<<

стр. 3
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

2. Менеджмент - это наука, которая теоретически разрабатывает огромный круг проблем, связанных с вышеназванной деятельностью, и учебная дисциплина, излагающая знания о явлениях, составляющих ее предмет.
3. Менеджмент - это контингент людей, которые занимаются означенной деятельностью - менеджеры.
Можно говорить об американском и японском, французском и скандинавском (шведском) менеджменте, менеджменте в "Дженерал Моторс" или ОАО НК "ЛУКойл", РАО "ЕЭС России" или ОАО "Газпром", или даже о менеджменте в отделе маркетинга современной компании, например "Ниссан".
Если рассматривать менеджмент с точки зрения его содержания, как науки и учебной дисциплины, то, анализируя различные (в основном переводные зарубежные) работы, можно выделить шесть основных составляющих (частей) обычного современного трехлетнего учебного курса экономических факультетов университетов и школ бизнеса.
Во-первых, это - производство. Здесь раскрываются основные технологические процессы и роли, происходящие в производственной сфере без углубления в конкретные технологии. Управление производством, кроме выбора и обеспечения основных параметров технологического процесса, включает определение объемов текущего выпуска продукции или оказания услуг, загрузки оборудования; расстановку людей, организацию подачи материалов, сырья, комплектующих деталей, информации к местам их использования и др. Целью данного процесса является обеспечение оптимальной загрузки производственных мощностей при достижении оптимальной прибыльности бизнеса.
Во-вторых, это - финансы. Главная задача - анализ финансово-хозяйственной деятельности фирмы. Здесь анализируются всевозможные данные, определяющие стоимостные показатели. Менеджмент исходит из того, что наиболее фундаментальной движущей силой каждой компании является потребность улучшения своего финансового положения. Говоря проще, компания должна делать деньги.
В-третьих, это - экономика. Прикладная экономика, которая интересуется изучением конкретных проблем: регулированием рынка, развитием продукта, ценообразованием, прибыльностью*(383), акциями, процентными ставками банков и т.д.
В-четвертых, это - управление мотивацией. Здесь изучаются все достижения американской и иных школ социальной психологии. Мотивация трактуется очень широко. Буквально любой фактор рассматривается как мотивирующий или демотивирующий.
В-пятых, это - маркетинг. Здесь изучаются все проблемы с точки зрения того, что происходит на фирме с позиции рынка.
В-шестых, это - управление инновациями. Здесь рассматривается весь комплекс проблем, связанных с нововведениями, от научной, научно-технической идеи до воплощения ее в конкретное изделие.
Следует отметить - того, что обычно изучают в менеджменте, здесь охватить невозможно. Существует колоссальное количество литературы по менеджменту для бизнесменов, предпринимателей, менеджеров различного уровня. Необходимо детально и глубоко изучать конкретные вопросы, разделы науки и практики современного менеджмента.
Менеджмент можно рассматривать как универсальную теорию и практику управленческой деятельности, включающую как общие вопросы, так и специализированный менеджмент. Специализация зависит от сферы (области) осуществления управленческой деятельности, ее характера и функций. В литературе выделяют: стратегический, организационный, финансовый, инновационный менеджмент и новейшее направление менеджмента - реинжиниринг, контроллинг, менеджмент риска (риск-менеджмент), внешнеэкономический менеджмент и др.
Стратегический менеджмент представляет собой детальное рассмотрение процедур стратегического управления - от возникновения идеи разработки стратегии до ее реализации. Идеи стратегического менеджмента заставляют предприятие заглянуть в будущее, сформулировать свою стратегию, определить свои главные достоинства и конкурентные преимущества, ликвидировать стратегические угрозы и опасности. Знание стратегии своего развития, умение реагировать на изменения ситуации, активно проводить в жизнь разработанную политику, создать команду единомышленников на фирме и многое другое являются неотъемлемыми составляющими стратегического менеджмента. Стратегия распадается на множество конкурентоспособных действий и подходов к бизнесу, от которых зависит успешное управление фирмой. В общем смысле стратегия - это план управления фирмой, направленный на укрепление ее позиций, удовлетворение потребителей и достижение поставленных целей. План управления фирмой охватывает все основные функции и подразделения: снабжение, производство, финансы, маркетинг, кадры, научные исследования и разработки, правовое обеспечение названных функций. Каждому отведена определенная роль в этой стратегии. Сделать стратегический выбор - это означает связать бизнес-решения и конкурентоспособные действия, собранные по всей компании, в единый узел. Это единство действий и подходов отражает текущую стратегию. Новые действия и подходы, находящиеся на обсуждении, покажут возможные пути изменения и преобразования текущей стратегии*(384).
Выделяют также организационный менеджмент, под которым понимают организационный механизм управления компанией.
Менеджмент организационный представляет систему управленческих действий, приемов и процедур, направленных на реализацию функций организации, а также на теорию и практику менеджмента, опирающегося на приоритет общеорганизационных принципов и решения организационных проблем. Он включает: проектирование, создание и совершенствование организационных структур, четкое разграничение функций, распределение организационных задач, обязанностей, прав и ответственности структурных подразделений и отдельных исполнителей, установление взаимосвязей между ними, строгое соблюдение установленных правил организационного поведения, принятия управленческих решений*(385).
Под финансовым менеджментом понимают управление процессом финансирования предпринимательской деятельности, выражающееся в определении потребностей предприятия в финансовых ресурсах, выявлении их источников, установлении наиболее эффективных способов их получения и использования в целях достижения наивысших конечных результатов предпринимательской деятельности при максимальном снижении предпринимательского риска.
Предпринимательства без риска не бывает. Более того, в легальном определении предпринимательской деятельности риск назван в числе ее неотъемлемых элементов. Поэтому выделяют так называемый риск-менеджмент. Совершенствование управления рисками - это и есть риск-менеджмет.
Менеджмент риска - одна из важнейших областей современного управления, связанная со специфической деятельностью менеджеров в условиях неопределенности, сложного выбора вариантов управленческих действий. С расширением зоны рискованных ситуаций риск-менеджмент выступает в качестве объективно необходимого и весьма значимого элемента управления, важнейшей предпосылкой делового успеха в предпринимательстве.
Риск-менеджмент - понятие очень широкое, охватывающее самые различные проблемы, связанные практически со всеми направлениями и аспектами управления предпринимательской деятельностью. Главные задачи менеджера в данной области: обнаружить область повышенного риска, оценить его степень, разработать и принять меры, предупреждающие риск, а в случае, когда ущерб уже имеет место, принять меры к оптимальному его возмещению, анализ и предупреждение рисков.
Практика показывает, что повышенный риск имеет место при самых различных обстоятельствах, в частности, при неправильном управленческом решении, неудовлетворительном выполнении подчиненным задания, неудачном выборе и исполнении, ошибке в маркетинговом прогнозе, отказе руководства принять радикальное предложение менеджера.
При рыночной экономике предприниматели действуют в условиях конкуренции самостоятельно, т.е. на свой риск. Их финансовое будущее является поэтому непредсказуемым и мало прогнозируемым.
Риск-менеджемент представляет систему оценки риска, управления риском и финансовыми отношениями, возникающими в процессе бизнеса. Риском можно управлять, используя разнообразные меры, позволяющие в определенной степени прогнозировать наступление рискового события и вовремя принимать меры к снижению степени риска.
В литературе выделяется также инновационный менеджмент и его новейшее направление - реинжиниринг.
Инновации - процесс постоянного обновления во всех сферах предпринимательства. Инновации включают в себя не только технические и технологические разработки, но и все изменения, в том числе в сфере правового обеспечения совершенствования предпринимательской деятельности, способствующие улучшению деятельности фирмы (новые товары, новые услуги, новые благоприятные условия для клиента, включая цены, и т.д.). Инновационный процесс - совершенствование сбалансированности различных сфер деятельности предприятия при контроле за рентабельностью каждого звена. Все нововведения проводятся на основе систематического, комплексного анализа различных сторон работы фирмы, где главное - сравнивать полученные результаты не с уже достигнутым, а с тем потенциалом (емкостью) рынка, который имеется в данное время. Цель такого анализа - определить, насколько полно использует фирма возможности рынка в каждом периоде*(386).
Инжиниринг - от английского слова "engineering", что значит сооружать, проектировать, устраивать, затевать, придумывать, изобретать.
Одной из наиболее эффективных инноваций в управленческом деле за последние годы стал реинжиниринг. Основателем теории реинжиниринга считают М. Хаммера, который в соавторстве с Дж. Чампи выпустил книгу "Реинжиниринг корпорации: манифест для революции в бизнесе"*(387). Авторы определили реинжиниринг как "фундаментальное переосмысление и радикальное перепроектирование бизнес-процессов компаний для достижения коренных улучшений в основных актуальных показателях их деятельности - стоимость, качество, уровень сервиса, скорость функционирования, финансы, маркетинг, построение информационных систем. Имеется в виду не небольшое усовершенствование бизнес-процессов компаний - например, на 10-100%, а кардинальное повышение их эффективности - в десятки раз*(388).
Реинжиниринг - это перестройка (перепроектирование) деловых процессов для достижения радикального, скачкообразного улучшения деятельности фирмы.
Реинжиниринг, или, точнее, бизнес-процесс реинжиниринга (БПР), обозначает совокупность методов и средств, предназначенных для кардинального улучшения основных показателей деятельности компании (предприятия) путем анализа и перепроектирования существующих бизнес-процессов.
Реинжиниринг составляют: обратный инжиниринг (инжиниринг существующего бизнеса) и прямой инжиниринг (инжиниринг нового бизнеса).
Реинжиниринг - разработка новых деловых процессов (обычно на основе новых электронных систем) с целью ускорения реакции корпоративных систем на изменения условий ведения бизнеса.
Внешнеэкономический менеджмент - управленческая деятельность, направленная на разработку и активное осуществление эффективной хозяйственной политики на внешнем рынке, а также на перестройку всей внутренней среды предприятия в соответствии с изменившимися требованиями, вытекающими из международных экономических отношений.
Специалисты отмечают, что на рубеже ХХ-ХХI вв. массовое распространение получили концепции менеджмента, ориентированные на процесс - Just-IN-Time Manufacturing (производство "как раз вовремя"), основные принципы которого были разработаны японской компанией "Тойота" в конце 70-х гг.; Total Quality Management (глобальное управление качеством) и Business Process Reengineering (реинжиниринг бизнес-процессов). Это свидетельствует о том, что руководство компаний осознало, что деятельность составляет единый процесс, улучшая составные элементы которого можно достичь преимуществ в конкуренции*(389).
"Если в 80-е годы все решало качество, а в 90-е реинжиниринг бизнеса, то, - как подчеркивает Билл Гейтс, - ключевая концепция нынешнего десятилетия - "скорость". Здесь и скорость изменения характера бизнеса; здесь и динамика изменения образа жизни потребителей и их запросов под влиянием все большей доступности информации. Скорость роста качества продукции и скорость совершенствования бизнес-процессов будут намного выше, а при достаточно большом значении этих показателей произойдет изменение характера самого бизнеса. Если компания, выпускающая или распространяющая продукцию, способна отреагировать на рыночную ситуацию не за несколько недель, а за несколько часов, то по сути она уже становится компанией, занимающейся услугами по предложению этой продукции"*(390).

§ 2. Функции и принципы менеджмента

Под функциями менеджмента понимаются этапы управленческой цепи, или промежуточные результаты при продвижении к цели. Первоначально пять универсальных функций менеджмента были сформулированы в 1916 г. французским инженером Анри Файолем (1841-1925). Американские историки менеджмента называют его наиболее значительной фигурой, которую Европа дала науке управления в первой половине XX в. К функциям менеджмента он относил: планирование, организацию, руководство, координацию и контроль. С течением времени первоначальный перечень функций расширился до восьми и включает в себя:
1. Планирование, которое является первоосновой менеджмента и заключается в определении целей и направлений деятельности созданного предприятия.
2. Принятие управленческого решения - основная проблема менеджмента бизнесом, ибо от правильности принятого решения зависит эффективное функционирование организации, само ее существование.
3. Организационно-управленческое построение компании, которое предполагает структурирование органов и, как следствие, цепи распоряжений, рациональное разделение труда, распределение ответственности и в целом более эффективное использование человеческих ресурсов.
4. Укомплектование штата. Менеджмент бизнесом инвестирует рост и развитие преданного, хорошо обученного коллектива. Фирмы хороши настолько, насколько хороши в них люди.
5. Обмен информацией (коммуникации). В управлении необходимо сохранять каналы общения открытыми. Компании с наилучшим моральным климатом, как правило, те, которые информируют своих сотрудников о целях и намерениях и прислушиваются к их мнениям.
6. Стимулирование. Заключается в том, что сотрудники должны вознаграждаться за поиск наиболее эффективных способов работы.
7. Руководство. Менеджеры становятся признанными лидерами, когда приспосабливают свой стиль руководства к требованиям ситуации. В литературе указывалось, что современный менеджер-организатор выступает в системе общественного производства как: а) управляющий; б) дипломат; в) лидер; г) воспитатель; д) инноватор; е) человеческое существо. Ведущие специалисты в области менеджмента подчеркивают тот факт, что современный менеджер - это личность, т.е. сложная система социальных качеств, взращенных в процессе жизнедеятельности. Чтобы исполнять сегодня главные менеджерские качества, менеджеру прежде всего нужно быть человеком*(391).
8. Контроль позволяет сравнивать желаемые результаты с достигнутыми и предпринимать необходимые корректирующие действия. Контроль - это управленческая деятельность, задачей которой является количественная и качественная оценка и учет результатов работы организации. Главные инструменты выполнения данной функции - наблюдение, проверка всех сторон деятельности, учет и анализ. В процессе управления контроль выступает как элемент обратной связи, так как по его данным производится корректировка ранее принятых решений и планов.
В последние годы в практику передовых фирм все чаще внедряются методы контроллинга, которые дополняют традиционный, хорошо известный контроль.
Контроллинг выступает как система обеспечения выживаемости компании: в краткосрочном плане - нацеленная на оптимизацию прибыли, в долгосрочном - на поддержание гармоничных отношений с окружающей средой.
Контроллинг - совокупность методов оперативного и стратегического менеджмента, учета, планирования, анализа и контроля на качественно новом этапе развития рынка, единая система, которая направлена на достижение стратегических целей фирмы.
Если сравнивать контроллинг и контроль, то в принципе контроллинг ближе к предварительному контролю*(392).
Анри Файоль также сформулировал основные принципы менеджмента. Он, в частности, утверждал, что "число принципов управления неограниченно. Всякое правило, всякое административное средство, укрепляющее социальное образование или облегчающее его отправление, занимает свое место среди принципов, во всяком случае, на все то время, пока опыт утверждает его в этом высоком звании. Изменение положения вещей может повлечь за собой изменение правил, вызванных к жизни этим положением"*(393).
В числе принципов управления, которые чаще всего применялись Анри Файолем в повседневной практической деятельности и для планирования стратегического и тактического развития компании, раскрывающих секреты "белых воротничков", он называл:
1) разделение работы, поскольку специализация труда необходима для организационного успеха;
2) власть - право приказывать должно сопровождаться ответственностью;
3) дисциплина, поскольку послушание и уважение позволяют работать спокойно;
4) единство распорядительства (командования) - работник должен получать приказ только от одного начальника;
5) единство направления - усилия каждого должны быть скоординированы и направлены в одну сторону;
6) подчинение индивидуальных интересов общим - "перетягивание каната" между личными и общими интересами во благо организации - одна из самых серьезных проблем управления;
7) вознаграждение - оплата работников должна соответствовать их трудовому вкладу;
8) централизация - важно найти оптимальное равновесие между централизацией и децентрализацией;
9) иерархия - подчиненные обязаны соблюдать цепь коммуникации до тех пор, пока не поступит указание на обмен информацией с кем-либо другим;
10) порядок - материальные ценности и люди должны находиться на строго определенных местах;
11) справедливость - являясь результатом доброты и законности, она приводит к преданной и лояльной службе;
12) стабильность персонала и срок пребывания в должности (постоянство состава персонала) - людям необходимо предоставить время, чтобы как следует узнать свою работу;
13) инициатива - одно из самых больших удовольствий - самостоятельное составление и выполнение планов;
14) единение персонала ("кастовый дух") - совместные усилия сотрудников - основа организационного успеха.
Как подчеркивает Б. Гейтс, "сильные коллективы потому и сильные, что над идеей каждого там думают все"*(394).
Каждый из этих принципов заслуживает самостоятельного раскрытия и анализа, в том числе с позиций его правового обеспечения.
Здесь же следует подчеркнуть, что функции и принципы менеджмента, сформулированные Анри Файолем, выдержали проверку временем и являются актуальными и сейчас. Его постулат, выражающийся в том, что управление является непрерывным процессом, начиная с планирования и заканчивая контролем, является альфой и омегой бизнес-науки и по сей день.

§ 3. Правовое обеспечение менеджмента.
Бизнес-план и его юридическое значение

В литературе отмечается, что менеджмент имеет много аспектов, в том числе экономический, политический, социальный, финансовый, философский, психологический, технический, организационный*(395). К сожалению, здесь отсутствует указание на правовой аспект менеджмента, на роль права в менеджменте как науке и практике управления бизнесом, обеспечивающего его устойчивость и высокую эффективность. Хотя, надо отдать должное, в названной работе Э.А. Уткина, во втором ее разделе "Управление предприятием", есть § 2, посвященный "Юридическим основам российского бизнеса". И это уже отрадно. Ибо до последнего времени не многие экономисты и управленцы надлежащим образом оценивали роль права в регулировании экономических, в том числе организационно-управленческих отношений, а между тем, как показывает в том числе и опыт стран с развитой рыночной экономикой, роль права в этих сферах весьма значительна и ее трудно переоценить.
Поэтому представляется актуальной постановка и разработка проблемы правового обеспечения менеджмента. Будучи особым видом профессиональной деятельности, направленной на достижение предприятием, действующим в рыночных условиях, оптимальных хозяйственных результатов на основе применения многообразных принципов, функций и методов социально-экономического механизма менеджмента, последний, являясь во многом живой творческой материей (сфера деятельности, область знаний, круг людей), в своих фундаментальных основополагающих началах требует использования (применения) правового инструментирования - определения правового статуса организации; ее организационно-управленческой структуры; функций структурных подразделений, их взаимосвязи по функциям; правового статуса менеджера и т.д.
Упорядочение внутри предприятия, фирмы, корпорации протекающих в них процессов, организация этих процессов в определенную, эффективно функционирующую систему с четко отлаженной внутренней субординацией - важнейшее слагаемое успешной деятельности*(396). Юридический аспект менеджмента заключается здесь в закреплении организационно-управленческой структуры предприятия, фирмы локальными нормативными актами.
Учитывая корпоративную природу менеджмента, нельзя забывать об эффективности локальных нормативных актов - актов, издаваемых на уровне предприятия, фирмы, корпорации. Этими актами устанавливается правовой статус структурных подразделений, их взаимосвязи по функциям; определяются должностные обязанности работников структурных подразделений и т.д.*(397)
Соотношение менеджмента и права - такое же, как соотношение любой другой деятельности и права, и может быть выражено так: главное - требование законности. Менеджмент как разновидность человеческой деятельности должен осуществляться в соответствии с законом и не противоречить ему. Менеджер в своей практической деятельности, в какой бы форме она в данный момент ни осуществлялась, подчиняется законам государства, на территории которого он выполняет свои функции, и несет ответственность по этим законам наравне с другими гражданами. Кроме того, он пользуется защитой со стороны закона и юридическими гарантиями как в области своей профессиональной деятельности, так и в области общегражданских прав. Эти положения отражены в законах, определяющих организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, правовой статус органов управления, в Трудовом кодексе РФ, других нормативных правовых актах. Положения всех этих актов призваны стимулировать дух предпринимательства, стремление к самостоятельности и новаторству, что, несомненно, составляет ядро современной идеологии менеджеризма.
Систему влияния права на отдельные сферы менеджмента можно проследить по следующей схеме, предложенной специалистами, исследующими практические аспекты названной проблемы*(398).
По каждому из выделенных направлений влияния права на сферы менеджмента возможно и необходимо отдельное исследование конкретных вопросов правового обеспечения. Остановимся, и то лишь вкратце, на бизнес-плане.
Под бизнес-планом понимается самостоятельно разрабатываемый и утверждаемый на предприятии (предпринимателем) документ, определяющий основные организационные, экономические, финансовые, трудовые и иные аналитические показатели (параметры), характеризующие условия будущего производства и сбыт продукции, определяющие стратегию и тактику деятельности предприятия в условиях рынка, прогнозирующие возникающие при этом проблемы и предусматривающие направления, способы и методы их решения.
Признано, что цель составления бизнес-плана заключается в том, чтобы дать предпринимателю, руководству предприятия наиболее полную картину существующего положения предприятия и возможностей его развития. Кроме того, тщательное обоснование бизнес-плана создает у будущих инвесторов уверенность в надежности своих инвестиций и, что не менее важно, доверие к руководству компании. Качество бизнес-плана должно убеждать инвесторов в том, что они имеют дело с высококвалифицированными профессионалами, которым можно доверять.
Как правило, бизнес-план фирмы разрабатывается на 3-5 лет по следующим направлениям (разделам):
анализ рынка и маркетинговая стратегия;
продуктовая стратегия;
производственная стратегия;
развитие системы управления фирмой и собственности;
финансовая (экономическая) стратегия.
После тщательной проработки всех разделов плана составляется краткий реферат (резюме), которым предваряется бизнес-план. Назначение реферата - дать концентрированное изложение цели развития фирмы для широкого круга лиц, которым не обязательно знать детали плана, часто являющиеся коммерческой тайной. Полный бизнес-план содержит реферат и разделы основного плана и предоставляется обычно ограниченному кругу лиц, пользующихся доверием фирмы.
Хотя законодательство о предпринимательской деятельности не предусматривает непосредственно обязанности предприятия (предпринимателя) разрабатывать бизнес-план, опыт свидетельствует о том, что использование бизнес-планов является необходимым элементом самого содержания предпринимательства.
Бизнес-план необходим:
самому предпринимателю - при оценке возможности и эффективности создания собственного дела, с тем чтобы более четко его организовать, оценить возможные результаты с затратами, предупредить риск;
контрагентам предпринимателя - при оценке целесообразности вклада и ином инвестировании средств капитала в уже созданные коммерческие структуры; при заключении серьезных контрактов с предпринимателями;
банкам и иным кредитным учреждениям - при оценке возможности и целесообразности выдачи кредитов:
страховым организациям - при оценке целесообразности страхования различного рода рисков;
организациям-эмитентам - при составлении проспектов эмиссии ценных бумаг и др.
Составление бизнес-плана позволяет профессионально обосновать предложения по приватизации государственного и муниципального имущества.
Бизнес-план является юридическим документом, порождающим соответствующие права и обязанности для работников предприятия (предпринимателя). Он может:
предопределять компетенцию органов управления, менеджеров, иных работников;
служить основой при решении вопросов инвестирования средств;
учитываться при заключении договоров с контрагентами и т.д.
Показатели бизнес-плана могут иметь определяющее правовое значение при заключении контрактов с управляющим и менеджерами. Неспособность реализовать бизнес-план может рассматриваться как основание для расторжения контракта собственника с предпринимателем по контракту, а предпринимателя - с менеджерами.
Для придания процессу разработки, утверждения и исполнения бизнес-плана надлежащего уровня на предприятии в локальных актах устанавливается порядок разработки и утверждения бизнес-плана, предусматривающий конкретных лиц, ответственных за разработку его соответствующих разделов, формы и методы их участия в работе; сроки разработки; обсуждение бизнес-плана и его утверждение предпринимателем (управляющим), а в необходимых случаях - согласования с собственником.
Особое внимание должно уделяться обеспечению конфиденциальности и сохранению коммерческой тайны, с тем чтобы сведения о бизнес-плане не попали к конкурентам.
Показатели утвержденного бизнес-плана расписываются по подразделениям-исполнителям и служат основой формирования их планов производственно-хозяйственной деятельности.

§ 4. Правовой статус менеджера

Важной составляющей правового обеспечения менеджмента, позволяющей раскрыть еще одну из его граней, может служить соотношение понятий "менеджмент" и "предпринимательская деятельность", "менеджер" и "предприниматель". Ибо предпринимательская деятельность - это регулируемая правом сфера социально-экономической активности людей.
В выяснении указанного соотношения определяющей является взаимосвязь: собственник - предприниматель по контракту (управляющий предприятием) - менеджеры; каждый из них имеет свои правомочия и обязанности в установлении и регулировании организационно-управленческой основы предпринимательской деятельности. Это связано с двумя (по крайней мере) обстоятельствами:
во-первых, с определенным завершением отделения собственности от непосредственного контроля за ней (этот процесс начался еще в ХIХ в.),
во-вторых, с обособлением организационно-управленческой сферы в относительно самостоятельную по отношению к ее содержанию деятельности.
Относительность обособления последней состоит в том, что содержание этой деятельности, способы и используемые средства (это касается как производственной сферы, так и торговой и кредитной) лишь до известной степени предопределены материальным или производственно-технологическим содержанием деятельности предприятия.
Основная черта организации - в том, что она всегда представляет отношения между лицами, индивидумами. Поэтому от содержания процесса остается, по существу, лишь одна цель, остальное же представляется организации безличным.
Цель может быть достигнута комбинацией различных форм организационных структур, различием обязанностей, субординацией и т.п.
Выделение самостоятельной значимости организаций в успехе дела приобрело в 50-60-е гг. прошлого века такое всеобщее признание, что иногда этот период называют периодом организаций.
Собственник передает функции управления предпринимателю по контракту и, как правило, не определяет вопросов организации управления производства и реализации продукции; более того, передав свои функции, собственник практически утрачивает право на оперативно-хозяйственное вмешательство в деятельность предприятия и управление им (кроме случаев, определяемых учредительными документами и контрактом).
Предприниматель по контракту, напротив, имеет не только право, но и обязан организовать производство и обеспечить эффективное управление им. Невыполнение данной обязанности может служить юридическим основанием для расторжения с ним контракта.
Менеджеры, управляющие отдельными сферами (функциями) производства, также обязаны надлежащим образом организовать управление и действовать самостоятельно в пределах своей компетенции и в соответствии с условиями заключенных контрактов.
Можно считать признанным в науке, что поскольку основная цель менеджмента - получение прибыли путем применения наиболее рациональной системы управления, то, следовательно, менеджмент тесно связан с предпринимательской деятельностью.
Вместе с тем исследователи менеджмента подчеркивают содержательную сторону отличия менеджера от предпринимателя.
Термин "предприниматель" был введен французским экономистом Ришаром Кантильоном, жившим в начале"XVIII в. И с тех пор это слово означает человека, который берет на себя риск, связанный с организацией нового предприятия или с разработкой новой идеи, новой продукции или нового вида услуг, предлагаемых обществу. Очень важно понимать, что слова "предприниматель" и "менеджер" не являются синонимами*(399).
Комментируя эти положения, Л.И. Евенко отмечал, что бизнесмен и менеджер - не одно и то же. Бизнесмен - это тот, кто "делает деньги", владелец капитала, находящегося в обороте, приносящего доход. Им может быть деловой человек, в подчинении которого никто не находится, или крупный собственник, который не занимает никакой постоянной должности в организации, но является владельцем ее акций и, может быть, состоит членом ее правления. Менеджер же обязательно занимает постоянную должность, в его подчинении находятся люди. Предпринимательство в большей степени связано с личностью человека - предпринимателя, который осуществляет бизнес, затевая новое дело, реализуя некоторое нововведение, вкладывая собственные средства в новое предприятие и принимая на себя личный риск. Различия между менеджером и предпринимателем будут очень велики, если менеджер тяготеет к бюрократическому стилю руководства, но они в определенный мере стираются, если он придерживается предпринимательского стиля управления. Решить это противоречие пока удается очень немногим крупным фирмам*(400).
Человеческий фактор, заключенный в знании субъектом управления своего дела, в умении организовать собственный труд и работу коллектива, в заинтересованности к саморазвитию и творческой деятельности, составляет основу менеджмента.
Соотношение понятий "менеджер" и "предприниматель" довольно подвижно. Поскольку все предприниматели активно участвуют в формулировании целей предприятия или организации и управляют этой организацией в начале ее деятельности, всех их можно считать менеджерами.
В результате усиления роли организации менеджер становится наиболее видной фигурой всякого предприятия, именно через него реализуется в значительной степени функция предпринимателя-новатора. Говоря об отношении менеджера и предпринимателя, П. Друкер отмечает, что, конечно, менеджер не является собственно предпринимателем, однако предприниматель всегда должен быть немного менеджером; вместе с тем менеджер, не выполняющий функции предпринимателя, оказывается плохим менеджером.
"Зачастую, однако, такие характеристики, как личный риск, реакция на финансовые возможности и желание долго и упорно работать, не считаясь с отдыхом, т.е. все то, что традиционно считается чертами хорошего предпринимательства, вовсе не обязательно свидетельствует о возможности того же самого человека эффективно управлять организацией по мере того, как она становится больше. Некоторые предприниматели могут просто не иметь способности или склонности эффективно выполнять управленческие функции, такие как планирование, организация, мотивация и контроль. Автор одного исследования, в котором сравниваются характеристики успешного предпринимателя и успешного менеджера, приходят к следующему выводу: "Успешные иерархи (руководители) в бизнесе были способны внести организованность в неструктурированную ситуацию и увидеть суть своей организации. Такие руководители способны принимать решения. У предпринимателей, однако, такая линия поведения не прослеживалась... (кроме того) успешный руководитель в бизнесе проявлял положительное отношение к власти. А предприниматель по своему характеру, кратко говоря, не желает признавать и подчиняться власти, проявляет неспособность работать под руководством и, как следствие, стремится избежать такой ситуации.
Следовательно, нет ничего странного в том, что выдающийся предприниматель становится не особенно эффективным менеджером"*(401).
Менеджер - это человек, который направляет работу других и несет персональную ответственность за ее результаты. Хороший менеджер вносит порядок и последовательность в выполняемую работу. Свое взаимодействие с подчиненными он строит в основном на фактах и в рамках установленных целей.
Менеджеры обеспечивают достижение целей с подчиненными, контролируя их поведение и реагируя на каждое отклонение от плана*(402).
Специалисты в области менеджмента отмечают, что в современном русском языке понятие "менеджер" соответствует терминам: "управляющий", "руководитель", "начальник", "заведующий", словом, это руководитель или управляющий, занимающий постоянную должность и наделенный полномочиями в области принятия решений по конкретным видам деятельности фирмы, функционирующей в рыночных условиях.
Термин "менеджер" имеет довольно широкое распространение и употребляется применительно к:
организатору конкретных видов работ в рамках отдельных подразделений или программно-целевых групп;
руководителю предприятия в целом или его подразделения (управлений, отделений, отделов и т.д.);
руководителю по отношению к подчиненным;
администратору любого уровня управления, организующего работу, руководствуясь современными методами.
Свойственные рынку риск и неопределенность ситуации требуют от менеджеров самостоятельности и ответственности за принимаемые решения, способствующие поиску оптимальных организационных и научно-технических решений относительно нововведений.
К менеджеру любого уровня предъявляются высокие требования, которые закрепляются в нормативных актах, определяющих его правовой статус. Конкретные права и обязанности менеджера также определяются договором (контрактом), заключаемым предприятием и руководителем (менеджером) в связи с исполнением возложенных на него обязанностей по руководству оперативной производственно-хозяйственной деятельностью предприятия. Кроме прав и обязанностей менеджера (руководителя), закрепленных в нормативных актах, в литературе выделяют общие требования, предъявляемые к менеджерам. Сюда чаще всего относят:
наличие общих знаний в области управления предприятием;
компетентность в вопросах технологии производства в той отрасли, к которой относится фирма по виду и характеру своей деятельности;
владение навыками не только администрирования, но и предпринимательства, умение владеть ситуацией на рынках, проявлять инициативу и активно перераспределять ресурсы фирмы в наиболее выгодных сферах применения;
принятие обоснованных и компетентных решений на основе согласования с нижестоящими руководителями и работниками и распределение участия каждого в их исполнении;
наличие практического опыта и знаний в области анализа экономической ситуации на основных рынках или их сегментах, на которых уже работает или намеревается работать компания;
умение анализировать деятельность и действия фирм-конкурентов;
умение предвидеть тенденции развития хозяйственной конъюнктуры, особенности спроса, мер государственного регулирования экономики в своей стране и других странах, на рынках, на которых фирма стремится усилить либо удержать свои позиции.
И все же важнейшим требованием к менеджеру любого уровня является умение управлять людьми. Сюда относится:
знание в совершенстве своих прямых подчиненных, их способностей и возможностей выполнения конкретной поручаемой им работы;
знание условий, связывающих предприятие и работников; защита интересов тех и других на справедливой основе;
устранение неспособных работников с целью сохранения единства и обеспечения устойчивости функционирования фирмы.
Рыночная экономика определяет потребность в управляющих, которые относятся к делу творчески, хорошо информированы, умеют наилучшим образом использовать ресурсы и обеспечивать эффективность функционирования фирмы.
Непреложным фактом в менеджменте является понимание каждым менеджером, и прежде всего руководителем высшего звена управления того, что их фирма осуществляет свою деятельность в рыночных условиях и целиком зависит от рынка*(403).
В то же время фирма, существующая благодаря работе своих сотрудников, должна проявлять заботу об удовлетворении жизненных потребностей не только клиентов-потребителей, но и своих собственных работников, и в особенности руководителей (менеджеров), от которых в конечном счете зависит ее процветание.

Краткие выводы

1. Современный менеджмент - это система руководства (управления) рабочими группами (организациями); процесс достижения цели организации при помощи ее работников. Субъектом данного процесса является менеджер.
В упрощенном понимании менеджмент - это умение добиваться поставленных целей, используя труд, интеллект, мотивы поведения других людей.
2. Менеджмент (по-русски - управление) - функция, вид деятельности по руководству людьми в самых разнообразных организациях. Однако менеджмент - емкое понятие, не сводимое только к управлению. Это также область человеческого знания, помогающего осуществлять эту функцию. Наконец, менеджмент, как производное от слова "менеджер" - это определенная категория людей, социальный слой тех, кто осуществляет работу по управлению.
3. Цель изучения основных общих идей и принципов теории современного менеджмента - научиться на практике, в повседневной предпринимательской деятельности использовать его достижения (конкретные крупицы опыта). Для этого необходимо четкое знание возможностей маневра при использовании различных правовых средств, таких как договор, ответственность, должностные полномочия и др.
Кроме того, знание современного предпринимательского законодательства, практики его применения предпринимателем, владеющим основами менеджмента, помогут ему ориентироваться в ситуациях, близких к рискованным, а попав в такие ситуации, находить юридически безупречный и предпринимательски оправданный выход из создавшегося положения.
4. Исследование правовых аспектов современного менеджмента находится пока в самом зачаточном состоянии. Предстоит выработать методологию правовых подходов к этому явлению, общие правовые положения касательно обширнейшей области знания, каковой является менеджмент. И на этой базе проанализировать конкретные взаимосвязи отдельных составляющих менеджмента и их правового обеспечения.

Вопросы

1. Что такое менеджмент? Сформулируйте его определение.
2. Из каких составных частей состоит современный учебный курс менеджмента?
3. Какие виды менеджмента вы знаете? Дайте их определение.
4. Дайте определение и сформулируйте основные функции менеджмента.
5. Сформулируйте основные принципы менеджмента и раскройте их содержание.
6. В чем заключается роль права в надлежащем обеспечении менеджмента?
7. Что такое бизнес-план и в чем его значение?
8. Раскройте правовой статус бизнес-плана.
9. Дайте характеристику менеджера, раскройте его правовой статус в сравнении с правовым статусом предпринимателя.

Рекомендуемая литература

Виханский О.С. Стратегический менеджмент. М., 1998.
Виханский О.С., Наумов А.И. Менеджмент. М., 1998.
Виханский О.С., Наумов А.И. Практикум по менеджменту. М., 1998.
Вудкок М., Фрэнсист Д. Раскрепощенный менеджер. Для руководителя-практика / Пер. с англ. М., 1991.
Гейтс Билл. Бизнес со скоростью мысли. Как добиться успеха в информационную эру. 2-е изд. М., 2001.
Герчикова И.Н. Менеджмент. М., 1994.
Грейсон Джексон младший, о'Делл Карла. Американский менеджмент на пороге XXI века. М., 1991.
Мескон М.Х., Альберт М., Хедоури Ф. Основы менеджмента / Пер. с англ. М., 1998.
Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Правовой аспект. М., 2001.
Ойхман Е.Г., Попов Е.В. Реинжиниринг бизнеса: реинжиниринг организации и информационные технологии. М., 1997.
Попов А.В. Теория и организация американского менеджмента. М., 1991.
Право в системе менеджмента. План-проспект органайзера "Правовое регулирование". СПб., 1998.
Семь нот менеджмента. Настольная книга руководителя. М., 1998.
Томпсон А.А., Стрикленд А.Дж. Стратегический менеджмент. Искусство разработки и реализации стратегии. М., 1998.
Уткин Э.П. Курс менеджмента. М., 1998.
Уткин Э.А. Финансовый менеджмент. М., 1998.
Файоль А. Общее и промышленное управление // Управление - это наука и искусство. М., 1992.
Шестаков А.В. Менеджмент и право. Курс лекций. М., 2000.
Шиткина И.С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2002. N 3-4.

Раздел III. Государственное регулирование
предпринимательской деятельности

Глава 9. Государственное регулирование и контроль
в сфере предпринимательской деятельности

§ 1. Регулирование предпринимательской деятельности как функция государства. Основные цели государственного регулирования в сфере предпринимательской деятельности. § 2. Методы, средства и формы государственного регулирования экономики. § 3. Государственный контроль за предпринимательской деятельностью

Основные понятия

Государственная экономическая политика - основные направления деятельности государства в сфере экономики.
Государственное прогнозирование социально-экономического развития Российской Федерации - система научно обоснованных представлений о направлениях социально-экономического развития Российской Федерации, основанных на законах рыночного хозяйства.
Государственное регулирование экономики - деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики.
Государственный контроль в сфере предпринимательской деятельности - система проверки и наблюдения за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, а также индивидуальными предпринимателями требований нормативных актов при осуществлении предпринимательской деятельности.
Государственный сектор экономики - совокупность экономических отношений, связанных с использованием государственного имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, государственной казны Российской Федерации, а также имущественных прав Российской Федерации, вытекающих из ее участия в коммерческих организациях (за исключением государственного имущества, вовлекаемого в соответствии с законодательством РФ в бюджетный процесс). Составная и неразрывная часть рыночных отношений, а также средство, с помощью которого государство активно воздействует на рынок.
Косвенные методы государственного регулирования - экономические средства воздействия на регулируемые отношения со стороны субъектов государственно-управленческой деятельности.
Лоббирование - инструмент информирования власти, в том числе при формировании государственной экономической политики, об интересах отдельных групп предпринимателей в тех или иных областях предпринимательской деятельности с целью выработки государством отвечающих потребностям экономического развития решений и направлений деятельности.
Планирование - деятельность государства в лице его органов управления, а также субъектов экономической деятельности по разработке планов, представляющих собой последовательность действий, согласованных по целям и ресурсам и направленных на достижение определенного конечного результата.
Правовое обеспечение государственного регулирования в сфере экономики - придание правовой формы средствам, с помощью которых осуществляется государственное регулирование экономики.
Прямые методы государственного регулирования - средства воздействия на экономические отношения, которые характеризуются непосредственным властным воздействием государственных органов на регулируемые отношения и поведение соответствующих субъектов.

Основные нормативные акты

Конституция Российской Федерации - ст.8, 11, 34, 35, 57, 71, 72, 73, 74.
Бюджетный кодекс РФ.
Гражданский кодекс РФ - ст.2.
Налоговый кодекс РФ - части первая и вторая.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч.I). Ст.3436.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Федеральный закон от 20 июля 1995 г. N 115-ФЗ "О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 30. Ст.2871.
Основные направления единой государственной кредитно-денежной политики на 2003 год. Утверждены ЦБ РФ // ВБР. 2002. N 68.

§ 1. Регулирование предпринимательской деятельности
как функция государства. Основные цели государственного
регулирования в сфере предпринимательской деятельности

Одна из основных функций государства - экономическая. Она заключается в формировании необходимых условий для устойчивого развития экономических отношений, в том числе общих правил деятельности основных участников этих отношений.
Роль государства на различных этапах развития общества неодинакова. Современное российское общество характеризуется переходным состоянием экономики, что не может не учитываться при изучении проблемы соотношения государства, права и экономики. Однако в любом случае речь идет об экономике рыночного типа, о рынке*(404).
Объективная необходимость государственного регулирования рыночных отношений основывается на ограниченности возможностей рыночной экономики в производстве общественных товаров, что и является основным побудительным мотивом в деятельности государства в сфере экономики.
К так называемым общественным товарам обычно относят национальную систему образования, здравоохранения, оборону государства, систему охраны окружающей среды, создание и поддержание правопорядка в обществе и экономике и т.д. С помощью государства происходит перераспределение материальных благ, создается конкурентная среда в экономике, рынок обеспечивается необходимой информацией, уменьшаются негативные последствия деятельности отдельных предпринимателей, нарушающих установленные нормы осуществления предпринимательской деятельности.
Следует отметить не только влияние государства на экономику, но и влияние экономики на государство, что отчетливо видно из анализа современной российской политики. Кризисы, "черные вторники", дефолты приводят к смене правительств, государственных деятелей, изменениям в организационной структуре органов управления государства.
Государственное регулирование экономики осуществляется на основе четко сформулированной государственной экономической политики. Представляется неверным утверждение об идентичности терминов "государственное регулирование экономики" и "государственная экономическая политика"*(405).
Государственная экономическая политика представляет собой основные направления деятельности государства в сфере экономики, в то время как государственное регулирование экономики - деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики с использованием специальных средств, форм и методов.
Отсутствие четко сформулированной, надлежащим образом оформленной, стабильной и предсказуемой государственной экономической политики - существенный недостаток, препятствующий эффективному государственному регулированию рынка.
В настоящее время государственная экономическая политика находит выражение и закрепление в таких документах, как ежегодные Послания Президента РФ Федеральному Собранию*(406), Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2003 год, утвержденные ЦБ РФ*(407), Указ Президента РФ от 10 января 2000 г. N 24 "О концепции национальной безопасности Российской Федерации"*(408), постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 "О Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации"*(409) и др.
Объем государственного вмешательства в экономику, рыночные отношения - величина переменная, зависящая от многих факторов. Однако можно утверждать, что в переходный период от экономики социалистического типа к экономике рыночной роль государства не только не снижается, но значительно возрастает, учитывая необходимость смены основных "правил игры", изменение всей правовой базы деятельности субъектов рынка, установления контроля за соблюдением всеми участниками не только собственных интересов, но и интересов общества. Таким образом, уровень, размер государственного регулирования экономики зависят от конкретной реальной ситуации на рынке, востребованности государства на данном этапе развития рыночных отношений.
Классификация видов государственного регулирования может основываться на степени воздействия государства на те или иные отношения в различных отраслях народного хозяйства или сегментах рынка. Так, возможно выделение максимального, среднего и минимального уровня (режима) государственного регулирования экономики*(410). Максимальный уровень предполагает использование всех или большинства средств (инструментов) государственного регулирования. Он установлен в отношении, например, естественных монополий. Минимальный уровень государственного регулирования существует в отношении предпринимательства, связанного с творческой деятельностью.
Виды государственного регулирования классифицируются в зависимости от территории применения тех или иных средств воздействия. В связи с этим можно выделить государственное регулирование на федеральном уровне, на уровне субъекта Федерации, на уровне автономной области и автономных округов. Возможны и иные классификации видов государственного регулирования в сфере экономики.
Каково же место предпринимательства во взаимоотношениях государства и экономики? Представляется, что предпринимательство, будучи самостоятельной категорией и предметом исследования, является сферой взаимодействия государства и экономики. По существу государство с помощью права регулирует отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, и именно в рамках предпринимательской деятельности использует специфические средства, формы, в том числе правовые, воздействия на рыночную экономику.
Специалисты в области административного права совершенно справедливо отмечают, что "между государственным управлением и государственным регулированием нет принципиальных различий по целевому назначению. Мало того, по своей сути регулирование - непременный элемент государственно-управленческой деятельности, одна из ее функций. В самом обыденном смысле регулирование выражается в подчинении определенному порядку, в упорядочении тех или иных действий"*(411). Однако трудно согласиться с выводами о том, что "налицо полное совпадение признаков регулирования и управления"*(412).
Государственное управление предполагает прямое и непосредственное вмешательство органов государства в экономику с использованием административных методов регулирования, в то время как государственное регулирование позволяет использовать более широкий спектр средств и инструментов, в том числе методы и средства косвенного регулирования рыночных отношений, и с этой точки зрения понятие государственного регулирования гораздо шире, чем понятие государственного управления.
Косвенные методы, бесспорно, являются основными в регулировании современной экономики, учитывая, что сам рынок представляет собой саморегулирующуюся систему. Однако это не предполагает отказ от непосредственно административных, прямых методов регулирования, свойственных государственному управлению, поскольку присущее рынку свойство саморегулирования не обеспечивает в полной мере всех требований современного общества и социально-ориентированной экономики.
Необходимо также учитывать, что категория "государственное управление" в действующей Конституции РФ не используется и, по существу, заменена на категорию "исполнительная власть".
Исходя из целей исследования, представляется более правильным на современном этапе развития экономики говорить о государственном воздействии на экономику, включающем как государственное управление со свойственными ему прямыми, директивными методами воздействия на регулируемые отношения, так и государственное регулирование, использующее косвенные методы воздействия. Однако с учетом широкого распространения в научной литературе и нормативных актах термина "государственное регулирование" целесообразнее все же использовать именно его.
Цели государственного регулирования в сфере экономики предполагают решение ряда конкретных задач, направленных на реализацию функций государства в сфере экономики. В качестве основной цели можно выделить создание наилучших условий для развития экономики и предпринимательства на конкретной стадии развития общества.
Главная цель раскрывается через такие цели, как выравнивание экономического цикла, обеспечение стабильного развития экономики, денежного обращения, создание конкурентной среды, обеспечение нормальной занятости населения, стабильности цен, создание условий для социального партнерства и др. Функции государства в сфере экономики выполняются путем решения конкретных задач, возникающих в результате достижения поставленных целей.
Одна из основных функций государства в области экономической деятельности заключается в создании правовой базы для эффективного функционирования рынка, создания стабильных "правил игры". В связи с этим возникает задача создания правового обеспечения реализации данной функции государства в сфере экономики.
Правовое обеспечение государственного регулирования предпринимательской деятельности предполагает придание правовой формы тем средствам, с помощью которых осуществляется регулирование. В качестве правовых форм государственного регулирования экономики традиционно выступают законы и подзаконные акты, среди которых следует выделить указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, ведомственные нормативные акты и внутренние (локальные) нормативные акты. Необходимо учитывать, что судебная практика играет большую роль в охране и защите прав предпринимателей, однако судебные акты нельзя рассматривать в качестве источников права.
Создание правовой базы предпринимательства, законодательства о предпринимательской деятельности - очень сложный процесс, выходящий за рамки предпринимательского права. Но нельзя не сказать о том, что без создания правовой базы невозможно рассчитывать на эффективное функционирование предпринимательской деятельности, а следовательно, и экономики.
Право представляет собой, с одной стороны, самостоятельное средство реализации экономической функции государства, а с другой - самостоятельное средство государственного регулирования экономики наряду с иными средствами и инструментами экономического и административного характера.
На сегодня можно констатировать отсутствие надлежащей правовой основы государственного регулирования экономики.
К сожалению, практика законотворческой деятельности в основном пошла по пути разработки и принятия законов, посвященных государственному регулированию отдельных сфер хозяйственной деятельности (см., например, Федеральные законы от 16 июля 1998 г. N 101-ФЗ "О государственном регулировании обеспечения плодородия земель сельскохозяйственного назначения"*(413), от 14 июля 1997 г. N 100-ФЗ "О государственном регулировании агропромышленного производства"*(414), от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации"*(415) и др.).
Отмечая указанную выше тенденцию в развитии действующего законодательства о предпринимательской деятельности, регламентирующего отношения, связанные с государственным регулированием предпринимательства, следует выделить и другое направление в развитии законодательства в указанной сфере отношений. Суть его заключается во включении отдельных норм, совокупности норм, целых разделов, посвященных государственному регулированию, в нормативные акты, регламентирующие отдельные виды предпринимательской деятельности. В качестве одного из примеров можно привести Закон о рекламе. Весь закон буквально пронизан нормами публично-правового характера, содержащими властные требования государства к участникам рекламных отношений. Не менее ярким примером является Закон о рынке ценных бумаг, содержащий самостоятельный раздел, посвященный государственному регулированию указанного рынка и соответствующих видов предпринимательской деятельности.
Пока в значительной степени отсутствует правовая база, обеспечивающая применение средств, инструментов государственного регулирования экономики, создание которой следует рассматривать в качестве приоритетного направления развития законодательства (в широком смысле слова). Так, например, остро необходимо создание нормативной основы для эффективного применения таких средств государственного регулирования, как ценообразование, планирование, в том числе программно-целевое планирование, и т.д.
Только после того, как будет создана правовая основа для эффективного применения отдельных средств государственного регулирования, обобщен опыт их применения на практике, следует рассмотреть вопрос о создании стержневого законодательного акта, определяющего основы государственного регулирования экономики. Вполне возможно, что таким стержневым актом станет Предпринимательский кодекс России, в котором будет раздел, посвященный государственному регулированию рынка.
Значительное число субъектов участвуют в формировании государственной экономической политики, ее реализации путем государственного регулирования экономики. Нельзя ставить знак равенства между субъектами предпринимательской деятельности и субъектами, участвующими в формировании и реализации государственной экономической политики.
Коммерческие и некоммерческие организации, ведущие предпринимательскую деятельность, бесспорно, относятся к субъектам отношений, связанных с реализацией государственной экономической политики. Однако круг субъектов государственного регулирования экономики значительно шире круга субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
К числу субъектов государственной экономической политики и государственного регулирования экономики относятся органы законодательной, исполнительной и судебной власти.
Ни одна из ветвей власти и ее органы не могут формировать государственную экономическую политику и осуществлять государственное регулирование экономики независимо друг от друга. Без принятия законов, являющихся стержневыми нормативными актами при регулировании практически всех сегментов рынка (товаров, финансового, труда и др.), невозможна реализация государственной экономической политики. Без деятельности исполнительных органов власти, перечень которых утверждается Указом Президента РФ, невозможно довести направления государственной экономической политики до этапа практического воплощения; без деятельности судебных органов невозможно защитить права субъектов предпринимательства.
Важную роль при формировании и реализации государственной экономической политики играют общественные объединения и иные некоммерческие организации, создаваемые на основе общих интересов в той или иной сфере предпринимательской деятельности, например, Всероссийский союз страховщиков, Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР).
Большое влияние на государственную экономическую политику и ее реализацию оказывают региональные объединения.
Государственные органы и общественные организации (объединения) часто тесно взаимодействуют путем представительства работников государственных органов в общественных организациях.
В качестве самостоятельных субъектов, действующих в сфере экономики и оказывающих значительное влияние на выработку экономической политики, ее реализацию, защиту прав субъектов предпринимательской деятельности, выступают организации нового для нашего общества вида - лоббистские. Лоббирование рассматривается в нашем обществе большей частью как отрицательное явление, связанное с негативными факторами в сфере экономики и политики. В действительности же лоббирование - это инструмент информирования власти, в том числе и при формировании государственной экономической политики, об интересах отдельных групп предпринимателей в тех или иных областях предпринимательской деятельности с целью выработки государством отвечающих потребностям экономического развития решений и направлений деятельности. Устранение негативных моментов лоббирования интересов отдельных групп предпринимателей возможно путем принятия соответствующего нормативного акта в виде закона, устанавливающего преграды на пути недобросовестных действий отдельных лиц или групп лиц.
Объекты государственной экономической политики, формой реализации которой является государственное регулирование экономики, чрезвычайно разнообразны.
К их числу относят различные отрасли и подотрасли народного хозяйства, что подтверждается принятием, например, Федеральных законов "О федеральном железнодорожном транспорте", "О государственном регулировании агропромышленного производства".
Объектами государственного регулирования часто являются различные регионы России, примером чему может быть Федеральный закон от 19 июня 1996 г. N 78-ФЗ "Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации"*(416).
В качестве объектов государственного регулирования выступают также отдельные виды предпринимательской деятельности, например, связанные с заготовкой, реализацией и экспортом древесины ценных пород (см., например, постановление Правительства РФ от 5 января 1999 г. N 18 "О дополнительных мерах государственного регулирования при заготовке, реализации и экспорте древесины ценных лесных пород")*(417).
Объектом государственного регулирования служат отдельные средства (инструменты), с помощью которых осуществляется государственное регулирование, такие как цена, планирование, денежное обращение и др.
Большинство российских и зарубежных исследователей подчеркивают смешанный характер современной экономики в развитых государствах, предполагающий существование в экономике государственного сектора*(418).
Следует подчеркнуть, что государственный сектор экономики - составная и неразрывная часть рыночных отношений, элемент рынка*(419). В то же время это средство, инструмент, с помощью которого государство активно воздействует на рынок: через закупки продукции, оплату работ и услуг; путем прямого или косвенного влияния на цены и тарифы и т.д.
Сам государственный сектор не однороден, что отражается и в правовом регулировании отдельных составляющих его частей или режимах правового регулирования. Например, можно выделить часть государственного сектора, связанного с деятельностью унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения; часть государственного сектора, связанного с деятельностью унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления; часть государственного сектора, связанного с владением пакетами акций приватизированных государственных предприятий; часть государственного сектора, связанного с имуществом государства, не переданного каким-либо субъектам на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, в том числе с имуществом, и прежде всего недвижимостью, находящейся за границей.
Обычно государственный сектор экономики России рассматривают узко, включая в него лишь отношения, возникающие из деятельности унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, и унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления.
В действительности, государственный сектор экономики России включает и иные перечисленные выше части, структурные элементы государственного сектора, что не может не учитываться при правовом регулировании соответствующих отношений.
Представляет интерес введение в научный оборот понятия государственного предпринимательства, смысл которого, на наш взгляд, заключается в создании условий, в том числе правовых, для деятельности государственного сектора экономики на принципах рыночной экономики с соблюдением условий, закрепленных в ст.2 ГК РФ*(420). Однако признаки предпринимательской деятельности, содержащиеся в указанной статье, не в полной мере могут быть применены к деятельности, осуществляемой в рамках государственного предпринимательства. Так, систематическое получение прибыли далеко не всегда должно быть непременным условием предпринимательства в рамках государственного сектора экономики.
Ограниченные возможности рынка в производстве общественных товаров (несостоятельность рынка, его недостатки) проявляется, например, в том, что частный сектор не всегда готов осуществлять деятельность в сферах экономики, не приносящих прибыль, в то время как общественная потребность в соответствующих товарах, работах или услугах может, бесспорно, существовать. Так, хорошо известен пример с угольной отраслью в Великобритании и других странах, когда государство было вынуждено в силу различных причин, в том числе социальных, национализировать угольные предприятия. Метеорологические службы предоставляют необходимую информацию населению и коммерческим структурам, не получая за это какой-либо оплаты.
В качестве одного из признаков предпринимательской деятельности ГК РФ называет осуществление предпринимательской деятельности на свой риск. Однако следует учитывать, что риски при осуществлении государственного предпринимательства, в частности, унитарными предприятиями, существенно отличаются от рисков частных предпринимателей в силу особого правового статуса унитарных предприятий, закрепленного в Федеральном законе от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(421), а также существования значительной экономической основы их деятельности, базирующейся на всей мощи государственной собственности, что в значительной степени нивелирует возникающие риски.
Особое внимание в рамках государственного сектора экономики должно быть уделено отношениям, связанным с владением пакетами акций приватизированных предприятий, находящихся во владении Российской Федерации и субъектов Федерации. В настоящее время отсутствует четкая и полная правовая база для определения правового статуса представителя государства в органах управления акционерными обществами, ответственности государственных представителей, самих органов государственного управления за результаты работы соответствующих представителей и акционерных обществ, пакеты акций которых находятся у государства, и т.д.
Требует серьезной доработки правовая основа передачи пакетов акций, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Федерации, на территории которых находятся соответствующие акционерные общества.
Анализ отношений, возникающих в рамках исследования проблемы государственного регулирования экономики, в том числе регулирования отношений в рамках государственного сектора, позволяет говорить о наличии особенностей, специфики предпринимательских отношений, что проявляется в их комплексном характере. Предпринимательские отношения в рамках государственного регулирования экономики включают наряду с имущественными также административные, финансовые и иные отношения. Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод о наличии у предпринимательского права самостоятельного предмета правового регулирования, об объективной необходимости существования предпринимательского права как области юридической науки, отрасли права и отрасли российского законодательства, учебной дисциплины.

§ 2. Методы, средства и формы государственного
регулирования экономики

Методы государственного воздействия на экономику подразделяются на прямые и косвенные.
Прямые методы государственного регулирования, как отмечалось ранее, в основном связаны с использованием административных средств воздействия на экономические отношения. Эти средства характеризуются непосредственным властным воздействием государственных органов на регулируемые отношения и поведение соответствующих субъектов.
Прямой характер применяемых при государственном регулировании административных средств выражается в принятии субъектом управления в рамках компетенции управленческого решения в виде правового акта управления, юридически обязательного для адресата и содержащего прямое предписание императивного (директивного) характера на совершение определенных действий. При этом используются как меры убеждения, так и меры принуждения. К прямым методам государственного регулирования относятся, например, государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности и т.д.
Косвенные методы государственного регулирования основываются на экономических средствах воздействия на регулируемые отношения со стороны субъектов государственно-управленческой деятельности. Они опосредованно через экономические интересы без прямого властного воздействия отражаются на поведении участников экономических отношений путем создания условий, влияющих на мотивацию должного поведения посредством материальных стимулов, таких как материальное поощрение и ответственность. К экономическим средствам относятся прежде всего средства денежно-кредитной и бюджетной политики, косвенное планирование, инструменты ценообразования и др.
Прямые и косвенные методы государственного управления экономикой и соответственно административные и экономические средства государственного регулирования экономики имеют единые цели и задачи и всегда облекаются в соответствующую правовую форму.
Как уже было отмечено, право следует рассматривать в качестве самостоятельного и одного из основных средств государственного регулирования экономики. Основная задача государства заключается в формировании правовой базы экономической, предпринимательской деятельности. Без правовых норм невозможно применение административных и экономических средств государственного регулирования. Любые средства, будь то административные или экономические, не могут быть применены вне правовой формы их существования.
Особо следует отметить самостоятельную группу средств государственного регулирования экономики - так называемые правовые средства. К числу правовых средств относятся такие широко применяемые инструменты, как договор, имущественная ответственность, юридическое лицо и др. Указанные и иные правовые средства широко применяются не только во взаимоотношениях между субъектами предпринимательской деятельности в пределах гражданско-правовых отношений, но и при государственном регулировании экономики и предпринимательской деятельности. Так, например, 8 апреля 1997 г. было заключено Соглашение между Министерством финансов РФ, Министерством сельского хозяйства и продовольствия РФ и Коммерческим инновационным банком (КИБ) "Альфа-Банк" о кредитовании организаций агропромышленного комплекса на льготных условиях из средств федерального бюджета*(422).
Средства административного регулирования (прямые методы государственного регулирования) в сфере экономики чрезвычайно разнообразны. Среди них следует назвать разрешение совершения определенных действий, например лицензирование; обязательные предписания совершения каких-либо действий; запрещение конкретных действий; регистрация определенных действий; установление квот и других ограничений; применение мер административного принуждения; применение материальных санкций; выдача государственных заказов; контроль и надзор и т.д.
Лицензирование - одно из наиболее характерных административных средств государственного регулирования экономики, которое представляет собой разрешение государства в лице его органов на определенные действия, в том числе на те или иные виды предпринимательской деятельности. Вопросы лицензирования изложены в гл.4 настоящего учебника.
Экономические средства государственного регулирования (косвенные методы государственного регулирования) не менее разнообразны, чем административные.
Одно из важнейших экономических средств - прогнозирование и планирование.
Рыночная экономика, в отличие от экономики административно-командного типа, является системой саморегулируемой. Однако и эта система требует внешнего регулирующего воздействия с целью достижения пропорциональности в рамках общественного воспроизводства. Периодические кризисы, потрясавшие в XIX и XX вв. капиталистическую экономику, привели к выводу о необходимости использования государственного регулирования в целях достижения стабильного и эффективного развития рынка. Прогнозирование и планирование и есть те инструменты, которые позволяют устранить отмеченные выше недостатки рыночной экономики. И прогнозирование, и планирование - имманентно присущие любой экономике инструменты, способы достижения сбалансированности развития.
Государственное прогнозирование социально-экономического развития Российской Федерации представляет собой систему научно обоснованных представлений о направлениях социально-экономического развития Российской Федерации, основанных на законах рыночного хозяйства.
Планирование - деятельность государства в лице его органов управления, а также субъектов экономической деятельности по разработке планов, представляющих собой последовательность действий, согласованных по целям и ресурсам и направленных на достижение определенного конечного результата. Прогнозирование является предпосылкой для планирования.
Правовое регулирование отношений, связанных с прогнозированием экономики, закреплено в действующем законодательстве - Федеральном законе от 20 июля 1995 г. "О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации".
Систему государственных прогнозов составляют прогнозы на долгосрочную, среднесрочную и краткосрочную перспективу.
Прогноз социально-экономического развития на долгосрочную перспективу разрабатывается раз в пять лет на десятилетний период. На основе этого прогноза разрабатывается концепция социально-экономического развития Российской Федерации на долгосрочную перспективу, в которой конкретизируются варианты социально-экономического развития РФ, определяются возможные его цели, пути и средства достижения указанных целей.
Прогноз социально-экономического развития на среднесрочную перспективу разрабатывается на период от трех до пяти лет и ежегодно корректируется.
Первое после вступления в должность Президента РФ Послание, с которым он обращается к Федеральному собранию, содержит специальный раздел, посвященный концепции социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу.
На основе прогноза, а также исходя из положений, содержащихся в Послании Президента РФ, разрабатывается программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу, которая официально представляется Правительством РФ в Совет Федерации и Государственную Думу.
Прогноз социально-экономического развития на краткосрочную перспективу разрабатывается ежегодно. Ежегодное послание Президента РФ, с которым он обращается к Федеральному Собранию, содержит специальный раздел, посвященный анализу выполнения программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу и уточнению указанной программы с выделением задач на предстоящий год.
Правительство РФ одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год вносит на рассмотрение Государственной Думы такие, например, документы, как прогноз социально-экономического развития Российской Федерации на очередной финансовый год; план развития государственного и муниципального сектора развития экономики; проекты федеральных целевых программ и федеральных программ развития регионов, предусмотренных к финансированию из федерального бюджета на очередной финансовый год, и другие материалы.
Различают государственное директивное и индикативное планирование. Директивное планирование предполагает обязательность и ответственность соответствующих субъектов за выполнение плановых показателей. Индикативное планирование предполагает установление в плане определенных показателей (например, характеризующих динамику, структуру и эффективность экономики, состояние финансово-кредитной системы и денежного обращения и др.) с целью достижения пропорциональности и планомерности развития экономики или ее отдельных частей.
При планировании используются различные методы или их сочетание: балансовый метод, нормативный метод, экономико-математические методы и модели.
В современных условиях широко используется программно-целевой метод планирования с выделением долгосрочных целевых комплексных программ.
Действующим законодательством установлен Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация, утвержденный постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594*(423).
Федеральная целевая программа, предлагаемая к утверждению и финансированию за счет бюджетных средств или средств государственного внебюджетного фонда, должна содержать технико-экономическое обоснование, прогноз ожидаемых социально-экономических (экологических) результатов ее реализации, наименование заказчика программы, сведения о распределении объемов и источников финансирования по годам, другие документы и материалы.
При разработке федеральных целевых программ предусматриваются:
решение приоритетных социально-экономических, оборонных, научно-технических, природоохранных и других важнейших задач;
согласование финансовых, материальных и трудовых ресурсов в целях их наиболее эффективного использования;
комплексность и экономическая безопасность разрабатываемых мероприятий;
согласованность решения федеральных и региональных задач;
достижение требуемого конечного результата в установленные сроки.
Президент РФ в целях обеспечения решения особо важных общегосударственных задач является инициатором федеральных программ, называемых президентскими.
Реализуются федеральные целевые программы, в частности, путем поставки продукции для государственных федеральных нужд (см. Закон о поставках продукции для государственных нужд).
Одним из основных средств государственного регулирования предпринимательской деятельности и экономики в целом является система налогообложения, налоги. Налоги - основной источник формирования госбюджета, посредством которого осуществляется реализация социально-экономических функций любого государства. За счет средств бюджета устраняются несовершенства, недостатки рыночной экономики, направляются ресурсы на поддержание обороноспособности государства, создание системы социальных гарантий для определенных групп населения, частичное финансирование образования, здравоохранения и другие необходимые для общества цели, достижение которых не может быть обеспечено частными предпринимателями.
Влияние системы налогообложения, налогов на предпринимательскую деятельность способно как стимулировать, так и замедлять или вообще прекращать отдельные ее виды.
Правовую основу системы налогообложения составляют нормы Конституции РФ (ст.35, 54, 57).
Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (ст.57 Конституции РФ).
Можно выделить несколько функций налогов, рассматривая их как направления воздействия на предпринимательскую деятельность.
Одна из важнейших функций - фискальная, суть которой заключается в формировании государственных денежных фондов, финансовых ресурсов государства. В отношениях между государством и предпринимателем она проявляется через обязанность последнего уплачивать налоги.
Другая важнейшая функция - регулирующая, включающая подфункцию стимулирования и дестимулирования.
Выделяется также контрольная и информационная функции налогов.
Каждая из этих функций находит свое выражение и реализацию в нормах действующего налогового законодательства и прежде всего в нормах Налогового кодекса РФ.
Необходимо заметить, что изучение налоговых отношений является предметом финансового права и его подотрасли - налогового права. Предпринимательское право изучает налоговые отношения лишь в части, касающейся непосредственного влияния налогов на предпринимательскую деятельность. В целом же налоговые отношения не входят в предмет предпринимательского права*(424).
Основной нормативный акт, регулирующий налоговые отношения, Налоговый кодекс РФ. В нем закреплены основные начала законодательства о налогах и сборах, к числу которых относятся, например, обязанность налогоплательщика и плательщика сборов уплачивать налоги и сборы; недопущение нарушения единого экономического пространства Российской Федерации и др.
Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.
Под сбором понимается обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий).
Следует иметь в виду, что не все платежи, которые называются "сбором", отвечают критериям, закрепленным в Налоговом кодексе. Так, предусмотренный ст.106 Кодекса торгового мореплавания РФ лоцманский сбор не может быть в соответствии с НК РФ отнесен к налогам и сборам.
Выделяют прямые и косвенные налоги, а также федеральные, региональные и местные. Встречаются и иные классификации налогов.
Прямые налоги устанавливаются непосредственно с дохода или имущества и взимаются в процессе приобретения и накопления материальных благ.
Прямые налоги подразделяются на реальные и личные. К реальным относятся налоги на отдельные виды дохода или объекты имущества, например на землю, недвижимое имущество. К личным налогам относятся, например, налог на прибыль, единый налог на вмененный доход, подоходный налог с физических лиц.
Косвенные налоги - это налоги на потребление товаров и услуг, устанавливаемые в виде надбавок к ценам, и взимаемые в процессе расходования материальных благ. К косвенным налогам относятся, например, акцизы, налог на добавленную стоимость, налог с продаж, таможенные пошлины.
Федеральными признаются налоги и сборы, устанавливаемые НК РФ и обязательные к уплате на всей территории Российской Федерации.
Региональными признаются налоги и сборы, устанавливаемые Налоговым кодексом и законами субъектов Российской Федерации, вводимые в действие в соответствии с Налоговым кодексом законами субъектов Российской Федерации и обязательные к уплате на территориях соответствующих субъектов РФ. При установлении регионального налога законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации определяются следующие элементы налогообложения: налоговые ставки в пределах, установленных НК РФ, порядок и сроки уплаты налога, а также формы отчетности по данному региональному налогу. Иные элементы налогообложения устанавливаются Налоговым кодексом. При установлении регионального налога законодательными (представительными) органами субъектов РФ могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиком.
Местными признаются налоги и сборы, устанавливаемые НК РФ и нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления, вводимые в действие в соответствии с Налоговым кодексом нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления и обязательные к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований.
Местные налоги и сборы в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге устанавливаются и вводятся в действие законами указанных субъектов Федерации.
При установлении местного налога представительными органами местного самоуправления в нормативных правовых актах определяются следующие элементы налогообложения: налоговые ставки в пределах, установленных НК РФ, порядок и сроки уплаты налога, а также формы отчетности по данному местному налогу. Иные элементы налогообложения устанавливаются Налоговым кодексом. При установлении местного налога представительными органами местного самоуправления могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиком.
Не могут устанавливаться региональные или местные налоги и (или) сборы, не предусмотренные Налоговым кодексом (ст.12 НК РФ).
К федеральным налогам и сборам относятся, например, налог на добавленную стоимость; акцизы на отдельные виды товаров (услуг) и отдельные виды минерального сырья; налог на прибыль (доход) организаций; налог на доходы от капитала; таможенная пошлина и таможенные сборы и др.
К региональным налогам и сборам относятся, например, налог на имущество организаций, налог с продаж и др.
К местным налогам относятся налог на имущество физических лиц, налог на рекламу и др.
Налоговый кодекс РФ определяет субъектов, на которых возложена обязанность уплачивать налоги и сборы. При этом филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений.
Одно из бесспорных достижений современной налоговой реформы - закрепление в Налоговом кодексе прав и обязанностей налогоплательщиков (плательщиков сборов).
В соответствии со ст.21 НК РФ налогоплательщики (плательщики сборов) имеют право:
получать от налоговых органов по месту учета бесплатно информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, а также о правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц;
получать от налоговых органов и других уполномоченных государственных органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах;
использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах;
получать отсрочку, рассрочку, налоговый кредит или инвестиционный налоговый кредит в порядке и на условиях, установленных НК РФ;
на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов;
представлять свои интересы в налоговых правоотношениях лично либо через своего представителя;
представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок;
присутствовать при проведении выездной налоговой проверки;
получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов;
требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков;
не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов и их должностных лиц, не соответствующие НК РФ и иным федеральным законам;
обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов и действия (бездействие) их должностных лиц;
требовать соблюдения налоговой тайны;
требовать в установленном порядке возмещения в полном объеме убытков, причиненных незаконными решениями налоговых органов или незаконными действиями (бездействием) их должностных лиц.
Налогоплательщики и плательщики сборов имеют также иные права, установленные НК РФ и другими актами законодательства о налогах и сборах.
Налоговый кодекс РФ (ст.23) устанавливает обязанности налогоплательщиков:
уплачивать законно установленные налоги;
встать на учет в налоговых органах, если такая обязанность предусмотрена Налоговым кодексом;
вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах;
представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете";
представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов;
выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей;
предоставлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном Налоговым кодексом;
в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги;
нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.
Налогоплательщикам (плательщикам сборов) гарантируется административная и судебная защита их прав и законных интересов.
Установлен порядок обжалования актов налоговых органов и действий или бездействия их должностных лиц (гл.19, 20 НК РФ).
В практике предпринимательской деятельности достаточно часто встречаются не только нарушение прав налогоплательщиков (плательщиков сборов), но и неисполнение ими своих обязанностей, в результате чего в арбитражных судах рассматривается значительное количество налоговых дел. Сформировалась значительная судебная практика по налоговым спорам, которая нашла отражение в ряде постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда Российской Федерации*(425).
Государственное регулирование (воздействие) предпринимательской деятельности основывается не только на применении мер ответственности к неисправным налогоплательщикам (плательщикам сборов), но и на использовании стимулирующей функции налогов и сборов путем применения различных налоговых инструментов.
К числу налоговых инструментов, стимулирующих предпринимательскую деятельность, можно отнести, например, дифференциацию налоговых ставок, предоставление возможности проведения ускоренной амортизации основных средств, различного рода налоговые льготы, некоторые специальные налоговые режимы.
Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.
При этом следует подчеркнуть, что нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.
Льготы могут быть общими, региональными или селективными.
К закрепленным в действующем законодательстве льготам относятся, например, отсрочка или рассрочка уплаты налога, налоговый кредит, инвестиционный налоговый кредит и др.
Отсрочка или рассрочка по уплате налога представляют собой изменение срока уплаты налога при наличии оснований, предусмотренных ст.64 НК РФ, на срок от одного до шести месяцев соответственно с единовременной или поэтапной уплатой налогоплательщиком суммы задолженности.
Отсрочка или рассрочка по уплате налога могут быть предоставлены заинтересованному лицу, например, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:
причинения этому лицу ущерба в результате стихийного бедствия, технологической катастрофы или иных обстоятельств непреодолимой силы;
задержки этому лицу финансирования из бюджета или оплаты выполненного этим лицом государственного заказа;
угрозы банкротства этого лица в случае единовременной выплаты им налога;
если имущественное положение физического лица исключает возможность единовременной уплаты налога;
если производство и (или) реализация товаров, работ или услуг лицом носит сезонный характер. Перечень отраслей и видов деятельности, имеющих сезонный характер, утверждается Правительством РФ;
иных оснований, предусмотренных Таможенным кодексом РФ в отношении налогов, подлежащих уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации.
Отсрочка или рассрочка по уплате налога могут быть предоставлены по одному или нескольким налогам.
Заявление о предоставлении отсрочки или рассрочки с указанием оснований подается в соответствующий уполномоченный орган. К этому заявлению прилагаются документы, подтверждающие наличие соответствующих оснований. Копия указанного заявления направляется заинтересованным лицом в десятидневный срок в налоговый орган по месту его учета.
По требованию уполномоченного органа заинтересованным лицом представляются уполномоченному органу документы об имуществе, которое может быть предметом залога, либо поручительство.
Решение о предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога или об отказе в ее предоставлении принимается уполномоченным органом в течение одного месяца со дня получения заявления заинтересованного лица.
По ходатайству заинтересованного лица уполномоченный орган вправе принять решение о временном (на период рассмотрения заявления о предоставлении отсрочки или рассрочки) приостановлении уплаты суммы задолженности заинтересованным лицом. Копия такого решения представляется заинтересованным лицом в налоговый орган по месту его учета в пятидневный срок со дня принятия решения.
Решение о предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога должно содержать указание на сумму задолженности, налог, по уплате которого предоставляется отсрочка или рассрочка, сроки и порядок уплаты суммы задолженности и начисляемых процентов, а также в соответствующих случаях документы об имуществе, которое является предметом залога, либо поручительство.
Решение об отказе в предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога должно быть мотивированным.
Это решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в порядке, установленном законодательством РФ.
Законами субъектов Российской Федерации могут быть установлены дополнительные основания и иные условия предоставления отсрочки и рассрочки уплаты региональных и местных налогов.
Правила настоящей статьи применяются также в отношении порядка и условий предоставления отсрочки или рассрочки по уплате сборов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Налоговый кредит представляет собой изменение срока уплаты налога на срок от трех месяцев до одного года при наличии оснований, указанных в НК РФ (ст.65).
Налоговый кредит может быть предоставлен по одному или нескольким налогам.
Он предоставляется заинтересованному лицу по его заявлению и оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и указанным лицом.
Решение уполномоченного органа о предоставлении налогового кредита является основанием для заключения договора о налоговом кредите, который должен быть заключен в течение семи дней после принятия такого решения.
Договор должен предусматривать сумму задолженности (с указанием на налог, по уплате которого предоставлен налоговый кредит), срок действия договора, начисляемые на сумму задолженности проценты, порядок погашения суммы задолженности и начисленных процентов, документы об имуществе, которое является предметом залога, либо поручительство, ответственность сторон.
Инвестиционный налоговый кредит представляет собой такое изменение срока уплаты налога, при котором организации при наличии оснований, указанных в НК РФ (ст.66), предоставляется возможность в течение определенного срока и в определенных пределах уменьшать свои платежи по налогу с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов.
Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен по налогу на прибыль (доход) организации, а также по региональным и местным налогам.
Решение о его предоставлении по налогу на прибыль (доход) организации в части, поступающей в бюджет субъекта Российской Федерации, принимается финансовым органом этого субъекта Федерации.
Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен на срок от одного года до пяти лет.
Организация, получившая его, вправе уменьшать свои платежи по соответствующему налогу в течение срока действия договора об инвестиционном налоговом кредите. Уменьшение производится по каждому платежу соответствующего налога, по которому предоставлен кредит, за каждый отчетный период до тех пор, пока сумма, не уплаченная организацией в результате всех таких уменьшений (накопленная сумма кредита), не станет равной сумме кредита, предусмотренной соответствующим договором. Конкретный порядок уменьшения налоговых платежей определяется заключенным договором об инвестиционном налоговом кредите.
В каждом отчетном периоде (независимо от числа договоров об инвестиционном налоговом кредите) суммы, на которые уменьшаются платежи по налогу, не могут превышать 50% размеров соответствующих платежей по налогу, определенных по общим правилам без учета наличия договоров об инвестиционном налоговом кредите. При этом накопленная в течение налогового периода сумма кредита не может превышать 50% размеров суммы налога, подлежащего уплате организацией за этот налоговый период. Если накопленная сумма кредита превышает предельные размеры, на которые допускается уменьшение налога, для такого отчетного периода, то разница между этой суммой и предельно допустимой суммой переносится на следующий отчетный период.
Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен организации, являющейся налогоплательщиком соответствующего налога, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:
проведение этой организацией научно-исследовательских или опытно-конструкторских работ либо технического перевооружения собственного производства, в том числе направленного на создание рабочих мест для инвалидов или защиту окружающей среды от загрязнения промышленными отходами;
осуществление этой организацией внедренческой или инновационной деятельности, в том числе создание новых или совершенствование применяемых технологий, создание новых видов сырья или материалов;
выполнение этой организацией особо важного заказа по социально-экономическому развитию региона или предоставление ею особо важных услуг населению.
Инвестиционный налоговый кредит предоставляется в сумме, установленной Налоговым кодексом.
Основания для получения инвестиционного налогового кредита должны быть документально подтверждены заинтересованной организацией.
Инвестиционный налоговый кредит предоставляется на основании заявления организации и оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и этой организацией.
Форма договора об инвестиционном налоговом кредите устанавливается органом исполнительной власти, принимающим решение о его предоставлении.
Решение принимается уполномоченным органом в течение одного месяца со дня получения заявления. Наличие у организации одного или нескольких договоров об инвестиционном налоговом кредите не может служить препятствием для заключения с этой организацией другого договора об инвестиционном налоговом кредите по иным основаниям.
Договор должен предусматривать порядок уменьшения налоговых платежей, сумму кредита (с указанием налога, по которому организации предоставлен инвестиционный налоговый кредит), срок действия договора, начисляемые на сумму кредита проценты, порядок погашения суммы кредита и начисленных процентов, документы об имуществе, которое является предметом залога, либо поручительство, ответственность сторон.
Договор должен содержать положения, в соответствии с которыми не допускаются в течение срока его действия реализация или передача во владение, пользование или распоряжение другим лицам оборудования или иного имущества, приобретение которого организацией явилось условием для предоставления инвестиционного налогового кредита, либо определяются условия такой реализации (передачи).
Не допускается устанавливать проценты на сумму кредита по ставке менее одной второй и превышающей три четвертых ставки рефинансирования ЦБ РФ.
Копия договора представляется организацией в налоговый орган по месту ее учета в пятидневный срок со дня заключения договора.
Законом субъекта Российской Федерации и нормативными правовыми актами, принятыми представительными органами местного самоуправления по региональным и местным налогам, соответственно могут быть установлены иные основания и условия предоставления инвестиционного налогового кредита, включая сроки его действия и ставки процентов на сумму кредита.
В качестве специфичного средства налогового стимулирования можно рассматривать также специальные налоговые режимы, такие, например, как упрощенная система налогообложения для субъектов малого предпринимательства, реструктуризация кредиторской задолженности по налогам, сборам, пеням и штрафам и др.

§ 3. Государственный контроль за предпринимательской деятельностью

Контроль - одно из средств государственного регулирования экономики и предпринимательской деятельности. Поскольку государственный контроль осуществляется государственными органами, его следует рассматривать как одну из форм реализации государственной власти.
Государственный контроль в сфере предпринимательской деятельности представляет собой систему проверки и наблюдения за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями требований нормативных актов при осуществлении предпринимательской деятельности.
Разновидностью контроля является надзор, который подразделяется на общий надзор прокуратуры за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе в сфере хозяйственной деятельности, и административный надзор.
Согласно науке административного права, отличие контроля от надзора сводится к следующим наиболее характерным чертам:
а) органы надзора (в том числе прокурорского) выполняют свои функции и полномочия в отношении тех объектов, которые им организационно не подчинены; органы контроля - в основном в отношении организационно подчиненных и в некоторых случаях в отношении неподчиненных объектов;
б) в процессе контроля могут применяться меры дисциплинарного воздействия в отношении виновных лиц; в процессе же административного надзора применяются меры административного воздействия к физическим и юридическим лицам;
в) органы контроля занимаются проверкой различных сторон деятельности подконтрольных объектов; органы административного надзора проверяют соблюдение специальных правил на поднадзорных им объектах*(426).
Виды контроля различаются в зависимости от оснований его классификации. Так, объем проверяемой деятельности позволяет выделить общий контроль и специальный контроль. К специальному может быть отнесен, например, валютный контроль, налоговый контроль, бюджетный контроль и др.
В зависимости от стадии контроля и цели проверки выделяют предварительный, текущий и последующий контроль. Предварительный контроль имеет своей целью предупреждение и профилактику соблюдения параметров предпринимательской деятельности. Текущий контроль преследует цель оценки реально осуществляемой предпринимательской деятельности. Последующий контроль предполагает проверку исполнения тех или иных решений государственных органов в сфере предпринимательской деятельности и соответствующих результатов.
В зависимости от того, кем осуществляется контроль и характера полномочий контролирующих органов, выделяются:
контроль Президента РФ;
контроль органов законодательной (представительной) власти;
контроль органов исполнительной власти;
контроль органов судебной власти.
Все виды контроля так или иначе влияют на предпринимательскую деятельность.
Например, на нее оказывает влияние деятельность Счетной палаты РФ, задачами которой являются, в частности:
организация и осуществление контроля за своевременным исполнением доходных и расходных статей федерального бюджета и бюджетов федеральных внебюджетных фондов по объемам, структуре и целевому назначению;
определение эффективности и целесообразности расходов государственных средств и использования федеральной собственности;
оценка обоснованности доходных и расходных статей проектов федерального бюджета и бюджетов федеральных внебюджетных фондов (хотя напрямую она не связана с контролем за предпринимательской деятельностью, однако оказывает существенное влияние на деятельность предпринимателей).
Значение налогового контроля для предпринимательской деятельности огромно. Однако он не является контролем за собственно предпринимательской деятельностью. Основная его задача заключается в проверке выполнения предпринимателем требований законодательства по выплате налогов и иных налоговых платежей.
С точки зрения предмета предпринимательского права наибольший интерес представляет непосредственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности.
К непосредственному контролю за предпринимательской деятельностью следует отнести, например, контроль лицензирующим органом соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий.
Лицензирующие органы в пределах компетенции вправе:
проверять деятельность лицензиата на предмет соответствия осуществляемой лицензиатом деятельности лицензионным требованиям и условиям;
запрашивать и получать от лицензиата объяснения и справки по вопросам, возникающим при проверках;
составлять на основании результатов проверок акты (протоколы) с указанием конкретных нарушений;
выносить решения, обязывающие лицензиата устранить выявленные нарушения, устанавливать сроки устранения таких нарушений;
выносить предупреждение лицензиату;
осуществлять иные предусмотренные законодательством РФ полномочия.
Непосредственный государственный контроль за предпринимательской деятельностью предусмотрен при международных автомобильных перевозках*(427).
Одним из характерных примеров непосредственного контроля за предпринимательской деятельностью является валютный контроль. Его цель - обеспечение соблюдения валютного законодательства при валютных операциях.
Основные направления валютного контроля:
а) определение соответствия проводимых валютных операций действующему законодательству и наличия необходимых для них лицензий и разрешений;
б) проверка выполнения резидентами обязательств в иностранной валюте перед государством, а также обязательств по продаже иностранной валюты на внутреннем рынке РФ;
в) проверка обоснованности платежей в иностранной валюте;
г) проверка полноты и объективности учета и отчетности по валютным операциям, а также по операциям нерезидентов в валюте РФ.
Валютный контроль в Российской Федерации осуществляется органами валютного контроля и их агентами.
Органы и агенты валютного контроля в пределах своей компетенции:
а) контролируют проводимые в Российской Федерации резидентами и нерезидентами валютные операции, соответствие этих операций законодательству, условиям лицензий и разрешений, а также соблюдение ими актов органов валютного контроля;
б) проверяют валютные операции резидентов и нерезидентов в Российской Федерации.
Органы валютного контроля определяют порядок и формы учета, отчетности и документации по валютным операциям резидентов и нерезидентов.
Важнейшим этапом в развитии законодательства о государственном контроле (надзоре) явилось принятие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"*(428), который регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством РФ.
Предмет действия названного Закона ограничен понятием государственного контроля (надзора), определение которого содержится в Законе и суть которого состоит в проведении проверки выполнения юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами*(429).
К числу обязательных относятся, например, требования, установленные государственными стандартами, обеспечивающие безопасность продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества людей, техническую и информационную совместимость, взаимозаменяемость продукции, единство методов их контроля и маркировки; обязательные требования к безопасности товаров (работ, услуг) устанавливаются также санитарными и ветеринарными правилами и нормами и др.
Положения рассматриваемого Закона не применяются к отношениям, связанным с проведением налогового, валютного, бюджетного контроля, банковского и страхового надзора, таможенного, иммиграционного, лицензионного и некоторых других видов специального контроля (п.1 ст.3 Закона).
Исходя из анализа норм Федерального закона можно назвать следующие органы федеральной исполнительной власти, которые должны руководствоваться указанным Законом при осуществлении государственного контроля (надзора) за соблюдением обязательных требований к товарам (работам, услугам): Госстандарт России, Госстрой России, Минздрав России, Минэкономразвития России, МАП России, Минсельхоз России и некоторые другие.
Следует особо отметить закрепление в Законе принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), к числу которых относятся:
презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя;
открытость и доступность для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, выполнение которых проверяется при проведении государственного контроля (надзора);
установление обязательных требований федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами;
соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля (надзора);
ответственность органов государственного контроля (надзора) и их должностных лиц при проведении государственного контроля (надзора) за нарушение законодательства РФ и др.
К бесспорным достоинствам Закона следует отнести установление четких и детальных требований к организации и проведению мероприятий по контролю. К их числу относятся, в частности, требования о том, что продолжительность мероприятия по контролю не должна превышать один месяц, а также то, что в отношении одного юридического лица, в том числе предпринимательской организации, или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года.
С учетом всевозрастающего числа саморегулируемых организаций установлено, что в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - членов саморегулируемой организации, солидарно несущих в соответствии с уставными документами субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный членами указанной организации вследствие несоблюдения обязательных требований, предъявляемых к профессиональной деятельности, являющейся предметом саморегулирования, устанавливается порядок государственного контроля (надзора), предусматривающий проведение плановых мероприятий по контролю в отношении 10% от общего числа членов саморегулируемой организации, но не менее чем в отношении двух ее членов, определяемых по выбору органа государственного контроля (надзора).
В случае выявления нарушений обязательных требований членами саморегулируемой организации должностные лица органа государственного контроля (надзора) обязаны при проведении плановых мероприятий по контролю сообщить саморегулируемой организации о выявленных нарушениях.
К числу дополнительных гарантий прав предпринимателей при осуществлении государственного контроля следует отнести ряд ограничений, устанавливаемых Законом, при проведении соответствующих мероприятий, в соответствии с которыми должностные лица органов государственного контроля (надзора) не вправе:
проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции органа государственного контроля (надзора), от имени которого действуют должностные лица;
осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей;
требовать представление документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы документов, относящихся к предмету проверки;
требовать образцы (пробы) продукции для проведения их исследований (испытаний), экспертизы без оформления акта об отборе образцов (проб) продукции в установленной форме и в количестве, превышающем нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами;
распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну и полученную в результате проведения мероприятий по контролю, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ;
превышать установленные сроки проведения мероприятий по контролю.
Должностные лица и (или) представители юридического лица и индивидуальные предприниматели и (или) их представители при проведении мероприятий по контролю имеют право:
непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;
получать информацию, предоставление которой предусмотрено рассматриваемым Законом и иными нормативными правовыми актами;
знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора);
обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством РФ.
Юридические лица и индивидуальные предприниматели обеспечивают по требованию органа государственного контроля (надзора) присутствие своих должностных лиц, ответственных за организацию и проведение мероприятий по выполнению обязательных требований, и (или) своих представителей при проведении мероприятий по контролю.
Вред, причиненный юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю вследствие действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении государственного контроля (надзора), признанных в порядке, установленном законодательством РФ, неправомерными, подлежит возмещению.
Защита прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) осуществляется в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством РФ.
Заявления об обжаловании действий (бездействия) органов государственного контроля (надзора) и их должностных лиц подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством РФ.
Нормативные правовые акты, принятые органами государственного контроля (надзора) в нарушение законодательства РФ, признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством РФ.
В настоящей главе в силу ограниченности объема учебника рассмотрены лишь отдельные средства государственного регулирования предпринимательства. Не меньшее значение имеют и иные инструменты регулирования, например такие, как бухгалтерский учет и отчетность, цена, государственный заказ и др.

Краткие выводы

1. Государственное регулирование - объективная необходимость развития рыночной экономики. Степень государственного регулирования зависит от уровня развития рыночных отношений.
2. Четкое формулирование и закрепление в нормативных актах государственной экономической политики - необходимое условие эффективного применения средств и методов государственного регулирования экономики.
3. Правовое обеспечение рыночных отношений - средство государственного регулирования экономики. Применение средств государственного регулирования возможно лишь в правовых формах.
4. Необходимое условие эффективного государственного регулирования - учет интересов субъектов рыночных отношений.
5. Государственный сектор экономики - важная составная часть рынка и инструмент государственного регулирования.
6. При государственном регулировании сочетаются как прямые, так и косвенные методы.
7. Прогнозирование и планирование - инструменты не только командно-административной, но и рыночной экономики.
8. Государственный контроль и надзор - эффективное средство государственного регулирования в сфере предпринимательской деятельности.

Вопросы

1. В чем состоит объективная необходимость государственного регулирования экономики?
2. Каково соотношение государственной экономической политики и государственного регулирования экономики?
3. Дайте краткую характеристику субъектов отношений по государственному регулированию экономики.
4. Охарактеризуйте объекты государственного регулирования экономики.
5. Какова роль государственного сектора в условиях рыночной экономики?
6. Перечислите прямые и косвенные методы государственного регулирования экономики.
7. Дайте понятие лицензирования отдельных видов деятельности.
8. Как соотносятся понятия "прогнозирование" и "планирование"?
9. Что понимается под государственным контролем и надзором в сфере предпринимательской деятельности?
10. Назовите цели и средства валютного контроля.

Рекомендуемая литература

Административно-правовое регулирование экономических отношений. М., 2001.
Государственное регулирование рыночной экономики / Под общ. ред. В.И. Кушлина, Н.А. Волгина. М., 2000.
Государственное регулирование экономики / Под ред. А.Н. Петрова. Ч. 1, 2. СПб., 1999.
Кучеров И.И. Налоговое право России. М., 2001.
Лященко В.П. Государственное регулирование деятельности коммерческих организаций. М., 2001.
Общая теория государства и права / Отв. ред. М.Н. Марченко. Теория государства. М., 1998. Т.1.
Стиглиц Дж.Ю. Экономика государственного сектора / Пер. с англ. М., 1997.
Теория переходной экономики. Учебное пособие / Под ред. В.В. Гересименко. М., 1997. Т.1, 2.
Управление государственной собственностью: Учебник / Под ред. В.И. Кошкина, В.М. Шупыро. М., 1997.
Участие государства в коммерческой деятельности. М., 2001.
Ходов Л.Г. Основы государственной экономической политики: Учебник. М., 1997.
Шамхалов Ф.И. Государство и экономика (власть и бизнес). М., 1999.

Глава 10. Приватизация и ее роль в становлении
и развитии предпринимательской деятельности в Российской Федерации

§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества. § 2. Законодательство Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества. § 3. Субъекты отношений по приватизации государственного и муниципального имущества. § 4. Объекты приватизации и их классификация. § 5. Порядок и способы проведения приватизации

Основные понятия

Аукцион - способ приватизации имущества путем проведения открытых торгов, в ходе которых право приобретения имущества принадлежит покупателю, предложившему за него наиболее высокую цену.
Золотая акция - специальное право на участие Российской Федерации и ее субъектов в управлении открытыми акционерными обществами, предоставляющее в числе прочего право вето при принятии общим собранием акционеров решений по вопросам, указанным в законе.
Конкурс - способ приватизации имущества путем проведения открытых торгов, в ходе которых право приобретения имущества принадлежит покупателю, предложившему наиболее высокую цену за указанное имущество, при условии выполнения им условий конкурса.
Нормативная цена государственного или муниципального имущества - минимальная цена, по которой возможно отчуждение этого имущества, определяемая в порядке, установленном Правительством РФ.
Покупатели государственного и муниципального имущества - физические и юридические лица, за изъятиями, установленными законом, приобретающие в собственность объекты приватизации.
Порядок приватизации - предусмотренный законодательством процесс принятия решения о приватизации государственного и муниципального имущества.
Приватизационный чек - государственная ценная бумага целевого назначения на предъявителя, используемая как платежное средство для приобретения объектов приватизации.
Приватизация государственного и муниципального имущества - возмездное отчуждение находящегося в собственности Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований имущества (объектов приватизации) в собственность физических и юридических лиц.
Специализированный аукцион - способ продажи акций на открытых торгах, при котором все победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене за одну акцию.
Специализированный чековый аукцион - продажа акций приватизируемых государственных и муниципальных предприятий на аукционе исключительно за приватизационные чеки.
Способы приватизации - предусмотренные законом о приватизации действия государственных органов, направленные на возмездное отчуждение государственного и муниципального имущества в собственность граждан и юридических лиц.

Основные нормативные акты

Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" // Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст.89.
Постановление Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г. N 2980-1 "Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год" (с изм. от 25 декабря 1992 г. и от 1 июля 1993 г.) // Ведомости РФ. 1992. N 28. Ст.1617; 1993. N 2. Ст.79; N 28. Ст.1073.
Указ Президента РФ от 22 января 1992 г. N 66 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий" // Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст.312.
Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" // САПП РФ. 1992. N 1. Ст.3.
Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 "О Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" // САПП РФ. 1994. N 1. Ст.2.
Указ Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 "Об Основных положениях Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года" // СЗ РФ. 1994. N 13. Ст.1478.

§ 1. Понятие приватизации государственного
и муниципального имущества

Существование социалистического способа производства в нашей стране основывалось в числе прочего на едином фонде государственной собственности. Реформирование экономики страны в конце 80-х гг. ХХ в., отказ от административно-командных методов управления и постепенный переход к рыночным отношениям потребовал соответствующих изменений в системе отношений собственности на средства производства. Уже в середине 80-х гг. появились правовые конструкции, опосредующие перевод государственных предприятий на самоокупаемость и хозрасчет, в том числе путем создания арендных и иных коллективных предприятий. Но для устранения монопольного положения государственных предприятий и создания независимых и самостоятельных хозяйствующих субъектов были необходимы более радикальные методы, направленные на разгосударствление экономики. Термин "разгосударствление" широко использовался в нормативных актах, часто одновременно с понятием приватизации, при этом основное различие между указанными понятиями основывалось на правовом статусе лица, приобретающего государственное имущество (коллективные и частные предприятия)*(430). Законодательство этого периода широко использовало экономические термины, выделяя особо коллективные формы собственности. Преобразование государственной собственности в коллективную, основанную на существовании "коллективных" (арендных) предприятий, традиционно рассматривалось как "разгосударствление". Приватизация понималась как один из способов разгосударствления, направленный на преобразование государственной собственности в частную*(431). Таким образом, сущность приватизации заключается в изменении формы собственности и субъекта права собственности на имущество. Следовательно, приватизация представляет собой процесс реформирования государственной собственности путем передачи государственного имущества в собственность граждан и юридических лиц (частную собственность) в целях формирования слоя новых собственников и освобождения государства от затрат по содержанию части имущества (неэффективное производство и др.) и управлению им.
В экономическом смысле под приватизацией понимается "преобразование отношений собственности путем передачи или продажи на различных условиях государственной и муниципальной собственности частным и коллективным хозяйствующим субъектам"*(432). В.А. Виноградов, С.Я. Веселовский под приватизацией предприятия понимают инициированный государством и оформленный соответствующими законодательными актами процесс ограничения правомочий государства как субъекта собственности, хозяйствования и/или управления; под приватизацией экономики - происходящий в рамках национальной хозяйственной системы процесс сокращения масштабов государственного сектора, а также структурное перераспределение прав собственников в пользу частного капитала за счет уменьшения удельного веса государства в производстве валового национального продукта*(433).
Термин "приватизация государственного имущества" традиционно использовался и используется для обозначения передачи в частную собственность имущества государственных (муниципальных) предприятий, несмотря на то что объектами приватизации являются и иные виды государственного имущества (жилье, земельные участки и др.). Понятие "приватизации" в качестве юридического термина появилось в Законе РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-I "О приватизации государственных и муниципальных предприятий Российской Федерации"*(434). Под приватизацией понималось приобретение гражданами, акционерными обществами (товариществами) у государства в частную собственность предприятий как имущественных комплексов, а также иных объектов: цехов, производств, участков, оборудования, зданий, сооружений, материальных и нематериальных активов предприятий, долей (паев, акций) государства в капитале акционерных обществ (товариществ) и др. (ст.1 Закона).
Данное определение содержало в себе ряд недостатков, в том числе:
неоправданное ограничение круга лиц, являвшихся приобретателями государственного имущества;
использование неюридической терминологии в определении объектов приватизации (цех, участок и т.п.);
отсутствие указания на возмездность отношений, связанных с приватизацией государственного имущества.
В ГК РФ приватизация государственного и муниципального имущества понимается как передача имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества (ст.217 ГК). Данное понимание приватизации, устраняя ряд юридических недостатков терминологии, все же требовало дополнительной детализации в специальном законодательстве. Модификация законодательства о приватизации, начавшаяся в 1997 г., изменила и легальное определение приватизации.
Действующее законодательство понимает под приватизацией государственного и муниципального имущества возмездное отчуждение находящегося в собственности Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований имущества (объектов приватизации) в собственность физических и/или юридических лиц (ст.1 Закона о приватизации 2001 г.).
Легальное определение приватизации изменялось и развивалось на протяжении ряда лет, в том числе в результате изменения ее целей и методов.
От приватизации следует отличать иные отношения, возникающие при отчуждении в частную собственность государственного и муниципального имущества, в том числе при распоряжении государственными и муниципальными унитарными предприятиями закрепленным за ними государственным имуществом.
Законодательство о приватизации не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении:
государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными и муниципальными учреждениями имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении;
государственного и муниципального имущества на основании судебного решения.
Отчуждение государственного и муниципального имущества в указанных случаях регулируется иными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Так, например, отчуждение имущества государственного предприятия, признанного в установленном порядке банкротом, регулируется Законом о банкротстве, а не законодательством о приватизации. Таким образом, указанные отношения не подпадают под понятие приватизации.

§ 2. Законодательство Российской Федерации о приватизации
государственного и муниципального имущества

Правовое регулирование приватизации государственных и муниципальных предприятий осуществляется нормативными актами различного уровня: федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Законодательство о приватизации имеет определенную специфику, регулируя отношения, в которых государство играет главенствующую роль. Эта роль проявляется также и в том, что нормы законодательства о приватизации, как правило, императивны и имеют приоритетное значение по отношению к нормам гражданского права при регулировании соответствующих отношений.
Основу правового регулирования приватизации составляют федеральные законы о приватизации: 1991, 1997 и 2001 гг. Правовой основой осуществления приватизации государственных предприятий стал вышеупомянутый Закон 1991 г., которым определялись порядок и способы приватизации, льготы, предоставляемые при приватизации, основания и порядок признания недействительными сделок приватизации и многие другие вопросы.
Закон 1991 г. выделял следующие условия приватизации государственных предприятий:
1) нахождение приватизируемого объекта в государственной (муниципальной) собственности;
2) принадлежность покупателя к субъектам частной собственности;
3) возмездный характер приобретения приватизируемых объектов.
Как правило, приватизация предприятий носила возмездный характер, т.е. приобретение объектов приватизации осуществлялось за плату. Исключением из общего правила стало их приобретение за приватизационные чеки, бесплатно распространяемые среди населения.
Закон 1991 г. утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"*(435), существенно изменившего понятие и условия приватизации.
Основные изменения порядка приватизации заключались в числе прочего в следующих принципах:
обязательная возмездность приватизации;
законодательное определение способов приватизации;
принятие государственной программы приватизации государственного имущества в Российской Федерации в форме федерального закона;
существенное изменение некоторых способов приватизации. Так, приватизация путем приобретения государственных и муниципальных предприятий по конкурсу заменена на продажу государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями;
ужесточение правовых последствий несоблюдения законодательства о приватизации покупателями государственного имущества, в том числе ограничение прав победителя коммерческого конкурса, изменение момента перехода права собственности на приватизируемое имущество.
Закон 1997 г. утратил силу в связи с принятием 21 декабря 2001 г. Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества", вступившего в силу с 27 апреля 2002 г., по истечении трех месяцев с момента его опубликования. Сохранив существовавшее в законодательстве понятие приватизации, новый Закон отграничил приватизацию государственного имущества от иных способов его передачи в частную собственность, например на основании судебного решения, а также изменил порядок и способы приватизации предприятий. Из числа способов приватизации исключен один из основных и первоначальных ее способов - выкуп арендованного государственного или муниципального имущества, но в то же время добавлены новые способы приватизации, такие как: продажа за пределами территории РФ находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ; продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг; продажа указанного имущества посредством публичного предложения; продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены. Изменен статус программы приватизации: прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества подлежит ежегодному утверждению Правительством РФ.
Цели, приоритеты и ограничения при проведении приватизации в Российской Федерации устанавливались Государственной программой приватизации. В период приватизации существовало три программы приватизации: на 1992-1993 гг., на 1994 г. и на период после 1994 г. Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 г. утверждена постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г. N 2980-1 (с изм. от 25 декабря 1992 г. и от 1 июля 1993 г.) и применялась как в 1992, так и в 1993 г. Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 "О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" была утверждена новая программа приватизации, введенная в действие с 1 января 1994 г. Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 "Об Основных положениях Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года" были установлены цели и порядок применения положений Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284, после завершения срока действия приватизационных чеков.
Программы приватизации устанавливали классификацию объектов и предприятий по возможности их приватизации, способы приватизации и льготы, предоставляемые при приватизации, образование и распределение средств от приватизации, требования к местным программам приватизации и другие условия приватизации.
Большое значение для правового регулирования приватизации имели указы Президента РФ, определяющие способы и порядок приватизации, компетенцию государственных органов в период приватизации и т.п. Основную роль в правовом регулировании процесса приватизации сыграл Указ Президента РФ от 22 января 1992 г. N 66 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий", которым было утверждено 7 различных Положений, в том числе о порядке оформления документов на приватизацию, о приватизации предприятий на аукционе и по конкурсу, о работе комиссий по приватизации и некоторые другие. Порядок приватизации имущества, сданного в аренду, также определялся Указом Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду"*(436).
Реализация основного способа приватизации - преобразования государственных и муниципальных предприятий в акционерные общества также регулировалась Указом Президента. Порядок преобразования был определен Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" (далее - Указ N 721), утвердившим Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа и Типовой устав акционерного общества.
Постановления Правительства РФ принимались на основании и во исполнение указов Президента, определяя порядок приватизации в конкретных отраслях промышленности, а также детализируя и уточняя положения указов Президента. Так, во исполнение Указа N 721 было принято постановление Правительства РФ от 4 августа 1992 г. N 547 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества"*(437), которым было утверждено Положение о порядке регистрации выпуска акций акционерных обществ открытого типа, учрежденных в процессе приватизации, и типовой план приватизации.
Усиление нормотворческих функций Правительства РФ произошло после принятия Закона 1997 г., предусматривавшего принятие Правительством соответствующих нормативных актов. Во исполнение Закона Правительством РФ были приняты постановления, регулирующие отдельные способы приватизации:
от 27 марта 1998 г. N 356 "Об утверждении Положения о продаже на аукционе государственного или муниципального имущества"*(438);
от 23 мая 1998 г. N 487 "Об утверждении Положения о продаже на специализированном аукционе находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации"*(439);
от 9 ноября 1998 г. N 1311 "Об утверждении Положения о продаже на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями государственного или муниципального имущества"*(440).
Особую роль в правовом регулировании приватизации сыграли нормативные акты Министерства имущественных отношений РФ (в период приватизации - Госкомимущество). Нормативные акты Госкомимущества разъясняли порядок применения законодательства при приватизации предприятий, определяя технические и организационные ее процедуры, особенности приватизации предприятий в отдельных отраслях промышленности, а также устраняя пробелы действующего законодательства в регулировании приватизации и функционировании создаваемых акционерных обществ. К числу наиболее значимых нормативных актов Госкомимущества следует отнести следующие распоряжения:
от 15 февраля 1994 г. N 342-р "Об утверждении Положения об инвестиционном конкурсе по продаже пакетов акций акционерных обществ, созданных в порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий"*(441);
от 4 ноября 1992 N 701-р "Об утверждении и введении в действие Положения о продаже акций в процессе приватизации и Положения о специализированных чековых аукционах"*(442);
от 18 апреля 1994 г. N 840-р "Об утверждении Положения о реестре акционеров акционерного общества"*(443).
В целом законодательство о приватизации характеризуется постоянным изменением и совершенствованием принятых нормативных актов, большим количеством подзаконных нормативных актов, восполняющих существующие пробелы законодательного регулирования, краткосрочность действия многих нормативных актов. Все это обусловлено особенностями приватизации в нашей стране, в том числе сочетанием масштабности приватизации и ограниченности ее сроков.

§ 3. Субъекты отношений по приватизации государственного
и муниципального имущества

В процессе приватизации государственного и муниципального имущества между ее участниками возникают соответствующие общественные отношения, регулируемые правом. В правовой литературе распространено мнение о существовании особых "приватизационных правоотношений"*(444). В качестве субъектов указанных отношений выступают, с одной стороны, собственники государственного и муниципального имущества, а также уполномоченные ими лица и органы, а с другой стороны - лица, являющиеся приобретателями (покупателями) имущества.
Государственной собственностью в РФ является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации) (ст.214 ГК РФ). Муниципальной собственностью является имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям (ст.215 ГК РФ). То есть собственником государственного и муниципального имущества, а следовательно, и субъектом приватизационных отношений являются соответственно Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.
Разделение государственной собственности, а также выделение муниципальной собственности было проведено на основании постановления Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность". Дальнейшее разграничение государственной собственности и отнесение государственного имущества к федеральной собственности и к собственности субъектов Российской Федерации осуществляется в порядке, установленном законом.
От имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации права собственника осуществляют соответствующие органы и лица. Закон о приватизации 2001 г. наделяет правом действовать от имени Российской Федерации при приватизации федерального имущества Правительство РФ. В пределах своей компетенции Правительство РФ:
ежегодно утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества на соответствующий год;
руководит работой федеральных органов исполнительной власти по вопросам приватизации федерального имущества;
принимает решения об условиях приватизации федерального имущества;
осуществляет контроль за приватизацией федерального имущества.
Правительство РФ вправе наделить федеральный орган исполнительной власти полномочиями по осуществлению функций приватизации федерального имущества. Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по приватизации федерального имущества является Министерство имущественных отношений РФ (ранее - Мингосимущество, Госкомимущество), действующее на основании Указа Президента РФ от 30 сентября 1997 г. N 1063 "О Министерстве государственного имущества Российской Федерации"*(445) и Положения о Министерстве имущественных отношений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 3 июня 2002 г. N 377*(446). По специальному поручению Правительства РФ от его имени функции по продаже приватизируемого федерального имущества могут осуществлять специализированные государственные учреждения. Таким образом, действующее законодательство ограничивает компетенцию федеральных органов исполнительной власти и иных государственных учреждений по принятию решений о приватизации и продаже имущества, закрепляя указанные полномочия непосредственно за Правительством РФ. Ранее действовавший Закон 1997 г. определял особую категорию субъектов в отношениях приватизации - продавцов федерального имущества (ст.10 Закона), которыми являлись специализированное учреждение и назначенные им представители. Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 1997 г. N 1438 "О специализированном учреждении по продаже федерального имущества" в качестве специализированного учреждения был определен Российский фонд федерального имущества (РФФИ). Правовое положение РФФИ было определено Положением о Российском фонде федерального имущества*(447), утвержденным Указом Президента РФ от 17 декабря 1993 г. N 2173 "Вопросы Российского фонда федерального имущества"*(448). В настоящее время правовое положение РФФИ установлено постановлением Правительства РФ от 25 декабря 2002 г. N 925 "О Российском фонде федерального имущества"*(449).
Соответствующие специализированные учреждения - фонды имущества были созданы и в субъектах Российской Федерации. Их правовое положение определялось распоряжением РФФИ от 14 апреля 1994 г. N 76 "Об утверждении Примерного Положения о фонде имущества республики в составе Российской Федерации, края, области, автономной области, автономного округа, городов Москвы и Санкт-Петербурга, наделенного полномочиями местного отделения Российского фонда федерального имущества"*(450).
Федеральное законодательство не определяет структуру и компетенцию органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления при приватизации государственного и муниципального имущества. Указанные вопросы должны определяться законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления соответственно.
Лица, приобретающие объекты приватизации, традиционно назывались и называются покупателями государственного и муниципального имущества (ст.5 Закона о приватизации 2001 г.). Надо признать не совсем удачным выбор данного термина, поскольку не все способы приватизации представляют собой разновидность гражданско-правового договора купли-продажи. Покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований превышает 25%. Таким образом, покупателями при приватизации не могут быть государственные и муниципальные предприятия, а также иные юридические лица (общества, товарищества), имеющие определенную долю государственной собственности. Подобное ограничение установлено исходя из смысла приватизации, при которой государственное имущество должно быть передано только в частную собственность, в противном случае передача имущества не будет являться приватизацией. Открытые акционерные общества не могут являться покупателями размещенных ими акций, подлежащих приватизации, поскольку это будет противоречить законодательству об акционерных обществах.
Обязанность доказать свое право на приобретение государственного и муниципального имущества возлагается на покупателя. В случае, если впоследствии будет установлено, что покупатель государственного или муниципального имущества не имел законного права на его приобретение, соответствующая сделка признается ничтожной.
Особую категорию покупателей всегда составляли нерезиденты - иностранные инвесторы. Ранее действовавшее законодательство ограничивало участие нерезидентов в приватизации предприятий (разд.10 Программы приватизации 1993 г.). Так, например, решения о возможности допуска иностранных инвесторов к участию в приватизации объектов и предприятий оборонной промышленности, нефтяной и газовой промышленности, по добыче и переработке руд стратегических материалов, драгоценных и полудрагоценных камней, драгоценных металлов, радиоактивных и редкоземельных элементов, предприятий транспорта и связи могли быть приняты Правительством РФ или правительствами республик в составе Российской Федерации (в зависимости от вида государственной собственности) (п.10.1 Программы приватизации 1993 г.). Законодательство предусматривало перечень имущества, которое приватизируется с установлением запрета на участие в его приватизации иностранных физических и юридических лиц, а также резидентов Российской Федерации, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических и юридических лиц (ст.4 Закона 1997 г.). Закон 2001 г. (ст.16) не содержит подобных ограничений в отношении нерезидентов, предъявляя лишь дополнительные требования к документам, представляемым иностранными покупателями государственного имущества. А такой способ приватизации, как продажа за пределами территории Российской Федерации находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ, предусматривает привлечение в качестве покупателей исключительно нерезидентов (ст.21 Закона о приватизации 2001 г.).
В отличие от ранее действовавшего Закон 2001 г. не требует обязательного декларирования источников денежных средств, используемых покупателями (юридическими и физическими лицами) при совершении платежей по сделкам приватизации государственной и муниципальной собственности.
Иногда в качестве субъекта приватизационных отношений особо выделяют государственное и муниципальное предприятие, подлежащее приватизации. Но вряд ли можно рассматривать предприятие в процессе приватизации в качестве самостоятельного субъекта приватизационных отношений. Предприятие в процессе приватизации является ее объектом.

§ 4. Объекты приватизации и их классификация

Приватизация в России проводилась в отношении различного рода имущества, каждый из которых имеет особый правовой режим и, как следствие этого, особый порядок приватизации. Но термин "приватизация государственного имущества" традиционно использовался и используется для обозначения передачи в частную собственность имущества государственных (муниципальных) предприятий, несмотря на то, что объектами приватизации являются и иные виды государственного имущества (жилье, земельные участки и др.). Закон о приватизации 2001 г. специально указывает, что его действие не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении земли, за исключением отчуждения земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, в том числе имущественные комплексы; природных ресурсов; государственного и муниципального жилищного фонда и некоторых иных объектов. Аналогичные нормы содержались и в ранее действовавших законах о приватизации, поскольку приватизация указанных объектов имеет особую специфику и регулируется специальным законодательством.
Действующее законодательство о приватизации в качестве основного объекта приватизации определяет государственное и муниципальное имущество. Изменения в направленности приватизации можно проследить даже по изменениям в названиях законов о приватизации (в 1991 г. - приватизация предприятий, в 1997 и 2001 гг. - приватизация имущества). При этом под имуществом, подлежащим приватизации, понимаются имущественные комплексы государственных и муниципальных унитарных предприятий, находящиеся в государственной собственности акции открытых акционерных обществ, а также иное имущество, непосредственно связанное с деятельностью предприятия, например исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.
Закон 1991 г. содержал обширный перечень объектов приватизации, для обозначения которых, как уже отмечено, использовались неюридические понятия и термины. К объектам приватизации относились:
1) предприятия, цеха, производства, участки, иные подразделения этих предприятий;
2) оборудование, здания, сооружения;
3) лицензии, патенты и другие материальные и нематериальные активы предприятий;
4) активы ликвидированных предприятий;
5) доли (паи, акции) государства и местных Советов народных депутатов, приватизируемых предприятий в капитале иных акционерных обществ (товариществ), а также совместных предприятий, коммерческих банков, ассоциаций, концернов, союзов и других объединений предприятий.
Законы 1997 и 2001 гг. отказались от подобного перечисления объектов приватизации, употребив в качестве объекта приватизации понятие государственного и муниципального имущества. При этом под имуществом понимаются предприятия как имущественные комплексы, а также принадлежащие государству, муниципальным образованиям акции акционерных обществ, созданных в процессе приватизации.
Законодательство о приватизации предусматривает определенную классификацию ее объектов, основанием которой является степень возможности приватизации тех или иных объектов. Исходя из этого основания объекты приватизации всегда подразделялись на:
имущество, приватизация которого запрещена;
имущество, приватизация которого ограниченна (данное имущество закрепляется в государственной собственности до принятия решения о его приватизации);
имущество, приватизируемое в особом порядке (по решениям Правительства РФ, без участия нерезидентов и т.п.);
приватизируемые объекты, в том числе в порядке обязательной приватизации.
Фактически приведенная классификация аналогична существующей в гражданском праве классификации вещей на разрешенные к обороту (оборотоспособные), ограниченно оборотоспособные и изъятые из оборота (ст.129 ГК).
Наиболее полно подобная классификация объектов приватизации была проведена в Программе приватизации 1993 г. (разд.2) и Законе 1997 г. (п.3 ст.4).
Закон 2001 г. предусматривает иную классификацию имущества исходя из возможности его приватизации, содержащую два вида имущества:
имущество, не подлежащее приватизации (объекты гражданских прав, оборот которых не допускается (объекты, изъятые из оборота), а также имущество, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности);
имущество, подлежащее приватизации.
При этом имущество, подлежащее приватизации, включает в себя имущество, приватизация которого ограниченна или осуществляется в особом порядке. Во-первых, это стратегические предприятия и акционерные общества, для приватизации которых необходимо соответствующее решение Президента РФ: федеральные государственные унитарные предприятия, осуществляющие производство продукции (работ, услуг), имеющей стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РФ, а также открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и участие Российской Федерации в управлении которыми обеспечивает стратегические интересы государства, обороноспособность и безопасность государства, защиту нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РФ. Во-вторых, акции РАО "Газпром" и РАО "ЕЭС", а также являющиеся субъектами естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок и находящиеся в ведении федерального органа исполнительной власти в области управления железнодорожным транспортом федеральные государственные унитарные предприятия, которые приватизируются на основании федерального закона (ст.7 Закона о приватизации 2001 г.).

§ 5. Порядок и способы проведения приватизации

Порядок приватизации - предусмотренный законодательством процесс принятия решения о приватизации государственного или муниципального имущества. С.И. Комарицкий понимает под порядком приватизации решение двуединой задачи: выбор имущества, подлежащего продаже, и определение организационной схемы, по которой конкретное имущество переходит в собственность физических и юридических лиц*(451).
Действующий федеральный закон, регулирующий порядок приватизации федерального имущества, предусматривает следующие этапы приватизации:
разработка прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества,
принятие решения о приватизации имущества,
приватизация государственного имущества предусмотренным законом способом.
Порядок разработки прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества определяется Правительством РФ. При разработке плана учитываются предложения федеральных органов исполнительной власти о приватизации находящихся в их ведении федеральных государственных унитарных предприятий, а также находящихся в федеральной собственности акций открытых акционерных обществ, осуществляющих деятельность в определенной отрасли экономики, и иного федерального имущества. Законодательство предоставляет иным юридическим и физическим лицам право направлять свои предложения и мнения о приватизации федерального имущества, но не придает направлению подобных предложений значимых правовых последствий, в отличие от ранее действовавшего законодательства, уделявшего большое внимание инициативе покупателей государственного имущества. Прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества утверждается Правительством РФ ежегодно на очередной финансовый год.
Решение об условиях приватизации федерального имущества принимается в соответствии с прогнозным планом (программой) приватизации федерального имущества. В решении содержатся характеристика приватизируемого имущества (наименование и иные данные, позволяющие индивидуализировать его) и способ приватизации, а также иные предусмотренные законом и необходимые для приватизации имущества сведения (нормативная цена, срок рассрочки платежа).
Порядок планирования и порядок принятия решений об условиях приватизации государственного и муниципального имущества определяются соответственно органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления самостоятельно.
Способы приватизации - это предусмотренные законом о приватизации действия государственных органов, направленные на возмездное отчуждение государственного и муниципального имущества в собственность граждан и юридических лиц. Приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться только способами, предусмотренными федеральным законом (ст.13 Закона о приватизации 2001 г.).
Законодательство о приватизации всегда предусматривало конкретные ее способы. По мере развития законодательства количество способов приватизации увеличивалось, а ее условия совершенствовались.
Для приватизации государственного и муниципального имущества могут быть использованы следующие способы:
1) преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество;
2) продажа государственного или муниципального имущества на аукционе;
3) продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе;
4) продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе;
5) продажа за пределами территории РФ находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ;
6) продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг;
7) продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения;
8) продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены;
9) внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ;
10) продажа акций открытых акционерных обществ по результатам доверительного управления.
Способы приватизации расположены в Законе в определенном порядке исходя из степени их значимости; как правило, переход к следующему способу приватизации допускается, если предыдущий способ не может быть использован или не был реализован. Так, приватизация имущественного комплекса унитарного предприятия может осуществляться только путем преобразования его в открытое акционерное общество, а если размер уставного капитала предприятия не превышает минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества, установленный законодательством РФ, то приватизация имущественного комплекса унитарного предприятия осуществляется другими предусмотренными федеральным законом способами.
Преобразование государственных и муниципальных предприятий в акционерные общества являлось основным способом приватизации, хотя он и не был предусмотрен Законом 1991 г. Первоначально порядок преобразования был определен Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества", который предусматривал случаи обязательного и добровольного преобразования в акционерные общества государственных предприятий или их структурных подразделений.
Преобразование унитарного предприятия можно рассматривать как разновидность реорганизации юридического лица, в результате которой создается открытое акционерное общество, являющееся правопреемником этого унитарного предприятия. Обязательным условием преобразования является составление передаточного акта, порядок составления и содержание которого определяется Законом 2001 г. Акции созданного акционерного общества закрепляются в государственной собственности и, в свою очередь, могут быть приватизированы предусмотренными законом способами приватизации. Предусматриваются различные варианты участия государства в деятельности созданного акционерного общества: путем закрепления в государственной собственности 100% акций открытого акционерного общества, путем закрепления в государственной собственности иного (менее 100%) количества акций или путем использования специального права ("золотой акции"). Деятельность акционерного общества, созданного в результате преобразования государственного унитарного предприятия, регулируется законодательством об акционерных обществах с ограничениями, предусмотренными законом о приватизации (ст.1 Закона об АО, гл.VII Закона о приватизации 2001 г.).
Аукцион - способ приватизации имущества путем проведения открытых торгов, в ходе которых право приобретения имущества принадлежит покупателю, предложившему за него наиболее высокую цену. При этом от покупателей не требуется выполнения каких-либо иных условий по отношению к объекту приватизации. Аукцион, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.
По составу участников аукцион может быть только открытым, проведение закрытых аукционов законодательством о приватизации не допускается. По форме подачи предложений о цене (организации аукциона) также различают закрытые аукционы, на которых предложения о цене имущества подаются участниками аукциона в запечатанных конвертах (закрытая форма подачи предложений о цене), или открытые аукционы, на которых предложения о цене заявляются открыто в ходе проведения торгов (открытая форма подачи предложений о цене). Форма подачи предложений о цене государственного или муниципального имущества определяется решением об условиях приватизации.
Для участия в аукционе необходимо внести задаток в размере 20% начальной цены имущества, а также представить необходимые документы, указываемые в информационном сообщении. Уведомление о победе на аукционе выдается победителю или его полномочному представителю под расписку или высылается ему по почте заказным письмом в течение пяти дней с даты подведения итогов аукциона. Передача государственного или муниципального имущества и оформление права собственности на него осуществляются в соответствии с законодательством РФ и договором купли-продажи не позднее чем через 30 дней после дня полной оплаты имущества.
Порядок организации аукциона, в том числе участие покупателей, определение победителей, проведение расчетов, регламентируется Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 585.
Разновидностью аукциона является специализированный аукцион. Специализированный аукцион - способ продажи акций на открытых торгах, при котором все победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене за одну акцию. Заявка на участие в специализированном аукционе оформляется посредством заполнения бланка заявки и является предложением претендента заключить договор купли-продажи акций по итогам специализированного аукциона на условиях, опубликованных в информационном сообщении о его проведении. Обязательным условием участия претендента в специализированном аукционе является поступление на указанный счет перечисленных претендентом денежных средств.
Законодательство предусматривает проведение межрегиональных (прием заявок осуществляется одновременно на территориях не менее чем пятнадцати субъектов РФ) и всероссийских (прием заявок осуществляется одновременно на территориях не менее чем двадцати пяти субъектов РФ) специализированных аукционов.
Отношения, связанные с проведением специализированного аукциона, расчетами за приобретенные акции и с организацией проведения всероссийских и межрегиональных специализированных аукционов по продаже акций, находящихся в федеральной собственности, регулируются Положением об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций*(452) открытых акционерных обществ на специализированном аукционе, утвержденным вышеназванным постановлением Правительства РФ*(453).
Публичное предложение - новый способ приватизации, предусмотренный Законом о приватизации 2001 г. В случае, если аукцион по продаже государственного имущества был признан несостоявшимся, продажа государственного или муниципального имущества осуществляется посредством публичного предложения (ст.23 Закона о приватизации 2001 г.). Публичное предложение о продаже государственного или муниципального имущества является публичной офертой. При продаже государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения цена имущества определяется в размере 50% начальной цены несостоявшегося аукциона. Право приобретения государственного или муниципального имущества принадлежит заявителю, первым подавшему в установленный срок заявку на приобретение указанного имущества по цене первоначального предложения. Заявка удовлетворяется по цене первоначального предложения.
При отсутствии в установленный срок заявки на покупку государственного или муниципального имущества по цене первоначального предложения осуществляется снижение цены предложения через определенные периоды.
В том случае, если продажа имущества посредством публичного предложения не состоялась, продажа государственного или муниципального имущества осуществляется без объявления цены (ст.24 Закона о приватизации 2001 г.). При проведении приватизации путем продажи без объявления цены претенденты направляют в запечатанном конверте свои предложения о цене государственного или муниципального имущества, которые регистрируются с указанием номера и времени подачи документов (число, месяц, часы и минуты).
В случае поступления предложений от нескольких претендентов покупателем признается лицо, предложившее за государственное или муниципальное имущество наибольшую цену. В случае поступления нескольких одинаковых предложений о цене государственного или муниципального имущества покупателем признается лицо, подавшее заявку ранее других лиц.
Возложение на покупателя каких-либо дополнительных условий и обязательств, кроме обязательства по уплате покупной цены, осуществляется при продаже объекта приватизации по конкурсу. Конкурс - способ приватизации имущества путем проведения открытых торгов, в ходе которых право приобретения имущества принадлежит покупателю, предложившему наиболее высокую цену за указанное имущество, при условии выполнения им условий конкурса. На конкурсе могут продаваться предприятие как имущественный комплекс или акции созданного при приватизации открытого акционерного общества, которые составляют более 50% уставного капитала указанного общества.
Перечень условий конкурса исчерпывающе установлен в законодательстве. Условия конкурса могут предусматривать:
сохранение определенного числа рабочих мест;
переподготовку и (или) повышение квалификации работников;
ограничение изменения профиля деятельности унитарного предприятия или назначения отдельных объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо прекращение их использования;
проведение реставрационных, ремонтных и иных работ в отношении объектов культурного наследия, объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения.
То есть все условия конкурса в Законе о приватизации 2001 г. носят так называемый социальный характер. Законы 1991 и 1997 гг. предусматривали проведение конкурса с инвестиционными условиями, победитель которого обязан был осуществить инвестиции в отношении объекта приватизации (мероприятия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и расширению производства).
Наличие подобных социальных условий, ограничивающих права собственника, является отличительной особенностью приватизации имущества по конкурсу. Установление таких условий при других способах приватизации не предусмотрено законом. Соблюдение некоторых условий конкурса вызывает определенные споры в связи с отсутствием в законодательстве критериев и признаков соблюдения или несоблюдения тех или иных социальных условий. Так, например, пока нет четких критериев определения понятия "сохранение профиля", не сложилась еще и арбитражная практика, и это вызывает сложности при распоряжении имуществом, приобретенным по конкурсу*(454).
При проведении конкурса предложения о цене государственного или муниципального имущества подаются участниками конкурса только в запечатанных конвертах (закрытом виде). В течение десяти дней с даты подведения итогов конкурса с его победителем заключается договор купли-продажи, включающий порядок выполнения победителем условий конкурса, в том числе порядок подтверждения победителем конкурса выполнения принимаемых на себя обязательств. Передача имущества победителю конкурса и оформление права собственности на него осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ и соответствующим договором купли-продажи, не позднее чем через 30 дней после дня полной оплаты имущества и выполнения условий конкурса. Таким образом, законодательство предусматривает особый момент перехода права собственности на имущество к победителю конкурса - полная оплата и выполнение условий конкурса. До указанного момента победитель конкурса осуществляет владение и пользование в отношении объекта приватизации с ограничениями, предусмотренными законодательством. Так, если объектом продажи на конкурсе являются акции открытого акционерного общества, победитель конкурса до перехода к нему права собственности на указанные акции не вправе самостоятельно осуществлять голосование в органах управления этого общества по указанным акциям по таким вопросам, как:
внесение изменений и дополнений в учредительные документы открытого акционерного общества;
отчуждение, залог, сдача в аренду, совершение иных способных привести к отчуждению имущества открытого акционерного общества действий, если стоимость такого имущества превышает 5% уставного капитала открытого акционерного общества или более чем в 50 тыс. раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда;
залог и отчуждение недвижимого имущества открытого акционерного общества;
получение кредита в размере более чем 5% стоимости чистых активов открытого акционерного общества;
иным вопросам, указанным в законе о приватизации (ст.20 Закона 2001 г.).
Голосование по указанным вопросам победитель конкурса осуществляет в порядке, установленном соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.
В случае неисполнения победителем конкурса условий, а также ненадлежащего их исполнения, договор купли-продажи государственного или муниципального имущества расторгается по соглашению сторон или в судебном порядке с одновременным взысканием с покупателя неустойки. Указанное имущество остается соответственно в государственной или муниципальной собственности, а полномочия покупателя в отношении указанного имущества прекращаются. Помимо неустойки с покупателя могут быть также взысканы убытки, причиненные неисполнением договора купли-продажи, в размере, не покрытом неустойкой. Ранее Закон 1997 г. предусматривал в случае невыполнения победителем условий конкурса безвозмездное отчуждение объекта приватизации в государственную (муниципальную) собственность. Но постановлением Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 г. N 12-П "О проверке конституционности пункта 7 статьи 21 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" было разъяснено, что изъятие имущества у победителя коммерческого конкурса и его возврат публичному собственнику должен осуществляться в судебном порядке*(455). В судебной практике достаточно споров о признании недействительными сделок приватизации. По мнению судов, нарушение условий, на которых объект приватизации был приобретен по конкурсу, является основанием для расторжения сделки приватизации*(456).
Отношения, связанные с проведением конкурса, подробно регулируются положением, которое утверждается Правительством РФ*(457).
Внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ является особым способом приватизации (ст.25 Закона о приватизации 2001 г.). В отличие от всех остальных способов приватизации возмездность данного способа реализуется посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное или муниципальное имущество. Правовой формой сделки приватизации является в данном случае договор мены, а не договор купли-продажи. Вкладом в уставный капитал акционерного общества может быть любое государственное имущество, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность). Наиболее часто на практике вкладом государства в уставные капиталы акционерных обществ являются находящиеся в государственной собственности акции других акционерных обществ, созданных в результате преобразования государственных предприятий. Таким образом государство создает вертикально-интегрированные структуры (холдинги) для управления наиболее важными отраслями промышленности (энергетика, металлургия, сырьевые отрасли: угольная, нефтяная, газовая).
Обязательным условием внесения государственного имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества является приобретение соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием обыкновенных акций этого акционерного общества в общем количестве не менее чем 25% плюс одна акция, если иное не установлено Президентом РФ в отношении стратегических акционерных обществ.
Внесение государственного или муниципального имущества, а также исключительных прав в уставные капиталы открытых акционерных обществ может осуществляться:
при учреждении открытых акционерных обществ;
в порядке оплаты размещаемых дополнительных акций при увеличении уставных капиталов открытых акционерных обществ.
Внесение государственного или муниципального имущества, а также исключительных прав в качестве оплаты размещаемых дополнительных акций открытого акционерного общества допускается только в отношении обыкновенных акций.
В отношении находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ предусмотрены особые способы приватизации:
продажа за пределами территории Российской Федерации (ст.21 Закона о приватизации 2001 г.);
продажа через организатора торговли на рынке ценных бумаг (ст.22 Закона о приватизации 2001 г.);
продажа по результатам доверительного управления (ст.26 Закона о приватизации 2001 г.).
Все указанные способы впервые закреплены в Законе о приватизации 2001 г. и направлены на отчуждение акций на максимально выгодных условиях.
Продажа за пределами территории Российской Федерации находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных на территории РФ, может быть осуществлена посредством их использования в качестве обеспечения ценных бумаг, выпускаемых иностранными эмитентами. Решение о продаже акций открытых акционерных обществ посредством их использования в качестве обеспечения ценных бумаг, выпускаемых иностранными эмитентами, принимается соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг осуществляется в соответствии с правилами, установленными организатором торговли, т.е. посредством биржевой торговли. Для продажи акций открытых акционерных обществ через организатора торговли могут привлекаться брокеры в порядке, установленном Правительством РФ.
Продажа акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления осуществляется лицу, заключившему по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества. Указанное лицо приобретает эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. При этом договор купли-продажи акций открытого акционерного общества заключается с победителем конкурса одновременно с договором доверительного управления. Неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора доверительного управления является основанием расторжения в судебном порядке договора доверительного управления и договора купли-продажи акций открытого акционерного общества. Исполнение условий договора доверительного управления подтверждается отчетом доверительного управляющего, принятым учредителем доверительного управления.

Краткие выводы

1. Приватизация - это процесс реформирования государственной собственности путем передачи государственного имущества в собственность граждан и юридических лиц (частную собственность). Сущность приватизации заключается в изменении формы собственности и субъекта права собственности на имущество.
2. От приватизации следует отличать иные отношения, возникающие при отчуждении в частную собственность государственного и муниципального имущества. Не является приватизацией государственного имущества и регулируется иным федеральным законодательством передача имущества на основании судебного решения, а также при распоряжении государственными и муниципальными унитарными предприятиями закрепленным за ними государственным имуществом.
3. В качестве субъектов "приватизационных отношений" выступают, с одной стороны, собственники государственного и муниципального имущества, а также уполномоченные ими лица и органы, а с другой стороны - лица, являющиеся приобретателями (покупателями) государственного и муниципального имущества.
4. Закон 2001 г. регулирует отношения по передаче в частную собственность имущества государственных (муниципальных) предприятий, а также находящихся в государственной собственности акций акционерных обществ.
5. Законодательство о приватизации предусматривает определенную классификацию объектов приватизации исходя из потенциальной возможности их приватизации.
6. Приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться только способами, предусмотренными федеральным законом.

Вопросы

1. Дайте понятие приватизации. Назовите ее отличительные признаки и обязательные условия.
2. Что является объектом приватизации?
3. Дайте классификацию объектов приватизации. Назовите основные изменения в классификации объектов приватизации.
4. Назовите основные нормативные акты, регулирующие приватизацию государственного имущества.
5. Кто может являться покупателями приватизируемого имущества?
6. Какие существуют способы приватизации государственного имущества?
7. Дайте понятие приватизации имущества на аукционе и по конкурсу. Назовите существенные отличия указанных способов приватизации.
8. Охарактеризуйте изменения, произошедшие в законодательном регулировании способов приватизации.

Рекомендуемая литература

Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право. 1999. N 4.
Бакшинскас В.Ю. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учебное пособие. М., 1997.
Виноградов В.А., Веселовский С.Я. Приватизация в глобальном контексте. М., 1998.
Губин Е.П. Разгосударствление и приватизация: способы и формы. М., 1990.
Кашанин А.В. Понятие и правовая природа приватизации / Правоведение. 1997. N 2.
Комарицкий С.И. Приватизация: правовые проблемы. Курс лекций. М., 2000.
Котликов Я.С. Приватизация: теоретический курс. М., 1995.
Лебедев А. Приватизация по-новому // Коллегия. 2002. N 4.
Никитина О. Приватизация предприятий. Законодательство и судебно-арбитражная практика // Бизнес-адвокат. 1997. N 10.
Петров И.С. Приватизация как способ преобразования собственности // Адвокат. 2000. N 9.
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т.1.
Пятков Д.В. Отчуждение публичной собственности: вопросы правового регулирования // Хозяйство и право. 1998. N 6.
Скворцов О.Ю. Приватизационное право. Учебное пособие. М., 2000.

Глава 11. Правовое регулирование конкуренции и монополии в
предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие конкуренции. Право субъекта предпринимательства на конкуренцию. § 2. Понятие и виды монополий. Доминирующее положение субъекта предпринимательства на рынке. § 3. Запрещение монополистической деятельности предпринимателей и неправомерной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. § 4. Правовая защита от недобросовестной конкуренции

Основные понятия

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность других юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Государственная монополия - монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа.
Группа лиц - совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.
Демпинг (демпинговый импорт) - импорт товара по экспортной цене ниже его нормальной стоимости.
Доминирующее положение на рынке финансовых услуг - объем финансовых услуг, предоставленных финансовой организацией (несколькими финансовыми организациями) на рынке финансовых услуг, дающий ей (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг или затруднять доступ на этот рынок другим финансовым организациям.
Доминирующее положение на товарном рынке - исключительное положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на эти товары в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Конкуренция на рынке финансовых услуг - состязательность между финансовыми организациями, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждой из них односторонне воздействовать на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.
Конкуренция на товарных рынках - состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Монополистическая деятельность - противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) субъектов предпринимательства (хозяйствующих субъектов и финансовых организаций), направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
Монополия - доминирующее положение одного или нескольких субъектов предпринимательства (группы лиц) на соответствующем рынке.
Недобросовестная конкуренция на рынке финансовых услуг - действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям - конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации.
Недобросовестная конкуренция на товарных рынках - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Право предпринимателя на конкуренцию - необходимый элемент права на осуществление предпринимательской деятельности. Состоит в возможности субъекта предпринимательства совершать конкурентные действия по отношению к другим предпринимателям (конкурентам), направленные на получение прибыли посредством привлечения к своим товарам (работам, услугам) потребительского спроса. Основными правомочиями субъекта предпринимательства являются возможность свободного (т.е. юридически равного для всех предпринимателей) доступа на рынок для осуществления аналогичной (сходной) предпринимательской деятельности по удовлетворению потребностей покупателей (потребителей), а также совершения иных (ценовых и неценовых) конкурентных действий: снижение цен, занятие более удобного месторасположения, повышение качества, потребительских свойств товара, использование рекламы, оригинальной упаковки, товарных знаков и др.

Основные нормативные акты

Конституция Российской Федерации - ст.8, 10, 11, 34, 74, 77.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. по состоянию на 14 июля 1967 г. // Права на результаты интеллектуальной деятельности. Сб. нормативных актов. М., 1994.
Договор стран СНГ от 25 января 2000 г. "О проведении согласованной антимонопольной политики" // Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 2000. N 1(34).
Соглашение о сотрудничестве в области поддержки предпринимательства между Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и Федеральным министерством экономики и труда Австрийской Республики (Вена, 8 февраля 2001 г.) // Вестник МАП РФ. 2001. N 1.
Гражданский кодекс РФ - ст.10, 138, 139, 168, 169, 1033, 1222.
Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг".
Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях".
Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-93 "О рекламе".
Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I (с изм. и доп. от 7 февраля 2003 г.) // Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст.2319; СЗ РФ. 2003. N 6. Ст.505.
Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст.2322; 2002. N 50. Ст.4927.
Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (с изм. и доп., включая от 10 января 2003 г.) // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст.1463; 1999. N 14. Ст.1664; 2002. N 2. Ст.4 131; 2003. N 2. Ст.167.
Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" (с изм. от 24 июля 2002 г.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1798; 2002. N 30. Ст.3027.
Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст.3610.
Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. N 191 "О государственной программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры)" (с изм. от 4 сентября 1995 г.) // САПП РФ. 1994. N 14. Ст.1052; СЗ РФ. 1995. N 37. Ст.3627.
Приказ МАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 (в ред. от 11 марта 1999 г. N 71) "Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" // БНА. 1997. N 3; 1999. N 18-19.
Приказ МАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67 "Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.
Постановление Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 "Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении Методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций" // СЗ РФ. 2000. N 11. Ст.1183.
Приказ МАП РФ от 2 октября 2000 г. N 730 "Методика определения оборота банковских услуг" // Вестник МАП РФ. 2000. N 5.
Приказ МАП РФ от 6 мая 2000 г. N 340а "Порядок определения доминирующего положения участников рынка страховых услуг" // БНА. 2000. N 24.
Приказ МАП РФ от 6 мая 2000 г. N 342 "Порядок определения доминирующего положения лизинговых организаций на рынке лизинговых услуг" // БНА. 2000. N 24.
Приказ МАП РФ от 6 мая 2000 г. N 337а "Порядок определения доминирующего положения негосударственных пенсионных фондов" // БНА. 2000. N 24.
Приказ МАП РФ от 21 июня 2000 г. N 466 "Порядок определения доминирующего положения финансовой организации по управлению ценными бумагами" // БНА. 2000. N 41.

§ 1. Понятие конкуренции.
Право субъекта предпринимательства на конкуренцию

Конкуренция - это экономическая категория, характеризующая особого рода экономические отношения (состязательность, борьбу) между участниками рынка, возникающие в связи с производством и обменом материальных благ (товаров, работ, услуг). Конкуренция является необходимым условием и важнейшим способом эффективного осуществления предпринимательской деятельности. Положительное влияние конкуренции на экономику проявляется в том, что она способствует эффективному распределению ресурсов, развитию предпринимательской инициативы. Конкурентная борьба субъектов предпринимательства направляет ресурсы в производство тех товаров и услуг, в которых больше всего нуждаются потребители, так как борьба ведется за потребительский спрос*(458). Конкуренция способна координировать экономическую деятельность без административного принуждения, что позволяет предпринимателям добиваться увеличения собственной выгоды (прибыли). Указанные обстоятельства свидетельствуют о несомненном преимуществе экономики, основанной на конкуренции субъектов предпринимательства.
Вместе с тем необходимо учитывать, что конкуренции, как экономической категории, присущи некоторые отрицательные проявления и свойства, которые могут оказывать дестабилизирующее влияние на экономику. По справедливому мнению ряда авторов, конкуренция, создающая определенное равновесие на рынке, в то же время неизбежно разрушает и делает невозможным существование этого равновесия*(459). Это может выражаться в нестабильности цен в зависимости от колебаний спроса и предложения, что является результатом неустойчивого положения участников имущественного оборота. В частности, с понижением цены определенное количество производителей и продавцов выталкивается с рынка, и для некоторых предпринимателей это означает разорение, а для рабочих - безработицу*(460). Конкуренция создает также предпосылки для образования монополий и монополизации рынка.
В связи с вышеизложенным было бы неверно говорить о совершенстве как свободной, так и всякой конкуренции вообще, без учета ее негативных проявлений. Поэтому представляется спорной теория "совершенной конкуренции"*(461), которая абсолютизировала свободную конкуренцию периода классического капитализма середины XIX в. (в основном в Западной Европе и США), являясь чистой абстракцией, удобной для научного исследования сущности конкуренции. Для того чтобы данная теория могла воплотиться в реальной экономической действительности, требуется достаточно много допущений, условий, которые далеко не всегда могут осуществиться (в частности, такие, как абсолютно свободный доступ на рынок, полная информированность о его состоянии, большое число независимых продавцов и покупателей и т.д.).
Стремление к выгоде (прибыли) может побуждать предпринимателей к применению таких методов и приемов соперничества, которые не только не способствуют развитию производства и удовлетворению потребностей общества, но и задерживают развитие экономики. В частности, к ним относятся: хищническое использование природных ресурсов для скорейшего получения прибыли, скупка патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы без намерения их использовать, сравнительная реклама, дискредитирующая других конкурентов, ложные сведения о товаре, вводящие потребителей в заблуждение, и многие другие.
Указанные обстоятельства обусловливают необходимость государственного регулирования конкурентных отношений, установления правил поведения конкурирующих субъектов на рынке.
Целью законодательства о конкуренции и монополии является обеспечение эффективного функционирования рыночной экономики и предпринимательства на основе конкуренции при наличии государственного контроля за монополиями.
Основная задача данной области законодательства сформулирована в норме ч.1 ст.8 Конституции РФ и состоит в государственной поддержке конкуренции. Такая поддержка осуществляется посредством различных мер (правовых способов), предусмотренных в различных нормах законодательства о конкуренции и монополии (которые, в свою очередь, образуют отдельные области данного законодательства).
В связи с этим не можем согласиться с бездоказательной и ошибочной позицией некоторых авторов, считающих, что целью законодательства о конкуренции является "поддержка конкуренции как таковой"*(462), т.е. без учета присущих ей отрицательных проявлений (недостатков), упомянутых ранее.
Полагаем, что государство должно поддерживать такую конкуренцию, которая в конечном счете соответствовала бы достижению общественных (социальных) целей, балансу интересов предпринимателей и потребителей, цивилизованному развитию производства, торговли, научно-технического прогресса и т.п., а не варварскую борьбу всех против всех по так называемым законам джунглей с целью скорейшего получения прибыли "любой ценой". Следовательно, государство должно обеспечивать поддержку именно добросовестной (правомерной) конкуренции между субъектами предпринимательства, предоставив предпринимателям право осуществлять конкурентные действия и установив необходимые ограничения (пределы) осуществления данного права.
Законодательство о конкуренции и монополии состоит из актов конкурентного законодательства и законодательства о государственных и естественных монополиях.
Конкурентное законодательство*(463) в основном включает в себя акты антимонопольного законодательства и законодательства о недобросовестной конкуренции.
Под антимонопольным законодательством понимается совокупность нормативных правовых актов, направленных на ограничение экономического процесса монополизации экономики посредством государственного контроля за доминирующим (монопольным) положением субъектов предпринимательства, концентрацией капиталов и объединением субъектов предпринимательства, предупреждения и преследования монополистической деятельности.
Законодательство о недобросовестной конкуренции - совокупность нормативных правовых актов, направленных на предупреждение и преследование недобросовестной конкуренции.
Законодательство о естественных и государственных монополиях составляет самостоятельную область правового регулирования в системе законодательства о конкуренции и монополии. Акты о естественных и государственных монополиях не входят в состав конкурентного законодательства, так как направлены на ограничение и недопущение конкуренции в определенных сферах предпринимательской деятельности в целях обеспечения государственных и общественных интересов. Такие монополии в обществе и государстве с рыночными приоритетами в экономике не должны иметь преобладающего (всеобъемлющего) значения.
Конкуренция на товарных рынках - состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (ч.6 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Под конкуренцией на рынке финансовых услуг понимается состязательность между финансовыми организациями, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждой из них односторонне воздействовать на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг (ч.5 ст.3 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Указанные определения в основном исходят из понятия конкуренции как экономической категории (чем она и является). В то же время необходимо учитывать некоторые признаки конкуренции, имеющие правовое значение.
Конкуренция - это экономическая состязательность:
выражающаяся в самостоятельных (конкурентных) действиях;
осуществляемая между конкурирующими субъектами;
существующая в определенных экономико-правовых сферах предпринимательской деятельности, именуемых рынками (конкурентные рынки).
Конкурентные действия - совершаемые субъектами предпринимательства для приобретения ими правомерных преимуществ в своей деятельности состязательные действия, направленные на получение прибыли посредством привлечения спроса покупателей (потребителей) и удовлетворения их потребностей.
Конкурентные действия представляют собой особые методы осуществления предпринимательской деятельности. Различаются так называемые ценовые и неценовые конкурентные действия.
Ценовые действия заключаются в том, что субъект предпринимательства снижает продажную цену своего товара (работы, услуги), чем привлекает к себе покупателей (потребителей). Если кто-то начинает состязаться с ним в уменьшении цены, то, не рассчитав своих возможностей, может проиграть в конкурентной борьбе.
Другие конкурентные действия получили наименование "неценовых", так как непосредственно не связаны с установлением или снижением цен. Они выражаются прежде всего в свободном доступе на рынок для осуществления аналогичной (сходной) предпринимательской деятельности по удовлетворению потребностей покупателей, в занятии более удобного местонахождения фирмы и др. К важнейшим из них относятся также действия по улучшению качества и потребительских свойств товаров (работ, услуг), расширению ассортимента и введению в оборот новых товаров, улучшению сервисного обслуживания, установлению и продлению гарантийных сроков, использованию новых технологий (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов), товарных знаков и иных объектов промышленной собственности, рекламные действия (как мощное средство привлечения потребительского спроса) и многие другие.
Следует учитывать, что само по себе количество производителей (продавцов) на рынке еще не обязательно предполагает наличие конкуренции между ними, так как последние могут заключить различные соглашения, исключающие конкуренцию: например по поддержанию единых цен, объема товаров, по разделу рынка и т.д. Поэтому количество продавцов и покупателей, отсутствие барьеров для входа на рынок и другие факторы выступают в качестве условий осуществления конкурентных действий (существования конкурентных отношений), а не содержания таковых.
Свобода совершения конкурентных действий имеет законодательные ограничения в отношении:
содержания конкурентных действий;
субъектов, имеющих право осуществлять конкурентные действия;
сфер предпринимательской деятельности, в которых могут осуществляться конкурентные действия.
Ограничения и запреты, касающиеся содержания конкурентных действий, установлены в действующем законодательстве РФ. Так, не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч.2 ст.34 Конституции РФ). Запрету подлежат также использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (абз.2 п.1 ст.10 ГК РФ).
Законодательство содержит запреты на совершение конкретных ценовых и неценовых конкурентных действий. Из числа ценовых действий противоправными являются: установление монопольно высоких или монопольно низких цен, демпинговых цен и некоторые другие. Из неценовых действий к неправомерным относятся, например, продажа товара с незаконным использованием товарного знака и иных средств индивидуализации субъекта предпринимательства, дискредитация конкурентов в рекламе и др.
Важнейшим результатом совершения конкурентных действий, как следует из законодательных определений конкуренции, должно быть ограничение возможности субъектов предпринимательства в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров (работ, услуг) на соответствующем рынке. В противном случае следует говорить не о конкуренции, а о монопольном (доминирующем) положении. Однако определений таких важнейших понятий, как "общие условия обращения товаров" и "общие условия предоставления финансовых услуг", нормативные акты не содержат.
Представляется, что основополагающим общим условием обращения (оборота) товаров (работ, услуг, в том числе финансовых) является предусмотренная законом свобода совершения сделок (договоров) по продаже и приобретению товаров (работ, услуг) на рынке, включая свободу установления договорных цен (ст.421 ГК РФ).
Субъекты конкуренции (конкуренты). Лицами, имеющими право осуществлять конкурентные действия (конкурентами), по российскому законодательству признаются хозяйствующие субъекты на товарных рынках и финансовые организации на рынках финансовых услуг.
Хозяйствующие субъекты - российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели (ч.5 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Финансовая организация - юридическое лицо, осуществляющее на основании соответствующей лицензии банковские операции и сделки либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг, индивидуальный предприниматель, осуществляющий на основе соответствующей лицензии деятельность на рынке финансовых услуг (ч.3 ст.3 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Одним из необходимых условий отнесения указанных лиц к субъектам конкурентных отношений является осуществление ими предпринимательской деятельности.
Участники имущественного оборота, не являющиеся субъектами предпринимательства, не могут быть признаны конкурентами. В частности, к ним относятся физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Не имеют права осуществлять конкурентные действия органы государственной власти, органы местного самоуправления и их должностные лица.
Конкурентные действия могут осуществляться между субъектами предпринимательства, являющимися потенциальными или реальными поставщиками (производителями), изготовителями, исполнителями и продавцами товаров, работ, услуг в качестве одной из сторон соответствующих договоров.
Понятия "реальные конкуренты" и "потенциальные конкуренты" .используются в нормативных актах о конкуренции и монополии. Однако определение понятия "реальный конкурент" в законодательстве не раскрывается.
К реальным конкурентам, как правило, относятся субъекты предпринимательства, фактически состоящие в конкурентных отношениях со своими соперниками, обладающие имущественной, организационной и юридической самостоятельностью. Это может выражаться, в частности, в совершении конкурентных действий по продаже однородных (или взаимозаменяемых) товаров (работ, услуг) на определенном рынке.
Потенциальными конкурентами являются:
1) субъекты предпринимательства, которые имеют материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления данного товара, но по разным причинам не реализуют эти возможности;
2) субъекты предпринимательства, которые изготовляют данный товар, но не продают его на территории исследуемого товарного рынка;
3) новые субъекты предпринимательства, входящие на данный товарный рынок (п.7.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке).
Субъектами конкуренции (а также монопольного положения на рынке) выступают не только отдельные субъекты предпринимательства, но и группа лиц.
Группа лиц - совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.
В норме ч.13 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках предусмотрены следующие способы контроля и влияния физических и юридических лиц друг на друга, свидетельствующие о существовании группы лиц:
1. Право одного или нескольких лиц распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) одного юридического лица.
Такое право данные лица могут получить на основании соглашений (договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) и согласованных действий. Закон упоминает о возможности косвенного распоряжения голосами путем фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием.
Право распоряжения голосами может также следовать из родственных отношений, в частности, когда такими лицами являются супруги, родители, дети, братья, сестры. Группой лиц признается также ситуация, когда указанные субъекты одновременно составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.
2. Право (возможность) одного или нескольких лиц определять решения, принимаемые другими лицами (лицом), в том числе определять условия ведения ими (им) предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия его (их) исполнительного органа. Такую возможность данные лица могут получить на основании соглашений или иными вышеуказанными способами.
3. Право лица осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа или назначать данный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава Совета директоров или иного коллегиального органа управления юридического лица.
4. Право физического лица, исполняющего трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно являться единоличным исполнительным органом другого юридического лица, а также если физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.
5. Факт, когда одни и те же физические лица и их родственники и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц, или по предложению одних и те же юридических лиц избрано более 50% состава Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц.
6. Факт участия юридических лиц в составе одной финансово-промышленной группы.
Закон распространяет нормы, касающиеся группы лиц, на каждое входящее в указанную группу лицо. Необходимым условием для квалификации антимонопольными органами группы лиц в качестве одного субъекта является условие отсутствия у субъектов предпринимательства, входящих в группу, реальной (фактической) самостоятельности для того, чтобы принимать независимые решения по определению поведения на рынке.
Российское законодательство о конкуренции и монополии содержит также понятие "аффилированные лица", которое необходимо соотнести с понятием "группа лиц".
Аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (ч.14 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках). Выделяются аффилированные лица юридического и физического лица.
Аффилированными лицами юридического лица являются:
1) член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
2) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
3) лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) данного юридического лица;
4) юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) данного юридического лица;
5) если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся также члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.
Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, считаются:
1) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
2) юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) данного юридического лица.
Таким образом, понятие "аффилированные лица" используется для характеристики отдельных физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность других субъектов предпринимательства (см. ч.14 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках). В ряде случаев аффилированные лица могут входить в состав группы лиц, хотя происходит это не всегда.
Каких же конкретно лиц следует считать аффилированными: которые сами способны оказывать влияние или которые подвергаются этому влиянию, либо только первых (т.е. оказывающих влияние)? В общем определении, сформулированном в законе, четко говорится, что аффилированными лицами признаются только те физические и юридические лица, которые способны оказывать влияние на других юридических (физических) лиц. Однако, характеризуя аффилированных лиц физического (юридического) лица, закон, например, относит к их числу юридическое лицо, в котором данное физическое (юридическое) лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов (т.е. на деятельность которого оказывается влияние).
Наибольшее распространение в доктрине и на практике получила позиция, согласно которой аффилированными лицами следует считать физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность других предпринимателей, а также последних, т.е. на деятельность которых оказывается влияние, даже если они (подконтрольные) сами не оказывают влияние на деятельность первых.
В отношении физических и юридических лиц, на которых оказывается влияние, закон предъявляет обязательное требование, чтобы они осуществляли предпринимательскую деятельность.
Значение правовой категории аффилированных лиц заключается в том, чтобы выявить конкретных лиц, способных оказывать влияние на деятельность предпринимателей, как образуя с ними единого субъекта на рынке (группу лиц), так и без этого. Способность оказывать влияние на предпринимателей со стороны влияющих лиц дает последним реальные преимущества в конкурентной борьбе, может привести к монопольному (доминирующему) положению и совершению различных правонарушений. Поэтому за аффилированными лицами устанавливается государственный контроль.
Конкурентные отношения могут существовать в определенных сферах предпринимательской деятельности, именуемых конкурентными рынками (товарными и финансовыми), т.е. характеризуемых наличием на них конкурентной среды.
Конкурентная среда на рынке - это состояние рынка, при котором субъекты предпринимательства могут реализовать свои возможности конкурировать между собой (осуществлять конкурентные действия). Соответствующую среду формирует государство посредством принятия мер по поддержке конкуренции, а также сами субъекты предпринимательства, осуществляя свои права.
Право предпринимателя на конкуренцию является важнейшим элементом права на осуществление предпринимательской деятельности, одним из правомочий субъекта предпринимательства*(464). Оно состоит в правовой возможности предпринимателя в процессе осуществления своей деятельности конкурировать (совершать конкурентные действия) с другими предпринимателями для получения наибольшей прибыли посредством приоритетной продажи (предоставления) своих товаров (работ, услуг) покупателям (потребителям).
Право на конкуренцию необходимо для того, чтобы субъект предпринимательства имел возможность противодействовать монополизации рынка (и действиям конкретных монополистов по контролю на рынке), осуществляя свои правомочия на осуществление аналогичной (сходной) предпринимательской деятельности на этом же рынке с совершением различных конкурентных действий по привлечению потребительского спроса и получению прибыли (а также правомочия требования и защиты данного права).
Право на конкуренцию в Российской Федерации основано на конституционных принципах свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, свободе экономической деятельности, поддержке конкуренции (ч.1 ст.8 Конституции РФ), а также на конституционном праве граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1 ст.34 Конституции РФ).
Содержание права на конкуренцию включает правомочия на собственные действия; правомочия требования; правомочия на защиту.
Правомочие на собственные действия, на наш взгляд, состоит в возможности субъекта предпринимательства совершать конкурентные действия по отношению к другим предпринимателям (конкурентам) с целью привлечения к своим товарам (работам, услугам) потребительского (покупательского) спроса (т.е. действия за приоритетное приобретение их товаров (работ, услуг) потребителями (покупателями).
Важнейшим правомочием субъекта предпринимательства, характеризующим его право на конкуренцию, является возможность свободного (т.е. юридически равного для всех предпринимателей) доступа на рынок и осуществления аналогичной (сходной) предпринимательской деятельности в целях получения прибыли посредством удовлетворения покупательского (потребительского) спроса. Появление на рынке, например, нового производственного или торгового предприятия уже порождает конкурентное отношение между ним и существующими предприятиями и направлено на привлечение покупательского спроса к его товарам (работам, услугам).
Следует учитывать, что указанная правовая возможность предпринимателя была предусмотрена еще Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(465). В соответствии со ст.20 этого Закона в РСФСР гарантировалось равное право доступа всех субъектов предпринимательской деятельности на рынок, к материальным, финансовым, трудовым, информационным и природным ресурсам, равные условия деятельности предприятий, независимо от вида собственности и их организационно-правовых форм, а также свободный выбор предпринимателем сферы деятельности предприятия в пределах, установленных законодательством РСФСР и заключенными договорами.
Для привлечения потребительского спроса субъекты предпринимательства вправе совершать другие (ценовые и неценовые) конкурентные действия, о которых уже ранее упоминалось: снижение цен, занятие более удобного месторасположения, использование оригинальной упаковки, товарных знаков, рекламы и многие другие.
Осуществление конкурентных действий объективно связано с причинением определенных "помех" другим субъектам предпринимательства (конкурентам), и такое причинение "помех" зачастую нельзя назвать противоправным, на что указывалось и в научной литературе. Так, еще Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "открытие торгового заведения рядом или против прежнего магазина способно подорвать торговлю последнего; но какой бы вред ни наносила такая конкуренция, она составляет только осуществление права"*(466). Р. Саватье особо упоминает в перечне прав, существующих во Франции, право "причинять помехи другому лицу". К ним, в частности, относится "право конкурировать в любой области с другим лицом даже и таким способом, как переманивание клиентуры или захват более удобного места"*(467). В. Шретер писал: "Факт нарушения интересов конкурента сам по себе не дает еще права требовать судебной защиты. Ведь соревнование в торговле это постоянная борьба интересов, где торжество над конкурентом вплоть до его полного разорения явление обычное и, как это ни сурово, вполне законное"*(468).
В соответствии с п.2 ст.1 ГК РФ граждане и юридические лица осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Основной интерес конкурирующего предпринимателя - получение прибыли в результате победы (приоритета) над другими конкурентами путем привлечения к себе (своим товарам, работам, услугам) покупательского (потребительского) спроса. Ради этого конкурирующий субъект готов порой какое-то время нести убытки от снижения цен на свои товары, производить существенные расходы на внедрение новых технологий, дорогостоящую рекламу, более удобное местонахождение и т.д.
Возможность причинения "помех" вытекает из самой сущности права на конкуренцию (как права на состязательные действия, объективно ведущие к победе одних субъектов предпринимательства и поражению других). Поражение же в конкурентной борьбе и как следствие - уменьшение прибыли или разорение (банкротство) субъекта предпринимательства выступает в качестве разновидности предпринимательских рисков.
Право на конкуренцию имеет пределы своего осуществления. Управомоченное лицо само обязано не злоупотреблять своим правом на конкуренцию, т.е. не совершать действия, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, не осуществлять конкурентные действия исключительно с намерением причинить вред другим лицам (конкурентам, потребителям).
Правомочие требования состоит в возможности конкурирующего субъекта предпринимательства требовать от всех лиц (от других предпринимателей, органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц и т.д.), чтобы они не нарушали принадлежащее ему право осуществлять конкурентные действия (например, чтобы предприниматели не осуществляли запрещенную законом монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию и т.п.).
Правомочие на защиту субъект предпринимательства вправе осуществить посредством мер самозащиты своего права, а также применения к правонарушению мер государственно-принудительного воздействия на основании норм гражданского, административного и уголовного законодательства (в основном, за осуществление монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции).
Ограничения права субъекта предпринимательства на конкуренцию могут вводиться лишь на основании норм федеральных законов для защиты общественных и государственных интересов (например, недопущение конкуренции для предпринимателей в сферах государственных и естественных монополий).

§ 2. Понятие и виды монополий. Доминирующее положение субъекта
предпринимательства на рынке

В действующем российском законодательстве отсутствует общее определение понятия "монополия". Термин "монополия" используется в нормативных актах и юридической литературе для характеристики:
доминирующего положения субъекта предпринимательства на рынке,
особых полномочий (привилегий, прав) субъектов предпринимательства на осуществление какого-либо вида предпринимательской деятельности на рынке.
Несмотря на подобную неоднозначность характеристик монополии, ее правовая сущность заключается именно в определенном исключительном положении субъекта предпринимательства (или нескольких таковых) на рынке, дающем ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия оборота товаров (работ, услуг) на данном рынке (в основном, на их цену).
Монополия (монопольное положение) - это доминирующее положение одного или нескольких субъектов предпринимательства (группы лиц) на соответствующем рынке.
Следует различать основные типы монополий:
1) создаваемые в результате непосредственного регулирующего воздействия государства;
2) образуемые вследствие самостоятельных действий субъектов предпринимательства без непосредственного регулирующего воздействия государства;
3) возникающие в результате обладания исключительными правами.
Указанные типы монополий можно также классифицировать в зависимости от того, защищены они от конкуренции или нет. Речь идет о том, что некоторые монополии не допускают наличие конкуренции со стороны других субъектов предпринимательства на законных основаниях. В литературе эти монополии получили различные наименования: "закрытые", "легальные", "юридические" монополии*(469). К ним относятся: 1) монополии, непосредственно регулируемые государством, и 2) монополии обладателей исключительных прав.
Остальные монополии не могут быть защищены от конкуренции, а должны подчиняться экономическим законам конкурентного рынка (взаимодействия спроса и предложения), что является основополагающим правилом (принципом) рыночной экономики и предпринимательства.
Монополии первого типа (монополии, непосредственно регулируемые государством) создаются по воле государства с целью обеспечения государственных и общественных интересов. Они защищены от конкуренции со стороны хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами данных монополий. Представляется, что эти монополии можно назвать государственными в широком смысле, учитывая их сходную правовую природу.
Существуют следующие разновидности монополий рассматриваемого типа:
государственные монополии;
естественные монополии.
Под государственной понимается монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа (разд.1 Государственной программы демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках РФ).
Государственные монополии создаются в целях защиты экономических интересов государства и потребителей, укрепления безопасности, внешнеторговых, военно-политических позиций государства и т.д. Эти монополии устанавливаются в императивном порядке на основании норм законодательства и направлены в основном на обеспечение публично-правовых интересов.
Осуществление государственной монополии регламентируется федеральными нормативными актами (в частности, Федеральными законами "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (ст.17-18), "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (ст.4), "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (п.2 ст.4, п.1 ст.12) и др.).
Осуществляется государственная монополия с помощью различных средств, установленных в нормативных актах. Например, государственная монополия на экспорт или импорт отдельных видов товаров (определяемых федеральным законом) реализуется посредством лицензирования такой деятельности. Лицензии на ее осуществление выдаются исключительно особым хозяйствующим субъектам - государственным унитарным предприятиям, которые в соответствии с законодательством РФ и общепризнанными международно-правовыми нормами обязаны совершать сделки по экспорту (импорту) товаров. Указанные сделки, совершаемые в нарушение государственной монополии, являются ничтожными (ст.17 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности).
Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства этих товаров (услуг) и иных указанных в законе причин (ст.3 Закона о естественных монополиях).
Закон устанавливает следующие так называемые естественные основания таких монополий:
1) существенное понижение издержек производства определенных товаров (услуг) на единицу товара по мере увеличения объема их производства;
2) товары (услуги), производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами;
3) спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Существование данного вида монополий объясняется тем, что в определенных сферах предпринимательской деятельности конкуренция по объективным экономическим причинам является неэффективной вследствие того, что один субъект предпринимательства может снабжать весь рынок, имея более низкие издержки на единицу продукции, чем имели бы несколько конкурентов. Однако для того, чтобы какая-либо сфера деятельности приобрела статус естественной монополии, необходимо признание ее в качестве таковой со стороны государства. Поэтому в целях эффективного функционирования субъектов предпринимательства, осуществляющих свою деятельность в данных сферах, получения ими экономически обоснованной прибыли, а также достижения баланса интересов потребителей и предпринимателей, государство объявляет подобные сферы предпринимательской деятельности естественными монополиями.
Существует перечень сфер деятельности, в которых вводится режим естественной монополии:
а) транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
б) транспортировка газа по трубопроводам;
в) услуги по передаче электрической и тепловой энергии;
г) железнодорожные перевозки;
д) услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;
е) услуги общедоступной электрической и почтовой связи (ст.4 Закона о естественных монополиях).
Субъектом естественной монополии признается лишь хозяйствующий субъект, созданный в форме юридического лица, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (ч.3 ст.3 Закона о естественных монополиях).
В указанных сферах предпринимательской деятельности государство вводит особый правовой режим регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий. С этой целью образуются специальные органы регулирования, являющиеся федеральными органами исполнительной власти, которые могут создавать свои территориальные органы. К ним, в частности, относятся: Федеральная энергетическая комиссия РФ (Указ Президента РФ от 29 ноября 1995 г. N 1194 (с изм. от 4 сентября 2001 г. N 1091)*(470), Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ (МАП РФ).
Органами регулирования естественных монополий могут применяться следующие методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий:
а) ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня;
б) определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии, с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей (ст.6 Закона о естественных монополиях).
Монополии второго типа (так называемые рыночные) создаются в результате самостоятельных действий субъектов предпринимательства при осуществлении ими своей деятельности под воздействием различных факторов на рынке (экономических, внеэкономических) без непосредственного регулирующего воздействия государства.
Такие монополии могут появиться в связи с победой в добросовестной конкуренции над определенным субъектом предпринимательства и выходом с рынка других конкурентов, посредством концентрации капиталов и объединения субъектов предпринимательства, неразвитости рынка и т.д. В данной ситуации субъект предпринимательства на определенное время становится единственным производителем (продавцом) определенного товара. При этом юридических ограничений для конкуренции не существует, другие субъекты имеют право осуществлять аналогичную предпринимательскую деятельность на данном рынке и конкурировать между собой.
И, наконец, о монополиях третьего типа. Монопольное положение может также возникать из обладания (использования) субъектом предпринимательской деятельности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации предпринимателя, продукции (работ, услуг). Таковыми являются права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования и т.п. (п.1 ст.138 ГК РФ)*(471).
Субъект предпринимательской деятельности может занимать монопольное положение на рынке по использованию этих объектов исходя из самого факта юридического признания за ним статуса их обладателя (например, обладатели патентов на изобретения, промышленные образцы или свидетельств о регистрации товарных знаков). Обладание правами на подобные объекты ставит субъекта предпринимательской деятельности в положение, при котором использование этих объектов всецело зависит лишь от его усмотрения.
Возможность занятия на рынке монопольного (доминирующего) положения вследствие обладания данными правами связана прежде всего с монопольным характером самих этих прав на указанные нематериальные блага (объекты права промышленной собственности). Обладатель имеет возможность монопольно обладать объектом, как используя его в своей деятельности, так и не делая этого (что является позитивной стороной права), а также запрещать всем другим лицам пользоваться им без специально выданного разрешения или лицензии (негативная сторона права)*(472). Возможность правообладателя отстранять всех остальных лиц от использования объектов промышленной собственности дает предпринимателям реальные преимущества в конкурентной борьбе и реальную возможность занятия монопольного (доминирующего) положения на рынке.
Доминирующее положение субъекта предпринимательства на рынке. Сущность и содержание монопольного положения раскрывается через категорию доминирующего положения субъекта предпринимательства на рынке.
Российское антимонопольное законодательство предусматривает два основных критерия для определения доминирующего положения субъекта предпринимательства на рынке: качественный (основной) и количественный (вспомогательный) критерии.
Качественный критерий содержит указание на сущность поведения субъекта предпринимательства на определенном рынке.
В частности, под доминирующим положением на товарном рынке понимается исключительное положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам (ч.8 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Доминирующее положение на финансовом рынке характеризуется как объем финансовых услуг, предоставляемых финансовой организацией (несколькими финансовыми организациями) на рынке финансовых услуг, дающий ей (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг или затруднять доступ на этот рынок другим финансовым организациям (ч.7 ст.3 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Количественный (вспомогательный) критерий доминирующего положения позволяет определить долю рынка, которую субъект предпринимательства должен занимать, чтобы иметь возможность оказывать решающее влияние на общие условия оборота товаров (работ, услуг) на рынке или затруднять доступ на него другим конкурентам.
Указание на долю на товарных рынках содержится в Законе о конкуренции на товарных рынках. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим*(473). Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительно размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35% (ч.8 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Доля финансовой организации, необходимая для доминирования на рынке финансовых услуг, не определена Законом о конкуренции на финансовых рынках. Он содержит лишь общее указание на то, что конкретная доля устанавливается исходя из отношения суммы ее оборота по определенному виду финансовых услуг к общей сумме оборота финансовых организаций в установленных границах рынка финансовых услуг (п.2 ст.4 Закона о конкуренции на финансовых рынках). Во исполнение указанной нормы закона постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 утверждена Методика определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций.
Конкретные доли на некоторых финансовых рынках установлены подзаконными актами МАП РФ*(474). В частности, доминирующим признается положение страховщика, лизинговой организации и негосударственного пенсионного фонда на соответствующем рынке, если доля каждой из этих организаций превышает на федеральном рынке 10% или на региональном - 25%.
Доминирующее положение отражает степень монопольного господства одного или нескольких субъектов предпринимательства на рынке. Так, занятие доминирующего положения на рынке одним субъектом предпринимательства свидетельствует о наличии абсолютной ("чистой") монополии. Наличие на рынке олигополии (а иногда монополистической конкуренции), соответственно, уменьшает долю доминирования конкретного субъекта предпринимательства.
Доминирующее положение на рынке могут занимать субъекты, относящиеся к различным типам монополий: субъекты государственных и естественных монополий, субъекты "рыночных" монополий, обладатели исключительных прав.
Субъектам предпринимательской деятельности не запрещается занимать доминирующее положение на рынке. Такое положение само по себе не является противоправным. Как уже отмечалось, оно может возникнуть по воле государства, либо в результате неразвитости определенного рынка, или эффективного осуществления субъектом предпринимательства добросовестной конкуренции и победы в конкурентной борьбе, и т.п. В последнем случае доминирующее положение производно от конкуренции и является ее закономерным итогом.
Однако, если доминирующее (монопольное) положение предпринимателя явилось следствием его неправомерных действий, нарушающих нормы законодательства, то такие действия будут квалифицированы как правонарушения (монополистическая деятельность), а вызванное ими "доминирование" - как вредоносные последствия (ограничение или устранение конкуренции).

§ 3. Запрещение монополистической деятельности предпринимателей и
неправомерной деятельности органов государственной власти и органов
местного самоуправления

Монополистическая деятельность является правонарушением, т.е. противоправным, виновным действием (бездействием) правонарушителя, причиняющим вред и влекущим применение мер юридической ответственности.
Монополистическая деятельность - это противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ч.9 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Данное определение является общим для товарных и финансовых рынков.
Противоправность всякого правонарушения заключается в нарушении норм объективного права и субъективных прав других лиц. Действия, подпадающие под монополистическую деятельность, считаются противоправными, если они нарушают предписания или запреты, установленные нормами антимонопольного законодательства. Бездействие является правонарушением, если лицо добровольно не исполняет обязанность, возложенную на него нормой антимонопольного законодательства.
Монополистическая деятельность нарушает как частные, так и публичные права и интересы. Прежде всего данное правонарушение посягает на субъективные права отдельных лиц - права потребителей и предпринимателей на товарных и финансовых рынках.
Указанным лицам может быть причинен имущественный вред в виде убытков (ст.15, 16 ГК РФ). В частности, соглашение хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке более 35%, об устранении с рынка других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенного товара может причинить последним убытки в виде уже произведенных расходов и (или) неполученных доходов (прибыли).
При квалификации отдельных монополистических действий, запрещенных антимонопольным законодательством, убытки иногда бывает сложно определить. Зачастую они могут вообще отсутствовать. В связи с этим общее определение монополистической деятельности не содержит указания на убытки как последствие данного правонарушения (см. ч.9 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках). Для установления и запрещения (пресечения) монополистической деятельности не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков у конкретных предпринимателей и потребителей. В то же время для применения к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков установление последних и причинной связи является обязательным. Данные элементы состава правонарушения имеют также значение при возложении мер уголовной ответственности за монополистическую деятельность при особо отягчающих обстоятельствах (ч.3 ст.178 УК РФ).
Нарушая права и законные интересы отдельных субъектов предпринимательства, а также потребителей (частные права и интересы), монополистическая деятельность наносит вред государству и обществу в целом. Он заключается в посягательстве на правопорядок в сфере конкуренции, т.е. в недопущении, ограничении или устранении конкуренции. Легальные определения понятий "недопущение", "ограничение" и "устранение" конкуренции в российском законодательстве отсутствуют. Общественная опасность монополистической деятельности состоит прежде всего в нарушении одинаковых для всех субъектов предпринимательства правил ведения конкурентной борьбы ("правил игры").
Субъектами данного правонарушения (т.е. правонарушителями) являются: предприниматели - хозяйствующие субъекты и финансовые организации, а также группа лиц.
Следует отметить, что ранее Закон о конкуренции на товарных рынках относил к числу лиц, осуществляющих монополистическую деятельность, государственные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления и их должностных лиц. В новой редакции этого Закона от 9 октября 2002 г. указанные лица обоснованно исключены из числа субъектов данного правонарушения, поскольку совершаемые ими неправомерные действия (бездействие) по ограничению конкуренции по своей правовой природе не являются монополистической деятельностью. Ведь данные лица не вправе заниматься предпринимательской деятельностью и не рассматриваются в качестве субъектов монопольного (доминирующего) положения на рынке*(475). Подобные неправомерные действия относятся к числу правонарушений, препятствующих осуществлению предпринимательской деятельности вообще.
Вина - необходимый элемент состава правонарушения, составляющего монополистическую деятельность. В литературе высказывается соображение, согласно которому данное правонарушение может совершаться только в форме умышленной вины*(476), поскольку в общем определении монополистической деятельности содержится указание на направленность действий (бездействия) правонарушителя на недопущение, ограничение или устранение конкуренции (см. ч.9 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках). Данная позиция является весьма спорной, так как сам термин "направленные" еще не дает основания однозначно утверждать о совершении монополистической деятельности лишь в форме умысла. Например, навязывая контрагенту невыгодные условия договора или устанавливая монопольно высокую цену, предприниматель, занимающий доминирующее положение на рынке, преследует конкретную цель получить дополнительную прибыль за счет экономически более слабого контрагента. Несомненно, такие действия могут ограничивать или устранять конкуренцию на рынке, но доказать умысел правонарушителя в виде такой целенаправленности в этом случае весьма затруднительно. Поэтому признание только умышленной вины существенно ограничило бы круг преследуемых правонарушений в ущерб конкурентным отношениям на рынке. Таким образом, вина при совершении монополистической деятельности состоит в двух основных формах: умысла или неосторожности.
Виды монополистической деятельности субъектов предпринимательства:
индивидуальное поведение субъекта предпринимательства в форме злоупотребления своим доминирующим положением на рынке;
соглашения (согласованные действия) субъектов предпринимательства, ограничивающие конкуренцию.
Злоупотребление субъектом предпринимательства (группой лиц) своим доминирующим положением на рынке (ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.5 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Использование термина "злоупотребление" по отношению к рассматриваемым правонарушениям весьма условно. Несмотря на то что запрет злоупотребления доминирующим положением содержится в норме п.1 ст.10 ГК РФ, посвященной злоупотреблению правом, это не означает, что неправомерные действия, перечисленные в ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках и ст.5 Закона о конкуренции на финансовых рынках, являются злоупотреблением правом.
Конкретные запреты на осуществление монополистической деятельности не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминировании, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль)*(477).
Ведь можно сказать, что в принципе само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке уже ограничивает конкуренцию и в этом смысле является нежелательным для конкурентных отношений. Однако государство не может вообще запретить предпринимателям занимать такое положение, поскольку в ряде случаев оно экономически неизбежно. В связи с этим конкретные запреты, налагаемые на лиц, занимающих доминирующее положение, не являются злоупотреблением правом, так как злоупотребление означает нарушение принципов, предусмотренных в общих нормах (например, запрет совершать действия исключительно с намерением причинить вред другим лицам, а также действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если конкретные запреты не установлены специальными нормами)*(478).
Для квалификации данного правонарушения необходимы следующие специальные условия:
особое положение субъекта предпринимательства (группы лиц) на рынке;
последствия противоправного поведения.
Особое положение субъекта предпринимательства (группы лиц) состоит в обладании им доминирующим (монопольным) положением на рынке.
Общие последствия монополистической деятельности конкретизированы применительно к рассматриваемому виду правонарушения. На товарных рынках запрету подлежат действия (бездействие) хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других субъектов предпринимательской деятельности или физических лиц (абз.1 п.1 ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках). На рынке финансовых услуг запрещаются действия финансовых организаций, затрудняющие доступ на рынок другим финансовым организациям и/или оказывающие негативное влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на данном рынке (ч.1 ст.5 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Антимонопольное законодательство России содержит изъятия (исключения) из норм о запрете указанных действий, которые состоят в том, что в определенных случаях действия субъекта предпринимательства могут быть признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для соответствующего рынка (п.2 ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Предусмотренные законодательством конкретные правонарушения (злоупотребления) можно свести в две группы:
(1) договорные; (2) односторонние.
Договорные злоупотребления состоят в том, что субъект предпринимательства, занимающий доминирующее положение на рынке определенного товара, принуждает своего контрагента заключить договор лишь на выгодных для первого условиях либо необоснованно отказывается от заключения договора при наличии к тому возможности. Как правило, подобные злоупотребления имеют место на этапе заключения договора.
В частности, к ним относятся:
навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него и не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.);
создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия);
установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен, нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара (п.1 ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.5 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Цель указанных действий (бездействия) состоит в неправомерном использовании субъектом предпринимательства (группой лиц) своего доминирующего (монопольного) положения и получения им прибыли за счет дискриминации (нарушения принципа юридического равенства) других субъектов предпринимательства и потребителей, желающих заключить с первым договор.
Широкое распространение получила такая форма неправомерного использования доминирующего положения на рынке, как установление монопольно высоких и монопольно низких цен.
Монопольно высокой считается цена товара, которая устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и при которой он компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции (ч.10 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Монопольно низкой является:
а) цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца, или
б) цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка (ч.11 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Таким образом, предусмотрено две разновидности монопольно низких цен. В первом случае такая цена устанавливается покупателем, занимающим доминирующее положение на рынке. Она навязывается, например, продавцу, являющемуся субъектом малого предпринимательства, оказавшемуся в зоне искусственно созданного избытка товаров. Во втором случае монопольно низкая цена устанавливается продавцом, занимающим доминирующее положение на рынке, на уровне, приносящем ему убытки продажей данного товара. Низкие цены устанавливаются, как правило, на непродолжительное время для того, чтобы более слабые конкуренты разорились или ушли с рынка.
Выявляются монопольные цены антимонопольными органами на основе принятых МАП РФ 21 апреля 1994 г. N ВБ/2053 Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен*(479).
При совершении данных противоправных действий нарушаются не только частные права и интересы отдельных субъектов предпринимательства и потребителей, но и установленный государством режим свободного ценообразования. Ведь свобода договора предполагает свободу установления цены, т.е. формирование последней под влиянием спроса и предложения, а не искусственными способами.
Исключения составляют предусмотренные законом случаи государственного регулирования цен (тарифов). Такое регулирование распространяется, в частности, на продукцию субъектов естественных монополий (например, на электрическую и тепловую энергию, железнодорожные перевозки, транспортировку нефти, почтовую связь и т.д. - ст.4 Закона о естественных монополиях).
Односторонние (недоговорные) злоупотребления непосредственно не связаны с заключением договоров, а носят односторонний характер.
К ним относятся:
изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства (п.1 ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Соглашения (согласованные действия) субъектов предпринимательства, ограничивающие конкуренцию. Правонарушения, относящиеся к этому виду монополистической деятельности, в свою очередь, подразделяются на две группы:
горизонтальные (картельные) соглашения (согласованные действия);
вертикальные соглашения (согласованные действия).
Форма соглашений (согласованных действий) не имеет значения для установления их противоправности. Закон признает недопустимыми соглашения (согласованные действия), достигнутые в любой форме (ст.6 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.6 Закона о конкуренции на финансовых рынках). К основным из них относятся:
а) письменные соглашения (договоры), заключенные путем составления одного или нескольких документов (договоров) либо путем обмена письменными документами;
б) устные соглашения и договоренности (на конференциях, совещаниях и т.п.), если факт их заключения подтверждается доказательствами;
в) согласованные фактические действия субъектов предпринимательства по координации предпринимательской деятельности, которые вынуждают других лиц (субъектов предпринимательства или потребителей) придерживаться определенного поведения на рынке.
Горизонтальные (картельные) соглашения (согласованные действия). Таковыми признаются соглашения (договоры), иные сделки или осуществление согласованных действий конкурирующими субъектами предпринимательства (потенциальными конкурентами), т.е. действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров - см. п.1 ст.6 Закона о конкуренции на товарных рынках).
В прежней редакции Закон о конкуренции на товарных рынках признавал подобные соглашения (согласованные действия) противоправными, лишь если их участники в совокупности обладали на рынке определенного товара долей более 35%. В настоящее время наличие такой доли не требуется.
На финансовых рынках закон также не предусматривает для финансовых организаций наличие какой-либо доли для признания их соглашений противоправными. Из этого следует, что таковыми они признаются независимо от доли этих субъектов на рынке.
Законодательство содержит примерный перечень запрещенных горизонтальных соглашений (согласованных действий), которые направлены на:
установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, процентных ставок;
повышение, снижение или поддержание цен на торгах (в том числе на аукционах);
раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков), по видам или потребителям финансовых услуг;
ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов и финансовых организаций в качестве продавцов определенных товаров(услуг) или их покупателей (заказчиков);
отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);
установление необоснованных критериев членства, являющихся барьерами при вступлении в платежные и иные системы, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут предоставить своим потребителям необходимые финансовые услуги, для конкуренции на рынке финансовых услуг (см. п.1 ст.6 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.6 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Указанные правонарушения признаются абсолютно неправомерными, т.е. закон исключает возможность признания их правомерными и доказывания правонарушителем превышения положительного эффекта над негативными последствиями. Однако в отношении других (прямо не перечисленных в законе) подобных соглашений (согласованных действий) допускается возможность доказывания их правомерности (см. п.2 ст.6 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Рассмотренные выше горизонтальные соглашения получили наименование картельных. Картель используется для обозначения устойчивых союзов и соглашений, посредством которых их участники (конкуренты), сохраняя юридическую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке, делят его территорию между собой, ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, устанавливают единые цены и т.д.
Вертикальные соглашения (согласованные действия). Они достигаются между неконкурирующими субъектами предпринимательства, т.е. между получающими (потенциальными приобретателями) и предоставляющими (потенциальными продавцами) товар (взаимозаменяемые товары). Закон признает такие соглашения (согласованные действия) противоправными при наличии в совокупности двух условий:
если они имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции на рынке;
совокупная доля хозяйствующих субъектов на товарном рынке, являющихся участниками таких соглашений (согласованных действий), превышает долю более 35% (п.3 ст.6 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Ранее Закон о конкуренции на товарных рынках существенно ограничивал круг неправомерных соглашений (согласованных действий). В частности, для признания их противоправными Закон требовал, чтобы один из участников таких соглашений (согласованных действий) занимал доминирующее положение на рынке. В настоящее время это не требуется.
Законодательство не содержит перечня вертикальных соглашений (согласованных действий). Они могут быть направлены на достижение тех же целей (результатов), что и вышеупомянутые горизонтальные (картельные) соглашения.
В исключительных случаях вертикальные соглашения (согласованные действия) могут быть признаны правомерными, если субъектами предпринимательства будет доказано, что положительный эффект превысит их негативные последствия.
Неправомерная координация. Закон о конкуренции на товарных рынках запрещает также координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции (п.5 ст.6 Закона). Причем неправомерная координация может сочетаться с заключением горизонтальных (картельных) и вертикальных соглашений.
Нарушение данного запрета является основанием для ликвидации в судебном порядке организации, осуществляющей координацию предпринимательской деятельности, по иску антимонопольного органа.
Следует иметь в виду, что законодательство предоставляет право коммерческим организациям в целях координации их предпринимательской деятельности создавать объединения в форме союзов или ассоциаций, являющихся некоммерческими организациями (п.1 ст.121 ГК РФ). Определения понятия "координация" закон не содержит. Координация предполагает согласование действий хозяйствующих субъектов в различных сферах предпринимательской деятельности (с осуществлением функций руководства (управления) друг другом и без такового). Недопустимой и противоречащей антимонопольному законодательству последняя признается лишь в том случае, если она имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.
Неправомерная деятельность органов государственной власти и органов местного самоуправления по ограничению конкуренции. Как уже отмечалось, российское законодательство более не относит к монополистической деятельности действия (бездействие) органов государственной власти и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.
В отличие от субъектов предпринимательства, которые могут быть субъектами монопольного (доминирующего) положения на рынке, органы государственной власти, органы местного самоуправления и их должностные лица лишены этого права, так как им вообще запрещено заниматься предпринимательской деятельностью. Они не признаются субъектами монополии (доминирующего положения) и конкуренции на рынке, и потому закон не упоминает их при определении этих понятий.
Тем не менее противоправное поведение органов государственной власти, органов местного самоуправления, направленное на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, является общественно опасным в связи с тем, что данные субъекты используют публичную власть с целью неправомерного получения доходов или иных привилегий, нарушают права и законные интересы предпринимателей, препятствуют добросовестной конкуренции.
Правонарушения органов исполнительной власти и органов местного самоуправления закон подразделяет по аналогии с монополистической деятельностью субъектов предпринимательства на следующие виды:
индивидуальные акты и действия;
соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию.
Индивидуальные акты и действия в антимонопольном законодательстве именуются как акты и действия федеральных органов государственной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти организаций или органов (ст.7 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.12 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Указанным органам и организациям запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность субъектов предпринимательства, создают дискриминационные условия их деятельности, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов. В частности, подлежат запрету:
введение ограничений на создание новых хозяйствующих субъектов и финансовых организаций в какой-либо сфере деятельности;
необоснованное воспрепятствование созданию новых хозяйствующих субъектов и финансовых организаций в какой-либо сфере деятельности;
установление запретов на осуществление отдельных видов деятельности или производство определенных видов товаров, за исключением случаев, установленных законодательством РФ;
необоснованное воспрепятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов и финансовых организаций в какой-либо сфере;
ограничение доступа финансовых организаций на рынок финансовых услуг или устранение с него финансовых организаций;
установление норм, ограничивающих потребителям финансовых услуг выбор финансовых организаций;
установление запретов на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона Российской Федерации (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой или иным образом ограничение прав хозяйствующих субъектов на продажу (приобретение, покупку, обмен) товаров;
выдача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередной поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) определенному кругу покупателей (заказчиков) или о приоритетном заключении договоров без учета установленных законодательными или иными нормативными актами РФ приоритетов;
необоснованное предоставление отдельному хозяйствующему субъекту или финансовой организации (либо нескольким таковым) льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам или финансовым организациям, работающим на рынок того же товара (услуги) (см. п.1 ст.7 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.12 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
В действующем законодательстве содержится ряд положений, устанавливающих недопустимость неправомерных ограничений на создание юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Так, отказ в государственной регистрации юридического лица допускается только в случаях, установленных законом; отказ в государственной регистрации, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд (п.1 ст.51 ГК).
Недопустимость установления запретов на перемещение товаров из одного региона в другой установлена Конституцией РФ. Так, ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч.2 ст.74 Конституции РФ).
Ограничения и запреты, вводимые актами государственных органов исполнительной власти или органов местного самоуправления, являются неправомерными.
Обязанности о первоочередной поставке товаров определенному кругу покупателей или о приоритетном заключении договоров могут устанавливаться только законодательными и иными нормативными актами федерального уровня. Такие обязанности возложены, в частности, на поставщиков, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, в отношении заключения контрактов на поставку товаров для государственных нужд (п.2 ст.5 Закона о поставках продукции для государственных нужд) и т.д.
Предоставление льгот, не предусмотренных действующим законодательством РФ, либо предоставление их отдельному или нескольким субъектам предпринимательства, а не неопределенному числу лиц соответствующей группы, имеющих право на льготы, является незаконным.
Проекты решений органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти организаций или органов по вопросам о предоставлении льгот и преимуществ отдельному субъекту предпринимательства или нескольким таковым подлежат согласованию с антимонопольным органом (п.2 ст.7 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Следует учитывать, что законодательство России запрещает наделять органы исполнительной власти, органы местного самоуправления и иные подобные органы и организации полномочиями, осуществление которых имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Запрету подлежит также совмещение функций указанных органов или организаций с функциями субъектов предпринимательства, а также наделение субъектов предпринимательства функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ (см. п.3 ст.7 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Неправомерные соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию, могут достигаться между:
а) федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти организаций или органов, выступающими сторонами таких соглашений (согласованных действий);
б) указанными органами власти (и организациями), с одной стороны, и субъектами предпринимательства - с другой.
Форма соглашений (согласованных действий) может быть любая: устная, письменная, фактические согласованные действия.
Однако подобные соглашения (согласованные действия) являются противоправными, если в результате их совершения имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов субъектов предпринимательства. Законодательство содержит примерный перечень подобных соглашений (согласованных действий), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:
разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
ограничению доступа на рынок или устранению с него субъектов предпринимательства;
повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если заключение таких соглашений допускается федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ (ст.8 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.6 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Рассматриваемые правонарушения не могут в каких-либо исключительных случаях быть признаны правомерными (путем доказывания превышения их положительного эффекта над негативными последствиями).
Следует отметить, что ранее Закон о конкуренции на товарных рынках (ст.9) относил к монополистической деятельности нарушение запрета на участие в предпринимательской деятельности должностными лицами органов государственной власти и государственного управления (например, нарушение запретов иметь в собственности предприятия; голосовать посредством принадлежащих им акций (долей) при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества или общества и т.п.).
Подобные запреты предусмотрены нормами различных законодательных актов (например, об основах государственной службы, о статусе судей и др.).
В связи с этим Закон о конкуренции на товарных рынках в редакции от 9 октября 2002 г. обоснованно исключил указанные неправомерные действия должностных лиц из числа нарушений антимонопольного законодательства.

§ 4. Правовая защита от недобросовестной конкуренции

К числу нарушений российского конкурентного законодательства относится недобросовестная конкуренция. Термин "недобросовестная конкуренция" используется в отечественном законодательстве в связи с присоединением СССР в 1965 г. к Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. Последняя имеет силу и для Российской Федерации, ставшей правопреемником бывшего СССР в области заключенных им международных договоров.
Актом недобросовестной конкуренции признается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (п.2 ст.10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности).
Законодательство России соответствует обязательным требованиям по защите от недобросовестной конкуренции, установленным нормами Парижской конвенции.
Недобросовестная конкуренция на товарных рынках - это любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ч.7 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Недобросовестная конкуренция на рынке финансовых услуг - действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям - конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации (ч.6 ст.3 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Противоправность недобросовестной конкуренции заключается в активном поведении правонарушителя, т.е. в его действиях, противоречащих:
нормам действующего законодательства;
обычаям делового оборота;
требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Для установления противоречия конкурентных действий нормам действующего законодательства следует учитывать, что такие нормы содержатся, например, в Законе о конкуренции на товарных рынках, Законе о защите конкуренции на финансовых рынках и в других актах - в ГК РФ (ст.10, 138), в законодательстве о рекламе (ст.6 Закона о рекламе), о промышленной собственности (ст.14 Патентного закона РФ, ст.46 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(480) и др.), о государственном регулировании внешнеторговой деятельности (ст.29 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности) и т.д.
В качестве критериев противоправности недобросовестной конкуренции особо выделяется противоречие действий правонарушителей требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Тем самым указанным морально-нравственным категориям придается правовое значение. Действующее законодательство не содержит определения понятий добропорядочности, добросовестности, справедливости и их противоположностей (соответственно, недобросовестности, неразумности и т.п.). В гражданском законодательстве предусмотрена презумпция добросовестности и разумности участников имущественного оборота. Так, если закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (п.3 ст.10 ГК РФ).
Понятие недобросовестной конкуренции характеризует общий тип поведения субъектов предпринимательства по неправомерному осуществлению конкурентных действий, противоречащих действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В этом смысле недобросовестная конкуренция является разновидностью конкуренции, ее наиболее негативным проявлением*(481). На это в свое время указывал А.И. Каминка: "Недобросовестная конкуренция это вид конкуренции вообще. Борясь с этим ее видом, мы в то же время и до настоящего времени признаем конкуренцию главным движущим нервом современного не только торгового, но и делового оборота"*(482). Ведь когда не существует конкуренции как таковой, нет и недобросовестной конкуренции*(483).
Правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает в себя различные типы правонарушений: конкретные запреты, предусмотренные специальными нормами законодательства, определенные недействительные сделки, а также правонарушения, состоящие в злоупотреблении правом.
Для пресечения недобросовестной конкуренции конструкция злоупотребления правом используется в основном, если субъект предпринимательства совершает определенные конкурентные действия, противоречащие общим правовым принципам (добропорядочности, разумности и справедливости и др.), не предусмотренным специальными нормами действующего законодательства, т.е. когда отсутствуют конкретные запреты этих действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения в общих нормах. Поэтому запреты на совершение недобросовестных действий, перечисленных в п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках и в ст.15 Закона о конкуренции на финансовых рынках, не следует относить к злоупотреблению правом.
Законодательство упоминает о возможности причинения имущественного вреда в виде убытков отдельным лицам (хозяйствующим субъектам и потребителям). Убытки конкурента могут выражаться, как правило, в потере или уменьшении прибыли за счет неправомерных действий, направленных на отвлечение клиентуры от потерпевшего. Убытки потребителей (покупателей) в виде реального ущерба возникают в основном вследствие введения их в заблуждение относительно существенных характеристик продаваемых товаров (качества, состава, свойств и т.д.). Последствием недобросовестной конкуренции может быть также причинение нематериального вреда в виде ущерба деловой репутации.
Однако для признания конкретных действий недобросовестной конкуренцией и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков или ущерба деловой репутации. Такое наличие должно доказываться при применении к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков.
Как следует из нормы п.1 ст.10 ГК РФ, разновидностью злоупотребления правом является шикана, т.е. действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Однако недобросовестную конкуренцию далеко не всегда следует относить к шикане. Данное правонарушение может иметь своей целью получение собственных преимуществ в предпринимательской деятельности с помощью неправомерных методов и средств, но без намерения причинить кому-либо вред и без осознания противоправности своих действий. Поэтому виновное поведение правонарушителя может быть выражено как в форме умысла, так и неосторожности.
При установлении недобросовестной конкуренции необходимо учитывать наличие на соответствующем рынке конкурентных отношений (конкурентной ситуации), т.е. когда имеются другие реальные или потенциальные конкуренты, производящие или реализующие аналогичные (взаимозаменяемые) товары (работы, услуги). В то же время не обязательно, чтобы недобросовестный конкурент и потерпевший находились между собой в конкурентных отношениях. В данной связи показательным является следующий пример.
Германская фирма "Рихау АГ" обратилась в Ростовское территориальное управление МАП РФ с жалобой на действия фирмы "СВА". В рекламной газете "Ва-Банк по-ростовски" фирма "СВА" опубликовала на платной основе заметку под заголовком "Меняем окна: дерево или пластик?" По мнению германской фирмы, заметка содержала ложную информацию о вредном воздействии на человека окон из поливинилхлорида (ПВХ) и металлопластика и тем самым нанесла ущерб ее деловой репутации. Получалось, что продукция их конкурента - фирмы "СВА", занимающегося изготовлением окон из дерева, - выглядела намного предпочтительней.
Рассматривая это дело, комиссия МАП РФ установила, что конфликтующие стороны осуществляют свою деятельность на различных товарных рынках и поэтому между ними отсутствуют конкурентные отношения.
Однако в Ростовской области существуют предприятия, которые занимаются изготовлением металлопластиковых окон из материалов фирмы "Рихау АГ", и вот с ними фирма "СВА" находится на общем рынке. Следовательно, ее действия, направленные на дискредитацию продукции конкурентов, подпадают под действие ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках. В результате антимонопольный орган вынес предписание, обязывающее опубликовать опровержение в той же газете*(484).
Таким образом, именно наличием конкурентной ситуации на рынке недобросовестная конкуренция отличается от других видов недобросовестной хозяйственной деятельности.
Субъектами данного правонарушения (правонарушителями) могут быть субъекты предпринимательства (хозяйствующие субъекты, финансовые организации, а также группа лиц). Субъектами недобросовестной конкуренции не признаются органы государственной власти, органы местного самоуправления и их должностные лица, поскольку последние не имеют права осуществлять конкурентные действия вообще. Для установления недобросовестной конкуренции не имеет значения и факт доминирующего положения субъекта предпринимательства на рынке, в том числе доля рынка, ему принадлежащая. Подобные неправомерные действия могут быть совершены как индивидуальным предпринимателем, так и крупнейшей монополистической структурой.
Следует также определить субъектов защиты от рассматриваемого правонарушения. В законодательных определениях недобросовестной конкуренции таковыми признаются лишь субъекты предпринимательства - конкуренты. Упоминание о неконкурирующих хозяйствующих субъектах и потребителях в законе отсутствует. Они хотя и не участвуют в конкурентной борьбе, но от их выбора зависит ее исход. Этим лицам может быть причинен вред.
Поэтому потребители (физические и юридические лица) в ряде случаев получили защиту от недобросовестной конкуренции. В частности, подлежит запрету такая форма недобросовестной конкуренции, как введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара (ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Виды недобросовестной конкуренции. Наряду с общим определением недобросовестной конкуренции законодательство России содержит примерный перечень запрещенных действий, именуемых формами недобросовестной конкуренции*(485). В зависимости от неправомерных методов и средств приобретения преимуществ в предпринимательской деятельности (конкурентных преимуществ) недобросовестные конкурентные действия классифицируются на несколько видов. Основа классификации заложена в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, устанавливающей минимум правовой охраны в области пресечения недобросовестной конкуренции.
В частности, подлежат запрету:
а) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;
б) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты, промышленную или торговую деятельность конкурента;
в) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (п.3 ст.10-bis Парижской конвенции).
Российское законодательство содержит запреты на совершение следующих основных видов недобросовестной конкуренции:
1) смешение между деятельностью (товарами, работами, услугами) конкурентов (паразитирование);
2) дискредитация конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг);
3) дезорганизация деятельности конкурента;
4) введение покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг);
5) демпинг.
Смешение между деятельностью (товарами, работами, услугами) конкурентов (паразитирование). К данному виду недобросовестных конкурентных действий относится продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг (абз.5 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Основной целью таких действий является получение неправомерных преимуществ в конкурентной борьбе за счет паразитирования на деловой репутации известного потребителям (или конкурентам) субъекта предпринимательства. Это достигается в результате смешения в сознании предпринимателей и потребителей между деятельностью (товарами, работами, услугами) подлинного носителя деловой репутации (добросовестного конкурента) и ложного имитатора (недобросовестного конкурента).
Законодательное определение данного правонарушения предусматривает следующий его состав:
а) незаконное использование правонарушителем результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации конкурента;
б) продажа, обмен или иное введение в оборот товаров, работ, услуг, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.
К результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции (работ, услуг) относятся следующие объекты права промышленной собственности: товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, наименование места происхождения товара, изобретение, полезная модель, промышленный образец, селекционное достижение и т.д. (ч.1 ст.138 ГК РФ).
Под незаконным использованием понимается применение указанных объектов третьими лицами без согласия правообладателя. Следует учитывать, что в ряде случаев понятие "незаконное использование" подобных объектов уже включает продажу или иное введение в оборот. В частности, незаконным использованием товарного знака признается несанкционированное изготовление, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров (п.2 ст.4 Закона о товарных знаках).
Правообладателями указанных объектов являются:
а) обладатели патентов на изобретение, промышленный образец, селекционное достижение;
б) обладатели свидетельств о регистрации товарного знака, знака обслуживания, наименования мест происхождения товара, полезной модели;
в) обладатели фирменных наименований, не требующих отдельной регистрации и получения специального охранного документа;
г) правомерные пользователи указанных объектов промышленной собственности на основании соглашения с правообладателем (по лицензионному договору и т.д.), за исключением наименования места происхождения товара, обладателю которого запрещено выдавать на него лицензии третьим лицам (п.3 ст.40 Закона о товарных знаках).
Законодательством о рекламе признается также недопустимым осуществление имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных и звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров (ст.6 Закона о рекламе).
В предпринимательской практике России этот вид недобросовестной конкуренции является наиболее распространенным.
Так, в МАП России поступило заявление Кардиологического научного центра РАМН (КНЦ РАМН) об использовании без лицензионного договора в конкурентных целях принадлежащего ему товарного знака "Даларгин" инженерным центром пептидных препаратов (ИЦПП) "Пептос" и реализации продукции с данным товарным знаком. С выходом на рынок ИЦПП "Пептос" произошло снижение производства препарата "Даларгин" предприятием КНЦ РАМН, так как реализация препарата в целом замедлилась и предприятие понесло убытки. Подобные действия ИЦПП "Пептос" были признаны Комиссией МАП РФ актом недобросовестной конкуренции с принятием к нарушителю мер воздействия*(486).
Следует отметить, что Закон о конкуренции на товарных рынках в редакции от 9 октября 2002 г. установил также дополнительное правило, согласно которому "не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг" (п.2 ст.10 Закона).
Однако данную норму вряд ли следует считать совершенной. При ее толковании возможно два вывода. Первый состоит в том, что запрету подлежит неправомерное приобретение и использование самих средств индивидуализации (товарных знаков, фирменных наименований и др.). То есть в дополнение к норме абз.5 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках запрещается не только продажа товара с незаконным использованием таких объектов, но и само их неправомерное приобретение и использование в целях конкуренции.
Второй вывод основывается на том, что законодатель имел в виду именно запрет недобросовестной конкуренции, которая заключается в злоупотреблении исключительными правами на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Такая позиция законодателя была бы вполне обоснованной. Например, когда недобросовестный предприниматель узнает, что известный товарный знак зарегистрирован правообладателем не по всем видам товаров и, воспользовавшись этим, регистрирует его по тем видам товаров, по которым его не успел зарегистрировать правообладатель.
Подобный случай произошел с известной корпорацией "Sony". Товарный знак "Sony" был зарегистрирован в Японии по различным классам, касающимся не только электроники, кроме продуктов питания. Однако на рынке появился шоколад "Sony", название которого было напечатано такими же буквами, что и знаменитый товарный знак. И с позиций законодательства о товарных знаках корпорация "Sony" была совершенно беззащитна, так как не зарегистрировала свой знак в отношении продуктов питания. Однако, применив закон о нечестной конкуренции, корпорация "Sony" выиграла дело, запретив использовать свой знак.
Дискредитация конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг). Целью данного вида недобросовестной конкуренции является получение эффекта в экономическом соперничестве за счет дискредитации конкурента перед потребителями и предпринимателями.
Дискредитация, как метод ведения конкурентной борьбы, может принимать различные формы. В основном она выражается в опорочивании деловой репутации конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг).
Законодательство России запрещает два варианта дискредитации: прямую и косвенную.
Под прямой дискредитацией понимается распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту или финансовой организации либо нанести ущерб их деловой репутации (абз.2 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках, ч.2 ст.15 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Для наличия прямой дискредитации необходима совокупность следующих условий:
а) сведения должны полностью или частично не соответствовать действительности, т.е. являться ложными, неточными или искаженными. Причем они считаются не соответствующими действительности до тех пор, пока распространивший их не докажет обратное;
б) сведения должны быть распространены. Под распространением сведений понимается опубликование их в печати, трансляция по радио- и телевидеопрограммам, демонстрация в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе и устной форме нескольким или хотя бы одному лицу. В то же время сообщение таких сведений наедине лицу, которого они касаются, не рассматривается в качестве распространения (п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (с изм. от 25 апреля 1995 г.)*(487). Факты распространения сведений доказываются потерпевшим;
в) сведения способны причинить хозяйствующему субъекту убытки либо нанести ущерб его деловой репутации.
Под способностью причинить указанный вред понимается вероятность или угроза причинения его в будущем.
Следует отметить, что законы о конкуренции на товарных и финансовых рынках не требуют, чтобы распространяемые сведения были порочащими.
Прямая дискредитация, осуществляемая посредством использования рекламы, имеет свои особенности. В частности, для защиты от прямой дискредитации, совершаемой в формах недобросовестной или неэтичной рекламы, не требуется устанавливать факт несоответствия сведений действительности. Достаточно того, что они являются порочащими и распространены правонарушителем в рекламе. Так, недобросовестной признается реклама, содержащая высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов) (ст.6 Закона о рекламе).
Поэтому позиция законодателя о том, должны ли распространяемые сведения быть порочащими при квалификации данного вида недобросовестной конкуренции, требует уточнения.
Порочащими признаются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или организацией действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют деловую репутацию гражданина или юридического лица (абз.2 п.2 указанного постановления Пленума ВС РФ).
Косвенной дискредитацией конкурента является некорректное сравнение хозяйствующим субъектом или финансовой организацией производимых или реализуемых им товаров (услуг) с товарами (услугами) других хозяйствующих субъектов (финансовых организаций) (абз.4 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках, ч.3 ст.15 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Закон не содержит конкретизации способов и форм осуществления некорректного сравнения, на него распространяется вышеупомянутое правило о распространении сведений при прямой дискредитации.
Сравнение, осуществляемое по отношению к конкуренту, признается корректным лишь при наличии его общего характера, при котором невозможно установить сравниваемого конкурента и его продукцию (товары, работы, услуги). Общий характер сравнения предполагает использование, например, таких неопределенных терминов, как "обычный", "другой", "простой" и т.д.
Разновидностью некорректного сравнения является некорректная сравнительная реклама. Так, подлежит запрету некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц (ст.6 Закона о рекламе).
Дезорганизация деятельности конкурента. Дезорганизация предпринимательской деятельности конкурирующего субъекта может принимать самые различные формы.
К одной из них законодательство относит получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую и служебную тайну и охраняемую законом тайну (абз.6 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках, ч.4 ст.15 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Речь идет в основном о неправомерных действиях в отношении особых объектов исключительных прав - служебной и коммерческой тайны.
Информация составляет служебную или коммерческую тайну при наличии трех признаков: если она имеет потенциальную или действительную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п.1 ст.139 ГК РФ).
Коммерческую тайну следует отличать от служебной. Условием защиты коммерческой тайны является принятие всех необходимых мер для сохранения ее конфиденциальности. Коммерческая ценность информации определяется по усмотрению ее обладателя. Такую ценность могут представлять, в частности, знания, практический опыт специалистов, применяемые в различных сферах предпринимательской деятельности: производстве, торговле, управлении фирмой, маркетинге и т.д.
Законом или иным нормативным правовым актом могут быть установлены ограничения на отнесение определенной информации к коммерческой тайне. Так, не могут составлять коммерческую тайну сведения, содержащиеся в учредительных документах и документах, дающих право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, свидетельства, патенты), документы об уплате налогов и обязательных платежей и т.д. (п.1 постановления Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну")*(488).
Сохранение же в тайне служебной информации не всегда связано с ее коммерческой ценностью для хозяйствующего субъекта, так как она вообще может отсутствовать. Недопустимость разглашения служебной информации предписывается прежде всего нормами действующего законодательства. Так, работники (должностные лица) определенных сфер деятельности обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой работой (нотариусы, врачи, страховщики, банковские служащие, налоговые инспектора, работники связи и т.д.).
Использование другими лицами служебной и коммерческой тайны может считаться правомерным лишь в случае получения указанной информации законным путем, например, с согласия правообладателя указанной информации на ее использование (на основе договоров: лицензионного, коммерческой концессии и др.).
Запрету подлежит также разглашение служебной или коммерческой тайны работниками вопреки трудовому договору (контракту) и контрагентами по гражданско-правовому договору (п.2 ст.139 ГК РФ). Причем обязанность неразглашения информации может быть возложена на указанных лиц в течение определенного срока после увольнения или прекращения действия гражданско-правового договора.
Повышенная опасность рассматриваемого вида недобросовестной конкуренции повлекла ее преследование уголовным законодательством. Так, признаются преступными следующие деяния:
а) собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом с целью разглашения либо незаконного использования этих сведений;
б) незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ст.183 УК РФ).
Дезорганизация деятельности конкурента может принимать также другие формы: например, заклеивание или уничтожение рекламных щитов, подстрекательство служащих конкурента к невыполнению своих обязанностей или их подкуп с этой целью и т.д.
Введение покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг). Не допускается введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей (абз.3 п.1 ст.10 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Целью этого вида недобросовестных действий является привлечение потребительского спроса путем введения в заблуждение (обмана) потребителей в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг). Такие действия отвлекают клиентуру от добросовестных субъектов предпринимательства и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке. При этом под потребителями подразумеваются как физические, так и юридические лица, в том числе предприниматели.
Данное правонарушение необходимо отличать от другого уже упоминавшегося вида недобросовестной конкуренции - некорректного сравнения, направленного на дискредитацию конкурента (в частности, сравнительной рекламы). В рассматриваемом случае правонарушитель безосновательно утверждает, что его товары, например, изготовлены по иностранной лицензии или характеризуются определенными качествами и свойствами, которые на самом деле отсутствуют.
Действия по введению покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении существенных характеристик своих товаров (работ, услуг) относятся к недобросовестной конкуренции лишь при наличии конкуренции на рынке (конкурентной ситуации). В противном случае, когда на определенном рынке конкуренции не существует вообще, указанное неправомерное поведение следует квалифицировать как нарушение других норм законодательства (о купле-продаже, защите прав потребителей, рекламе и т.д.) без увязки с нормами о недобросовестной конкуренции (т.е. ст.4 и 10 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.3 и 15 Закона о конкуренции на финансовых рынках).
Значительное число недобросовестных конкурентных действий данного вида совершаются посредством использования рекламы. Законодательство о рекламе содержит запрещение целого ряда таких правонарушений.
В частности, реклама, которая вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством злоупотребления доверием физических лиц или в связи с недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации, является одной из форм недобросовестной рекламы (ст.6 Закона о рекламе).
Демпинг. Российскому законодательству известны и другие формы недобросовестной конкуренции. К одной из них традиционно относится демпинг (как неправомерное конкурентное действие по снижению продажной цены товара).
Под демпингом (демпинговым импортом) товара понимается импорт товара по экспортной цене ниже его нормальной стоимости (ч.16 ст.2 Федерального закона "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами"*(489)).
Для того чтобы определить, является ли импорт того или иного товара демпинговым, требуется сравнить две величины: экспортную цену товара и его нормальную стоимость в государстве экспортера. На основе сопоставления указанных величин определяется так называемая демпинговая маржа.
Экспортной является цена товара, по которой он ввозится на таможенную территорию РФ. Под нормальной стоимостью понимается цена аналогичного или непосредственно конкурирующего товара в государстве производителя или экспортера (союзе иностранных государств) при обычном ходе торговли таким товаром. Если установить нормальную стоимость товара в государстве экспортера не представляется возможным, она определяется на основе сопоставления экспортной цены такого товара с его себестоимостью в стране происхождения товара или подходящем третьем государстве. При этом учитываются необходимые производственные, торговые, административные затраты, общие издержки и прибыль. Такой способ установления нормальной стоимости традиционно называют "расчетным" или "конструированным".
Демпинг становится противоправным в том случае, если в результате расследования, проведенного федеральным органом исполнительной власти, будет установлено, что он причиняет существенный ущерб отрасли российской экономики или создает угрозу его причинения.
Существенным ущербом признается подтвержденное доказательствами значительное общее ухудшение положения отрасли российской экономики, которое наступило вследствие возросшего ввоза на таможенную территорию РФ аналогичного или непосредственно конкурирующего товара, либо демпингового импорта такого товара, либо импорта товара, субсидируемого иностранным государством (союзом иностранных государств), и выражается, в частности, в сокращении объема производства такого товара, сокращении его реализации на внутреннем рынке РФ, снижении рентабельности его производства, замедлении развития отрасли российской экономики, негативном влиянии на товарные запасы, трудоустройство, уровень заработной платы, общую инвестиционную активность и другие показатели. Угроза причинения ущерба - это подтвержденная доказательствами очевидная неотвратимость причинения существенного ущерба отрасли российской экономики.
Правовыми последствиями установления противоправного демпинга в результате антидемпингового расследования является применение антидемпинговых мер. К таковым относятся меры по ограничению демпингового импорта товаров посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе временной антидемпинговой пошлины, либо принятия ценовых обязательств. Антидемпинговые меры применяются в отношении товара (являющегося предметом демпингового импорта) всех производителей (экспортеров) данного товара соответствующего иностранного государства (союза государств). Указанные меры могут быть введены также на индивидуальной основе в отношении товаров конкретных производителей (экспортеров) или объединений таких производителей (экспортеров).
В исключительных случаях (не ранее чем через 60 дней после начала антидемпингового расследования) в отношении демпингового товара может быть введена временная антидемпинговая пошлина на срок до четырех месяцев, который может быть продлен до шести месяцев. Ставка антидемпинговой пошлины не может превышать размер демпинговой маржи.
Антидемпинговая пошлина действует в течение такого периода и в таком размере, которые необходимы для ликвидации существенного ущерба отрасли российской экономики, причиненного демпинговым импортом товара. Срок действия антидемпинговой пошлины не должен превышать пяти лет со дня ее введения или со дня последнего пересмотра ставки такой пошлины в результате повторного антидемпингового расследования.
Необходимость продолжения взимания антидемпинговой пошлины или пересмотра ее ставки определяется Правительством РФ на основании результатов повторного антидемпингового расследования (п.8 ст.11 Антидемпингового закона).
Антидемпинговое расследование может быть прекращено (а антидемпинговая пошлина соответственно не налагаться) при получении от иностранного экспортера добровольно принятого на себя обязательства в письменном виде об отказе от демпинговых цен или о сокращении в приемлемом объеме демпингового импорта товаров.

Краткие выводы

1. Конкурентные действия представляют собой особые методы осуществления предпринимательской деятельности. Различаются так называемые ценовые и неценовые конкурентные действия.
2. Лицами, имеющими право осуществлять конкурентные действия (конкурентами) на товарных и финансовых рынках, по российскому конкурентному законодательству признаются субъекты предпринимательства (хозяйствующие субъекты и финансовые организации).
3. Право на конкуренцию необходимо для того, чтобы субъект предпринимательства имел возможность противодействовать монополизации рынка (и действиям конкретных монополистов по контролю на рынке), реализуя свои правомочия по осуществлению аналогичной (сходной) предпринимательской деятельности на этом же рынке с совершением различных конкурентных действий, направленных на получение прибыли посредством привлечения потребительского спроса.
4. Термин "монополия" используется в нормативных актах в основном для характеристики доминирующего положения одного или нескольких субъектов предпринимательства на рынке, которое состоит в его возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (работы, услуги) на данном рынке (в основном на цену товара), затруднять или делать невозможным доступ на него другим конкурентам.
5. Целями создания государственных монополий являются: защита экономических интересов государства и потребителей, укрепление безопасности, внешнеторговых, военно-политических позиций государства и т.д. Государственные монополии вводятся в императивном порядке на основании норм законодательства и направлены на обеспечение публично-правовых интересов.
6. По законодательству России монополистическая деятельность является правонарушением.
7. Запреты на осуществление монополистической деятельности (перечисленные в ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках и ст.5 Закона о конкуренции на финансовых рынках) не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирования, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль).
8. Неправомерные действия органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц (ст.7-9 Закона о конкуренции на товарных рынках, ст.6, 12 Закона о конкуренции на финансовых рынках) по своей правовой природе не являются монополистической деятельностью, поскольку последней следует считать деятельность именно субъектов предпринимательства по неправомерному установлению и (или) использованию своего монопольного (доминирующего) положения на рынке или заключение антиконкурентных соглашений.
9. Правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает в себя различные типы правонарушений: конкретные запреты, предусмотренные специальными нормами законодательства, определенные недействительные сделки, а также правонарушения, состоящие в злоупотреблении правом.

Вопросы

1. Дайте определение конкуренции по законодательству России.
2. Каковы основные разновидности конкурентных действий?
3. Что представляет собой право предпринимателя на конкуренцию?
4. Каково правовое значение понятия "монополия"?
5. Назовите основные виды монополий по российскому законодательству.
6. Назовите субъектов естественных монополий.
7. В чем состоит сущность доминирующего положения на рынке?
8. Дайте определение монополистической деятельности.
9. Каковы основные виды злоупотребления доминирующим положением на рынке?
10. Что такое горизонтальные (картельные) соглашения?
11. Дайте определение недобросовестной конкуренции.
12. Каковы основные формы недобросовестной конкуренции?
13. Что понимается под дискредитацией и дезорганизацией деятельности конкурента?
14. Охарактеризуйте демпинг.

Рекомендуемая литература

Авилов Г.Е., Клейн Н.И. Последствия нарушения требований антимонопольного закона и Федерального закона "О банках и банковской деятельности" о предварительном согласовании приобретения акций кредитных организаций // Комментарий судебно-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. Вып.7. М., 2000.
Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Известия АН СССР. Отдел экономики и права. М., 1946. N 6.
Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М., 1977.
Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000.
Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции капиталистических стран. М., 1991.
Зименкова О.Н. Правовое регулирование конкурентных отношений в экономически развитых странах. (Научно-аналитический обзор.) М., 1991.
Иванов И.Д. Современные монополии и конкуренция. М., 1980.
Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002.
Конкурентное право Российской Федерации / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999.
Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966.
Паращук С.А. Виды недобросовестной конкуренции по законодательству России и зарубежных стран // Право и экономика. 1995. N 5-6.
Паращук С.А. Гражданско-правовая ответственность за недобросовестную конкуренцию по законодательству России // Право и экономика. 1995. N 17-18.
Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002.
Паращук С.А. Конкуренция: от экономической многозначности к правовой определенности. Право на конкуренцию // Хозяйство и право. 1998. N 12.
Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1995.
Паращук С.А. О конкурентном законодательстве России // Законодательство. 1999. N 3.
Паращук С.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии при осуществлении предпринимательской деятельности // Предпринимательское право. Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2001.
Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2.
Соловьев Э. Коммерческая тайна и ее защита. М., 2001.
Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". М., 2001.
Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000.
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Ч.II. СПб., 1908.
Шретер В. Недобросовестная конкуренция. СПб., 1914.

Раздел IV. Рынок и предпринимательская деятельность

Глава 12. Правовое регулирование товарного рынка

§ 1. Предприниматель и товарный рынок. § 2. Маркетинг в деятельности предпринимателя-товаропроизводителя и его правовое обеспечение. § 3. Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности. § 4. Биржевой товарный рынок

Основные понятия

Аукцион - способ продажи товара с публичного торга покупателю, предложившему наивысшую цену.
Бартерная сделка - сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции обмена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий поставки.
Биржевая сделка - зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.
Биржевой товар - не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.
Брокер - биржевой посредник, заключающий биржевые сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени за счет клиента (ст.9 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").
Брокерская деятельность - совершение биржевых сделок брокером от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени за счет клиента.
Брэнд (брэндинг) - клеймо; марочный (от - "марка товара") принцип управления (brand management), заключающийся в выделении отдельных брэндов (товарных знаков, товарных марок, знаков обслуживания) в самостоятельные объекты маркетинга.
Дилер - биржевой посредник, заключающий биржевые сделки от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже для получения выручки (прибыли).
Дилерская деятельность - совершение биржевых сделок дилером от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже.
Информация - совокупность сведений о каких-либо событиях и фактах.
Коммерческая тайна - используемая в предпринимательской деятельности информация, обладающая действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.
Маркетинг - система коммерческих мер предпринимательской деятельности в условиях рыночной концепции управления. Необходимая составная часть рыночной системы, эффективное средство конкурентной борьбы.
Паблик рилейшнз (Public Relations - ПР) - некоммерческие престижные мероприятия, направленные на создание благоприятного облика фирмы.
Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона РФ о рекламе).
Рынок - совокупность социально-экономических отношений между продавцами и покупателями; сфера потенциальных обменов, посредством которых осуществляется реализация товаров и окончательное признание общественного характера заключенного в них труда.
Рыночная экономика - система экономических свобод, действующая в жестких рамках закона, поскольку свобода без закона может привести к хаосу и насилию, а закон без свободы чреват тиранией государства.
Товар - продукт труда, произведенный для продажи или обмена.
Товарная биржа - организация, наделенная правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.
Товарный рынок - сфера обращения товара, не имеющего заменителей либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (ч.4 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Ярмарка - ежегодный рынок. Периодически, как правило, ежегодно организуемые в установленном месте торги.

Основные нормативные акты

Гражданский кодекс РФ - п.1 ст.10, ст.139, ст.401, 1033, 1222.
Налоговый кодекс РФ - ст.40, 188, 214.1.
Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Закон РФ 27 декабря 1991 г. N 2124-I "О средствах массовой информации" (с изм. и доп., включая от 25 июля 2002 г.) // Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст.300; СЗ РФ. 1995. N 3. Ст.169; N 24. Ст.2256; N 30. Ст. 2870; 1996. N 1. Ст.4; 1998. N 10. Ст.1143; 2000. N 26. Ст.2737; N 32. Ст.3333; 2001. N 32. Ст.3315; 2002. N 12. Ст.1093; N 30. Ст.3029; 3033.
Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (с изм. и доп., включая от 21 марта 2002 г.) // Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст.961; N 34. Ст.1966; 1993. N 22. Ст.790; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст.2397; 2002. N 12. Ст.1093.
Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе".
Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (с изм. от 10 января 2003 г.) // СЗ РФ. 1995. N 8. Ст.609; 2003. N 2. Ст.167.
Федеральный закон от 4 июля 1996 г. "Об участии в международном информационном обмене" // СЗ РФ. 1996. N 28. Ст.3347.
Закон РФ "О защите прав потребителей" (в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. N 2-ФЗ).
Положение о комиссии по товарным биржам, утвержденное постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 (с изм. от 26 марта 1996 г.) // САПП РФ. 1994. N 10. Ст.787; СЗ РФ. 1996. N 13. Ст.1345.
Положение о государственном комиссаре на товарной бирже, утвержденное постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 // СЗ РФ. 1994. N 10. Ст.787.
Положение о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 // САПП РФ. 1994. N 10. Ст.787.
Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные, фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утвержденное постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981 // СЗ РФ. 1995. N 42. Ст.3982. Текст приложения см.: Ведомственное приложение к РГ. 1995. 21 окт.
Письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-15/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Экспресс-Закон. 1996. N 38.
Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998-2005 годы, одобренная постановлением Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 593 // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст.2910.

§ 1. Предприниматель и товарный рынок

В условиях рыночной экономики товарного производства предприниматель выступает в качестве товаропроизводителя. Результатом его производственно-хозяйственной деятельности является товар, выполнение работ, оказание услуг.
Товаром является продукт труда, произведенный для продажи или обмена. Исходя из этого общепринятого определения товара предприниматель осуществляет свою производственно-коммерческую деятельность, проводит маркетинговые исследования, анализирует рыночную ситуацию, поведение товара на рынке. Следует подчеркнуть, что в обществе потребления в понятие товара входит не только изделие как таковое, но и все остальные его составляющие, так или иначе предстающие перед покупателем и склоняющие его, в конечном счете, к приобретению именно данного товара, именно этой, а не иной фирмы.
Поэтому предприниматель должен всегда помнить, что рынок требует не просто заданный товар сам по себе, такого-то качества, но и определенного цвета, привлекательной упаковки, соответствующего дизайна (эстетика внешнего вида), с приемлемыми эргономическими особенностями (удобство и комфортность при использовании товара, простота ухода, ремонта, сервисного обслуживания), с исчерпывающей сопровождающей документацией (описание, порядок включения, инструкция по эксплуатации и др.).
Иными словами, предприниматель в условиях рыночной экономики должен производить такие товары, которые бы максимально соответствовали требованиям рынка, определяемым спросом потребителей. Только в этом случае он достигнет поставленной цели - получение прибыли и удовлетворение общественных потребностей.
Реализуется товар на рынке. Не следует рынок путать с торговлей как таковой. Рынок - это особая экономическая категория, а торговля - отрасль экономики. Рынок - сфера потенциальных обменов. Когда обмены становятся реальными, можно говорить о завершающей (и в то же время начальной) стадии воспроизводственного цикла.
Иногда рынок с правовой точки зрения рассматривают как совокупность сделок, совершаемых с целью взаимного обмена. Но это слишком упрощенное понимание рынка. И подразумевается, скорее всего, предпринимательский оборот, а не рынок.
Рынком товаров (работ, услуг) - товарным рынком признается сфера обращения товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможностей покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за ее пределами (п.5 ст.40 НК РФ).
Современная рыночная экономика представляет собой сложнейший хозяйственный организм, состоящий из огромного количества разнообразных производственных, коммерческих, финансовых и информационных структур, взаимодействующих на фоне разветвленной системы правовых норм бизнеса и объединяемых единым понятием - рынок*(490). Ядром, сердцевиной рынка является взаимодействие продавцов и покупателей посредством некоторой упорядоченной системы общения и определения цены и количества товара в результате такого взаимодействия.
В качестве важнейшего объекта рыночной экономики выступает товар - продукт труда, удовлетворяющий ту или иную общественную потребность посредством купли-продажи или обмена. Он обладает двумя свойствами: 1) удовлетворять потребность людей (это потребительная стоимость); 2) обмениваться (пропорции, в которых один товар обменивается на другой, есть его меновая стоимость).
Определение товара осуществляется по показателям, характеризующим его потребительские свойства, условия потребления (эксплуатации) товара покупателями, условия реализации товара, уровень удовлетворения спроса; состав этих показателей дифференцируется в зависимости от вида и назначения товара*(491). Первоначально устанавливается принадлежность товара к классификационной группе с использованием как действующих классификаторов продукции (работ, услуг), видов деятельности, так и товарных словарей, справочников товароведов, с учетом ГОСТов на соответствующие виды товарной продукции, данных товароведческой экспертизы, заключений отраслевых независимых экспертов, материалов опросов покупателей.
В законодательстве содержатся такие характеристики товаров, как: взаимозаменяемость, идентичность и однородность. Взаимозаменяемыми считаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного) (ч.3 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).
Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п.7 ст.40 НК РФ), что роднит их с взаимозаменяемыми товарами. При определении однородности товаров учитывается, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения, производитель.
Идентичными являются товары, имеющие одинаковые, характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. Незначительные различия во внешнем виде идентичных товаров могут не учитываться (п.7 ст.40 НК РФ).
Для полной характеристики товарных рынков и оценки состояния на них конкурентной среды последовательно определяются следующие показатели:
продуктовые (товарные) границы товарного рынка - группа (набор) взаимозаменяемых товаров;
географические (территориальные) границы товарного рынка - территория, на которой покупатели приобретают или могут приобрести изучаемый товар (товары-заменители) и не имеют такой возможности за ее пределами;
структура рынка - совокупность количественных и качественных показателей, к которым относятся: число хозяйствующих субъектов (количество и состав продавцов и покупателей) и доли, занимаемые ими на данном товарном рынке; показатели рыночной концентрации; условия входа на рынок; открытость рынка для межрегиональной и международной торговли;
барьеры входа на рынок - обстоятельства, препятствующие возможностям для новых хозяйствующих субъектов войти на товарный рынок;
рыночный потенциал хозяйствующего субъекта - экономическая (рыночная) власть предприятия*(492).
Взаимодействие продавцов и покупателей происходит в определенных формах, содержанием которых являются конкретные социально-экономические отношения в сфере обмена. Посредством этих отношений осуществляется реализация товара. Именно на рынке происходит признание предпринимателей в качестве товаропроизводителей. Являясь центральной фигурой рыночных отношений, предприниматель как товаропроизводитель именно на рынке стремится достичь оптимального результата - максимального удовлетворения своих потребностей (получения прибыли) через отношения товарообмена со своими контрагентами. В этих отношениях успех каждого предпринимателя-товаропроизводителя, участника рыночного процесса зависит не только от результатов его собственного труда, но и от результатов труда других предпринимателей, участвующих в товарообмене*(493).
Правовой формой обмена товарами в рыночной экономике является договор. Договоры опосредствуют в обществе отношения имущественного оборота и тесно связанные с ними иные отношения. В предпринимательском и гражданском праве существуют целые разделы, посвященные учению о договорах*(494).
Из всей совокупности предпринимательских договоров особое значение для предпринимателя имеют договоры на реализацию (приобретение) продукции (товаров). Только реализовав продукцию, предприниматель может достигнуть своей цели - получения прибыли. Реализация продукции происходит на рынке, поэтому предприниматель не должен выпускать продукцию, которая не востребована рынком, ибо она не найдет сбыта и, следовательно, предприниматель не получит прибыли.
В рыночной экономике существуют различные способы реализации продукции: по прямым связям изготовителей с потребителями; через посредников (торгово-посреднические фирмы, торговые дома, коммерческие центры и фирмы, лизинговые компании, торговые агенты и др.); на аукционах, торгах, ярмарках, по конкурсу, посредством проведения тендера, по почте, посредством бартерных сделок; через товарные биржи.
Характерной чертой договоров, опосредствующих реализацию товаров по прямым связям изготовителей с потребителями, является непосредственный контакт между сторонами без всяких посредников и иных третьих лиц. Такая форма связи между предпринимателями позволяет наиболее полно учесть требования, пожелания потребителя, создает определенные возможности влияния потребителя на производителя продукции, в особенности если договоры заключаются на длительные сроки.
Особым способом реализации товаров являются случаи, когда потребитель вступает в отношения по приобретению продукции не непосредственно с изготовителем, а при помощи различного рода посредников. Их участие в реализации продукции, в поиске нужных друг другу предпринимателей с противоположными взаимодополняющими интересами - непременный атрибут рыночной экономики.
Посреднические организации могут выполнять не только функции посредника как таковые, но и осуществлять некоторые производственные функции: доведение продукции до нужного потребительского уровня, подсортировка, оригинальная упаковка и т.д. Сравнительно новой формой торгово-посреднической организации являются торговые дома - это крупные оптово-розничные предприятия, создаваемые в различных организационно-правовых формах. Они осуществляют не только торговлю, но и другие виды деятельности, тесно с ней связанные.
Широко распространенной в международной (а в последние годы и внутри страны) торговле, особенно машинами и оборудованием, является такая форма реализации продукции, как финансовая аренда - лизинг*(495) (см. Закон о лизинге). Прежде всего это объясняется возможностями, которые предоставляет данная форма аренды для финансирования покупки машин и оборудования.
В лизинговых операциях, как правило, присутствуют три стороны: производитель (поставщик машин и оборудования), финансирующая сделку организация (арендодатель-лизингодатель) и тот, кто использует в своих интересах арендованное имущество (арендатор-лизингополучатель).
Большинство лизинговых договоров заключается на базе типовых договорных форм, разрабатываемых лизинговыми фирмами.
Согласно ст.665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.
Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.
Таким образом, основной обязанностью лизингодателя является передача лизингополучателю (арендатору) машин или оборудования, сданных в аренду в соответствующем месте и в согласованный срок. Взаимоотношения сторон в части несения расходов, обязанностей доставки, а также распределения рисков случайной порчи или гибели предмета аренды определяются в договоре так, как и по договору купли-продажи.
По договору лизинга владелец оборудования (лизингодатель) передает его пользователю (лизингополучателю) на определенный период времени, а затем оборудование переходит в собственность лизингополучателя с уплатой заранее оговоренной суммы, составляющей остаточную стоимость оборудования.
В договоре предусматривается право арендатора на продление срока аренды либо на покупку арендованного имущества.
Одним из наиболее привлекательных способов реализации товаров являются аукционы. Аукцион - это способ продажи товаров с публичного торга покупателю, предложившему наивысшую цену. Аукционы, как правило, организуются специально на то уполномоченной организацией либо самим продавцом. Если аукцион проводится через организацию, то она в данном случае выступает в качестве комиссионера.
Организуются и международные товарные аукционы - международные рынки по продаже в заранее назначенном месте и в обусловленное время с публичных торгов групп товаров (лотов), предварительно рассмотренных или дегустированных, покупателю, предложившему наивысшую цену.
Одной из форм торговли, играющей в рыночной экономике важную роль, связанную с реализацией продукции и товаров, являются ярмарки - ежегодные рынки, которые представляют собой периодически, как правило, ежегодно организуемые в установленном месте торги. На ярмарках торгуют как наличным товаром, так и по образцам товаров. Ярмарки бывают разные: всемирные, международные, региональные, национальные, местные.
Правовой статус ярмарки определяется положением о ней, в котором устанавливается организационно-управленческая структура ярмарки, ее главного органа - ярмарочного комитета и других органов, определяется порядок функционирования ярмарки.
Для разрешения споров между участниками ярмарки создается ярмарочный арбитраж.

§ 2. Маркетинг в деятельности предпринимателя-товаропроизводителя и
его правовое обеспечение

Маркетинг является неотъемлемым элементом рыночной экономики. Предприниматель-товаропроизводитель в повседневной производственно-коммерческой деятельности, в тактическом и стратегическом планировании бизнеса опирается на результаты маркетинговых исследований, на маркетинговую информацию в виде характеристики рынка, тенденций и направлений его развития, выводов и рекомендаций маркетологов.
Термин "маркетинг" английского происхождения от слова "market" - рынок и означает "деятельность в сфере рынка" или "деятельность в сфере обращения товаров", а попросту - работу на рынке, использование его законов, изучение и удовлетворение желаний потребителей.
Именно в таком смысле термин "маркетинг" понимался в США, где он появился в начале ХХ в. Первый курс по маркетингу был прочитан в Пенсильванском университете (по другим данным, в Мичиганском, Калифорнийском университетах и в университете штата Иллинойс) в 1902/1903 учебном году*(496). Примерно в это же время во многих крупных фирмах начали создаваться отделы маркетинга. Специалисты отмечают, что уже первые отделы маркетинга, организованные в 1910 г. в фирмах "Дженерал электрик" и "Дженерал фудз", пытались противостоять неизвестности и стихийности рынка, собирать информацию, анализировать сбыт*(497). Однако с тех пор содержание понятия маркетинга видоизменялось и обогащалось новыми аспектами. Сегодня существует более 2000 определений (понятий) маркетинга как системы мер предпринимательской деятельности в условиях рыночной концепции управления.
О маркетинге сегодня говорят не только специалисты-маркетологи, управленцы, экономисты, социологи, представители инженерных социологии и психологии, информатики, технических отраслей знания, но и другие специалисты в области рыночного хозяйства*(498). Представляется, что настала пора обратиться к правовым аспектам этого уникального явления рыночной экономики. Тем более, что одна из первых работ в этой области появилась во Франции в 1989 г.*(499) В России юристы также исследуют правовые аспекты маркетинга*(500).
Маркетинг можно рассматривать как комплексную систему и как многоцелевую функцию, как систему мер предпринимательской (коммерческой) деятельности в условиях рыночной модели экономики. Маркетинг охватывает все виды деятельности субъектов предпринимательства от научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ до создания, производства и особенно продвижения товара на рынок и его потребления.
Британский институт по вопросам маркетинга определяет его как функцию менеджмента (администрации) фирмы, состоящую в организации и управлении всем комплексом деловой активности, связанной с выявлением покупательной способности потребителя с тем, чтобы обеспечить получение намеченных фирмой прибылей или достижение других целей.
Маркетинг - это прежде всего система организации и управления всеми сторонами деятельности предприятия с позиций его положения, места и роли на рынке, как-то: организационно-управленческая структура, стиль и методы руководства, управление персоналом и трудовыми ресурсами, материально-техническое обеспечение и сбыт, капиталовложения (инвестиции) и финансирование, ценообразование, транспортировка, коммерческая логистика, послепродажный сервис, предоставление услуг по всестороннему изучению рынка и определению спроса на ту или иную продукцию (товары) или услуги и т.д. Словом, все, что обеспечивает ориентацию производства на требования рынка.
Именно это качество маркетинга необходимо иметь в виду предпринимателям, поскольку в условиях рыночной экономики оно обеспечивает гибкость производства и создание устойчивого спроса на продукцию.
На современном предприятии маркетинг стоит не в конце, а в начале производственного цикла и оказывает воздействие на экономический анализ, проектирование ассортимента, производственный процесс, равно как и на распределение, сбыт продукции и предоставление послепродажных услуг.
Маркетинг - это работа с рынком ради осуществления обменов, цель которых - удовлетворение человеческих нужд и потребностей, т.е. достижение потребительской удовлетворенности. Отсюда следует, что процесс обмена ("обмен" - это основное понятие маркетинга как научной и учебной дисциплины) происходит не сам по себе стихийно, а требует кропотливой повседневной высокопрофессиональной работы. Тому, кто хочет продавать, необходимо искать покупателей, выявлять их нужды, проектировать соответствующие товары, продвигать их на рынок, складировать, перевозить, договариваться о ценах и т.д.
В условиях жесткой конкуренции маркетинг является эффективным способом обеспечения успеха и развития фирмы, однако при условии его тесной взаимосвязи с менеджментом, их взаимопроникновении. Лучшие компании дают пример того, как ориентация на покупателя глубоко пронизывает все сферы их деятельности: сбыт, производство, исследования, финансы.
"Для ИБМ маркетинг всегда был источником радости и гордости. Он является средством доставки товаров и средством, с помощью которого ИБМ возвещает о себе остальному миру: во что она верит, на что надеется, что намерена вершить и чего собирается достигнуть"*(501).
Возвещает же о себе фирма остальному миру главным образом своими товарами, которые имеют товарные знаки, знаки обслуживания, свою марку. Именно поэтому в последние годы в России получило развитие такое модное направление маркетинга, как "брэндинг" (от латинского "brand", означает марочный стиль управления (brand management).
"Сущность брэндинга заключается в осуществлении маркетинговых мероприятий с определенным товарным знаком, знаком обслуживания. Проведение рекламных кампаний, других средств стимулирования сбыта, постоянные маркетинговые исследования и иные средства, объектом которых является не столько сам товар (работа, услуга), сколько соответствующий товарный знак (знак обслуживания), приводит к тому, что товарный знак становится брэндом и "продает себя сам" благодаря созданной маркетологами благоприятной репутации брэнда у потребителей, а соответственно последующие расходы на сбыт произведенных товаров резко сокращается.
Ставший брэндом товарный знак (знак обслуживания), предоставляющий правообладателю серьезные конкурентные преимущества, вместе с тем становится объектом посягательств со стороны недобросовестных конкурентов"*(502).
Преуспевающие бизнесмены и специалисты по маркетингу говорят о маркетинге еще и как о своеобразной "философии бизнеса", "философии ведения деловых операций"*(503), а не только как о важнейшем звене в системе управления производством и сбытом продукции. Пока его дух и идеи не пропитают всю компанию, не проникнут в каждую ее ячейку, начиная с высших эшелонов руководства, маркетинг никогда не станет эффективным. Маркетинг - есть дело любого и каждого работника компании. Маркетинговый подход требует от каждого сотрудника, кто бы он ни был по специальности и какое бы служебное положение ни занимал, всегда сопоставлять свою работу с потребностями рынка и стремлением его компании быть прибыльной.
Американская ассоциация маркетинга (АМА) одобрила следующее определение маркетинга: "Маркетинг представляет собой процесс планирования и воплощения помысла, ценообразование, продвижение и реализацию идей, товаров и услуг посредством обмена, удовлетворяющего цели отдельных лиц и организаций".
П. Друкер считает, что главной целью маркетинга является достижение такой рыночной позиции фирмы, при которой усилия по сбыту продукции, товаров (услуг) оказываются ненужными. "Его цель - так хорошо познать и понять клиента, что товар или услуга будут точно подходить последнему и продавать сами себя"*(504). Отсюда понятно, что главной составляющей маркетинга является деятельность по обеспечению наличия нужных товаров и услуг для нужной аудитории, в нужном месте, в нужное время, по подходящей цене при осуществлении необходимой коммуникации и мер по стимулированию сбыта.
Наряду с определением понятия "маркетинг" важно также видеть различие понятий "концепция маркетинга", "функции маркетинга" и "управление маркетингом".
Концепция маркетинга отражает идею, согласно которой виды предпринимательства ориентированы на удовлетворение интересов потребителя. Это подкрепляется комплексными усилиями, направленными на создание потребительской удовлетворенности в качестве основы для достижения целей организации.
К. Ланкастер отмечает, что "товары - это, по сути дела, наборы свойств, и люди останавливают свой выбор на тех продуктах, которые обеспечивают им получение лучшего набора выгод за свои деньги"*(505).
Маркетинг иногда понимают в двояком смысле: как концепцию и как образ действия. Как концепция, маркетинг - это совокупность научно обоснованных представлений об управлении предприятием в условиях конкурентной экономики, в соответствии с которыми основой производственно-сбытовой деятельности являются точные знания, предвидения и учет требований и особенностей развития рынка.
Маркетинг, как образ действия, - это система осуществляемых предприятием мероприятий по повышению его конкурентоспособности путем максимального приспособления всей его деятельности и вырабатываемой или намечаемой к производству продукции к требованиям рынка и потребителя с целью обеспечения большей прибыли и уменьшения коммерческого риска.
В литературе выделяется пять основных подходов, на основе которых предприниматели ведут свою маркетинговую деятельность:
1) концепция совершенствования производства;
2) концепция совершенствования товара;
3) концепция интенсификации коммерческих усилий;
4) концепция маркетинга;
5) концепция социально-этичного маркетинга.
Эти концепции олицетворяют собой различные периоды в истории мировой и, в частности, американской экономики (благодаря которой и получила развитие концепция маркетинга) и основные социальные, экономические, политические и правовые перемены за последние годы*(506).
Соответственно по каждому из названных подходов можно (и необходимо) вести речь о правовом обеспечении. Что касается первых трех подходов, то здесь в отечественной правовой доктрине и практике имеются существенные наработки. Детальное же исследование правового обеспечения концепции маркетинга и особенно социально-этичного маркетинга - дело недалекой перспективы. Более того, отдельные исследования по данной проблематике уже увидели свет.
Функция маркетинга - деятельность всех видов предпринимательства по обеспечению сбыта продукции. А это, в свою очередь, требует управления процессом маркетинговой деятельности, в том числе ее правового регулирования, главным образом локальными нормативными правовыми актами.
Под управлением маркетингом понимается анализ, планирование, претворение в жизнь и контроль за проведением мероприятий, в том числе правовых, рассчитанных на установление, укрепление и поддержание выгодных обменов с целевыми покупателями (на которых рассчитан товар) ради достижения целей предпринимательства, таких как получение прибыли, рост объема сбыта, увеличение доли рынка и т.д.
В числе мероприятий, проводимых в процессе управления маркетингом, основными являются: анализ внешней (по отношению к предприятию) среды, в которую входят рынки, источники снабжения и др.; анализ потребителей, как актуальных (т.е. имеющихся), так и потенциальных; изучение существующих и планирование будущих товаров; планирование товародвижения и сбыта; обеспечение формирования спроса и стимулирование сбыта (ФОССТИС) путем комбинации рекламы, личной продажи, престижных некоммерческих мероприятий (public relations); обеспечение ценовой политики и др. Все это направлено на формирование потребительского спроса на товары фирмы. Ибо если товары фирмы не пользуются спросом на рынке, никакие цели предпринимательской деятельности не могут быть достигнуты. Поэтому управление маркетингом можно рассматривать еще и как управление спросом. В зависимости от характера существующего и объема желательного спроса используют различные виды маркетинга. Иными словами, спрос диктует использование того или иного вида маркетинга.
Под видом маркетинга следует понимать содержание, а также характер и способ реализации различных мероприятий, проводимых фирмой для достижения соответствующих маркетинговых целей.
Спрос, диктующий применение того или иного вида маркетинга, может быть:
1) существующим в данный момент на рынке;
2) потенциальным, в зависимости от числа потенциальных потребителей;
3) желательным для фирмы, при котором фирма достигает заданного коммерческого успеха, т.е. обеспечивается запланированный уровень продаж и необходимая рентабельность производства и торговли, оптимально загружаются производственные мощности фирмы.
В зависимости от характера существующего и объема желательного спроса обычно используют и соответствующий вид маркетинга.
Есть следующие виды маркетинга:
1) конверсионный; 2) стимулирующий; 3) развивающий; 4) ремаркетинг; 5) синхромаркетинг; 6) поддерживающий маркетинг; 7) демаркетинг и 8) противодействующий маркетинг.
Для создания спроса (при отрицательном его характере) на товар фирмы используют конверсионный маркетинг, заключающийся главным образом в рекламной работе по продвижению товара на рынке.
При отсутствии спроса вообще используют стимулирующий маркетинг, суть которого заключается в широкой пропаганде, а не только рекламе, являющейся коммерческой частью пропаганды данного изделия.
Развивающийся маркетинг используют при потенциальном спросе на товар. Обычно это происходит при решении каких-то проблем, выдвинутых жизнью перед потребителем (защита окружающей среды, снижение энергоемкости и др.).
Ремаркетинг используют при необходимости восстановления бывшего, некогда удовлетворенного спроса. Принципы ремаркетинга заключаются в поиске новых возможностей оживления товара (новые рынки, придание товару рыночной новизны и др.).
Синхромаркетинг используют при колеблющемся спросе на товар. Фирма должна четко улавливать конъюнктуру рынка и в соответствии с ней планировать свою производственную деятельность.
Поддерживающий маркетинг используют, когда спрос соответствует запланированному и необходимо его стабилизировать. При этом виде маркетинга особое значение имеет правильно проводимая политика цен, целенаправленная рекламная работа и др.
Демаркетинг используют в случаях, когда спрос чрезмерен и его необходимо снизить, чтобы у потребителей не возникали отрицательные эмоции от неудовлетворенного спроса. Элементами этого вида маркетинга могут быть: увеличение цены товара, сокращение рекламной работы, продажа лицензий и др.
Противодействующий маркетинг применяется при иррациональном спросе, когда спрос необходимо свести к нулю. Противодействующий маркетинг связан с прекращением выпуска товара, изъятием его из продажи, широкой пропаганды, направленной против товара и его потребления (антиалкогольная пропаганда, широкая кампания по разъяснению вреда курения и т.п.).
Возможно сочетание элементов различных видов маркетинга при реализации той либо иной стратегии фирмы. Специфические маркетинговые стратегии применяются, когда фирма только проникает на рынок, когда вводят новый товар, снимают устаревший товар и т.п.
Применение того или иного вида маркетинга самым тесным образом связано с производством и реализацией товара. В зависимости от состояния спроса предприниматель, фирма должны соответственно планировать производство и реализацию товара, чтобы добиться максимальных коммерческих успехов. Вот почему необходимо подчеркнуть, что предприниматели, использующие идеи и принципы маркетинга, должны всегда ставить маркетинг в начале производственного цикла, а не в конце его. Ибо маркетинг оказывает воздействие на весь производственный цикл. Отсюда и то место и роль, значение, а также правовое положение службы маркетинга на предприятии.
Роль права при осуществлении маркетинговой деятельности заключается в использовании таких правовых средств, которые способствовали бы достижению предпринимательских целей предприятия. Это прежде всего правовые средства, обеспечивающие высокое качество товара, его патентно-лицензионную защиту и чистоту; приоритетную защиту интересов потребителя и др.
Особое значение имеют положения нормативных актов, обеспечивающие процесс продвижения товара на рынок, его реализацию и послепродажное обслуживание. Ключевую роль здесь играет договор как экономико-правовое средство, регулирующее взаимоотношения субъектов рыночной экономики.

<<

стр. 3
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>