру, составы правонарушений «превышение власти или должностных полномочий», «злоупотребление должностными полномочиями» и др. в Уголовном кодексе Республики Казахстан.
[6] Матюхин А. Основной Закон есть воплощение идеи права // Юридическая газета (г. Алматы). 2003, 18 июня. № 26.
[7] Судоисполнитель придерживался той версии, что государство является одним из взыскателей по делу, так как в его (государства) пользу взыскивается государственная пошлина. Поэтому, рассуждал судоисполнитель, суд и выдал отдельный исполнительный лист для взыскания пошлины.
[8] В исполнительном листе было указано просто: «госдоход».
[9] Вместе с тем считаю возможным не согласиться с г-ном К.А. Мами в его трактовке, в частности, «обычаев делового оборота» как этической категории. По-моему, обычаи, и в первую очередь обычаи делового оборота, относятся к категории права (см. подробнее: Алимжан К. Доктрина обычая (обычного права) в судебной практике Республики Казахстан // Правовая реформа в Казахстане (г. Алматы). 1999. № 3. С. 37-43; Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан // Алимжан К.А. Вопросы теории обычного права. Алматы, 2003. С. 281-311).
[10] Мами К. Становление и развитие судебной власти в Республике Казахстан. Астана: Елорда, 2001. С. 139.
[11] См.: Юридическая газета (г. Алматы). 2003, 12 февраля. № 7.
[12] См.: Матюхин А. Основной Закон есть воплощение идеи права…
[13] Речь идёт об обществах (сообществах), система жизнедеятельности которых основана на государственных институтах, занимающих господствующие (доминирующие) позиции.
[14] Матюхин А.А. «Несправедливость» демократии…
[15] Котов А., Котов Д. Без законопослушания нет демократии // Юридическая газета (г. Алматы). 2003, 12 февраля. № 7.
[16] Матюхин А.А. «Несправедливость» демократии…



СОДЕРЖАНИЕ