<<

стр. 4
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

Право закрепляет и регулирует значительную сферу отношений, связанных с рыночной деятельностью: правовое положение субъектов рынка: предпринимателей-производителей, посредников, потребителей; устанавливает правила поведения на рынке, ответственность за их нарушение. Это особенно важно для предпринимателя, так как на различных рынках действуют различные "правила игры".
Правовое обеспечение маркетинга включает в себя по меньшей мере:
правовое закрепление маркетинга как необходимого элемента деятельности предприятия в условиях рыночной экономики;
определение правового статуса маркетинговой службы (маркетолога) на предприятии;
юридически обязательные условия осуществления предприятием маркетинговой деятельности;
отражение требований маркетинга в заключаемых с покупателями договорах (показатели плана маркетинга должны получать отражение или закрепляться в конкретных договорах);
правовое регулирование отношений по предоставлению маркетинговых работ.
Выход маркетинга на право можно определить по следующей логической схеме. Как отмечено ранее, обмен - основное понятие маркетинга. Если обмен - основное понятие маркетинга как научной и учебной дисциплины, то основной единицей измерения в сфере маркетинга, т.е. обмена, является сделка. Сделка - коммерческий обмен ценностями между субъектами рынка. Сделка является классическим цивилистическим юридическим понятием: "Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" (ст.153 ГК РФ). Условия сделки являются обязательными для сторон. В условиях рыночной экономики одним из принципов предпринимательского права является свобода сторон в установлении, изменении и прекращении своих прав и обязанностей. Таким образом, понятие сделки вплотную подводит нас к понятию "рынок". Рынок - это место, где совершаются сделки, сфера потенциальных обменов. Когда эти обмены становятся реальными, можно говорить о завершающей (и в то же время - начальной) стадии воспроизводственного цикла. "Рынок - это институт, или механизм, сводящий вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) отдельных товаров и услуг". Понятие рынка напрямую выводит нас на понятие "маркетинг"*(507).
Правовое закрепление маркетинга как принципа деятельности предприятия в условиях рыночной экономики может обеспечиваться путем включения в устав предприятия общих норм, касающихся маркетинга, в том числе его приоритета в определении возникающих между подразделениями и службами задач. С помощью указанных норм обеспечивается также выполнение разрабатываемых на предприятии маркетинговых программ. При переходе к рыночной экономике и в процессе ее функционирования все большую роль начинает играть маркетинговая деятельность, что должно получить адекватное отражение в структурах управления предприятий и объединений. Представляется целесообразным на крупных предприятиях и в объединениях организовывать маркетинговые службы, возглавляемые маркетинг-директорами - заместителями директора или генерального директора. Структура такой службы зависит от масштабов и особенностей производства, объемов выполняемых работ. Маркетинговая служба в структуре управления может быть представлена в виде отдела или бюро, в состав которых входят специалисты, ответственные за изучение конъюнктуры рынка, формирование товарной номенклатуры, товародвижение и сбыт.
Поскольку предприятие самостоятельно организует свою деятельность, в том числе самостоятельно определяет структуру органов управления и самостоятельно планирует производство и сбыт, следует признать, что вопросы организации маркетинга на предприятии регулируются локальными правовыми актами самого предприятия. Централизованное правовое регулирование маркетинга допускается только в форме установления общих положений (норм, принципов), установок на всеобщее применение, использование и внедрение идей, принципов и конкретных инструментов маркетинга как неотъемлемого элемента становления и развития рыночных отношений, рынка. В правовых актах именно эта линия и проводится в последние годы. В Программе "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 годах", утвержденной постановлением Правительства РФ от 31 марта 1997 г. N 360*(508), констатируется неразвитость маркетинговых служб, слабое знание запросов потребителей и, как следствие этого, - неспособность российских предприятий к полноценному сбыту своей продукции на внутреннем и внешнем рынке. В качестве одного из направлений содействия экономическому росту Программа предусматривает развитие в Российской Федерации системы маркетинга, информационного и консультативного маркетинга.
Постановление Правительства РФ от 30 октября 1997 г. N 1373 "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций"*(509), которым утверждена "Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций", рассматривает в качестве одного из препятствий к эффективному функционированию российских предприятий недостаточность объемов достоверной маркетинговой и экономической информации, что затрудняет принятие управленческих решений на уровне предприятий и определение контрагентами степени риска при заключении ими договоров.
Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998-2005 гг., одобренная постановлением Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 593, в Приложении N 1 содержит список первоочередных мероприятий по развитию инфраструктуры товарных рынков на 1998-2000 гг. и, в частности, проведению мониторинга и маркетинговых исследований.
Методические рекомендации по реформе предприятий (организаций), утвержденные приказом Минэкономики РФ от 1 октября 1997 г. N 118*(510), в качестве основы для успешного реформирования предприятий определяют: 1) создание на предприятиях структурного подразделения, отвечающего за маркетинг; 2) составление прогнозов развития рынка, постоянного проведения маркетинговых исследований, в том числе путем консультирования в организациях, специализирующихся на предоставлении маркетинговых услуг, анализ сбыта, выработку стратегии развития предприятия в соответствии с принципами маркетинга, которая позволит обеспечить эффективное распределение и использование всех ресурсов хозяйствующего субъекта и на этой основе - устойчивое положение на рынке.
Как подчеркивается в названном документе, необходимым условием повышения эффективности производства и сбыта продукции является изучение и профессиональное использование новых для отечественных предприятий методов организации предпринимательской деятельности, ориентированных на выявление нужд и потребностей потребителей, обеспечение этих потребностей способами более эффективными и продуктивными, чем у конкурентов. Одной из основных рекомендаций является "создание у всех работников предприятия четкого представления о смысле маркетинга и по возможности максимально широкого вовлечения работников и специалистов, осуществляющих функции управления предприятиями и его структурными подразделениями, в снабженческо-сбытовую деятельность" (п.3 разд.2 Методических рекомендаций).
В отдельных субъектах Российской Федерации также проводятся мероприятия по правовой поддержке маркетинга. По примеру Москвы, где в соответствии с распоряжением Премьера Правительства Москвы от 1 августа 1997 г. N 834-рп были созданы межрегиональные маркетинговые центры, в некоторых субъектах Российской Федерации также созданы подобные центры. Их основными задачами является в числе прочего проведение маркетинговых исследований товарных рынков, предоставление их результатов предприятиям малого бизнеса и другим заинтересованным организациям по индивидуальным запросам и через средства массовой информации.
Предприниматели, использующие идеи и принципы маркетинга в своей управленческой, производственно-коммерческой деятельности, могут по-разному строить схему, структуру, архитектонику управления в зависимости от размера предприятия, объемов продаж, количества рынков и т.п.
С точки зрения определения правового статуса маркетинговой службы маркетинговая деятельность в обязательном порядке должна получить адекватное отражение в структуре предприятия.
В Положении о маркетинговой службе наряду с целями, задачами, предметом деятельности, к которым относятся, например:
разработка программ маркетинга по производимым товарам;
исследование рынка;
разработка новых видов продукции и товарных знаков;
определение цен на продукцию;
осуществление рекламы и технического обслуживания потребителей;
организация сбыта;
транспортировка товаров;
общее руководство маркетинговой деятельностью и др.,
закрепляется и такое правовое положение (юридический статус) службы маркетинга, которое соответствует возлагаемой на нее задаче и ответственности за разработку и реализацию рыночно-сбытовых планов (маркетинг-планов), стратегий конкуренции на рынке сбыта той или иной продукции; определяется особое положение службы маркетинга: она наделяется правом принятия обязательных решений в сфере своей деятельности для подавляющего большинства структурных подразделений фирмы при их взаимосвязям по функциям, предусматривается внутрифирменный механизм разрешения возможных разногласий.
Суммируя различные предложения, высказываемые в специальной литературе по маркетингу, можно сделать вывод о возможных схемах организации службы маркетинга на предприятии. Выделяются четыре основные схемы: функциональная организация, организация по географическому принципу, организация по товарному принципу, организация по рыночному принципу. Возможны также различные сочетания названных принципов.
При функциональной организации специалисты по маркетингу руководят разными видами (функциями) маркетинговой деятельности. Они подчиняются вице-президенту или заместителю директора по маркетингу, который координирует их работу. Такими специалистами являются: управляющий службой маркетинга, управляющий службой рекламы и стимулирования сбыта, управляющий службой сбыта, управляющий службой маркетинговых исследований и управляющий по видам товаров. Кроме того, могут быть управляющий службой сервиса для клиентов, управляющий службой планирования маркетинга и управляющий службой товародвижения.
В компаниях, торгующих на всей или значительной территории страны, подчиненность продавцов нередко приобретает форму организации по географическому принципу.
Фирмы с широкой товарной номенклатурой и/или разнообразием марочных товаров используют организацию по товарному или товарно-маркетинговому принципу (производству). Организация по товарному принципу не заменяет функциональной организации, а является еще одним уровнем управления.
Всем товарным производством руководит управляющий по товарной номенклатуре, которому подчиняются несколько управляющих по группам товаров, которым, в свою очередь, подчиняются управляющие по товару, ответственные каждый за производство и сбыт конкретного товара.
Каждый управляющий по товару самостоятельно разрабатывает собственные производственные планы, следит за их выполнением, контролирует результаты, а при необходимости и пересматривает эти планы.
Организация по товарному принципу оправдывает себя в тех случаях, когда выпускаемые фирмой изделия резко отличаются друг от друга и/или разновидностей этих товаров так много, что при функциональной организации маркетинга управлять всей этой номенклатурой уже не под силу.
Использование организации по рыночному принципу имеет обычно место в тех случаях, когда у разных рынков разные покупательные привычки или разные товарные предпочтения.
Организация по рыночному принципу аналогична системе организации по товарному принципу. Управляющий по рыночной работе руководит деятельностью нескольких управляющих по отдельным рынкам. Управляющий по работе с рынком отвечает за разработку перспективных и годовых планов по сбыту и прочим видам функциональной деятельности. Основное достоинство этой системы заключается в том, что фирма строит свою работу применительно к нуждам потребителей, составляющих конкретные сегменты рынка.
Перед фирмами, продающими множество разных товаров на множестве разных рынков, встает проблема: воспользоваться ли системой организации по товарному принципу, требующей от управляющих по товарам знаний сильно отличающихся друг от друга рынков, или применять у себя систему организации по рыночному принципу, при которой управляющие по работе с рынками обязательно должны быть знакомы с самыми разными товарами, приобретаемыми на рынках.
Юридически обязательными условиями осуществления маркетинговой деятельности являются такие требования государства к указанной деятельности, несоблюдение которых влечет правовую ответственность. Опыт правового регулирования индустриально развитых стран в данной сфере показывает, что при этом преследуются три основные цели и, соответственно, законодательство развивается по трем направлениям, хотя полностью ими не исчерпывается:
защита индивидуальных потребителей;
защита общества и его интересов в целом;
защита предприятий друг от друга.
Основания для беспокойства в этой сфере есть, судя по следующим высказываниям: "Некоторые критики от имени общественности утверждают, что маркетинг наносит вред индивидуальным потребителям, обществу в целом и другим коммерческим предприятиям"*(511).
"Критики обвиняют систему американского маркетинга в нанесении вреда потребителям за счет: 1) высоких цен; 2) использования приемов введения в заблуждение; 3) использования методов навязывания товаров; 4) продажи недоброкачественных и небезопасных в обращении товаров; 5) использования практики запланированного устаревания товаров и 6) низкого уровня обслуживания обездоленных потребителей"*(512).
В целях нейтрализации возможных отрицательных последствий маркетинговой деятельности в отношении индивидуальных потребителей законодательно закреплено их право на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение потребителей, государственную и общественную защиту их интересов, объединение в общественные организации потребителей, а также определен механизм реализации этих прав (преамбула Закона о защите прав потребителей).
Другая задача правового регулирования предпринимательской деятельности в области маркетинга - защита общества и его интересов в целом от возможных последствий безответственной предпринимательской деятельности также решается на базе Закона о защите прав потребителей, а также Федерального закона от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды"*(513) и др.
И, наконец, еще одна задача правового регулирования предпринимательской деятельности относится непосредственно к сфере маркетинга - защита предприятий друг от друга.
Критики утверждают, что многие фирмы попирают права других фирм. Речь идет о трех проблемах: о слияниях, сужающих конкуренцию; об искусственных барьерах для выхода на рынок новых фирм; о хищнической конкуренции.
Все предприниматели и фирмы теоретически высоко оценивают конкуренцию, но в то же время пытаются нейтрализовать ее, и если возникает угроза конкуренции, которая затрагивает моральные и материальные интересы фирмы, они всячески стремятся подавить конкурентов. Это, можно сказать, естественный закон рыночной экономики. Для "наведения порядка" в этой сфере, чтобы не допускать нарушений естественного хода конкуренции, и принимается соответствующее рыночное законодательство: законы о конкуренции на товарных рынках, о защите конкуренции на финансовых рынках и др.
Правовое регулирование отношений по предоставлению маркетинговых работ осуществляется посредством договоров на оказание маркетинговых услуг.
Очень важным является адекватное отражение требований маркетинга в заключаемых с покупателями договорах. Для достижения целей и решения задач, поставленных маркетингом, предприятие должно вступать в различные договорные отношения с другими предприятиями и организациями. Договор - ключевое экономико-правовое средство, регулирующее отношения производителей и потребителей. При таком подходе договорную форму, а следовательно, договорно-правовую работу можно рассматривать в качестве инструмента для достижения предусмотренных планом маркетинга целей. Договорная работа - сложный и многогранный процесс, имеющий свои принципы, формы, правила и включающий в себя несколько отдельных, но тесно взаимосвязанных частей, которые с полным основанием можно отнести и к элементам маркетинговой деятельности: изучение контрагентов, разработка условий контрактов (в том числе по качеству, количеству, срокам поставки, виду транспорта, порядку расчетов, маркировке, упаковке, послепродажному сервисному обслуживанию, цене), переговоры, контроль за выполнением контрактов и др.
Маркетинг, как наиболее общая ориентация, политика деятельности предприятия на рынке, определяет главные задачи и цели всей производственно-коммерческой работы. В силу этого именно маркетинг указывает основные цели, условия, направления, выбор приоритетов всей договорной работы, всю систему договоров предприятия. Договор, как универсальный экономико-правовой инструмент, используется для реализации конкретных направлений маркетинговой деятельности. При этом необходимо максимально использовать предоставляемые договором возможности наиболее полного отражения интересов (в том числе и, главным образом, коммерческих, предпринимательских) сторон в самом содержании договора. Для этого представляется чрезвычайно важным привлечение к работе по составлению договоров специалистов маркетинговой службы (маркетологов).
Комплексное изучение рынков может производиться силами службы маркетинга (маркетинговой службы) предприятия. В этом случае должна быть уверенность в достаточно высокой квалификации работников, которым поручено заниматься рыночными исследованиями. В случае отсутствия подобных специалистов, а также при невозможности (из-за финансовых, организационных и других аспектов) создания собственной маркетинговой службы, исследование рынка производится по договорам на оказание маркетинговых работ специализированными маркетинговыми фирмами. Хотя это и связано с определенными затратами, но приносит и заметный эффект. Ибо, как правило, в этих фирмах работают высококлассные специалисты, владеющие методологией маркетинговых исследований. Деятельность подобных фирм с полным основанием можно квалифицировать как один из видов предпринимательской деятельности, а маркетинг раскрывает в данном случае еще одну из своих граней как форма предпринимательской деятельности. Эта деятельность осуществляется на договорной основе.
Маркетинговые исследования - явление относительно новое для отечественного предпринимательского оборота. Тем не менее можно сделать некоторые выводы относительно договоров на выполнение маркетинговых исследований. Предметом данного договора, что вытекает из его названия, является прежде всего исследовательский процесс (маркетинг-процесс), деятельность маркетинговой организации (маркетолога), т.е. функции, подфункции, операции, осуществляемые исполнителем в ходе исследований. Специализированные маркетинговые фирмы, имеющие определенный доступ к банкам данных крупнейших информационных агентств, подписывают с заказчиками договоры на проведение маркетинговых исследований. Но исследовательский процесс не является самоцелью, он лишь необходимое звено для получения результата маркетинговых исследований, а именно маркетинговой информации в виде характеристики рынка, выводов и рекомендаций маркетолога для предпринимателя. Внедрение полученных результатов в предпринимательскую деятельность заказчика и достижение на их основе предусмотренных целей - общее предназначение данного договора. В договорах предусматриваются, наряду с другими условиями, объем интересующих заказчика сведений по объекту исследования вплоть до рекомендаций по уровню цен, направлениям, методам и средствам рекламы.

§ 3. Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга.
Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности

Неотъемлемой составной частью не только маркетинга, но и всей системы предпринимательской деятельности является реклама. "Рекламу можно рассматривать как форму коммуникации, которая пытается перевести качества товаров и услуг, а также идеи на язык и запросы потребителей"*(514).
С правовой точки зрения цель и назначение рекламы можно определить как призыв начать и завершить торговую сделку. Исходя из этого, а также учитывая огромную роль рекламы в рыночной экономике, многие аспекты рекламной деятельности урегулированы правовыми нормами. Наиболее важные среди них - нормы, определяющие правовое положение рекламных фирм, взаимоотношения между ними и рекламодателями, рекламораспространителями и рекламоисполнителями (договорные отношения), способы и формы рекламы, требования, предъявляемые к рекламной деятельности и содержанию самой рекламы. В последнем случае следует выделить нормы, запрещающие недобросовестную рекламу и устанавливающие правовую ответственность за нее.
Слово "реклама" происходит от латинского слова "reclamer" ("выкрикивать") и употребляется в значении информации о товарах и услугах с целью оповещения потребителей и создания спроса на эти товары и услуги, а также в значении распространения сведений о ком-нибудь (чем-нибудь) с целью создания популярности.
Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона о рекламе).
Рекламная деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности - рекламной. И на нее, естественно, распространяются нормы конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность*(515). Особенности же правового регулирования специфического самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной - в основном определены в Законе о рекламе. Кроме названного Закона, законодательство РФ о рекламе состоит из принятых в его развитие (в соответствии с ним) иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются также указами Президента РФ, нормативными актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Законом о рекламе (ст.3 Закона).
В научно-практической литературе законодательство о рекламе рассматривается в широком и узком смысле, хотя и не всеми специалистами разделяется эта точка зрения*(516).
В широком смысле законодательство о рекламе охватывает значительное число нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения общегражданские, не специфические только для рекламы. Так, отношения, касающиеся рекламы как приглашения делать оферты, регулируются гражданским законодательством (ст.437, 494 ГК РФ). Названным законодательством регулируются и отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица (ст.152 ГК РФ). К законодательству о рекламе в широком смысле относятся и некоторые нормы законодательства о налогах и средствах массовой информации. Статья 36 Закона РФ "О средствах массовой информации" посвящена распространению рекламы, а ст.60 этого Закона - ответственности за нарушение правил распространения рекламы.
В узком смысле законодательство о рекламе составляют нормативные акты, регламентирующие собственно рекламные отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иные сферы, получившие регламентацию в Законе о рекламе и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах. Например, постановлением Правительства РФ от 12 января 1996 г. N 11 "Об улучшении информационного обеспечения населения Российской Федерации"*(517) ряду министерств и ведомств предписано предусмотреть льготы рекламодателям, производителям и распространителям рекламной продукции, обеспечивающие стимулирование их деятельности по рекламе продукции (работ, услуг) отечественных производителей.
Важное значение в регулировании предпринимательских отношений в области рекламной деятельности имеют нормы, содержащиеся в документах, принимаемых общественными неправительственными организациями, хотя эти нормы и не являются правовыми, обязательными для участников рекламной деятельности, а носят только рекомендательный характер. Тем не менее их положения в значительной степени применяются субъектами рекламных отношений.
Наиболее авторитетным среди таких норм, несомненно, является Международный кодекс рекламной практики, действующая редакция которого принята 2 декабря 1986 г. 47-й сессией Исполнительного совета Международной торговой палаты*(518). С правовой точки зрения Международный кодекс рекламной практики - это своего рода свод правил, обычаев и этических стандартов, которым в добровольном порядке обязуются следовать подписавшие его участники рекламного рынка. Кодекс, как своего рода хартия, лишь дополняет национальные законы о рекламе и гармонизирует отношения между участниками рынка, разрешая противоречия в досудебном порядке, как правило, без участия государственных органов, создает климат доверия и открытости, благоприятный как для рекламного сообщества, так и для потребителей. Хотя Международный кодекс весьма универсальный и постоянно обновляемый документ, Общественный совет по рекламе в дополнение к нему разработал Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации*(519). Так же как и Кодекс, Свод носит рекомендательный характер. Многие положения Международного кодекса рекламной практики были восприняты Законом о рекламе и стали тем самым обязательными правовыми нормами.
Существует также Кодекс рекламной практики Ассоциации работников рекламы, принятый 21 января 1992 г. на собрании членов Ассоциации работников рекламы. Его положения также носят рекомендательный характер.
Важную роль в деле взаимодействия основных участников рекламной деятельности, выработки единых "правил игры" осуществляют органы саморегулирования в области рекламы - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц.
Саморегулирование рекламы представляет собой взаимодействие основных участников рекламного процесса - рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и СМИ - с целью выработки единых "правил игры", осуждения порочной практики в бизнесе, эффективного взаимодействия с представителями общественности, потребителями, органами государственной власти.
Саморегулирование рекламы - один из способов повышения качества рекламной продукции и устранения плохой рекламы.
В России существует целый ряд органов саморегулирования в области рекламы. К наиболее известным относятся Комитет по рекламе Торгово-промышленной палаты России, Российская ассоциация рекламодателей, Ассоциация рекламных агентств России. 5 октября 1995 г. впервые в России был зарегистрирован Общественный совет по рекламе.
Наиболее распространенными формами деятельности органов саморегулирования в области рекламы являются:
привлечение их к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов;
проведение независимой экспертизы рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе и направление соответствующих рекомендаций рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям;
привлечение федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) представителей органов самоуправления при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе;
направление в органы прокуратуры материалов и обращение в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства РФ о рекламе.
Кроме того, органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга ее потребителей, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством РФ о рекламе.
При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок (ст.28 Закона о рекламе).
Принятию Закона о рекламе предшествовали нормативные акты более низкого, нежели законы, уровня. Среди них необходимо отметить Указы Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы"*(520) и от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"*(521).
Вопросы конституционности некоторых положений Закона о рекламе, в частности ст.3 - об органах, которые вправе регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, являлись предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ. Постановлением от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе"*(522) Конституционный Суд РФ признал указанную ст.3 Закона о рекламе соответствующей Конституции РФ, "поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка". Тем самым Конституционный Суд РФ подтвердил положение ст.3 Закона о рекламе, которая исключила из числа органов, которые могут регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, органы власти субъектов Российской Федерации.
Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 8 сентября 1995 г. N 0 5-7/03-540 "О Федеральном законе "О рекламе" довел до сведения арбитражных судов содержание названного Закона.*(523)
Общее определение рекламы, данное законодателем (ст.2 Закона о рекламе), можно определить как надлежащую рекламу. В то же время в законодательстве особо выделяются отдельные виды ненадлежащей рекламы.
Ненадлежащая реклама - это широкое понятие, включающее в себя такие ее виды, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная (например, скрытая) реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.
Недобросовестной является реклама, которая:
дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;
содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);
вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Недобросовестная реклама не допускается (ст.6 Закона о рекламе).
Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении различных характеристик продукции (товаров, услуг), перечисленных в ст.7 Закона о рекламе. Речь идет о таких характеристиках товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения и др. Недостоверная реклама не допускается.
Неэтичной является реклама, которая:
содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;
порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;
порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Неэтичная реклама не допускается (ст.8 Закона о рекламе).
Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Заведомо ложная реклама не допускается (ст.9 Закона о рекламе).
Кроме того, ненадлежащей является порнографическая реклама (порнореклама), которая запрещена ст.242 УК РФ.
В литературе по рекламному бизнесу к ненадлежащей рекламе относят также неэстетичную рекламу, о которой, к сожалению, нет упоминания в действующем законодательстве и прежде всего в Законе о рекламе. Поэтому с точки зрения законодательной неэстетичная реклама не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекламы. По нашему мнению, плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, состоящая из предметов, которые не принято выставлять для всеобщего обозрения, иначе говоря, неэстетичная реклама, безусловно, должна быть признана ненадлежащей и не должна допускаться.
Реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение такой рекламы иными способами, признается скрытой рекламой. Скрытая реклама не допускается (ст.10 Закона о рекламе).
По области, в которой происходит соответствующая деятельность, выделяют политическую и социальную рекламу. Закон о рекламе не распространяется на политическую рекламу.
Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей (ст.18 Закона о рекламе).
Контрреклама - это опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Контррекламу обязан осуществить нарушитель в случае, если установлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе. Он должен сделать это в срок, установленный антимонопольным органом, вынесшим соответствующее решение. При этом она осуществляется от имени нарушителя, а не от имени антимонопольного органа, и нарушитель несет все расходы по контррекламе (в полном объеме). Контрреклама осуществляется посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама. Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом), установившим факт нарушения и принявшим решение о его исправлении.
В случае если контрреклама не осуществлена нарушителем в установленный срок, федеральный антимонопольный орган (его территориальный орган), принявший решение о проведении контррекламы, вправе принять решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя до дня завершения распространения им контррекламы. В этом случае орган, принявший решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя, обязан незамедлительно поставить об этом в известность все стороны договоров с нарушителем на производство, размещение и распространение его рекламы (ст.29 Закона о рекламе).
В зависимости от формы и средств распространения рекламы, законодатель определяет ее особенности. При этом специально устанавливаются особенности рекламы:
в радио- и телепрограммах; в периодических печатных изданиях;
в кино- и видеообслуживании; справочном обслуживании;
стабильного территориального размещения в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств (наружная реклама);
на транспортных средствах и почтовых отправлениях;
отдельных видов товаров (алкогольных напитков, табака, табачных изделий, медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники, оружия и др.);
финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.
Субъектами рекламной деятельности являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, а также потребители рекламы.
Рекламодатель - это юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.
Рекламопроизводитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.
Рекламораспространитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.
Потребители рекламы - юридические и физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них (ст.2 Закона о рекламе).
Взаимоотношения между субъектами рекламной деятельности строятся, главным образом, на договорных началах. Договор является правовой формой установления прав и обязанностей сторон. В особом положении находятся потребители рекламы, которые могут стать участниками договорных отношений, а могут и не быть ими. В любом случае, если рекламу рассматривать как публичную оферту, то потребители рекламы, по крайней мере, являются ее адресатами. Последствия признания рекламы приглашением делать оферты либо публичной оферты (публичное предложение о заключении договора в рекламе) определяются в соответствии с гражданским законодательством РФ.
Рекламодатель обязан указать срок действия как рекламы, выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщается хотя бы одно из существенных условий, так и рекламы, выступающей в качестве публичной оферты.
Если рекламодатель уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора (ст.25 Закона о рекламе).
Среди прав и обязанностей участников рекламной деятельности, которые являются специфическими, отличающими их отношения от обычных гражданско-правовых договоров и устанавливаются законодателем, выделяют следующие:
обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей хранить материалы и их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения в течение года со дня последнего распространения рекламы;
обязанности рекламодателя по требованию рекламопроизводителя и рекламораспространителя предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации;
при рекламе товара, на производство которого требуется лицензия, рекламодатель обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии;
рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя, если соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе.
Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное;
обязанности предоставить в установленный срок по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления их полномочий.
Государственный контроль в области рекламы осуществляется антимонопольными органами (Закон о рекламе), а также органами прокуратуры (Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации").
Основные функции по государственному контролю в области рекламы осуществляет федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы). В настоящее время - это Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Формами осуществления контроля являются:
предупреждение и пресечение фактов ненадлежащей рекламы, допущенных юридическими и физическими лицами;
направление рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписаний о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, решений об осуществлении контррекламы;
направление материалов о нарушениях законодательств РФ о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;
направление в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.
Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями и рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе и о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой (ст.26 Закона о рекламе).
Своеобразной формой осуществления государственного контроля, в которой неразрывно связаны публично-правовые и частноправовые начала в регулировании предпринимательских отношений в области рекламы, является право федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных в соответствии с законодательством РФ осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.
Для выполнения функций по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ в области рекламы сотрудникам федерального антимонопольного органа (его территориальных органов) предоставлено право беспрепятственного доступа ко всем необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.
При этом на указанных сотрудниках лежит обязанность неразглашения сведений, полученных в результате проверки и составляющих коммерческую тайну*(524).
В противном случае причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) в установленном законом порядке.
Субъекты рекламной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством, несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств ее размещения (ст.30 Закона о рекламе).
Лица, права и интересы которых нарушены ненадлежащей рекламой, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсации морального вреда (честь, достоинство, деловая репутация и др.), о публичном опровержении ненадлежащей рекламы (гражданско-правовая ответственность).
Административная ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, наступает в случаях ненадлежащей рекламы или непредставления в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его территориального органа).
Штраф в размере до 5000 минимальных размеров оплаты труда федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе также налагать на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе и решений об осуществлении контррекламы. При этом уплата штрафа не освобождает рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя от исполнения предписания.
Рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель вправе обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа) в соответствии с законодательством РФ. Подача такого заявления не приостанавливает исполнение предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа), если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения названных актов.
При изучении отношений, связанных с рекламной предпринимательской деятельностью, следует иметь в виду, что Закон о рекламе регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Отношения же по производству, размещению и распространению рекламы регулируются общегражданским законодательством. В этих отношениях превалируют подрядные и арендные договоры.
Высказанное соображение находит подтверждение, например, в ст.30 и 31 Закона о рекламе. Согласно ст.30 рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель несут ответственность не за нарушение договора подряда или аренды о производстве, размещении и распространении рекламы, а соответственно за содержание информации, предоставляемой для ее создания, за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы и за нарушение этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств ее размещения.
За эти нарушения названные участники предпринимательской деятельности несут как гражданско-правовую, так и административную ответственность, в то время как за нарушение договоров по производству, размещению и распространению рекламы, например договора подряда, стороны несут только гражданско-правовую ответственность, предусмотренную не Законом о рекламе, а ГК РФ и гражданско-правовым договором.
В настоящее время реклама перестала быть единственным способом обеспечения сбыта товара, а сделалась частью обширного комплекса мероприятий, направленного не только на сбыт, но и на активизацию спроса, называемого комплексом маркетинговых мероприятий.
Наиболее четко место рекламы в маркетинге определил один из ведущих специалистов в этой области Ф. Котлер. Процесс управления маркетингом он делит на четыре группы мероприятий:
1. Анализ рыночных возможностей.
2. Отбор целевых рынков.
3. Разработка комплекса маркетинга, включающая разработку товара, определение цены, способов распространения товара и стимулирование его сбыта.
4. Претворение в жизнь маркетинговых мероприятий*(525).
Реклама, как часть маркетинговых мероприятий, входит в группу "разработка комплекса маркетинга", в ту ее часть, которая называется "стимулирование". Помимо рекламы комплекс стимулирования включает в себя пропаганду "паблисити", личную продажу, стимулирование сбыта и др.
Реклама сопровождает товар на всех стадиях его существования, начиная с возникновения, когда рынок оповещается о появлении данного товара; затем реклама увещевает купить уже ставший известным товар, превознося его достоинства; когда товар хорошо известен и популярен, реклама напоминает рынку о товаре, поддерживая интерес и осведомленность о нем на высоком уровне. Такие широкие функции рекламы и стимулирования в целом обусловили появление самых различных видов рекламы. От собственно рекламы, т.е. платной информации, распространяемой через средства массовой информации: газеты, журналы, телевидение, радио, "наружной" рекламы - рекламные щиты на улицах и реклама на транспорте, до так называемой прямой рекламы, адресованной не широкому кругу потребителей, а конкретным лицам. Прямая реклама включает в себя такие элементы, как почтовая реклама - рассылка писем, проспектов и каталогов рекламного характера по конкретным адресам; реклама в виде вкладышей к покупкам, упаковка товара, товарные ярлыки, подарочные сувениры к основному товару, реклама и продажа по телефону.
Специальными рекламными мероприятиями являются, например, стимулирование сбыта, под которым понимается все, отличное от рекламы, продажи, "паблисити", или "паблик рилейшнз" (ПР), что привлекает и усиливает послание. Стимулирование включает в себя такие мероприятия, как торговые презентации, экспозиции в месте продажи товара, выставки, ярмарки, конкурсы и лотереи.
Другим видом специальных мероприятий является пропаганда ("паблисити"), которая подобно рекламе, как правило, размещается в средствах массовой информации, но в отличие от нее не оплачивается по установленным ставкам и спонсор не уточняется. Достоинство паблисити в том, что фирма не платит за время и место в средствах массовой информации. Более того, если материал имеет характер сенсации, средства распространения информации сами кровно заинтересованы в размещении у себя такого материала.
Паблисити является частью более широкого понятия, именуемого "паблик рилейшнз". Это деятельность по организации положительного общественного мнения о фирме, обеспечение благожелательной известности о ней, как об организации с высокой гражданской ответственностью, а также по противодействию неблагоприятным сведениям и слухам. Для решения этих задач используются такие средства, как паблисити, лоббизм, связь с прессой, благотворительность и т.п.
Сегодня "паблик рилейшнз" является обособленной профессией со своими "правилами игры". Бывший Генеральный секретарь Международной Ассоциации ПР (ИПРА) Сэм Блэк определяет "паблик рилейшнз" как сплав искусства и науки достижения гармонии посредством взаимопонимания между партнерами, основанного на правде и полной информированности, основной целью которых является интерес общества*(526).
Родиной "паблик рилейшнз" считают США, а в качестве объяснения причины его появления называют американскую демократическую традицию, включающую право общественности знать все относящиеся к общественной жизни факты.
Личная продажа также является видом деятельности, направленной на сбыт товара. Личная продажа не только направлена на конкретного потребителя как прямая реклама, но в данном случае происходит непосредственный контакт с потребителем и до клиента лично доводится информация - реклама товара.
Коммерческая тайна (ст.139 ГК РФ) - понятие, пришедшее в право из практики*(527). Его юридическому оформлению как в российской правовой системе, так и в правовых системах иностранных государств предшествовал длительный период, в течение которого конструкция коммерческой тайны традиционно использовалась предпринимателями для поддержания и укрепления собственной конкурентоспособности и защиты секретов, являющихся залогом успешной предпринимательской деятельности, от разглашения.
Традиционно используемая в международной практике конструкция коммерческой тайны была известна еще российскому дореволюционному праву. Вопросы, касающиеся правовой природы коммерческой тайны и ее защиты от разглашения, рассматривались в работах В.В. Розенберга*(528) и Г.Ф. Шершеневича. Однако в дальнейшем, в силу особенностей государственной политики советского периода коммерческая тайна рассматривалась в течение более семидясяти лет как конструкция non grata, о чем свидетельствуют, в частности, такие нормативные акты, как Положение о рабочем контроле от 14 (27) ноября 1917*(529) г. и Правила публичной отчетности промышленных и торговых предприятий и кредитных учреждений, утвержденные постановлением СНК от 24 августа 1926 г.
Законодательное возрождение института коммерческой тайны произошло в начале 90-х г. в рамках Закона СССР от 4 июня 1990 г. "О предприятиях в СССР"*(530), целом ряде других законов, Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. и получило нынешнее законодательное определение в ст.139 ГК РФ.
В большинстве стран мира понятие коммерческой тайны является сегодня общепризнанным теоретическим понятием, рассмотрение которого не должно ограничиваться исключительно анализом самого этого понятия в отрыве от смежных правовых категорий, в том числе и тех, которые получили закрепление в форме законодательных определений, таких как "информация", "конфиденциальная информация", "открытая (общедоступная) информация" и др. Представляется, что именно такое комплексное рассмотрение понятия коммерческой тайны позволит наиболее точно определить ее место среди смежных категорий юридической науки.
Институт коммерческой тайны является одним из средств обеспечения конкурентоспособности и защиты экономических интересов субъектов предпринимательской деятельности.
Традиционно понятие коммерческой тайны связывают с общенаучной категорией "информация" и производным от нее понятием "конфиденциальная информация"*(531).
Этимологически "информация" (лат. informatio - разъяснение, изложение, осведомление) - термин, относящийся к познавательно-коммуникативной сфере человеческой деятельности и обозначающий совокупность сведений о каких-либо событиях или фактах. Информация - это данные, т.е. факты, идеи, сведения, представленные в знаковой форме, позволяющей их передачу, обработку, интерпретацию. В связи с развитием средств связи и телекоммуникаций, вычислительной техники и их использованием для обработки и передачи информации понятие "информация" начало наполняться разным содержанием, появились различные теории информации, в том числе "Математическая теория связи" К. Шеннона и У. Уивера, предлагающая вероятностные методы для изучения количества передаваемой информации, теория "информационного видения" Н. Винера, понимающая под "информацией" исключительно новые и полезные для принятия управленческого решения сведения, и, наконец, семантическая теория информации, изучающая смысл, содержащийся в сведениях, а также полезность и ценность этих сведений для потребителя*(532).
Понятие "информация" широко применяется сегодня и законодателем. Информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст.2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации").
Гражданский кодекс РФ, перечисляя в ст.128 виды объектов гражданских прав, называет в качестве одного из них информацию, своеобразный универсальный объект, активно выступающий на рынке, превратившийся в один из важнейших в современную эпоху объектов экономического оборота. Это, однако, не означает, что всякая информация становится объектом гражданского оборота. Напротив, информация, содержащаяся, в частности, в опубликованных источниках, не является объектом гражданского оборота, поскольку не представляет коммерческой ценности, не создавая для ее обладателя определенных экономических преимуществ.
Критерий коммерческой ценности стал одним из оснований классификации информации на общедоступную (открытую) и необщедоступную (конфиденциальную, закрытую). Общедоступная (открытая) информация - это информация, доступ к которой имеет неограниченное число лиц. Общедоступная информация, в частности, находит свое материальное выражение в официальных документах, в средствах массовой информации, в произведениях науки и культуры, открытых патентах и авторских свидетельствах. Закрепленное законами РФ "Об участии в международном информационном обмене" и "О средствах массовой информации" понятие массовой информации как предназначенной для неограниченного круга лиц печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных сообщений и материалов охватывает, таким образом, лишь одну из разновидностей общедоступной (открытой) информации - информации, так или иначе связанной со средствами массовой информации.
Противоположностью общедоступной (открытой) информации является необщедоступная (закрытая) или конфиденциальная информация. Термин "конфиденциальная информация" означает совокупность каких-либо доверительных (лат. confidentia - доверие) секретных сведений, не подлежащих огласке. Российский законодатель определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию (т.е. зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать), доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ. Включение в данное определение термина "документированная" представляется спорным. Означает ли факт отнесения к конфиденциальной исключительно документированной информации то, что любые сведения, не зафиксированные на материальном носителе, не считаются конфиденциальными? В частности, могут ли быть признаны конфиденциальными заведомо необщедоступные сведения о так называемых секретных добавках (парфюмерных, кулинарных и др.), традиционно передаваемых их обладателями из поколения в поколение, без какого-либо дополнительного документального сопровождения, что нередко имеет место в таких видах предпринимательской деятельности, как малое предпринимательство и ремесленничество. Следует заметить, что сам термин "документированная информация" многократно подвергался критике в связи с его законодательной неопределенностью: так, по мнению Е. Волчинской, "определение "документированной информации" не содержит признаков, необходимых и достаточных для рассмотрения ее в качестве правовой категории"*(533).
Понятие "конфиденциальная информация" связано, в свою очередь, с понятиями "тайна" и "секрет". Тайна (секрет) может быть определена как "нечто скрываемое от других, известное не всем" или как "скрытая причина чего-нибудь (например, тайна успеха)"*(534). В зарубежной юридической литературе тайну (секрет) рассматривают как "исключительные знания, не известные заинтересованному в них лицу и не достижимые без определенных экономических затрат"*(535). Данное определение позволяет выделить два ключевых аспекта понятия "тайна". Во-первых, тайна проявляется в некоем знании определенных сведений, под которыми могут пониматься как фактические обстоятельства, так и субъективные навыки (опыт). Во-вторых, тайна всегда существует относительно определенного лица (группы лиц) до тех пор, пока это лицо (группа лиц) не приобретет каким-либо способом сведения, составляющие ее содержание.
В зарубежной юридической литературе существует концепция, противопоставляющая понятию "тайна" понятие "тайная (секретная) сфера" ("Geheimsphдre"). Последнее является понятием более широким и представляет собой совокупность всех секретных сведений, которыми обладает то или иное лицо. Сторонники данной концепции утверждают, что только охрана совокупности всех секретных сведений, "тайной сферы" лица может быть эффективной с правовой точки зрения. Данная позиция высказывалась и некоторыми российскими учеными. Так, в связи с анализом особенностей правового режима коммерческой тайны (ноу-хау) утверждается, что в качестве объекта правовой охраны выступает не коммерческая тайна (ноу-хау) как таковая, а неприкосновенность личной сферы ее обладателя.
Российское законодательство выделяет несколько видов конфиденциальной информации - государственная тайна, служебная тайна, коммерческая тайна, врачебная (медицинская) тайна, нотариальная тайна, аудиторская тайна, адвокатская тайна, банковская тайна, налоговая тайна, личная и семейная тайна, тайна усыновления, тайна совещания судей, тайна следствия и судопроизводства, тайна страхования и т.д. По мнению В.А. Коломиеца, в настоящее время в нормативных правовых актах различных уровней упоминается около 50 видов конфиденциальной информации*(536).
В отечественной юридической литературе уже делались попытки классификации конфиденциальной информации. В частности, В. Михайловым предложена классификация тайн на три основные группы: тайна частной жизни, коммерческая тайна, государственная тайна*(537). В.А. Коломиец проводит классификацию информации ограниченного доступа по четырем информационным направлениям, соответствующим объектам гражданского права, - тайна частной жизни граждан, служебная тайна, коммерческая тайна, государственная тайна*(538). Единство взглядов авторов различных классификаций конфиденциальной информации проявляется в выделении в самостоятельную группу конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну.
Понятие коммерческой тайны заслуживает особого рассмотрения уже в силу того, что как правовая доктрина, так и правоприменительная практика нередко используют наравне с ним или вместо него термины "секрет производства", "ноу-хау", "предпринимательская тайна", "торговый секрет" и др. Установление соотношения вышеуказанных терминов и понятия коммерческой тайны требует отдельного рассмотрения предпосылок к возникновению и основных стадий формирования понятия коммерческой тайны.
Коммерческая тайна как существенный элемент предпринимательской деятельности представляет собой исторически сложившееся в российском праве понятие, являющееся обобщающим по отношению к таким часто используемым в российской и зарубежной деловой практике терминам, как "ноу-хау", "торговые секреты", "секреты производства", "торговая тайна", "производственная тайна" и т.п.
Формулировка ст.139 ГК РФ "Служебная и коммерческая тайна" соответствует мировой тенденции к универсализации понятия коммерческой тайны и допускает возможность отнесения к ней как технических, так и экономических, организационных и других необщеизвестных сведений, представляющих коммерческую ценность для субъекта предпринимательской деятельности, за исключением сведений, отнесение которых к коммерческой тайне не допускается законодательством РФ.
С учетом вышеизложенного коммерческую тайну можно определить как техническую, экономическую и иную используемую в предпринимательской деятельности информацию (как документированную, так и недокументированную), обладающую действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности*(539).

§ 4. Биржевой товарный рынок

В современной рыночной экономике активную роль в организации реализации и приобретения продукции и товаров играют товарные биржи.
Товарные биржи - неотъемлемый элемент рыночной экономики и уже самим этим фактом обусловлен интерес предпринимателя к товарной бирже. Будучи организованным оптовым рынком, товарная биржа для предпринимателя является тем местом, где он может реализовать свой товар, получив тем самым общественное признание своей деятельности, и, достигнув основной цели предпринимательства - получение прибыли, здесь же может приобрести нужные ему продукцию и товары.
Взаимоотношения предпринимателя и товарной биржи представляют собой довольно сложный экономико-правовой механизм, вытекающий из роли и места товарной биржи, ее правового статуса, а также правового статуса предпринимателя в рыночной экономике. Эти взаимоотношения, будучи урегулированными правовыми нормами, получают форму юридических отношений. Устанавливая правовой режим создания, организации и функционирования товарных бирж, государство обеспечивает наиболее оптимальные условия для предпринимательской деятельности.
Основными формами взаимодействия и сотрудничества предпринимателя и товарной биржи являются:
участие предпринимателя в учреждении товарной биржи, в одной из ее организационно-правовых форм, предусмотренных действующим законодательством, со всеми вытекающими отсюда последствиями в области прав и обязанностей;
членство предпринимателя на товарной бирже;
владение предпринимателем брокерским местом на товарной бирже;
аренда брокерского места;
выступление предпринимателя в качестве клиента брокерской конторы или свободного брокера. При этом брокеру поручается на постоянной или временной основе реализовывать через биржу товары предпринимателя и приобретать на бирже нужные ему товары.
Под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам (ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле")*(540).
В приведенном определении понятия биржи следует выделить несколько ключевых моментов, характеризующих современную товарную биржу в нашей стране.
Во-первых, биржа - организация с правами юридического лица. Для того чтобы выполнять возложенные на нее функции, биржа сама должна обладать необходимым правовым статусом, что и закреплено в Законе.
Во-вторых, товарная биржа - организация, основной целью, назначением и предметом деятельности которой является формирование оптового рынка. Данное предназначение биржа осуществляет двумя путями: во-первых, организацией биржевой торговли и, во-вторых, регулированием этой деятельности. Неотделимыми (характерными) признаками биржевой торговли являются: осуществление ее в форме гласных публичных торгов; проведение этих торгов в заранее определенных месте и времени; биржевая торговля по установленным самой биржей правилам; проведение торгов только в отношении товара, признаваемого биржевым (ст.6 Закона).
Под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.
Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.
Гласность биржевых торгов означает такую их организацию, при которой все их участники имеют полный доступ ко всей информации, относящейся к условиям проведения торгов и заключения сделок, обеспечена публичность - открытость проведения биржевых торгов и равная и полная информированность их участников относительно происходящего на торгах.
В порядке осуществления своих функций по организации и регулированию биржевой торговли и формированию оптового рынка товарные биржи: производят котировку цен (фиксацию и опубликование цен на товар, выявившихся в результате биржевых торгов); анализируют рыночную конъюнктуру на товары и дают информацию о ней; разрабатывают типовые контракты и устанавливают стандарты на биржевые товары; производят расчеты по биржевым сделкам, учитывают и регистрируют их; фиксируют торговые обычаи; кредитуют участников сделок; в целях гарантированности сделок страхуют биржевые операции, рассматривают споры, связанные с заключением и исполнением биржевых сделок.
Законодательство устанавливает сферу деятельности товарных бирж. Организации, именующие себя биржами и зарегистрированные в качестве таковых, вправе выполнять только такую деятельность, которая непосредственно связана с организацией и регулированием биржевой торговли (ст.3 Закона о товарных биржах).
Закон запрещает биржам осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с биржевой торговлей. Однако это ограничение не распространяется на юридических и физических лиц, являющихся членами биржи. Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции предприятий, учреждений и организаций, т.е. осуществлять инвестирование, если эти структуры не ставят своей целью организацию и регулирование торговли (п.3 ст.3 Закона о товарных биржах).
Для координации своей деятельности, защиты интересов своих членов и выполнения совместных программ, в том числе для организации совместных торгов, биржи могут создавать союзы, ассоциации и иные объединения. Однако это не должно противоречить требованиям антимонопольного законодательства и ограничивать конкуренцию в биржевой торговле. Недействительны соглашения и действия бирж, имеющие или влекущие устранение либо ограничение конкуренции в биржевой торговле.
Предприятия, учреждения и организации, не отвечающие перечисленным выше требованиям (понятие биржи, сфера ее деятельности), а также их филиалы и другие обособленные подразделения, не имеющие права на организацию биржевой торговли, использование в своем наименовании слов "биржа" или "товарная биржа", не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.
Правовое регулирование деятельности товарных бирж включает две группы актов:
нормативные акты централизованного регулирования (Закон о товарных биржах и иные законодательные и подзаконные нормативные акты);
локальные нормативные акты (учредительные документы бирж, правила биржевой торговли, положения и иные акты, определяющие правовой статус внутренних подразделений биржи и ее персонала, иные правила, принятые (утвержденные) органами самой биржи в соответствии с действующим законодательством).
Отличительная черта российского биржевого законодательства - его специализированный характер: каждый вид бирж и биржевой деятельности регламентируется отдельными нормативными актами. Действие указанного выше Закона распространяется только на товарные биржи. Отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, Законом о товарных биржах не регулируются. Для регламентации вопросов организации и функционирования перечисленных видов бирж и биржевой деятельности приняты отдельные специальные нормативные акты.
Биржи учреждаются на территории Российской Федерации в порядке, предусмотренном названным Законом. Биржа может учреждаться любыми юридическими и (или) физическими лицами, кроме: высших и местных органов государственной власти и управления; банков, кредитных учреждений, получивших в установленном порядке лицензию на банковские операции; страховых и инвестиционных компаний и фондов; физических лиц, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
Доля каждого учредителя в ее уставном капитале не может превышать 10% (ст.11 Закона о товарных биржах).
Учредители биржи при выборе ее организационно-правовой формы руководствуются гл.4 ГК РФ, Законом о некоммерческих организациях.
Для биржевой торговли, кроме государственной регистрации в качестве юридического лица, биржа должна получить лицензию на организацию биржевой торговли, выдаваемую Комиссией по товарным биржам. Лицензия выдается бирже после установления соответствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли действующему законодательству, а также при условии соответствующего оформления документов и представления их в Комиссию не позднее, чем через два месяца со дня подачи заявления на получение лицензии.
В случае отказа в выдаче лицензии биржа вправе обратиться повторно в Комиссию по товарным биржам с заявлением о предоставлении ей лицензии, которое рассматривается в течение одного месяца со дня повторного заявления.
Решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии биржа вправе обжаловать в судебном порядке.
В качестве учредителей биржи выступают лица (юридические и физические), участвующие в ее организации (учреждении). В процессе создания товарной биржи учредители совершают совместные взаимосогласованные организационные, юридические и иные действия, направленные на установление правоотношений между ними, а с момента регистрации - между ними и биржей.
После создания биржи учредители автоматически становятся ее членами и приобретают весь комплекс членских прав, предусмотренных Уставом биржи. Кроме того, учредители в течение трех лет могут иметь дополнительные права и нести обязанности при условии, что они: предусмотрены ее Уставом; не нарушают равенства прав учредителей и других членов биржи в биржевой торговле и принятии решений и находятся вне сферы биржевой торговли.
Для решения вопросов организации и функционирования товарных бирж Закон вводит такую категорию, как "члены товарной биржи". Что представляет собой эта правовая категория и в чем ее отличие от категории учредителей товарной биржи?
Членами биржи (за ограничениями, предусмотренными Законом) могут быть юридические и (или) физические лица, которые: а) участвуют в формировании уставного капитала биржи или являются ее учредителями; б) вносят членские взносы, т.е. члены биржи в прямом, непосредственном понимании, вытекающем из формулировки п.1 ст.14 Закона, не являются учредителями биржи; в) вносят иные целевые взносы в имущество биржи и стали ее членами в порядке, предусмотренном учредительными документами биржи.
Получение правового статуса члена биржи дает определенные права, которыми не обладают участники биржевой торговли, не являющиеся членами биржи:
участвовать в принятии решений на общих собраниях членов биржи, а также в работе других органов управления биржей в соответствии с положениями, установленными в учредительных документах, и другими правилами, действующими на бирже;
получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи, и пользоваться другими правами, предусмотренными ее учредительными документами.
Члены биржи имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле, однако только одному юридическому или физическому лицу. Такой договор подлежит регистрации на бирже. При этом субаренда (переуступка) права на участие в биржевой торговле не допускается.
В зависимости от объема предоставляемых полномочий на бирже могут устанавливаться различные категории членства: полные члены и неполные. Полные члены пользуются всеми правами: на участие в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) биржи; на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи. Неполные члены пользуются правами на участие в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении) и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общем собрании членов секции (отдела, отделения) биржи.
Ликвидация биржи возможна по решению высшего органа управления биржи, а также в судебном порядке, предусмотренном законодательством.
Внутренняя организация, структура биржи во многом зависит от ее организационно-правовой формы и закрепляется в Уставе конкретной биржи.
Кроме органов управления биржи, характерных для акционерных обществ и других организационно-правовых структур, в форме которых создается биржа, в ее организационную структуру входят определенные подразделения и службы, характерные для биржи: котировальная комиссия, расчетная палата (клиринговый центр), регистрационная палата, биржевая арбитражная комиссия и др.
Внутренняя структура биржи:
Общее собрание членов биржи - высший орган управления биржей;
Биржевой комитет - орган, осуществляющий общее руководство деятельностью биржи в период между общими собраниями членов биржи;
Президиум Биржевого комитета - исполнительный орган Биржевого комитета;
ревизионная комиссия;
маклериат (на практике существует, хотя термин "маклер" в Законе о товарных биржах не употребляется) - посредничество при заключении биржевых сделок;
Биржевая арбитражная комиссия.
К специализированным органам биржи относятся: Регистрационная палата, котировальная комиссия, товарные секции, информационный отдел, отдел контроля за исполнением биржевых сделок, расчетная (клиринговая) палата, комитет по этике, комитет по приему новых членов и др.
Вспомогательными учреждениями биржи являются: экспертный отдел, консультационное бюро, аукционный отдел, конкурсный отдел, нотариус, хозуправление, юридический отдел, комитет по правилам биржевой торговли и др.
В функции котировальной комиссии входит анализ результатов биржевых торгов и котировка, т.е. определение размера и фиксация биржевых цен. Котировка цен проводится в различной форме: по цене заключенных сделок; спросу (цене покупателей); цене закрытия биржи либо, напротив, цене открытия и др. Котировка служит оптимальным (усредненным) ориентиром при определении цены на биржевых торгах. Юридически котировальная цена не обязательна для сторон, это лишь экономически обоснованный ориентир, под влиянием которого формируется экономически обоснованная цена на биржевых торгах. Вместе с тем наличие котировальной цены позволяет бирже контролировать ценообразование в целях недопущения резкого либо искусственного повышения или снижения цен, вызванного сговором участников торгов или иными неправомерными действиями.
Регистрационная палата выполняет функции по регистрации самих сделок, совершенных в процессе биржевых торгов (регистрируются основные условия сделок, включая наименования продавцов и покупателей, наименование товара, его количество, цену и некоторые другие условия спроса и предложения (по заявкам продавцов и покупателей) и учет их в биржевом бюллетене).
Расчетная (клиринговая) палата предназначается для организации расчетного обслуживания участников биржевых торгов и применения мер, гарантирующих и обеспечивающих надлежащее выполнение обязательств по биржевым сделкам. В соответствии с указанными задачами расчетная (клиринговая) палата: непосредственно рассчитывается по биржевым сделкам и оформляет все необходимые расчетные документы; контролирует правильность расчетов при исполнении сделок; устанавливает виды, размеры и порядок оплаты гарантийных взносов, т.е. взносов залогового характера, обеспечивающих исполнение обязательств по заключенным сделкам и реальное возмещение убытков кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по биржевым сделкам; предоставляет кредиты под сделки; страхует биржевые сделки от риска неисполнения обязательств; обеспечивает ликвидацию контрактов, т.е. взаимный учет платежных требований сторон по сделкам, и выставляет сальдо по платежу обязанной к уплате стороне, а также выполняет иные, связанные с расчетами функции.
Свое наименование "клиринговая" (расчетная) палата получила потому, что проводит расчеты путем зачета взаимных требований - клиринга. Вместо расчетной (клиринговой) палаты может создаваться клиринговый центр, причем не только в качестве подразделения биржи, но и как независимая организация биржевых посредников (ст.28 Закона о товарных биржах).
Биржевая арбитражная комиссия создается как орган третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок.
Структура управления и органы контроля биржи, их функции и полномочия, порядок принятия решений определяются в Уставе товарной биржи. Кроме того, в Уставе должны быть определены:
размер уставного капитала;
перечень и порядок формирования постоянных фондов;
максимальное количество членов биржи;
порядок приема в члены биржи, приостановки и прекращения членства;
права и обязанности членов биржи и других участников биржевой торговли;
порядок разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам, деятельности биржи, ее филиалов и других обособленных подразделений.
Порядок проведения биржевых торгов на большинстве современных бирж имеет много общего, несмотря на определенные различия, обусловленные разными факторами (объемом совершаемых операций, специализацией бирж и др.).
Основным правовым документом, регламентирующим порядок биржевых торгов, являются Правила биржевой торговли. Они разрабатываются Комитетом по правилам биржевой торговли и утверждаются Биржевым советом. Правила биржевой торговли содержат основные положения, определяющие порядок организации и проведения биржевых торгов.
Торговые операции на товарной бирже осуществляются в форме биржевых торгов. Участниками биржевой торговли являются члены биржи, а также постоянные и разовые посетители. При этом сама биржа не относится к участникам торгов, и сделки не могут совершаться от ее имени и за ее счет. В качестве основной фигуры в торгах выступают брокерские фирмы (конторы) либо независимые брокеры, осуществляющие биржевое посредничество. Иностранные юридические и физические лица, не являющиеся членами бирж, могут участвовать в биржевой торговле исключительно через биржевых посредников.
Брокерская фирма - предприятие, созданное в соответствии с законодательством РФ.
Брокерской конторой является филиал или другое обособленное подразделение предприятия, учреждения, организации, имеющее отдельный баланс и расчетный счет.
Независимый брокер - физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.
Брокерская деятельность заключается в совершении биржевых сделок биржевым посредником - брокером от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени за счет клиента (ст.9 Закона о товарных биржах).
В то же время совершение биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже Закон относит к дилерской деятельности.
Биржевые брокеры - это физические лица, которые являются служащими или представителями брокерских фирм и брокерских контор либо независимыми брокерами. Их правовое положение на бирже определяется Законом о товарных биржах, Уставом биржи, Правилами биржевой торговли, Положением о лицензировании биржевых посредников и биржевых брокеров.
Важную роль в деятельности брокеров играют создаваемые ими брокерские гильдии и ассоциации. Это общественные организации брокеров, призванные защищать интересы своих членов. Они создаются как при биржах, так и на региональной основе.
Биржа, в пределах полномочий, может регламентировать взаимоотношения брокеров и их клиентов, применять санкции к брокерам, нарушающим установленные ею правила взаимоотношений брокеров с их клиентурой.
Брокерские фирмы (конторы) либо независимые брокеры могут и не иметь статуса члена данной биржи. В этом случае они вправе в соответствии с правилами биржи осуществлять биржевое посредничество в качестве посетителей (ст.21 Закона о товарных биржах).
По решению общего собрания членов биржи в биржевых торгах могут участвовать и заключать биржевые сделки на них посетители биржевых торгов без биржевых посредников.
Брокерские услуги клиентам оказываются на основе договоров на брокерское обслуживание, определяющих права и обязанности брокера и клиента. Договоры могут быть разовыми или заключаться на постоянной (или на определенный срок) основе.
Биржевая сделка - зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми.
Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.
Биржевая сделка считается заключенной с момента ее регистрации в установленном Правилами биржевой торговли порядке.
На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекомендуется при оформлении всех видов документов учитывать содержание типовых договоров.
Содержание биржевой сделки, за исключением наименования товара, количества, цены, места нахождения товара и срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению.
Сроки поставки товара определяются биржевой сделкой, а не Правилами биржевой торговли.
Покупатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с продавца убытков, причиненных несвоевременной поставкой товара по биржевой сделке. В ходе рассмотрения спора было установлено, что требование истца основано на сроках передачи товаров по биржевым сделкам, установленных Правилами биржевой торговли, утвержденными товарной биржей, на которой была совершена сделка.
Вместе с тем в биржевой сделке, заключенной сторонами, предусмотрены иные сроки поставки товара. Эти сроки продавцом были соблюдены.
Арбитражный суд отказал покупателю в удовлетворении иска, имея в виду, что определение сроков поставки (передачи) товара относится к компетенции сторон по конкретному договору.
Кроме того, необходимо учитывать, что ст.18 Закона о товарных биржах, определяющая круг вопросов, которые должны быть урегулированы в Правилах биржевой торговли, не предусматривает в числе этих вопросов сроки поставки (передачи) товаров по биржевым сделкам*(541).
Биржевые сделки могут быть различных видов. Так, в ходе биржевых торгов участниками биржевой торговли могут совершаться сделки, связанные с:
взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;
взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);
взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);
уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (опционные сделки);
другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли. Например, смешанные сделки с залогом, бартерные, с условием, с кредитом.
Сделки с реальным товаром могут быть с коротким сроком поставки. В мировой практике они называются сделками "спот". Сделки с реальным товаром с поставкой через более длительное время называются сделками "форвард" (или форвардные сделки).
Сделка "спот", или кассовая сделка, - сделка, которая выполняется немедленно или в ближайшее время на наличные. Сделка "спот" может выполняться: сразу же по закрытии биржи, "на завтра", т.е. в ближайший биржевой день, "через несколько дней".
Сделки "спот" служат преимущественно удовлетворению действительного спроса на какие-либо биржевые товары, поэтому их главная цель - реальная купля-продажа биржевого товара. Для этих сделок ("спот") характерен простой торговый акт: деньги-товар, поэтому здесь нет биржевой игры, спекуляции.
Сделка с наличным товаром - сделка, в которой товар передается одним контрагентом другому на оговоренных в договоре между ними условиях и оплачивается в момент его поступления в собственность покупателя.
Форвардная сделка - сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в установленный договором определенный срок в будущем.
Фьючерсные сделки - сделки, заключаемые, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после ликвидации сделки разницы от возможного изменения цен.
Фьючерсный контракт представляет собой стандартное обязательство в отношении некоего количества определенного товара, поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в определенное место.
Во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар. Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон. Это, плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в Расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.
Однако Расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.
По своей экономической природе фьючерсные контракты позволяют купившему их лицу получить теоретически высокую прибыль в случае повышения цен на указанные контракты либо потерпеть существенный ущерб в случае снижения цены на контракты. Поскольку покупатель фьючерсного контракта имеет право реализовать контракт в будущем, то в случае, если в момент реализации выбранная им цена на контракт будет выше, чем цена, по которой он купил фьючерсный контракт, покупатель контракта получит прибыль, а если ниже, то потерпит убытки.
Прибыль на фьючерсном рынке формируется за счет последующего откупа контрактов - за счет того, что цены упали, на откуп будет затрачено меньше, чем было получено от продажи.
Сроки ликвидации фьючерсных контрактов должны устанавливаться биржей. Обыкновенно фьючерсные сделки заключаются с обязательством поставки в последний день месяца или в середине месяца, 15 числа. Срочные сделки представляют собой фиксированные сделки, т.е. поставка должна происходить в день срока и не раньше. Основная цель рыночной сделки - получение разницы в цене товара, возникающей к ликвидационному сроку.
Форвардные сделки отличаются от фьючерсных тем, что по сделке "форвард" время и место поставки определяются в процессе заключения сделки, правила же заключения фьючерсных сделок определяются биржей заранее. Для срочных сделок характерно то, что момент исполнения покупателем и продавцом обязательств не совпадает с датой заключения сделки.
Сделки с премией, или "опцион", служат ограничению возможных потерь по сделке на срок. Сделка с премией представляет собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке.
Если цена товара к моменту ликвидации сделки будет неблагоприятной для плательщика премии, он может отказаться от исполнения обязательства по сделке и потеряет лишь сумму премии, которая всегда меньше возможных убытков. Если же цена товара к моменту исполнения сделки будет такой, что покроет расходы по уплате премии, он потребует исполнения сделки. Следовательно, при заключении сделки с премией плательщик премии заранее определяет для себя размер возможной потери по сделке. Прибыль же в этом случае может быть весьма высокой. В зависимости от того, кто является плательщиком премии, различают "опцион" покупателя и "опцион" продавца.
При "опционе" покупателя покупатель платит продавцу заранее определенное вознаграждение авансом, чтобы в любой момент в пределах установленного срока купить у него определенное количество товара по заранее обусловленной цене. Покупатель воспользуется этим правом в случае, если цена данного товара превысит цену, оговоренную в сделке с опционом.
При "опционе" продавца право выбора приобретает продавец. Продавец воспользуется этим правом, только когда сам сможет купить данный товар дешевле, ибо при использовании "опциона" продавца он получает доход от снижения цены товара.
На некоторых товарных биржах заключаются сделки с залогом (как на стороне продавца, так и на стороне покупателя) и сделки с кредитом, а также бартерные сделки, сделки с условием.
Сделка с залогом - сделка, в которой в момент ее заключения один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантии исполнения своих обязательств.
Если плательщиком залога является покупатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец - сделка будет с залогом на продажу.
Сделки с кредитом - это такие сделки, по которым брокерская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей реализацией своего товара также через биржевые торги.
Бартерная сделка - сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции обмена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий ее поставок.
Сделка с условием является видом сделки с реальным товаром, при которой данный товар продается при условии одновременной покупки другого реального товара. Отличие этих сделок от бартерных в следующем: сделка с условием заключается в операционном зале в процессе публичного гласного торга с участием биржевого маклера и с использованием биржевого информационного банка данных.
Заключенные сделки оформляются и регистрируются в Отделе регистрации сделок. В отдельных случаях и на условиях, предусмотренных Правилами биржевой торговли, возможно расторжение сделок или признание их недействительными.
Для государственного регулирования и контроля деятельности товарных бирж создается Комиссия по товарным биржам (ст.33 Закона о товарных биржах).
Комиссия - центральный орган государственного управления межотраслевой компетенции, осуществляющий исполнительно-распорядительные функции в отношении деятельности товарных бирж, направленные на реализацию задач государственного регулирования и контроля за их деятельностью. Положение о комиссии утверждается Правительством РФ.
Функциями комиссии являются: выдача лицензий на организацию биржевой торговли; осуществление или контролирование лицензирования биржевых посредников, биржевых брокеров; контроль соблюдения законодательства о биржах; организация изучения деятельности и развития бирж; разработка методических рекомендаций по подготовке биржевых документов; организация рассмотрения в комиссии жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушения законодательства в биржевой торговле. Одна из главных обязанностей комиссии - разработка и представление в Правительство РФ предложений по совершенствованию законодательства о товарных биржах.
Для реализации указанных функций Комиссия по товарным биржам наделяется соответствующими полномочиями: Комиссия вправе отказать бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой торговли в случае несоответствия ее учредительных документов и Правил биржевой торговли правилам, установленным законом, а также отложить выдачу этой лицензии при нарушении Положения о лицензировании товарных бирж; аннулировать выданную бирже лицензию или приостановить ее действие, если биржа нарушает законодательство; направить бирже обязательное для исполнения предписание об отмене или изменении положений учредительных документов, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей, или о прекращении деятельности, противоречащей законодательству; направить биржевому посреднику обязательное для исполнения предписание о прекращении деятельности, противоречащей законодательству; применять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвоевременного исполнения предписаний Комиссии; назначить Государственного комиссара на биржу; организовать по согласованию с органами финансового контроля Российской Федерации аудиторские проверки деятельности бирж и биржевых посредников; требовать от бирж, расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации; направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к биржам и их членам, нарушающим законодательство, а в случае обнаружения признаков преступления передавать материалы в соответствующие правоохранительные органы.
Полученные Комиссией по товарным биржам, ее должностными лицами и служащими от биржи и (или) биржевого брокера, биржевого посредника и других участников биржевой торговли данные рассматриваются как конфиденциальные и не подлежащие оглашению без согласия указанных участников. Комиссии, ее должностным лицам и служащим запрещается разглашать информацию о товарных биржах и (или) биржевых брокерах, биржевых посредниках и других участниках биржевой торговли, содержащую их коммерческую тайну (п.4 ст.36 Закона о товарных биржах).
На самой товарной бирже непосредственный контроль за соблюдением биржей и биржевым посредником законодательства осуществляет Государственный комиссар на товарной бирже, наделенный полномочиями участвовать в общих собраниях членов биржи и в общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи с правом совещательного голоса; знакомиться с информацией о деятельности биржи, включая все протоколы собраний и заседаний органов управления биржей и их решения, в том числе конфиденциального характера; вносить предложения и делать представления руководству биржи; вносить предложения в Комиссию по товарным биржам. Однако Государственный комиссар не вправе принимать самостоятельно решения, обязательные к исполнению. Положение о государственном комиссаре утверждается Правительством РФ по представлению Комиссии.
Несмотря на казалось бы достаточно солидный набор мер государственного контроля, регулирования, а в определенных случаях и принуждения, законодательно установлены гарантии самоуправления товарных бирж. Вмешательство высших и местных органов государственной власти и управления в деятельность биржи, за исключением случаев нарушения законодательства, не допускается.
Решения высших и местных органов государственной власти и управления, имеющие следствием неисполнение и (или) нанесение ущерба сторонам биржевых сделок, признаются незаконными в судебном порядке.
Высшие и местные органы государственной власти и управления, а также их должностные лица, деяния которых повлекли за собой неисполнение биржевых сделок и (или) нанесение ущерба сторонам сделки, несут полную ответственность и возмещают нанесенный ущерб в полном объеме, включая упущенную выгоду. Ущерб возмещается из соответствующих бюджетов.

Краткие выводы

1. В рыночной экономике предприниматель выступает в качестве товаропроизводителя. Товар, производимый им, должен быть востребован рынком (пользоваться спросом). Ибо только реализовав товар на рынке, предприниматель достигает цели своей деятельности - получение прибыли.
2. Экономико-товароведческие характеристики товаров как объектов товарных рынков закрепляются в правовых актах. По этим характеристикам определяется принадлежность товаров к определенной классификационной группе (Классификатору товаров). Товары могут быть взаимозаменяемы, однородны, идентичны.
3. Границы рынков (товарные, географические) определяются законодательством.
4. Договор является правовой формой обмена товарами в рыночной экономике.
5. Маркетинг является неотъемлемым элементом развитой рыночной экономики. Market - рынок, означает деятельность в сфере рынка или деятельность в сфере обращения товара, работу на рынке, использование его законов, изучение и удовлетворение желаний потребителей.
6. Некоторыми учеными (как юристами, так и экономистами) предлагается: именовать эту деятельность "рынковедением" и регламентировать маркетинг как необходимый элемент деятельности предприятия в условиях рыночной экономики;
определить правовой статус маркетинговой службы (маркетолога) на предприятии и юридически обязательные условия осуществления предпринимателем маркетинговой деятельности;
закрепить обязательность отражения требований маркетинговых условий в заключаемых с покупателями договорах;
осуществлять правовое регулирование отношений по маркетинговой деятельности.
7. Правовое обеспечение маркетинга включает в себя рекламу - распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона о рекламе).
8. Субъектами предпринимательской рекламной деятельности является: рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и потребители рекламы.
9. В последние годы значительное распространение и популярность получило такое явление, как "паблик рилейшнз" (Public Relations) - деятельность по организации положительного общественного мнения о фирме, обеспечению благожелательной известности о ней как об организации с высокой гражданской ответственностью, а также по противодействию неблагоприятным сведениям и слухам.
10. Информация (лат. informatio - разъяснение, изложение, осведомление) - термин, относящийся к познавательно-коммуникативной сфере человеческой деятельности и обозначающий совокупность сведений о каких-либо событиях или фактах.
11. Коммерческая тайна - техническая, экономическая, организационная и иная, используемая в предпринимательской деятельности информация (как документированная, так и не документированная), обладающая действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности.
12. Товарная биржа - высшая форма посредничества, посредничество в чистом виде. Биржа представляет собой концентрацию спроса и предложения, и поэтому здесь адекватно определяется цена товара. Массовые сделки, совершаемые одновременно на бирже, устраняют влияние на цены со стороны отдельных сделок, заключаемых за стенами биржи. Организация и функционирование товарных бирж регламентируются Законом о товарных биржах.

Вопросы

1. Определите понятие товарного рынка. Содержится ли оно в нормативных актах Российской Федерации? Если да, то в каких?
2. Что понимается под товаром? Какие виды и характеристику товаров вы знаете?
3. Как определяется состояние конкурентной среды товарного рынка?
4. Какие правовые формы обмена товарами в рыночной экономике вы знаете?
5. Сформулируйте понятие маркетинга. Расскажите о роли и значении маркетинга в деятельности предпринимателя-товаропроизводителя.
6. Что такое "брэнд" и каково его место и роль в системе маркетинга?
7. Назовите виды маркетинга и укажите, чем обусловливается применение того или иного вида маркетинга.
8. Расскажите об основных направлениях правового обеспечения маркетинга. Дайте правовую характеристику каждого направления.
9. Расскажите о возможных организационных построениях службы маркетинга на предприятии. Охарактеризуйте ее.
10. Что такое реклама и какие виды рекламы вы знаете?
11. Расскажите об истории, становлении, развитии и содержании законодательства о рекламной деятельности в Российской Федерации.
12. Расскажите о деятельности организации самоуправления в области рекламы.
13. В чем заключается государственный контроль в области рекламной деятельности?
14. Назовите субъектов рекламной деятельности и расскажите о формах их взаимоотношений и правовом статусе каждого из них.
15. Что такое "паблик рилейшнз" (Public Relations)?
16. Сформулируйте понятие и дайте развернутую характеристику коммерческой тайны по законодательству РФ.
17. Что такое информация и какие ее виды вы знаете?
18. Сформулируйте определение товарной биржи.
19. Назовите основные нормативные акты, регулирующие деятельность товарных бирж, и дайте их общую характеристику.
20. Расскажите об организационной структуре товарных бирж.
21. Охарактеризуйте организационно-правовой механизм осуществления биржевых торгов.
22. Сформулируйте понятие биржевой сделки. Укажите на ее отличительные признаки.
23. Какие виды биржевых сделок вы знаете? Дайте их характеристику.
24. В чем выражается государственный контроль за деятельностью товарных бирж?

Рекомендуемая литература

Амуржуев О.В., Дорогавцев А.Е., Иващенко А.А. Товарная биржа. Как ее создать? Как организовать работу? Как участвовать в биржевых торгах? М., 1991.
Андреев С. Б., Кобищанов М.Ю., Мелюхина О.Г. и др. Товарные биржи: организация, типовые операции, зарубежный опыт и специфика работы в советских условиях. М., 1991.
Берегова Г.М., Семеусов В.А. Коммерческая тайна и реклама. Иркутск, 2000.
Биржи в СССР: первый год работы. М., 1991.
Блэк Сэм. Паблик рилейшнз. Что это такое? М., 1990.
Васильев Г.А., Каменева Н.Г. Товарные биржи: практическое пособие. М., 1991.
Власова В. Основы предпринимательской деятельности. Маркетинг. М., 2001.
Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М., 1998.
Ганджин В.Т. Паблик рилейшнз. Что это значит? Введение в средневедческую коммуникологию. М., 1998.
Голубков Е. Маркетинговые исследования: теория, методология и практика. М., 2000.
Дегтярева О.И., Кандинская О.А. Биржевое дело. Учебник. М., 1997.
Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга. Учебное пособие. М., 2002 и др..
Ермакова М.А., Якубов А.Б. Биржи и их роль в рыночной экономике. М., 1991.
Иванов К. Карманная книжка брокера. М., 1991.
Иванов К.В. Товарные биржи вчера и сегодня. М., 1992.
Иванов К.В. Фьючерсы и опционы (механизм сделок). М., 1993.
Иващенко А.А. Товарная биржа (за кулисами биржевой торговли). М., 1991.
Каменева Н.Г. Организация биржевой торговли. Учебник. М., 1998.
Капустина Н.Е. Теория и практика маркетинга в США. М., 1981. С. 17 и др.
Картер Гарри. Эффективная реклама. М., 1991.
Кещян В.Г. Биржевой рынок: страницы истории и становления в современных условиях. М., 1996.
Котлер Ф. Основы маркетинга. М., 1996.
Кретов И. Организация маркетинга на предприятии. Практическое пособие. М., 2001.
Лоран Ф., Бассе Г. Право маркетинга. Юридические вопросы маркетинга. Париж, 1989.
Международные товарные биржи и биржевые операции. М., 1991.
Михайлов В. Право на тайну // Закон. 1998. N 2.
Отнюкова Г.Д. Коммерческая тайна // Закон. 1998. N 2.
Поченцов Г. Паблик рилейшнз, или как успешно управлять общественным мнением. М., 1998.
Реклама и PR: Библиографический указатель книг на русском и иностранных языках. Учебное пособие / Сост. Р.Е. Бенева и др. М., 2001.
Руководство по биржевому делу: товарные сделки, ценные бумаги. М., 1991.
Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений. М., 2002.
Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Рекламное законодательство. Учебное пособие в схемах. М., 2002.
Симановская Н.Л. Предпосылки и тенденции применения концепции маркетинга в российской экономике // Маркетинг. 1997. N 2. С.25.
Сэндидж Ч., Фрайбургер В., Ротцолл К. Реклама: теория и практика / Пер. с англ. М., 1989. С.54.
Тайна. Коммерческая. Служебная. Государственная. Сборник нормативных правовых актов Российской Федерации / Сост. А.В. Коломиец. М., 2001.
Тимофеева М.Н. PR в системе кризисной коммуникации. М., 2002.
Товарная биржа, рынок ценных бумаг. М., 1992.
Томилов В.В., Песоцкая Е.В. Маркетинг в системе предпринимательства. М., 2000.
Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993.
Хруцкий В. Современный маркетинг: настольная книга по исследованию рынка. М., 2000.
Эрлих А. Технический анализ товарных и финансовых рынков. М., 1996.

Глава 13. Правовое регулирование рынка ценных бумаг

§ 1. Рынок ценных бумаг: место в общей структуре рыночной экономики, определение и виды. § 2. Законодательство о рынке ценных бумаг и его развитие. § 3. Эмитенты на рынке ценных бумаг. § 4. Эмиссия ценных бумаг. § 5. Правовое регулирование деятельности инвестора на рынке ценных бумаг. § 6. Инфраструктура рынка ценных бумаг. Профессиональные участники рынка ценных бумаг и правовое регулирование их деятельности

Основные понятия

Владелец ценных бумаг - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве.
Инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг - юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в гл.2 Закона о рынке ценных бумаг.
Рынок ценных бумаг - совокупность отношений по поводу выпуска и обращения ценных бумаг между его участниками.
Эмиссия ценных бумаг - установленная Законом о рынке ценных бумаг последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг.
Эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:
закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Законом о рынке ценных бумаг формы и порядка;
размещается выпусками;
имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
Эмитент - юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Основные нормативные акты

Конституция Российской Федерации - ст.8, 34, 35, 71, 74.
Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г.
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".
Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст.3814.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (с изм. и доп., включая от 30 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст.1163; 2001. N 1 (ч.I). Ст.2; N 53 (ч.I). Ст.5030; 2002. N 1. (ч.I). Ст.2.
Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг".
Кодекс РФ об административных правонарушениях - ст.15.17-15.24.
Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" (с изм. и доп. от 9 августа 1999 г.) // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст.4142; 1999. N 32. Ст.4051.
Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. N 1034 "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на рынке ценных бумаг в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 38. Ст.4356.
Стандарты эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии. Утверждены постановлением ФКЦБ России от 3 июля 2002 г. N 25/пс // РГ. 2002. 28 авг. N 161.
Стандарты эмиссии дополнительных акций, размещаемых путем конвертации, облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, и их проспектов эмиссии. Утверждены постановлением ФКЦБ России от 30 апреля 2002 г. N 16/пс // РГ. 2002. 6 авг. N 143-144.

§ 1. Рынок ценных бумаг: место в общей структуре
рыночной экономики, определение и виды

Рыночная экономика, являясь сложной иерархической структурой, состоит из множества взаимосвязанных элементов, в совокупности представляющих механизм функционирования экономики.
Рынок ценных бумаг - лишь один из видов рынка, призванный, с одной стороны, способствовать развитию так называемых первичных рынков (товарного рынка, рынка работ, рынка услуг и т.д.), а с другой - решать собственные задачи, способствовать реализации функций, направленных на обеспечение процесса инвестиций в производство и сферу услуг, получение прибыли от операций на рынке и т.д.*(542)
Определение места, роли рынка ценных бумаг в экономике, в решении задач, стоящих перед государством и обществом, позволяет выбрать наиболее адекватные пути и способы регулирования возникающих отношений.
Рынок ценных бумаг призван обеспечивать бесперебойное финансирование первичных рынков - товарного, рынка услуг и других путем предоставления возможностей по получению участниками рынка необходимых финансовых ресурсов для развития производственно-хозяйственной деятельности.
Важную роль в рыночной экономике играет финансовый рынок, состоящий из денежного рынка и рынка капиталов.
Рынок капиталов, в свою очередь, состоит из фондового рынка и кредитного рынка. Фондовый рынок составляет часть рынка ценных бумаг. На фондовом рынке обращаются лишь эмиссионные (инвестиционные) ценные бумаги, отвечающие требованиям, установленным в Законе о рынке ценных бумаг.
Значительная часть ценных бумаг относится не к фондовому, а к денежному и товарному рынкам. Так, к ценным бумагам товарного рынка относятся коносаменты, товарные векселя и варранты, а к ценным бумагам денежного рынка - чеки, аккредитивы и другие ценные бумаги, связанные с обращением денежных средств на рынке.
Кроме того, необходимо учитывать, что в условиях развития современного рынка все большую роль играют так называемые производные инструменты (деривативы) финансового, денежного и товарного рынков (фьючерсы, в том числе на базе индекса акций или валюты, свопы и т.п.), которые с точки зрения действующего гражданского законодательства России не являются ценными бумагами, но значение которых постоянно возрастает.
Таким образом, место рынка ценных бумаг определяется его ролью и функциями в структуре рыночной экономики. Он призван обслуживать нормальное функционирование первичных рынков, являясь производным комплексным образованием, тесно связанным как с рынком капиталов и денежным рынком, так и с рынком товаров, работ и услуг.
Место рынка ценных бумаг в общей структуре рыночных отношений можно представить в следующем виде:

------¬
-------------------------+Рынок+-------------------------¬
¦ L--T--- ¦

----------------¬ -----------------¬ -------------¬
¦Товарный рынок ¦ ¦Финансовый рынок¦ ¦Другие рынки¦
¦(рынок товаров,¦ L-T-------------T- L-------------
¦работ и услуг) ¦ ¦ ¦
L------T--------- ¦ ¦
¦
¦ ---------------¬ ---------------¬
¦ ¦Денежный рынок¦ ¦Рынок капитала¦
¦ L------T-------- L-T---------T---
¦
----------------¬ ----------------¬ ---------¬ ----------¬
¦товарные ценные¦ ¦денежные ценные¦ ¦фондовый¦ ¦кредитный¦
¦бумаги ¦ ¦бумаги ¦ ¦ рынок ¦ ¦ рынок ¦
L------T--------- L------T--------- L----T---- L----------
¦ ¦
¦ ¦ ----------------¬
¦ ¦ ¦ценные бумаги ¦
¦ ¦ ¦фондового рынка¦
¦ ¦ L----T-----------

----------------¬ ----------------¬ ----------------¬
¦а) векселя ¦ ¦а) чеки, акк- ¦ ¦а) акции, обли-¦
¦(товарные), ¦ ¦редитивы и др. ¦ ¦гации и другие¦
¦коносаменты, ¦ ¦б) производные ¦ ¦эмиссионные ¦
¦варранты ¦ ¦ценные бумаги ¦ ¦ценные бумаги ¦
¦(товарные) ¦ ¦денежного рынка¦ ¦б) производные ¦
¦б) производные ¦ L---------------- ¦ценные бумаги ¦
¦ценные бумаги ¦ ¦фондового рынка¦
¦товарного рынка¦ L----------------
L----------------

Рынок ценных бумаг обладает функциями, свойственными в целом рыночной экономике. К их числу можно отнести общие функции, связанные с обеспечением конкуренции на первичных рынках и повышением эффективности их функционирования, обеспечением стабильности функционирования рыночной экономики, определением спроса, предложения и цены на соответствующие товары рынка, а также информационную и другие функции. К специальным функциям рынка ценных бумаг можно отнести функции страхования финансового и денежного рынков, а также рисков, возникающих в результате предпринимательской деятельности на рынке, аккумулирования необходимых средств для решения конкретных задач производства в различных отраслях экономики, пополнения государственного бюджета и др. С одной стороны, рынок ценных бумаг - это сфера деятельности предпринимателей - профессиональных участников рынка, с другой стороны - необходимое условие эффективной деятельности предпринимателей на товарном и других первичных рынках.
Рынок ценных бумаг можно определить как совокупность отношений между его участниками (субъектами) по поводу объектов рынка*(543).
Представляется, что в рамках курса предпринимательского права основное внимание должно быть уделено предпринимательской деятельности субъектов рынка ценных бумаг, прежде всего - деятельности его профессиональных участников. Исследование же предметов (объектов) рынка ценных бумаг, бесспорно, является важной задачей, в том числе и права, однако необходимо учитывать, что ценные бумаги являются объектами гражданского права и их изучение - предмет курса гражданского права*(544).
Не только рыночная экономика в целом, но и рынок ценных бумаг состоит из отдельных, хотя и взаимосвязанных элементов, представляющих различные его виды.
Виды рынка ценных бумаг выделяются на основе тех или иных классифицирующих признаков. Так, в зависимости от того, что является предметом отношений между участниками рынка, выделяют рынок акций, рынок облигаций, в том числе государственных, рынок производных финансовых инструментов. Если в качестве основы для классификации (систематизации) брать связь объектов рынка ценных бумаг с их выпуском и обращением, можно выделить первичные и вторичные рынки. Если в качестве критерия выбрать степень урегулированности отношений, можно выделить организованный рынок ценных бумаг, в рамках которого существуют биржевой рынок и рынок, функционирующий на площадках организаторов торговли на рынке ценных бумаг - профессиональных участников рынка, и неорганизованный рынок ценных бумаг, участниками которого могут быть физические лица-непредприниматели. Отдельно выделяют компьютеризированные рынки ценных бумаг, в том числе основанные на интернет-технологиях, получившие огромное развитие в странах с развитой инфраструктурой рынка. В зависимости от срока исполнения заключаемых на рынке сделок с ценными бумагами выделяют кассовый рынок ("кэш" рынок или "спот" рынок) и срочный рынок ценных бумаг. Кассовый рынок предполагает исполнение сделок в течение 1-2 дней, а срочный рынок - заключение сделок со сроком исполнения более двух рабочих дней, чаще всего со сроком исполнения три месяца.
В зависимости от того, кто является эмитентом, выделяют рынок корпоративных ценных бумаг и рынок государственных ценных бумаг, что имеет большое практическое значение, поскольку существуют значительные особенности в правовом регулировании их эмиссии и обращения. Бесспорна специфика рынков международных и национальных.
Выделяется несколько групп участников рынка: эмитенты, инвесторы, посредники и иные субъекты, обеспечивающие функционирование инфраструктуры рынка, саморегулируемые организации, органы государства. Каждый из участников выполняет определенную функцию на рынке и характеризуется некоторыми особенностями. Право регулирует возникающие на рынке отношения, деятельность по достижению стоящих перед участниками целей, определяет правовой статус каждого из них.
Между всеми участниками рынка ценных бумаг существует тесная взаимосвязь, каждый из них занимает свое место в общей системе отношений. Так, эмитент и инвестор формируют спрос и предложение на рынке, деятельность посредников - профессиональных участников рынка направлена на повышение эффективности рыночных отношений, достижение целей, стоящих перед участниками рынка, государственные органы призваны контролировать и обеспечивать интересы всех участников рынка.

§ 2. Законодательство о рынке ценных бумаг и его развитие

Ценные бумаги и другие объекты рынка ценных бумаг, представляя собой определенного свойства товар, требуют собственной организации движения, что предполагает прежде всего наличие хорошо развитой законодательной базы. В данном случае под законодательной базой следует понимать всю совокупность нормативных правовых актов, а не только Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы (п.2 ст.3 ГК РФ), регулирующие имущественные и иные гражданско-правовые отношения на рынке.
Законодательство о рынке ценных бумаг представляет собой один из важнейших элементов инфраструктуры рынка, без которого, даже несмотря на то, что оно несовершенно, эффективное функционирование этого сложного механизма невозможно.
Представляется необходимым основное внимание при рассмотрении вопросов законодательства о рынке ценных бумаг обратить на черты, отличающие его от других массивов нормативных актов, регулирующих, например, рынок труда или рынок товаров.
Особенности любой совокупности нормативных актов определяются спецификой регулируемых отношений и проистекают из них. Основная особенность отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг, заключается в их комплексном характере. Это имущественные и обязательственные отношения, вертикальные отношения и отношения, связанные с основами конституционного устройства, отношения, носящие материально-правовой и процессуально-правовой характер. Чрезвычайно важную роль играют публично-правовые средства регулирования.
Комплексный характер отношений на рынке ценных бумаг и их правовая регламентация, единство целей, задач, функций рынка ценных бумаг не позволяют говорить о том, что законодательство о рынке ценных бумаг состоит из отдельных самостоятельных частей, хотя и связанных, но не представляющих единого целого, где основную, главную роль играют имущественные отношения, регулируемые нормами гражданского права. Бесспорно признавая важную роль гражданского права, не следует абсолютизировать эту отрасль права и соответствующую отрасль законодательства. Единый рынок ценных бумаг (в широком понимании этой категории) регулируется хотя и комплексным, но единым законодательством о рынке ценных бумаг, имеющим свои особенности, структуру, функции. При более широком взгляде на проблему законодательства следует прийти к выводу о том, что законодательство о рынке ценных бумаг представляет собой подотрасль законодательства о предпринимательской деятельности и его составную часть.
В качестве одной из особенностей рассматриваемой совокупности нормативных правовых актов можно назвать значительное влияние на его развитие и современное состояние зарубежного права, в частности права США. Данное обстоятельство не следует рассматривать как негативное явление, поскольку оно обусловлено в целом огромным влиянием, оказываемым США на развитие экономики и финансового рынка всего мира и России в том числе, а также глубокой разработанностью законодательства в области рынка ценных бумаг. Дальнейшее развитие российского законодательства пойдет с учетом опыта нашей страны, особенностей развития рынка ценных бумаг в России, а также имеющегося опыта законодательного регулирования рассматриваемых отношений в других странах, в частности в европейских государствах.
Необходимо отметить несовпадение понятий "законодательство о рынке ценных бумаг" и "законодательство о ценных бумагах". Второе понятие значительно уже и связано, по существу, только с определением ценных бумаг как объектов гражданского права. Нужно при этом учитывать, что на рынке ценных бумаг специфическим товаром являются не только собственно ценные бумаги, определенные в соответствии с нормами ГК РФ, но и иные финансовые инструменты (фьючерсы, свопы и др.), к ценным бумагам, в гражданско-правовом смысле, строго говоря, не относящиеся, но играющие на рынке далеко не самую последнюю роль*(545).
В качестве одной из особенностей рассматриваемой подотрасли законодательства, регулирующего отношения в сфере предпринимательской деятельности, следует отметить ее тесную связь с акционерным (корпоративным) законодательством. Так, в Законе об АО содержится множество норм, напрямую связанных с регулированием рынка ценных бумаг и прежде всего с порядком выпуска и размещения акций и облигаций (ст.27, 33, 36, 44, 65 и др).
Важное значение имеет систематизация любой отрасли или подотрасли законодательства, в том числе и законодательства о рынке ценных бумаг. Классификация и систематизация имеют своей целью выявление тех или иных закономерностей, что важно учитывать как в научной, так и в законотворческой и практической деятельности.
Наиболее часто встречается систематизация, имеющая в своей основе такой классифицирующий признак, как юридическая сила нормативных актов. На основе указанного классифицирующего признака очевидна роль и значение Конституции РФ в регулировании отношений на финансовом рынке, законов Российской Федерации, указов Президента РФ и постановлений Правительства России. Так, нельзя не отметить нормы ч.1 ст.8, п."ж" ст.71., ч.1 ст.74 и других статей Конституции РФ, служащие основой развития законодательства о рынке ценных бумаг.
При характеристике рассматриваемого массива нормативных актов необходимо обратить внимание на роль Закона о рынке ценных бумаг. Несмотря на то, что его нормы не охватывают всех отношений на рынке ценных бумаг, поскольку он касается лишь эмиссионных ценных бумаг и при этом предусматривает принятие отдельного закона, регулирующего выпуск и обращение государственных и муниципальных ценных бумаг, а также не регулирует в полном объеме других эмиссионных инструментов финансового рынка, его роль и значение чрезвычайно велики. В Законе закрепляются основные принципы функционирования рынка ценных бумаг, в частности основные положения, определяющие место государства в регулировании соответствующих отношений. Таким образом, действующий закон следует рассматривать как стержневой основополагающий акт, регулирующий соответствующие отношения.
К отличительным чертам законодательства о рынке ценных бумаг относится и та значительная роль, которая принадлежит в нем нормативным актам, принимаемым федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, поскольку именно этот орган исполнительной власти проводит государственную политику в области рынка ценных бумаг. Особенности функционирования и управления на рынке ценных бумаг определяют также большое значение нормативных актов, принимаемых ЦБ РФ, Минфином РФ и Минимущества РФ, другими органами исполнительной власти.
Являясь частью законодательства о предпринимательской деятельности, законодательство о рынке ценных бумаг характеризуется значительной ролью внутренних (локальных) нормативных актов, в частности внутренних актов акционерных обществ (уставов, положений и т.п.), профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Не меньшее значение по сравнению с традиционной классификацией имеет выделение в пределах законодательства о рынке ценных бумаг, например, нормативных актов, регулирующих эмиссию и обращение государственных и муниципальных ценных бумаг, акций, вексельного законодательства, законодательства о производных инструментах рынка ценных бумаг и т.д.
Поскольку рынок ценных бумаг, по существу, в полной мере еще не сложился, не сформировалось в полной мере и законодательство, регулирующее соответствующие отношения. Перспектива его развития видится в принятии ряда новых законов и иных нормативных актов, совершенствовании существующих. Так, например, широкое обсуждение проходит проект закона "О срочном рынке".
Важное значение имеют законы, прямо не направленные на регулирование рынка ценных бумаг, однако имеющие очень важное значение для его нормального функционирования. К числу таких законов следует отнести Налоговый кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ.
Особенностью законодательства (в широком смысле) о рынке ценных бумаг является наличие значительного количества нормативных актов, принимаемых саморегулируемыми организациями. В качестве примера можно было бы назвать Положение о порядке предоставления Саморегулируемой организацией "Национальная ассоциация участников фондового рынка" (НАУФОР) ходатайства о выдаче лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, о порядке рассмотрения документов при переоформлении участников рынка ценных бумаг (утверждено Советом директоров НАУФОР 1 февраля 2001 г. N 2001-60-shРДН-0102 и согласовано ФКЦБ России 27 февраля 2001 г. N АП-02/1303).
Важное значение имеют также материалы методического и рекомендательного характера, например, Рекомендации Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) по вопросам учета частей акций (дробных акций).

§ 3. Эмитенты на рынке ценных бумаг

Эмитент с экономической точки зрения является потребителем особых товаров и услуг на рынке ценных бумаг. Именно он прежде всего определяет потребность и спрос на рынке капиталов, в том числе и на рынке ценных бумаг. В конце концов основное предназначение рынка ценных бумаг состоит в создании условий и предоставлении возможностей предпринимателям, коммерческим организациям, государству, государственным и муниципальным образованиям в получении необходимого капитала для развития производства товаров, выполнения работ и оказания услуг.
Эмитент - юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (ст.2 Закона о рынке ценных бумаг).
Закон о рынке ценных бумаг регулирует прежде всего отношения по выпуску и обращению эмиссионных ценных бумаг. Поэтому приведенное определение дает понятие эмитента в узком смысле. Оно не раскрывает всей сущности, в том числе экономической, эмитента как участника отношений на рынке ценных бумаг. В определение, раскрывающее понятие эмитента в широком смысле, следует включить и граждан-предпринимателей, а также государство, государственные и муниципальные образования. Следует иметь в виду, что именно государство, государственные и муниципальные образования с экономической точки зрения являются участниками отношений на рынке ценных бумаг, а не органы исполнительной власти или муниципальные органы. Последние лишь выступают от их имени, однако сами не могут рассматриваться в качестве собственно эмитентов, т.е. тех участников рынка, которые имеют потребность в капитале и несут ответственность, установленную законом*(546).
Некоторая нечеткость определения, данного в Законе, проявляется также и в том, что не учитывается наличие статуса юридического лица у органов исполнительной власти и муниципальных органов, созданных в форме учреждения, т.е. некоммерческой организации, не являющейся собственником находящегося у нее имущества.
Учитывая, что основную роль на рынке ценных бумаг играют эмитенты, выпускающие эмиссионные ценные бумаги, в дальнейшем именно их статус и отношения с их участием станут предметом рассмотрения.
Существует множество классификаций эмитентов, имеющих в своей основе как экономические, так и юридические основания. Однако ввиду ограниченности объема данного учебника остановимся прежде всего на правовых основаниях классификации эмитентов.
Главный классификационный критерий заложен в самом определении эмитента, содержащемся в Законе о рынке ценных бумаг. Основанием выделения той или иной группы эмитентов является их принадлежность к тому или иному виду лиц, закрепленному в подразделе 2 раздела I ГК РФ "Лица". Гражданский кодекс выделяет три вида лиц: физические лица, юридические лица и публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования).
Физические лица, не являющиеся предпринимателями, не могут выпускать эмиссионные ценные бумаги, что не исключает возможности их выступления в качестве лиц, выпускающих иные виды ценных бумаг. Закон о рынке ценных бумаг не предусматривает также возможности выступать в качестве эмитента эмиссионных ценных бумаг гражданина-предпринимателя.
Юридические лица могут выпускать эмиссионные ценные бумаги, но существует множество особенностей для каждого вида юридических лиц, что позволяет, в свою очередь, классифицировать юридических лиц-эмитентов по критерию, основанному на их принадлежности к той или иной организационно-правовой форме. Так, некоторые виды ценных бумаг выпускаются только юридическими лицами, созданными в определенных организационно-правовых формах (например, акции могут выпускаться только акционерными обществами) либо осуществляющими такие виды деятельности, для которых требуется специальное разрешение (лицензия). Что же касается Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований, то для них Закон о рынке ценных бумаг предполагает установление особых правил эмиссии и обращения соответствующих ценных бумаг. Несмотря на то что в Законе о рынке ценных бумаг говорится о регулировании отношений, "возникающих при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента" (ст.1), в дальнейшем содержится норма, отсылающая к специальным законам, которые должны регулировать "процедуру эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг, условия их размещения и обращения" (ст.19).
Подобный подход законодателя вполне оправдан, поскольку государство - это особый субъект права, выступающий, с одной стороны, на равных в гражданско-правовых отношениях с иными субъектами, а с другой - обладающий властными полномочиями. Указанное замечание касается также в значительной мере и различных публично-правовых и муниципальных образований. Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" четко ограничивает, например, права субъектов РФ. Он устанавливает также определенные ограничения на размер эмиссии ценных бумаг, определяет случаи, при которых возможен выпуск государственных (но не муниципальных) ценных бумаг, выраженных в валюте, особенности принятия условий эмиссии ценных бумаг, регистрации выпусков государственных и муниципальных ценных бумаг и другие не менее важные особенности.
Эмитентов - юридических лиц можно классифицировать, используя в качестве основания вид их деятельности. Так, Закон об АО подчеркивает, что "особенности создания и правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности определяются федеральными законами" (п.3 ст.1).
Особенности правового регулирования деятельности названных эмитентов относятся и к эмиссии этими обществами ценных бумаг. Так, ЦБ РФ 17 сентября 1996 г. издал Инструкцию N 8 "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"*(547), где устанавливается, к примеру, особый порядок оплаты акций и облигаций кредитных организаций.
Банк России в целях реализации денежно-кредитной политики может от своего имени осуществлять эмиссию облигаций, размещаемых и обращаемых только среди кредитных организаций (ст.44 Закона о Банке России).
Акционерные общества в сфере инвестиционной деятельности в основном были представлены чековыми инвестиционными фондами, которые образовывались исключительно в форме акционерных обществ открытого типа.
Порядок эмиссии, например, акций при учреждении коммерческих организаций отличается от порядка эмиссии акций при реорганизации акционерного общества, выпуске дополнительных акций. Правовой статус эмитента в зависимости от того, на какой стадии существования и деятельности акционерного общества осуществляется эмиссия, определяется действующим законодательством (см., например: постановление ФКЦБ от 3 июля 2002 г., утвердившее Стандарты эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии*(548); постановление ФКЦБ от 12 февраля 1997 г. N 8, которое утвердило Стандарты эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций)*(549). Так, при размещении ценных бумаг в процессе реорганизации коммерческих организаций существуют особенности принятия решения о выпуске ценных бумаг.
Возможна и классификация эмитентов по признаку места их нахождения. Иностранный эмитент, который преследует цель осуществить первичное размещение на российском фондовом рынке своих ценных бумаг или добиться обращения на российском рынке своих ценных бумаг, обязан зарегистрировать проспект эмиссии этих ценных бумаг в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Эмитент - тот субъект рынка ценных бумаг, который присутствует на нем постоянно. Он не исчезает после проведения эмиссии и размещения ценных бумаг. Эмитент имеет не только права, но и несет обязанности. Правам эмитента корреспондируют обязанности, например, государственных органов на стадии выпуска ценных бумаг по проверке соответствия действий эмитента законодательству РФ, а обязанностям - права инвесторов, возникающие у них после проведения размещения ценных бумаг.
Процесс эмиссии - один из основных этапов в деятельности эмитента. С точки зрения права эмиссия представляет собой совокупность действий, направленных на достижение поставленных эмитентом целей по обеспечению необходимыми ресурсами его деятельности.
Наиболее детально законодатель урегулировал процесс эмиссии акций в акционерном обществе, именно поэтому представляется целесообразным в следующем параграфе прежде всего рассмотреть основные вопросы, касающиеся правового регулирования возникающих при этом отношений. Однако необходимо иметь в виду, что в действующих нормативных актах детально урегулирован также порядок эмиссии облигаций и их проспектов эмиссии (см.: Стандарты эмиссии облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные постановлением ФКЦБ от 19 октября 2001 г. N 27*(550)).

§ 4. Эмиссия ценных бумаг

Эмиссия ценных бумаг представляет собой установленную Законом о рынке ценных бумаг последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг среди их первых владельцев.
Эмиссию необходимо отличать от выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, которым признается совокупность ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска. Обыкновенные акции (или привилегированные акции одного типа), эмитируемые акционерным обществом по частям, могут быть нескольких выпусков, несмотря на то, что их владельцы обладают одинаковыми правами.
Отношения, связанные с эмиссией (эмиссионные отношения), регулируются наряду с Законом о рынке ценных бумаг также Стандартами эмиссии, иными нормативными актами, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Правовое регулирование эмиссионных отношений зависит от того, на какой стадии существования и деятельности эмитента осуществляется эмиссия (см., например: постановление ФКЦБ от 3 июля 2002 г. N 25/пс, утвердившее Стандарты эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии; постановление ФКЦБ от 30 апреля 2002 г. N 16/пс, утвердившее Стандарты эмиссии дополнительных акций, размещаемых путем конвертации, облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, и их проспектов эмиссии; постановление ФКЦБ от 12 февраля 1997 г. N 8, утвердившее Стандарты эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций. Так, при размещении ценных бумаг в процессе реорганизации коммерческих организаций существуют особенности принятия решения о выпуске ценных бумаг.
Процедура эмиссии, если иное не предусмотрено федеральными законами, включает следующие этапы:
принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;
утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;
государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;
размещение эмиссионных ценных бумаг;
государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.
Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500.
В случае, если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации.
Если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг не сопровождалась регистрацией их проспекта, он может быть зарегистрирован впоследствии. При этом регистрация проспекта ценных бумаг осуществляется регистрирующим органом в течение 30 дней с даты получения проспекта ценных бумаг и иных документов, необходимых для его регистрации.
Закон о рынке ценных бумаг предусматривает в качестве первого этапа процедуры эмиссии принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг.
Возможно несколько вариантов принятия решения о размещении ценных бумаг, например: решение об учреждении акционерного общества; решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение о размещении обыкновенных или привилегированных акций определенной категории (определенного типа) путем конвертации в них конвертируемых привилегированных акций другой категории (другого типа); решение о внесении изменений в устав общества, касающихся предоставляемых по акциям прав; решение о консолидации акций; решение о дроблении акций; решение о размещении облигаций.
Решение о размещении эмиссионных ценных бумаг должно содержать сведения, перечень которых определяется соответствующими Стандартами эмиссии. Так, решением об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров должны быть определены количество размещаемых обыкновенных и привилегированных акций каждого типа в пределах количества объявленных акций этой категории (типа), способ размещения дополнительных акций - распределение дополнительных акций среди акционеров, а также могут быть определены иные условия размещения акций, включая дату распределения дополнительных акций или порядок ее определения, имущество (источники собственных средств), за счет которого (которых) осуществляется увеличение уставного капитала, и др.
Решение о размещении принимается компетентным органом управления соответствующей организации.
Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг утверждается на основании решения об их размещении. Оно должно содержать сведения, которые отражают особенности того или иного способа размещения ценных бумаг.
В решении должно быть указано следующее:
полное наименование эмитента, место его нахождения и почтовый адрес;
дата принятия решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;
наименование уполномоченного органа эмитента, утвердившего решение о размещении эмиссионных ценных бумаг;
дата утверждения решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;
вид, категорию (тип) эмиссионных ценных бумаг;
права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой;
условия размещения эмиссионных ценных бумаг;
количество эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;
общее количество эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске, размещенных ранее (в случае размещения дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг);
являются эмиссионные ценные бумаги именными или на предъявителя;
номинальную стоимость эмиссионных ценных бумаг в случае, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ;
подпись лица, осуществляющего функции исполнительного органа эмитента, и печать эмитента;
иные сведения, предусмотренные Законом о рынке ценных бумаг или иными федеральными законами о ценных бумагах.
К решению о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг в документарной форме прилагается описание или образец сертификата.
Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждается высшим органом управления, если иное не установлено федеральными законами.
Эмитент не вправе изменить решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг в части объема прав по эмиссионной ценной бумаге, установленных этим решением, после государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.
Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг составляется в трех экземплярах. После государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг один экземпляр решения остается на хранении в регистрирующем органе, а два других экземпляра выдаются эмитенту. В случае, если ведение реестра владельцев именных эмиссионных ценных бумаг эмитента осуществляется регистратором, а также в случае, если размещаемые эмитентом эмиссионные ценные бумаги на предъявителя являются эмиссионными ценными бумагами с обязательным централизованным хранением, один экземпляр решения передается эмитентом на хранение регистратору или депозитарию, осуществляющему обязательное централизованное хранение. При наличии в текстах экземпляров решения расхождений преимущественную силу имеет текст документа, хранящегося в регистрирующем органе.
При государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг на каждом экземпляре решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг делается отметка о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и указывается присвоенный выпуску (дополнительному выпуску) эмиссионных ценных бумаг государственный регистрационный номер.
Эмитент и/или регистратор по требованию заинтересованного лица обязан предоставить ему копию решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг за плату, не превышающую затраты на ее изготовление (ст.17 Закона о рынке ценных бумаг).
Решение о выпуске ценных бумаг должно быть утверждено не позднее шести месяцев с момента принятия решения об их размещении.
Государственная регистрация выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг является одним из средств государственного контроля и регулирования рынка ценных бумаг. Законом о рынке ценных бумаг установлены жесткие требования к эмиссии ценных бумаг, связанные с государственной регистраций выпусков (дополнительных выпусков) ценных бумаг. В частности, эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска, если иное не установлено Законом о рынке ценных бумаг. Запрещается также производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли государственную регистрацию. По каждому выпуску эмиссионных ценных бумаг должно быть зарегистрировано отдельное решение о нем.
Объектом государственной регистрации в соответствии с законом являются выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг (в определенных законом случаях регистрация выпуска сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг) и отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.
Каждый выпуск ценных бумаг подлежит государственной регистрации соответствующими регистрирующими органами, в зависимости от вида ценных бумаг и эмитента. Такими органами являются ФКЦБ России и ее региональные отделения, Министерство финансов РФ и ЦБ РФ.
Для регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг эмитент обязан представить в регистрирующий орган заявление, а также документы в соответствии с установленным перечнем, включая решение о выпуске (дополнительном выпуске), проспект эмиссии, учредительные документы и др.
Документы на государственную регистрацию выпуска акций, распределенных среди учредителей акционерного общества при его учреждении, должны быть представлены в регистрирующий орган не позднее месяца с даты государственной регистрации акционерного общества. В остальных случаях документы на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг должны быть представлены не позднее трех месяцев с даты утверждения решения об их выпуске и не позднее одного месяца с даты утверждения проспекта эмиссии.
Регистрирующий орган обязан осуществить государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или принять мотивированное решение об отказе в государственной регистрации в течение 30 дней с даты получения документов, представленных для государственной регистрации.
Он вправе провести проверку достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации. В этом случае течение срока, предусмотренного абз.1 п.3 ст.20 Закона о рынке ценных бумаг, может быть приостановлено на время проведения проверки, но не более чем на 30 дней.
При государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер.
При государственной регистрации каждого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер, состоящий из индивидуального государственного регистрационного номера, присвоенного выпуску эмиссионных ценных бумаг, и индивидуального номера (кода) этого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг.
По истечении трех месяцев с момента государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг индивидуальный номер (код) дополнительного выпуска аннулируется.
Порядок присвоения государственных регистрационных номеров выпусков эмиссионных ценных бумаг и аннулирования индивидуальных номеров (кодов) дополнительных выпусков эмиссионных ценных бумаг устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Регистрирующий орган отвечает только за полноту информации, содержащейся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.
Совершение сделок с ценными бумагами до государственной регистрации их выпуска запрещается.
Проиллюстрировать данное положение можно следующим примером из судебной практики. При рассмотрении спора по договору купли-продажи акций арбитражный суд установил, что сделка совершена до регистрации решения о выпуске этих акций, в связи с чем признал ее недействительной (ничтожной). Суд руководствовался при этом Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, которое действовало в момент совершения сделки*(551).
Согласно п.7 и 8 названного Положения ценные бумаги допускались к обращению на территории Российской Федерации только при условии государственной регистрации в Министерстве экономики и финансов РСФСР. Выпуск ценных бумаг в обращение без государственной регистрации являлся незаконным. Под обращением ценных бумаг понимаются их купля и продажа, а также другие предусмотренные законом действия, приводящие к смене их владельца (п.2 Положения).
В настоящее время действуют требования о регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг (к числу которых относятся акции), установленные ст.19-21 Закона о рынке ценных бумаг. В соответствии с указанным Законом к обращению на вторичном рынке ценных бумаг также допускаются лишь акции, выпуск (эмиссия) которых зарегистрирован в установленном порядке (см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций"*(552); Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63*(553)).
Основаниями для отказа в государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспекта ценных бумаг являются:
нарушение эмитентом требований законодательства РФ о ценных бумагах, в том числе наличие в представленных документах сведений, позволяющих сделать вывод о противоречии условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству РФ и несоответствии условий выпуска эмиссионных ценных бумаг законодательству РФ о ценных бумагах;
несоответствие документов, представленных для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или регистрации проспекта ценных бумаг, и состава содержащихся в них сведений требованиям Закона о рынке ценных бумаг и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
непредставление в течение 30 дней по запросу регистрирующего органа всех документов, необходимых для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или регистрации проспекта ценных бумаг;
несоответствие финансового консультанта на рынке ценных бумаг, подписавшего проспект ценных бумаг, установленным требованиям;
внесение в проспект ценных бумаг или решение о выпуске ценных бумаг (иные документы, являющиеся основанием для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг) ложных сведений либо сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений).
Решение об отказе в государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и проспекта ценных бумаг может быть обжаловано в суд или арбитражный суд (ст.21 Закона о рынке ценных бумаг).
Общее собрание акционеров открытого акционерного общества приняло решение о размещении дополнительных акций. Региональное отделение ФКЦБ отказало в государственной регистрации выпуска этих акций, сославшись на отчуждение акционерным обществом некоторого количества дополнительных акций до государственной регистрации их выпуска.
Акционерное общество обжаловало отказ в арбитражный суд.
Арбитражный суд иск удовлетворил, мотивировав решение тем, что перечень оснований для отказа в регистрации выпуска акций, содержащийся в ст.21 Закона о рынке ценных бумаг, не предусматривает возможности отказа в ее проведении в случаях, подобных указанному. Доказательств нарушения истцом иных требований законодательства ответчик не представил.
При разрешении таких споров арбитражным судам необходимо иметь в виду следующее. В соответствии с действующим законодательством размещение акционерным обществом акций может осуществляться только после государственной регистрации их выпуска. Сделки с акциями, совершенные до их государственной регистрации, являются недействительными (ничтожными) в силу абз.7 ст.18 Закона о рынке ценных бумаг, п.2 ст.5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(554).
В соответствии с п.2 ст.167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке.
Признание недействительными (ничтожными) сделок по размещению обществом части акций до государственной регистрации их выпуска не препятствует, однако, проведению регистрации данного выпуска акций для последующего их размещения в установленном законом порядке*(555).
Реклама ценных бумаг до государственной регистрации их выпуска запрещается.
Как уже отмечалось, государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500.
Кроме того, в случае, если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации.
Проспект ценных бумаг должен содержать:
краткие сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, сведения о банковских счетах, об аудиторе, оценщике и о финансовом консультанте эмитента, а также об иных лицах, подписавших проспект;
краткие сведения об объеме, о сроках, порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;
основную информацию о финансово-экономическом состоянии эмитента и факторах риска;
подробную информацию об эмитенте;
сведения о финансово-хозяйственной деятельности эмитента;
подробные сведения о лицах, входящих в состав органов управления эмитента, органов эмитента по контролю за его финансово-хозяйственной деятельностью, и краткие сведения о сотрудниках (работниках) эмитента;
сведения об участниках (акционерах) эмитента и о совершенных эмитентом сделках, в совершении которых имелась заинтересованность;
бухгалтерскую отчетность эмитента и иную финансовую информацию;
подробные сведения о порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг;
дополнительные сведения об эмитенте и о размещенных им эмиссионных ценных бумагах.
Требования к информации, которая должна быть указана на титульном листе проспекта ценных бумаг, устанавливаются стандартами эмиссии и проспектов ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен также содержать введение, в котором кратко излагается основная информация, приведенная далее в проспекте ценных бумаг.
Особенности раскрытия информации, содержащейся в проспекте, определяются в Законе о рынке ценных бумаг и в Стандартах эмиссии.
Проспект ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Проспект ценных бумаг юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждается лицом, осуществляющим функции исполнительного органа эмитента, если иное не установлено федеральными законами.
Проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), подтверждающими тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг. Проспект должен быть также подписан аудитором, а в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, независимым оценщиком, подтверждающими достоверность информации в указанной ими части проспекта ценных бумаг. В случаях публичного размещения и/или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг проспект должен быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте, за исключением части, подтверждаемой аудитором и/или оценщиком. Финансовым консультантом на рынке ценных бумаг не может являться аффилированное лицо эмитента.
Привлечение финансового консультанта на рынке ценных бумаг при приватизации акций осуществляется в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ о приватизации.
В случае выпуска облигаций с обеспечением лицо, предоставившее обеспечение, обязано подписать проспект ценных бумаг, подтверждая тем самым достоверность информации об обеспечении.
Лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии их вины несут солидарно между собой субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими. При этом срок исковой давности для возмещения ущерба по основаниям, указанным в ст.22.1 Закона о рынке ценных бумаг, составляет три года со дня начала размещения ценных бумаг, а если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг не сопровождалась регистрацией проспекта ценных бумаг, то со дня начала публичного обращения эмиссионных ценных бумаг.
При регистрации проспекта ценных бумаг эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте, любым заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения этой информации.
В случае открытой подписки эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа любых заинтересованных лиц к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. Если же осуществляется закрытая подписка, сопровождающаяся регистрацией проспекта ценных бумаг, эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа потенциальных владельцев эмиссионных ценных бумаг к информации, содержащейся в проспекте, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее одной тысячи экземпляров.
Важным этапом процедуры эмиссии ценных бумаг является размещение эмиссионных ценных бумаг, т.е. их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.
Так, в акционерном обществе акции размещаются путем (способом):
распределения обществом акций среди учредителей (при учреждении общества);
распределения дополнительных акций среди акционеров акционерного общества;
подписки с помощью открытой подписки - размещения ценных бумаг среди неограниченного круга лиц или закрытой подписки - размещения ценных бумаг среди заранее известного круга лиц;
конвертации.
В Стандартах эмиссии детально регламентируются отношения, связанные с использованием тех или иных путей (способов) размещения ценных бумаг.
Действующим законодательством и прежде всего Законом об АО установлены специальные требования в отношении акционерных обществ при размещении акций и иных эмиссионных ценных бумаг. Так, общество вправе осуществлять размещение дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг посредством подписки и конвертации. В случае увеличения уставного капитала общества за счет его имущества общество должно осуществлять размещение дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров.
Открытое общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, посредством как открытой, так и закрытой подписки. Уставом общества и правовыми актами РФ может быть ограничена возможность проведения закрытой подписки открытыми обществами.
Закрытое акционерное общество не вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.
Размещение акций (эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции) посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (о размещении эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции), принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.
Размещение посредством открытой подписки обыкновенных акций, составляющих более 25% ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.
Размещение посредством открытой подписки конвертируемых в обыкновенные акции эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% ранее размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества (ст.39 Закона об АО).
Цена размещения акций и иных эмиссионных ценных бумаг акционерного общества определяется в соответствии с требованиями Закона об АО (ст.36, 38).
Защита прав инвесторов, в том числе и акционеров на рынке ценных бумаг, обеспечивается нормами Закона о защите прав инвесторов, Закона об АО и другими нормативными актами. Так, акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа).
Акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).
Список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, составляется на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Для составления списка лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, номинальный держатель акций, представляет данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями.
В целях защиты прав акционеров при эмиссии и обращении ценных бумаг установлен ряд ограничений. К их числу относятся, в частности, запрет на публичное размещение, рекламу и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценных бумаг, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством РФ (ст.5 Закона о защите прав инвесторов).
В целях защиты прав инвесторов установлен ряд ограничений при размещении эмиссионных ценных бумаг. Запрещается размещение путем подписки эмиссионных ценных бумаг выпуска, государственная регистрация которого сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, ранее чем через две недели после опубликования сообщения о государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг в соответствии со ст.23 Закона о рынке ценных бумаг. Информация о цене размещения эмиссионных ценных бумаг может раскрываться в день начала их размещения. Запрещается при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцам перед другими. Это правило не применяется:
1) при эмиссии государственных ценных бумаг;
2) при предоставлении акционерам акционерных обществ преимущественного права выкупа новой эмиссии ценных бумаг в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций в момент принятия решения об эмиссии;
3) при введении эмитентом ограничений на приобретение ценных бумаг нерезидентами.
Количество размещаемых эмиссионных ценных бумаг не должно превышать количества, указанного в решении о их выпуске (дополнительном выпуске). Эмитент может разместить меньшее количество эмиссионных ценных бумаг, чем указано в решении о выпуске (дополнительном выпуске). Фактическое количество размещенных ценных бумаг указывается в отчете об итогах выпуска, представляемом на регистрацию. Доля неразмещенных ценных бумаг из числа, указанного в решении о выпуске (дополнительном выпуске), при которой эмиссия считается несостоявшейся, устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Возврат средств инвесторов при несостоявшейся эмиссии производится в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Эмитент обязан завершить размещение выпускаемых эмиссионных ценных бумаг не позднее одного года с даты государственной регистрации их выпуска (дополнительного выпуска).
Не позднее 30 дней после завершения размещения эмитент обязан представить отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в регистрирующий орган, который должен содержать информацию о размещении ценных бумаг. В отчете необходимо указать даты начала и окончания размещения, его фактическую цену, количество размещенных ценных бумаг и общий объем поступлений за размещенные ценные бумаги.
Для акций в отчете об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг обществом дополнительно должен указываться список владельцев, владеющих пакетом эмиссионных ценных бумаг, размер которого определяется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Регистрация отчета об итогах выпуска акций, распределенных среди учредителей при учреждении акционерного общества, осуществляется одновременно с государственной регистрацией выпуска этих акций.
В зависимости от способа размещения ценных бумаг в Стандартах эмиссии устанавливаются сроки представления для регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг.
Отчет об итогах выпуска акций и облигаций акционерного общества утверждается компетентным органом управления общества.
Одновременно с отчетом об итогах выпуска ценных бумаг, оплачиваемых в неденежной форме, в регистрирующий орган представляется заключение независимого оценщика об оценке имущества, вносимого в оплату ценных бумаг, если такая оценка должна быть сделана в соответствии с п.3 ст.34 Закона об АО.
Одновременно с отчетом об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в регистрирующий орган представляются заявление о его регистрации и документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства РФ, определяющих порядок и условия размещения ценных бумаг, утверждения отчета об итогах их выпуска, раскрытия информации, и иных требований, соблюдение которых необходимо при размещении ценных бумаг. Исчерпывающий перечень таких документов предусматривается нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Регистрирующий орган рассматривает отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в двухнедельный срок и при отсутствии связанных с выпуском ценных бумаг нарушений регистрирует его. Регистрирующий орган отвечает за полноту зарегистрированного им отчета.
В случае отказа в регистрации отчета об итогах выпуск признается несостоявшимся и его государственная регистрация аннулируется.
Решение об отказе в регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг может быть обжаловано в суд.
Эмиссия ценных бумаг может быть приостановлена, а их выпуск может быть признан несостоявшимся или недействительным. Так, решением об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций посредством подписки может быть определена доля размещаемых дополнительных акций выпуска, при неразмещении которой выпуск дополнительных акций считается несостоявшимся. Такая доля не может быть меньше, чем 75% от общего количества размещаемых дополнительных акций выпуска.
Если эмиссия признается несостоявшейся, производится возврат средств инвесторов в порядке, который установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или самим эмитентом в решении о выпуске ценных бумаг или проспекте эмиссии*(556).
Недобросовестной эмиссией признаются действия, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии, которые являются основаниями для отказа регистрирующими органами в государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, признания выпуска несостоявшимся или приостановления эмиссии.
В случае обнаружения признаков недобросовестной эмиссии регистрирующим органом он обязан в течение семи дней сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (региональное отделение этого органа).
В государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг может быть отказано при наличии оснований, предусмотренных в ст.21 Закона о рынке ценных бумаг.
Выпуск эмиссионных ценных бумаг может быть приостановлен или признан несостоявшимся при обнаружении регистрирующим органом:
нарушения эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства РФ;
обнаружения в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации.
При выявлении нарушений установленной процедуры эмиссии регистрирующий орган может также приостановить эмиссию до устранения нарушений в пределах срока размещения ценных бумаг. Возобновление эмиссии осуществляется по специальному решению регистрирующего органа.
В случае признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным все ценные бумаги данного выпуска подлежат возврату эмитенту, а средства, полученные эмитентом от размещения выпуска, признанного недействительным, должны быть возвращены владельцам. Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг для возврата средств владельцам вправе обратиться в суд.
Все издержки, связанные с признанием выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным (несостоявшимся) и возвратом средств владельцам, относятся на счет эмитента.
В случае нарушения, выражающегося в выпуске ценных бумаг в обращение сверх объявленного в проспекте ценных бумаг, эмитент обязан обеспечить выкуп и погашение ценных бумаг, выпущенных в обращение сверх количества, объявленного к выпуску.
Если эмитент в течение двух месяцев не обеспечит выкуп и погашение ценных бумаг, выпущенных в обращение сверх количества, объявленного к выпуску, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обратиться в суд с требованием о взыскании средств, неосновательно полученных эмитентом.
Срок исковой давности для признания недействительными выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчета об итогах их выпуска составляет три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска.
Утвержденное постановлением ФКЦБ от 31 декабря 1997 г. N 45 Положение о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным детально регламентирует возникающие отношения*(557).
В судебной практике нередки споры, связанные с приостановлением эмиссии и признанием выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным.
Прокурор области обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным выпуска акций открытого акционерного общества.
Основанием для заявления указанных требований явилось принятие обществом решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций и регистрации выпуска этих акций до полной оплаты участниками общества уставного капитала.
Рассматривая дело, суд установил, что при создании общества размер его уставного капитала был определен учредительными документами в сумме 900 000 руб. Фактически учредители оплатили 13 400 руб. Несмотря на это, совет директоров общества принял решение об увеличении уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций, который был зарегистрирован финансовым управлением администрации области, выполнявшим в соответствующий период функции регистрирующего органа.
Согласно ст.100 ГК РФ увеличение уставного капитала акционерного общества допускается после его оплаты. В связи с этим решение совета директоров общества об увеличении уставного капитала общества и выпуске дополнительных акций до полной оплаты уставного капитала не могло признаваться документом, имеющим юридическую силу, и на его основании не должна была проводиться государственная регистрация выпуска акций.
Арбитражный суд, исходя из этого и руководствуясь п.5 ст.51 Закона о рынке ценных бумаг, признал выпуск акций недействительным как осуществленный с грубым нарушением законодательства РФ (установленного правопорядка)*(558).
Под раскрытием информации о ценных бумагах и о выпуске ценных бумаг понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение. Раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию. В отличие от раскрытой информации, общедоступной информацией на рынке ценных бумаг признается информация, не требующая привилегий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Требование о раскрытии информации и принятие мер по общедоступности информации в случаях, установленных Законом о рынке ценных бумаг, распространяется на следующих субъектов рынка ценных бумаг:
а) акционерные общества и другие эмитенты в случае публичной (открытой) эмиссии ценных бумаг, когда необходима регистрация проспекта эмиссии;
б) акционеров и иных владельцев ценных бумаг;
в) профессиональных участников рынка ценных бумаг.
В случае открытой подписки на ценные бумаги акционерное общество обязано обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте эмиссии, и опубликовать уведомление о порядке раскрытия информации в периодическом печатном издании с тиражом не менее 50 тыс. экземпляров.
Доступ к информации, содержащейся в проспекте эмиссии ценных бумаг, должен быть обеспечен акционерным обществом путем помещения копий зарегистрированного проспекта эмиссии ценных бумаг в местах, определенных акционерным обществом в решении о выпуске ценных бумаг и указанных в рекламных сообщениях акционерного общества, адресованных потенциальным приобретателям ценных бумаг, а также путем предоставления возможности ознакомления с оригинальным экземпляром проспекта эмиссии ценных бумаг в месте, указанном акционерным обществом в решении о выпуске ценных бумаг.
Дополнительно доступ к информации, содержащейся в проспекте эмиссии ценных бумаг, может быть обеспечен путем:
размещения полного текста зарегистрированного проспекта эмиссии ценных бумаг на странице (вэб-сайте) акционерного общества в сети Интернет с указанием адреса этой страницы в рекламных сообщениях;
опубликования полного текста зарегистрированного проспекта эмиссии ценных бумаг в периодическом печатном издании (изданиях);
рассылки или предоставления в иной форме полного текста зарегистрированного проспекта эмиссии ценных бумаг лицам, выразившим свою заинтересованность в приобретении ценных бумаг выпуска.
В случае закрытой подписки на ценные бумаги, требующей регистрации их проспекта эмиссии, уведомление о порядке раскрытия информации о выпуске ценных бумаг должно быть опубликовано в "Приложении к Вестнику ФКЦБ России", а также в периодическом печатном издании, распространяемом по месту нахождения акционерного общества либо по месту нахождения (месту жительства) большинства участников подписки. В случае, если число лиц, среди которых акционерное общество намерено разместить ценные бумаги, составляет менее 500, опубликование уведомления о порядке раскрытия информации о выпуске ценных бумаг может быть заменено направлением указанного уведомления каждому из таких лиц.
Уведомление о порядке раскрытия информации о выпуске ценных бумаг должно быть опубликовано после государственной регистрации выпуска ценных бумаг и до даты их размещения (начала размещения). Оно должно включать в себя следующие сведения и информацию:
полное фирменное наименование, место нахождения, почтовый адрес акционерного общества;
наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг, место его нахождения, дату государственной регистрации и государственный регистрационный номер, присвоенный выпуску;
принятие акционерным обществом на себя обязательства по раскрытию информации в форме ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг и сообщений о существенных фактах (событиях и действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента в случаях и порядке, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
возможность доступа к информации, содержащейся в зарегистрированном отчете об итогах выпуска ценных бумаг, и др.
В случае, если государственная регистрация выпуска ценных бумаг, размещаемых путем подписки, сопровождалась регистрацией проспекта ценных бумаг, возможность ознакомления с проспектом ценных бумаг, в том числе со всеми зарегистрированными изменениями и дополнениями к нему, должна быть предоставлена каждому приобретателю размещаемых ценных бумаг до заключения договора.
Обществам и андеррайтерам запрещается размещение ценных бумаг нового выпуска ранее чем через две недели после обеспечения всем потенциальным приобретателям возможности доступа к информации о выпуске, которая должна быть раскрыта в соответствии с законом. Информация о цене размещения ценных бумаг может раскрываться в день начала их размещения.
В тех случаях, когда хотя бы один выпуск эмиссионных ценных бумаг эмитента сопровождался регистрацией проспекта ценных бумаг, эмитент обязан раскрыть информацию о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в формах ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг (ежеквартальный отчет)*(559) и сообщения о существенных фактах (событиях, действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента эмиссионных ценных бумаг (сообщения о существенных фактах)*(560).
Ежеквартальный отчет должен содержать информацию, состав и объем которой соответствуют требованиям Закона о рынке ценных бумаг, предъявляемым к проспекту ценных бумаг, за исключением информации о порядке и об условиях размещения эмиссионных ценных бумаг.
Ежеквартальный отчет должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), подтверждающими тем самым достоверность всей содержащейся в нем информации. Ежеквартальный отчет должен предоставляться владельцам эмиссионных ценных бумаг эмитента по их требованию за плату, не превышающую затраты на изготовление брошюры. Лица, подписавшие ежеквартальный отчет, несут ответственность за полноту и достоверность сообщенных в нем сведений.
Постановлением ФКЦБ от 7 февраля 2002 г. N 2/пс установлено, что сроки составления и представления в регистрирующий орган ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг не могут превышать 30 и 45 дней (соответственно) после окончания отчетного квартала*(561).
Сообщениями о существенных фактах признаются:
сведения о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ;
сведения о фактах, повлекших разовое увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10%, о фактах, повлекших разовое увеличение чистой прибыли или чистых убытков эмитента более чем на 10%, о фактах разовых сделок эмитента, размер которых либо стоимость имущества по которым составляет 10% и более от активов эмитента по состоянию на дату сделки;
сведения о выпуске эмитентом ценных бумаг, о начисленных и/или выплаченных доходах по ценным бумагам эмитента;
сведения о появлении в реестре эмитента лица, владеющего более чем 25% его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида;
сведения о датах закрытия реестра, о сроках исполнения обязательств эмитента перед владельцами, о решениях общих собраний;
сведения о принятии уполномоченным органом эмитента решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг.
Сообщения о существенных фактах должны направляться эмитентом в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченный им орган, а также публиковаться эмитентом не позднее пяти дней с момента наступления этих фактов в печатных средствах массовой информации, распространяемых тиражом, доступным для большинства владельцев ценных бумаг эмитента.
Владелец обязан осуществлять раскрытие информации о своем владении эмиссионными ценными бумагами какого-либо эмитента, за исключением облигаций, не конвертируемых в акции, в случаях, когда:
владелец вступил во владение 20% или более любого вида эмиссионных ценных бумаг эмитента;
владелец увеличил свою долю владения любым видом эмиссионных ценных бумаг эмитента до уровня, кратного каждым 5% свыше 20% этого вида ценных бумаг;
владелец снизил свою долю владения любым видом эмиссионных ценных бумаг эмитента до уровня, кратного каждым 5% свыше 20% этого вида ценных бумаг.
Владелец раскрывает указанную информацию (содержащую имя или наименование владельца, вид и государственный регистрационный номер ценных бумаг, наименование эмитента, количество принадлежащих ему ценных бумаг) не позднее пяти дней после соответствующих действий путем уведомления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченного ею органа.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами, если:
профессиональный участник рынка ценных бумаг произвел в течение одного квартала операции с одним видом ценных бумаг одного эмитента и количество ценных бумаг по этим операциям составило не менее 100% от общего количества указанных ценных бумаг;
профессиональный участник рынка ценных бумаг произвел разовую операцию с одним видом ценных бумаг одного эмитента и количество ценных бумаг по этой операции составило не менее 15% от общего количества указанных ценных бумаг.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг раскрывают информацию, содержащую наименование профессионального участника рынка ценных бумаг, вид и государственный регистрационный код ценных бумаг, наименование эмитента, цену одной ценной бумаги, количество ценных бумаг по соответствующим сделкам, не позднее пяти дней после окончания соответствующего квартала или после соответствующей разовой операции путем уведомления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченного органа.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг при предложении и/или объявлении цен покупки и/или продажи эмиссионных ценных бумаг обязан раскрыть имеющуюся у него общедоступную информацию, раскрываемую эмитентом этих эмиссионных ценных бумаг, или сообщить о факте отсутствия у него этой информации.
В случае регистрации проспекта ценных бумаг эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте, любым заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения этой информации.
В случае открытой подписки эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа любых заинтересованных лиц к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. В случае закрытой подписки, сопровождающейся регистрацией проспекта ценных бумаг, эмитент обязан опубликовать сообщение о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, указав при этом порядок доступа потенциальных владельцев эмиссионных ценных бумаг к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее одной тысячи экземпляров.
Процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг, условия их размещения и обращения регулируются федеральными законами или в порядке, ими установленными (ст.19 Закона о рынке ценных бумаг).
Начиная с 1992 г. государство, а затем и субъекты Федерации начали активно привлекать денежные средства путем выпуска государственных ценных бумаг.
Необходимое правовое регулирование отношений, связанных с выпуском и обращением государственных ценных бумаг, отсутствовало, поэтому столь большое значение имеет Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".
Действующий Закон о рынке ценных бумаг и нормативные акты федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг предусматривают особенности эмиссии опционов эмитента, облигаций с обеспечением и иных видов эмиссионных ценных бумаг.

§ 5. Правовое регулирование деятельности инвестора
на рынке ценных бумаг

С одной стороны, эмитент и инвестор противостоят друг другу, поскольку эмитент формирует спрос на инвестиционный капитал, а инвестор предлагает имеющиеся у него средства и формирует спрос на ценные бумаги или иные производные финансовые инструменты. Если эмитент заинтересован в привлечении капитала, то инвестор заинтересован во вложении имеющихся у него средств. С другой стороны, достижение стоящих перед ними целей возможно только в рамках тесного взаимодействия.
Понятия инвестиционной деятельности, инвестиций, инвестора связаны не только с финансовым рынком и рынком ценных бумаг. Названные категории являются категориями в целом всей рыночной экономики. Поэтому понятия инвестора, инвестиционной деятельности, инвестиций являются общими для различных видов рынка, однако, учитывая существенные особенности финансового рынка и рынка ценных бумаг, эти понятия требуют детального анализа применительно к отношениям, возникающим именно на данных рынках.
Если эмитент - всегда субъект только рынка ценных бумаг, то инвестор может быть субъектом и других видов рынка.
Основное в содержании понятия "инвестор" составляет категория "вложение". Собственно инвестиции - это и есть вложение, капиталовложение. Таким образом, понятие "инвестор" раскрывается через понятия инвестиции и инвестиционной деятельности.
Инвестиционная деятельность определяется как "вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта" (ст.1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений). Инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст.1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений). Данное определение следует рассматривать как общее, применимое к инвестиционным отношениям во всей рыночной экономике*(562).
Поскольку финансовый рынок и рынок ценных бумаг имеют существенные особенности, то и понятия инвестиций, инвестиционной деятельности и инвестора требуют уточнения.
На финансовом рынке и рынке ценных бумаг в качестве инвестиций выступают прежде всего денежные средства и ценные бумаги. Денежные средства инвестируются в ценные бумаги, которые можно рассматривать в качестве объекта инвестирования. По существу ценные бумаги представляют собой инструмент финансового рынка, с помощью которого осуществляется связь между инвестором и эмитентом и происходит перелив финансовых ресурсов в отрасли и сферы экономики, нуждающиеся в них. Необходимо иметь в виду, что под ценными бумагами в данном случае понимаются как ценные бумаги, выпущенные в документарной, так и в бездокументарной форме.
Выделяются различные виды инвестиций и способы инвестирования. Так, инвестирование может осуществляться путем создания предприятий, полностью принадлежащих инвесторам, а также создания филиалов таких предприятий; долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими и физическими лицами по месту инвестирования; приобретения предприятий, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и т.д. (ст.4 Соглашения государств - участников Содружества Независимых Государств от 24 декабря 1993 г. "О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности"*(563)). Таким образом, можно выделить реальные инвестиции, или прямые инвестиции (приобретение предприятий, зданий, сооружений, предоставление кредитных ресурсов и т.д.), и портфельные инвестиции - инвестиции в ценные бумаги.
Инвестор - лицо, осуществляющее инвестиции, вкладывающее средства в развитие рынка товаров, работ и услуг. Инвестор на рынке ценных бумаг - лицо, вкладывающее средства в ценные бумаги, в портфельные инвестиции.
Инвестор, осуществляющий деятельность на рынке товаров, работ и услуг, не только осуществляет инвестирование тем или иным способом, но и, как правило, осуществляет совокупность практических действий по их реализации. Инвестор же на рынке ценных бумаг непосредственно не связан с производственным инвестированием, он в значительной степени отдален от реальной хозяйственной деятельности. Финансовые инструменты, являясь необходимым средством осуществления инвестиций, в то же самое время значительно отдаляют инвестора на рынке ценных бумаг от реального процесса производства материальных благ. Особенно ярко видно отсутствие заметной взаимосвязи между деятельностью инвестора и реальным производством на вторичном рынке ценных бумаг. Однако отсутствие этой видимой взаимосвязи на вторичном рынке, когда инвестор вступает в отношения с лицом, прямо и непосредственно не связанным с производственным процессом, у которого, как правило, отсутствует прямая потребность в финансовых ресурсах для развития производственно-хозяйственной деятельности, не дает оснований исключать его из числа инвесторов. Инвестор на рынке ценных бумаг, в том числе и на вторичном рынке, опосредованно, через финансовые инструменты и финансовых посредников связан с производственным процессом. Кроме того, необходимо учитывать роль и значение вторичного рынка как необходимого элемента всей системы отношений, обеспечивающего стабильность фондового рынка, в том числе путем заключения сделок по хеджированию рисков, формированию спроса и предложения, определению действительной цены различных финансовых инструментов, ликвидности ценных бумаг. Первичный рынок не мог бы эффективно функционировать без вторичного рынка.
Цели инвесторов на рынке ценных бумаг определяются их потребностями и, с одной стороны, отличаются от целей инвесторов на других рынках, а с другой - характеризуются значительным разнообразием. Основными целями инвестора на рынке ценных бумаг являются обеспечение безопасности вложений прежде всего от инфляционных потерь, рост вложений, получение на них стабильного дохода.
В зависимости от целей инвестирования выделяют несколько типов инвесторов: консервативные инвесторы, умеренно-агрессивные инвесторы, агрессивные, изощренные инвесторы, стратегические инвесторы. Наибольшее значение в экономике России в настоящее время имеют стратегические инвесторы, поскольку именно от их деятельности зависит повышение эффективности производства. Цель деятельности стратегического инвестора заключается не в повышении доходности ценных бумаг, росте их стоимости, а в получении контроля над корпорацией и дохода за счет повышения эффективности производственно-хозяйственной деятельности.
Наиболее часто встречается классификация инвесторов на индивидуальных инвесторов - физических лиц, юридических лиц и государство, государственные и муниципальные образования.
В качестве индивидуальных инвесторов могут выступать не только физические лица, не имеющие статуса предпринимателя, но и граждане-предприниматели.
Среди юридических лиц-инвесторов выделяют коммерческие организации, деятельность которых на рынке ценных бумаг в качестве инвесторов не является основной, и так называемых институциональных инвесторов.
В российском законодательстве отсутствует понятие институционального инвестора.
Институциональные инвесторы - участники рынка ценных бумаг, имеющие в качестве одной из основных целей деятельности инвестиции в ценные бумаги. К сожалению, в настоящее время на российском рынке ценных бумаг институциональные инвесторы - паевые инвестиционные фонды, общие фонды банковского управления, страховые организации представлены весьма слабо, поскольку отсутствует достаточная практика работы, доверие индивидуальных инвесторов, не сформирована надлежащая правовая база.
Среди инвесторов вполне обоснованно выделяют иностранных инвесторов. Правовой режим иностранных инвестиций в России, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности российских юридических и физических лиц, за исключением изъятий, предусмотренных законом (принцип национального режима является основным по отношению к иностранным инвесторам, что закреплено в документе Международной торговой палаты под названием "Руководящие принципы для международных инвестиций" 1972 г.). Государство гарантирует защиту инвестиций, в том числе иностранных.
Иностранный инвестор вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах (ст.13 Закона об иностранных инвестициях в РФ).
Деятельность иностранных инвесторов на рынке ценных бумаг России имеет ряд особенностей. Так, в случае, если законодательством или иными нормативными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами (ст.29 Закона о рынке ценных бумаг*(564)). В некоторых случаях устанавливаются ограничения для иностранных инвесторов по приобретению российских ценных бумаг. Например, в собственности иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц, а равно их аффилированных российских юридических лиц, иностранных физических лиц может находиться до 25% всех видов акций Российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" (ст.3 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 74-ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности"*(565)).
В Законе о рынке ценных бумаг отсутствует понятие "инвестор", а используется понятие "владелец", т.е. лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве. Понятие "владелец" значительно уже по своему содержанию, чем понятие "инвестор", поскольку раскрывает лишь имущественное содержание сложного понятия. Для характеристики инвестора основное значение имеет не категория принадлежности, присвоенности какого-либо имущества или имущественных прав, а категория передачи, вложения соответствующих ресурсов (финансовых или иных). Следует также учитывать, что понятие "владелец" используется в законодательстве, регулирующем отношения, связанные с выпуском и обращением эмиссионных ценных бумаг, в то время как рынок ценных бумаг включает и иные ценные бумаги, а также объекты, не относящиеся собственно к ценным бумагам, хотя и тесно связанные с ними.
Являясь субъектом рынка ценных бумаг, инвестор обладает совокупностью прав и обязанностей.
Важнейшим направлением государственной политики на рынке ценных бумаг Российской Федерации является обеспечение прав инвесторов, что нашло отражение в Законе о рынке ценных бумаг, иных нормативных актах.
Инвестор, наряду с эмитентом, профессиональными участниками рынка, органами государственного управления, является субъектом рынка ценных бумаг и его деятельность подпадает под действие Закона о рынке ценных бумаг.
По отношению к различным группам инвесторов должны применяться и различные формы и методы защиты их специфических интересов. Так, например, специфические гарантии используются применительно к интересам иностранных инвесторов. Заслуживают особого внимания гарантии прав индивидуальных инвесторов-граждан, а также государства.
Права инвесторов закреплены в действующем законодательстве, в том числе и в законодательстве о рынке ценных бумаг. Следует подчеркнуть равенство прав инвесторов, однако законодатель может предусмотреть и преимущества для некоторых категорий инвесторов.
Совокупность имущественных и неимущественных прав инвестора (владельца ценной бумаги) закрепляется самой ценной бумагой. Закон о рынке ценных бумаг устанавливает, что эмиссионная ценная бумага закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка. В ст.142 ГК РФ ценная бумага определяется как документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов лишь имущественные права. Имущественные отношения составляют только часть инвестиционных отношений, которые в целом характеризуются самостоятельностью и обособленностью и включают также организационно-управленческие отношения.
Форма удостоверения и фиксации прав инвестора четко определена, в частности, применительно к эмиссионным ценным бумагам. Так, при документарной форме эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой. При бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг решение о выпуске ценных бумаг является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой.
Особо выделяется в Законе о рынке ценных бумаг форма удостоверения права собственности на эмиссионные ценные бумаги. Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии). Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются, например, в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.
Права, принадлежащие инвестору, условно можно разделить на две большие группы: основные права как наиболее важные и существенные для инвестора - владельца соответствующей ценной бумаги и специальные, или особые, права, которые имеет и которыми наделен инвестор при взаимодействии с профессиональными участниками (когда они не выступают в качестве инвесторов) и другими субъектами рынка ценных бумаг.
К числу основных прав можно отнести, например, имущественные права: право на получение дохода, право на ликвидационную квоту; неимущественные права: право на управление, право на информацию, право на осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта и некоторые другие.
Если взять в качестве примера права инвестора, основанные на такой ценной бумаге, как акция, то можно проследить закрепление некоторых из основных прав в действующем Законе об АО. Так, право акционера на информацию предполагает обязанность сообщить акционерам о проведении общего собрания путем направления им письменного уведомления или опубликования в печати соответствующей информации (ст.52 Закона об АО). Право на ликвидационную квоту предусматривает, что оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в установленной законом последовательности (ст.23 Закона об АО).
Как и любые права, права инвесторов не безграничны. Законодатель четко очерчивает пределы прав инвесторов, в том числе и условно названных основными. Любой инвестор, вкладывая свободные денежные средства в ценные бумаги, заинтересован прежде всего в одном - в получении дохода. Право на получение дохода по ценной бумаге применительно к акции - это право на получение дивиденда. Акционерное общество в установленном порядке вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям. Однако в то же самое время законодатель устанавливает ограничения на выплату дивидендов, запрещая принимать решение о выплате дивидендов до полной оплаты всего уставного капитала общества, если на момент выплаты дивидендов оно отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с правовыми актами РФ о несостоятельности (банкротстве), а также в других случаях.
Достаточно сложно отграничить условно выделяемые основные права инвесторов от тех прав, которыми обладают инвесторы при взаимодействии с профессиональными участниками и другими субъектами рынка ценных бумаг. Тем не менее анализ действующего законодательства о рынке ценных бумаг позволяет выделить специальные права, возникающие у инвестора, при взаимодействии с эмитентом, регистратором, с номинальным держателем, с организатором торговли, депозитарием и некоторыми другими участниками рынка.
Права инвестора по отношению к эмитенту ценных бумаг достаточно широки. Приведем в качестве примера только право инвестора на возврат денежных средств (другого имущества) в тех случаях, когда выпуск ценных бумаг признан недействительным и они подлежат изъятию из обращения в связи с тем, что были выпущены с нарушением установленного порядка эмиссии ценных бумаг.
Права инвестора эмиссионной ценной бумаги во взаимоотношениях с регистратором находят выражение в обязанности регистратора открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, лицевой счет в системе ведения реестра на основании уведомления об уступке требования или распоряжения о передаче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг - на основании уведомления продавца ценных бумаг; вносить в систему ведения реестра все необходимые изменения и дополнения. По требованию заинтересованного лица, в том числе и инвестора, регистратор обязан подтвердить его права на ценные бумаги путем выдачи выписки из реестра без взимания за это платы в случае внесения в реестр любого изменения состояния его лицевого счета и за плату - во всех остальных случаях. Права инвестора по отношению к регистратору закреплены в полном объеме в Законе о рынке ценных бумаг и в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном постановлением ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27*(566).
Достаточно полно урегулированы права инвестора по отношению к номинальному держателю. Инвестор, как, впрочем, и другие лица, в интересах которых действует номинальный держатель, вправе требовать от последнего совершения всех необходимых действий, направленных на обеспечение получения этим лицом всех выплат, которые ему причитаются по этим ценным бумагам; осуществления сделок и операций с ценными бумагами исключительно по поручению и в соответствии с договором, в интересах которого он является номинальным держателем; внесения по требованию инвестора в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца и т.д.
Определенными правами обладает инвестор и по отношению к организаторам торгов на рынке ценных бумаг. Так, инвестор вправе требовать, а биржа обязана обеспечить гласность и публичность проводимых торгов путем оповещения ее членов о месте и времени их проведения, о списке и котировке ценных бумаг, допущенных к обращению на бирже, и о результатах торговых сессий.
Действующее законодательство закрепляет и иные права инвесторов. Следует, однако, заметить, что они не сгруппированы каким-либо образом, не закреплены в каком-то одном нормативном акте, что в определенной мере затрудняет их обеспечение и защиту.
Наряду с правами инвесторы несут и обязанности. Например, владелец эмиссионной ценной бумаги при определенных условиях обязан осуществить раскрытие информации о своем владении эмиссионными ценными бумагами эмитента (ст.30 Закона о рынке ценных бумаг).
В общем виде обязанности субъектов инвестиционной деятельности, в том числе и инвесторов, закреплены в ст.7 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, в иных нормативных актах, в которых предусмотрены обязанности соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых определяется действующим законодательством, а также выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции.

§ 6. Инфраструктура рынка ценных бумаг.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг
и правовое регулирование их деятельности

Инфраструктура рынка ценных бумаг представляет собой сложную систему институтов и отношений, служащих основой функционирования рынка, призванную обслуживать этот рынок, обеспечивать выполнение свойственных ему функций путем создания необходимых условий деятельности его участников. Основную роль в инфраструктуре рынка ценных бумаг играют посредники, к числу которых относятся профессиональные участники рынка. Однако круг посредников шире круга профессиональных участников. К числу услуг, оказываемых посредниками на рынке ценных бумаг, должны быть отнесены также информационные услуги, услуги, оказываемые рейтинговыми компаниями, организациями, печатающими сертификаты ценных бумаг, оказывающие юридические услуги, и др. Среди институтов инфраструктуры рынка основная роль принадлежит профессиональным участникам.
Перечень профессиональных участников определен в Законе о рынке ценных бумаг. К профессиональным участникам рынка ценных бумаг относятся юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в гл.2 Закона о рынке ценных бумаг.
К числу профессиональных участников рынка Закон относит: брокеров, дилеров, управляющих ценными бумагами и денежными средствами, клиринговые организации, депозитариев, держателей реестра (регистраторов), организаторов торговли и фондовые биржи (раздел 2 Закона о рынке ценных бумаг). Лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг, именуется финансовым консультантом.
Поскольку все профессиональные участники, по существу, являются посредниками и составляют основу инфраструктуры рынка ценных бумаг, все они имеют наряду с особенностями общие черты, признаки, позволяющие говорить о ряде общих подходов в правовом регулировании отношений с их участием.
Различные виды деятельности, осуществляемые профессиональными участниками, тесно связаны между собой, что допускает их совмещение.
Анализ действующих нормативных актов федеральных органов исполнительной власти позволяет, например, определить следующие возможности по совмещению некоторых видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:
а) брокерской деятельности, дилерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами и депозитарной деятельности;
б) клиринговой деятельности и депозитарной деятельности;
в) деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг и клиринговой деятельности;
г) деятельности по организации торговли и депозитарной деятельности.
Каждый из видов деятельности имеет собственные цели и задачи, поэтому федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг установлены ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами. Так, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (ст.10 Закона о рынке ценных бумаг). Таким образом, деятельность по ведению реестра осуществляется как исключительная.
Деятельность по управлению ценными бумагами может совмещаться с деятельностью по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, управлению активами негосударственных пенсионных фондов и (или) деятельностью по управлению инвестиционными фондами, но в случае такого совмещения деятельность по управлению ценными бумагами не
Ограничения по совмещению профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг устанавливаются в целях предотвращения конфликта интересов, который может возникнуть у профессиональных участников рынка ценных бумаг в процессе обслуживания организованных рынков ценных бумаг, в целях поддержания стабильности рынка ценных бумаг (п.1 Положения об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденного постановлением ФКЦБ от 20 января 1998 г. N 3 и ЦБ РФ от 22 января 1998 г. N 16-П*(567)).
Юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, не вправе совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.
В случае совмещения юридическим лицом деятельности валютной биржи и/или товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли) и/или клиринговой деятельности с деятельностью фондовой биржи для осуществления каждого из указанных видов деятельности должно быть создано отдельное структурное подразделение.
Занятие профессиональными участниками рынка ценных бумаг иными видами предпринимательской деятельности, кроме тех, которые предусмотрены действующим законодательством и нормативными актами, регулирующими отношения на рынке ценных бумаг, не допускается.
К профессиональным участникам рынка ценных бумаг в ряде случаев предъявляются общие требования, к числу которых относятся:
соблюдение установленного размера собственного капитала;
соблюдение требований к должностным лицам профессиональных участников рынка ценных бумаг;
обязанность разработать и утвердить документы, определяющие систему мер снижения рисков совмещения различных видов профессиональной деятельности;
наличие определенного юридического статуса;
наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и др.
Норматив достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг установлен в нормативных актах*(568). Так, например, норматив достаточности собственных средств для профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих дилерскую деятельность, - 500 тыс. руб.; брокерскую деятельность - 5000 тыс. руб.; деятельность по управлению ценными бумагами - 5000 тыс. руб.; клиринговую деятельность - с 1 января 2003 г. - 15 000 тыс. руб.; депозитарную деятельность - с 1 января 2003 г. - 20 000 тыс. руб., при этом норматив достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих депозитарную деятельность, связанную с осуществлением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенными через организаторов торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с этими организаторами торговли и (или) клиринговыми организациями, - с 1 января 2003 г. - 35 000 тыс. руб.; деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг - 10 000 тыс. руб., с 1 января 2004 г. - 15 000 тыс. руб., а с 1 января 2005 г. - 30 000 тыс. руб.; деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг - с 1 января 2003 г. - 30 000 тыс. руб.
Норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг, совмещающего депозитарную деятельность, связанную с осуществлением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организаторов торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с этими организаторами торговли и (или) клиринговыми организациями, и клиринговую деятельность, - с 1 января 2003 г. - 45 000 тыс. руб.
При совмещении нескольких видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, если иное не предусмотрено в нормативных актах, норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг определяется в соответствии с наибольшим из нормативов достаточности собственных средств, установленных для соответствующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг установлены требования к должностным лицам профессиональных участников рынка ценных бумаг, в соответствии с которыми функции единоличного исполнительного органа профессионального участника рынка ценных бумаг не могут осуществлять:
лица, которые осуществляли функции единоличного исполнительного органа или входили в состав коллегиального исполнительного органа управляющей компании акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, специализированного депозитария акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, акционерного инвестиционного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг, кредитной организации, страховой организации, негосударственного пенсионного фонда в момент аннулирования (отзыва) у этих организаций лицензий на осуществление соответствующих видов деятельности за нарушение лицензионных требований или в момент вынесения решения о применении процедур банкротства, если с момента такого аннулирования либо момента завершения процедур банкротства прошло менее трех лет;
лица, имеющие судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти.
Указанные лица не могут также входить в состав совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа профессионального участника рынка ценных бумаг, а также осуществлять функции руководителя контрольного подразделения (контролера) профессионального участника рынка ценных бумаг.
Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг должен быть уведомлен о лице, избранном на должность единоличного исполнительного органа, и о лице, назначенном руководителем контрольного подразделения (контролером) фондовой биржи, профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего клиринговую деятельность, и депозитария, осуществляющего расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, по соглашению с такими фондовыми биржами и/или организаторами торговли (расчетного депозитария).
Общей для всех профессиональных участников, совмещающих различные виды профессиональной деятельности, является обязанность разработать и утвердить документы, определяющие систему мер снижения рисков совмещения различных видов профессиональной деятельности, в соответствии с требованиями саморегулируемых организаций, получивших соответствующую лицензию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
В качестве общего требования к профессиональным участникам рынка следует рассматривать наличие определенного юридического статуса профессионального участника, который зависит от вида осуществляемой деятельности.
Так, например, лицензия на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности, и (или) деятельности по управлению ценными бумагами может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, зарегистрированной в соответствии с законодательством РФ. Лицензия фондовой биржи может быть выдана только юридическому лицу, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом.
Лицензирование - один из основных инструментов государственного регулирования на рынке ценных бумаг, применяемый в целях повышения защиты прав инвесторов и других участников рынка ценных бумаг, повышения качества их обслуживания, обеспечения контроля за деятельностью профессиональных участников. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в гл.2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченными им органами на основании генеральной лицензии.
Отсутствие у профессионального участника рынка ценных бумаг лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности является основанием для признания судом заключенных таким субъектом сделок, недействительными.
Так, специализированный инвестиционный фонд приватизации (продавец) обратился с иском в арбитражный суд о признании недействительным заключенного им договора купли-продажи акций и о применении последствий недействительности сделки. Суд, установив, что инвестиционный фонд, не имея необходимой лицензии, дающей право на занятие соответствующей деятельностью, заключил сделку купли-продажи акций, признал ее недействительной на основании ст.173 ГК РФ.
Постановлением кассационной инстанции решение было отменено, а производство по делу прекращено со ссылкой на рассмотрение другим арбитражным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (ст.85 АПК РФ 1995 г.).
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал вывод кассационной инстанции ошибочным и принятое ею постановление отменил.
При проверке материалов дела установлено, что инвестиционный фонд осуществлял деятельность, подлежащую лицензированию, в том числе совершал сделки с акциями, при отсутствии соответствующей лицензии. Статья 173 ГК РФ предусматривает право юридического лица, совершившего сделку без лицензии на занятие соответствующей деятельностью, оспорить ее в судебном порядке. Такая сделка признается недействительной, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Решение суда первой инстанции, признавшего договор, заключенный инвестиционным фондом, недействительным, принято в соответствии с указанной статьей Кодекса и является правильным (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций"*(569)).
Основными нормативными актами, регламентирующими отношения, связанные с лицензированием, являются Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденное постановлением ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50*(570), и Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденный постановлением ФКЦБ от 15 августа 2000 г. N 10*(571).
Лицензирование деятельности по ведению реестра осуществляется отдельным нормативным актом - Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным постановлением ФКЦБ от 19 июня 1998 г. N 24*(572).
Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном Законом о рынке ценных бумаг для профессиональных участников этого рынка. Дополнительным основанием для отказа в выдаче кредитной организации лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ее приостановления или аннулирования является аннулирование или отзыв лицензии на осуществление банковских операций, выданной Банком России.
Органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства РФ о ценных бумагах.
Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи.
Правовой статус профессиональных участников рынка ценных бумаг раскрывается через их деятельность. Закон о рынке ценных бумаг дает четкое определение каждого из видов профессиональной деятельности, осуществляемой на рынке, определяет основные требования к деятельности на рынке его профессиональных участников.
Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.
В случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг он вправе приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги.
Брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления. Сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера.
В случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.
Денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и/или предоставления займа клиенту в порядке, установленном ст.3 Закона о рынке ценных бумаг.
Брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет.
Указанные выше требования Закона не распространяются на кредитные организации.
Брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным п. 4 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
Условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора.
Брокер вправе взимать с клиента проценты по предоставляемым займам. В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и/или приобретаемые брокером для клиента по маржинальным сделкам.
Величина обеспечения, предоставленного клиентом, определяется брокером по рыночной стоимости выступающих обеспечением ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, за вычетом установленной договором скидки. Ценные бумаги, выступающие в качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам, подлежат переоценке.
В случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие в качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.
В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, минимальный размер скидки, порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, выступающих в качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам, устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст.3 Закона о рынке ценных бумаг).
Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст.4 Закона о рынке ценных бумаг).
При осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг брокеры и дилеры обязаны соблюдать основные требования к брокерской и дилерской деятельности:
доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг;
не осуществлять манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и понуждения к покупке или продаже ценных бумаг, в том числе посредством предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе;
раскрывать информацию о своих операциях с ценными бумагами в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством РФ и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
в случае возникновения конфликта интересов, в том числе связанного с осуществлением брокером дилерской деятельности, немедленно уведомлять клиентов о возникновении такого конфликта интересов и предпринимать все необходимые меры для его разрешения в пользу клиента;
совершать сделки купли-продажи ценных бумаг по поручению клиентов в первоочередном порядке по отношению к собственным сделкам брокера и соблюдать иные требования законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (п. 2.1 Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденные постановлением ФКЦБ от 11 октября 1999 г. N 9*(573)).
Указанные Правила устанавливают ряд запретов при осуществлении брокерской и дилерской деятельности, направленных на обеспечение прав и интересов инвесторов. К их числу относятся, например, запреты на:
совершение сделок с ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска;
осуществление размещения ценных бумаг, если регистрирующий орган приостановил эмиссию указанных ценных бумаг;
рекламирование и (или) предложение неограниченному кругу лиц ценных бумаг эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги;
совершение сделок с ценными бумагами с использованием услуг организаций, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и не имеющих лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензии фондовой биржи, выданных в порядке, установленном нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности предусматривают, в частности, обязанность брокера:
лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру, если оно предусмотрено в договоре с клиентом или брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего;
исполнять поручения клиентов в порядке их поступления, действуя исключительно в интересах клиентов, и обеспечивать наилучшие условия исполнения поручений клиентов в соответствии с условиями поручений;
при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг;
доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков;
информировать инвесторов - физических лиц, предоставляя им услуги, о правах и гарантиях, предоставляемых им в соответствии с Законом о защите прав инвесторов;
обеспечить сохранность и отдельный учет ценных бумаг клиентов в соответствии с требованиями нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;
в сроки, устанавливаемые договором, представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора, выписки по движению денежных средств и ценных бумаг по учетным счетам клиента (включая данные о размерах комиссии и иных вознаграждениях брокера) и иные документы, связанные с исполнением договора с клиентом и поручений клиента и т.д.
Особо регулируется брокерская деятельность при совершении на основании поручений клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата*(574), а также брокерская деятельность на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов*(575).
Одной из основных задач инфраструктуры рынка ценных бумаг является повышение эффективности его функционирования. Деятельность доверительных управляющих по управлению ценными бумагами обеспечивает ускорение оборота на рынке ценных бумаг и тем самым приводит к снижению издержек и к лучшим результатам для инвесторов, передающих ценные бумаги и денежные средства в доверительное управление.
Под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:
ценными бумагами;
денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;
денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами (ст.5 Закона о рынке ценных бумаг, Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(576)).
При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.
Правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления (ст.1025 ГК РФ).
Деятельность доверительного управляющего ценными бумагами и средствами инвестирования подробно регламентируется указанным выше Положением. В нем определяются объекты доверительного управления, порядок передачи ценных бумаг и средств инвестирования в ценные бумаги в доверительное управление, порядок заключения договора доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, условия названного договора и порядок его исполнения, ограничения доверительного управляющего и т.д.*(577)
Клиринговой деятельностью (клирингом) признается профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст.6 Закона о рынке ценных бумаг).
Клиринговая деятельность может осуществляться юридическим лицом, имеющим лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление клиринговой деятельности в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, Положением о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденным постановлением ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс*(578), и иными нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Клиринговая организация обязана утвердить правила осуществления клиринговой деятельности, регистрировать эти правила, а также вносимые в них изменения и дополнения в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
При определении обязательств участников клиринга выделяют простой клиринг и многосторонний клиринг.
При простом клиринге определение обязательств каждого участника клиринга и расчеты по ценным бумагам и денежным средствам осуществляются по каждой совершенной участником клиринга сделке клирингового пула (под клиринговым пулом понимаются сделки, срок исполнения которых наступает не позднее начала расчетов по результатам клиринга).
При многостороннем клиринге определение обязательств каждого участника клиринга и расчеты по ценным бумагам и денежным средствам осуществляются по всем совершенным участником клиринга сделкам клирингового пула.
В процессе осуществления клиринга клиринговая организация может выступать стороной по обязательствам, вытекающим из сделок клирингового пула, т.е. осуществлять централизованный клиринг.
Клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг, может осуществляться только клиринговым центром на основании договора с организатором торговли или при совмещении клиринговой деятельности и деятельности по исполнению функций организатора торговли.
Клиринговый центр должен определять обязательства участников клиринга по итогам сделок клирингового пула на основании поручений, отчетов и (или) иных документов, указанных в Условиях осуществления клиринговой деятельности, представленных организатором торговли, участниками клиринга или другой клиринговой организацией.
Условия осуществления клиринговой деятельности, утверждаемые клиринговой организацией, должны включать:
общие положения, в том числе определение и классификацию порядка осуществления клиринговой деятельности;
порядок взаимодействия участников клиринга и (или) их клиентов с клиринговой организаций, включая перечень документов, предоставляемых участником клиринга в клиринговую организацию, требования к участникам клиринга и порядок регистрации участников клиринга и их клиентов;
перечень расчетных депозитариев и расчетных организаций, с которыми клиринговой организацией заключены соответствующие договоры;
порядок взаимодействия клиринговой организации с расчетными депозитариями, расчетными организациями и (или) клиринговыми организациями в части, касающейся передачи данных о количестве ценных бумаг и денежных средств на торговых счетах и (или) счетах клиринговых организаций, формирования и передачи поручений и (или) иных документов на проведение операций по итогам клиринга по сделкам клирингового пула, а также формирования и передачи отчетов по проведенным операциям, включая реквизиты всех указанных документов;
порядок получения клиринговой организацией от участников клиринга поручений, отчетов и (или) иных документов, указанных в Условиях осуществления клиринговой деятельности, на осуществление клиринга по сделкам с ценными бумагами;
порядок проведения клиринговой организацией сверки поручений, отчетов и (или) иных документов, полученных клиринговой организацией от участников клиринга и (или) от уполномоченных ими лиц;
порядок проверки наличия достаточного количества ценных бумаг и денежных средств для исполнения сделок клирингового пула в случае, если исполнение обязательств по сделкам клирингового пула осуществляется в порядке, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по торговым счетам производится только после проверки и удостоверения (подтверждения) наличия на торговых счетах достаточного количества ценных бумаг и денежных средств для осуществления поставки против платежа при исполнении обязательств по сделкам;
порядок действий клиринговой организации в случае расхождения данных, обнаруженного при осуществлении сверки информации по сделкам с ценными бумагами или недостаточности ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения обязательств по сделкам клирингового пула и иные требования, вытекающие из законодательства и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Условия осуществления клиринговой деятельности клирингового центра должны содержать дополнительные требования, в том числе:
информацию об исполнении функций клирингового центра;
перечень организаторов торговли, с которыми клиринговым центром заключены соответствующие договоры, и (или) указание на совмещение деятельности по организации торговли с клиринговой деятельностью;
требования к порядку взаимодействия участников клиринга с организатором торговли, расчетным депозитарием и расчетной организацией;
порядок определения, учета и представления каждому организатору торговли лимитов по каждому участнику клиринга либо порядок контроля за соблюдением лимитов участников клиринга в процессе выставления ими заявок и (или) заключения сделок;
порядок получения клиринговым центром от организатора торговли или клиринговой организации документов по итогам торгов или клиринга соответственно;
порядок получения клиринговым центром от участников клиринга поручений и (или) иных документов на осуществление клиринга по сделкам с ценными бумагами, совершенным без участия организатора торговли, либо указание на то, что клиринг по данным сделкам не осуществляется.
Для обеспечения исполнения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется клиринг, клиринговая организация формирует гарантийный фонд и разрабатывает систему мер снижения рисков осуществления клиринговой деятельности в соответствии с требованиями федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Гарантийный фонд формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации.
Клиринговая организация вправе создавать несколько гарантийных фондов с различными целями и источниками формирования.
Средства гарантийного фонда размещаются на счетах клиринговой организации в расчетной организации и (или) в расчетном депозитарии и используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по сделкам клирингового пула в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации в соответствии с требованиями Условий осуществления клиринговой деятельности и Порядка создания, размещения и использования гарантийного фонда клиринговой организации.
Клиринговая организация осуществляет учет и хранение документов и информации о клиринговой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ и нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги (ст.7 Закона о рынке ценных бумаг).
Хранение сертификатов ценных бумаг, не сопровождающееся учетом и удостоверением прав клиентов (депонентов) на ценные бумаги, не является депозитарной деятельностью и осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства РФ о хранении. Так, например, брокеры и дилеры, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг путем их купли-продажи, могут хранить ценные бумаги клиентов в течение определенного времени, однако они не рассматриваются в качестве субъекта, осуществляющего депозитарную деятельность.
Депозитарная деятельность включает в себя обязательное предоставление клиентам услуг по учету и удостоверению прав на ценные бумаги, учету и удостоверению передачи ценных бумаг, включая случаи обременения ценных бумаг обязательствами.
Передача сертификатов ценных бумаг на хранение в депозитарий, сопровождающаяся учетом и удостоверением прав на указанные ценные бумаги в депозитарии, влечет за собой изменение способа удостоверения прав на ценные бумаги: удостоверение прав с помощью сертификата заменяется на удостоверение прав с помощью записи на счете депо, открытом в депозитарии.
Перевод ценных бумаг из системы ведения реестра в депозитарий, выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг, также влечет за собой изменение способа удостоверения прав на ценные бумаги: удостоверение прав с помощью записи на лицевом счете в системе ведения реестра (а также сертификата в случае наличия такового) заменяется на удостоверение прав с помощью записи на счете депо, открытом в депозитарии.
Права на именные ценные бумаги, переданные в депозитарий, не удостоверяются записями в реестре владельцев именных ценных бумаг. При хранении ценных бумаг и (или) учете прав на ценные бумаги в депозитарии в каждый момент времени может существовать только одна запись, совершенная депозитарием и удостоверяющая права на эту ценную бумагу (п.2.1-2.4 Положения о депозитарной деятельности в РФ, утвержденного постановлением ФКЦБ от 16 октября 1997 г. N 36*(579)).
Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом (ст.7 Закона о рынке ценных бумаг). Депонентом может быть также другой депозитарий, в том числе выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг своих клиентов.
Клиентами (депонентами) депозитария могут являться также залогодержатели ценных бумаг и доверительные управляющие ценными бумагами.
Если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, клиент (депонент) может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу - попечителю счета. В качестве попечителей счетов клиентов (депонентов), открытых у депозитария, могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг.
Между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента).
При наличии попечителя счета клиент (депонент) не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отношении ценных бумаг, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмотренных депозитарным договором. У счета депо не может быть более одного попечителя.
Каждое поручение, переданное попечителем счета в депозитарий, должно иметь в качестве основания поручение, переданное попечителю счета клиентом (депонентом). Попечитель счета обязан передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги. Попечитель счета должен хранить первичные поручения депонента, послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий, а также вести учет операций, совершенных по счетам депо клиента (депонента), попечителем которых он является.
Попечитель счета не удостоверяет прав на ценные бумаги, однако осуществляемые им записи могут быть использованы в качестве доказательства прав на ценные бумаги.
Депозитарий не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом (депонентом).
Попечитель счета не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, если докажет, что они причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить (п.2.7, 2.8 Положения о депозитарной деятельности в РФ).
Объектом депозитарной деятельности могут являться эмиссионные ценные бумаги любых форм выпуска, а также неэмиссионные ценные бумаги, выпущенные с соблюдением установленной законодательством формы и порядка.
В обязанности депозитария входит разработка и утверждение условий осуществления депозитарной деятельности и внутренних документов деятельности.
Условия осуществления депозитарной деятельности должны содержать, например, сведения, касающиеся операций, выполняемых депозитарием; порядка действий клиентов (депонентов) и персонала депозитария при выполнении этих операций; оснований для проведения операций; образцов документов, которые должны заполнять клиенты (депоненты) депозитария.
Указанные условия должны носить открытый характер и предоставляться по запросам любых заинтересованных лиц. Они являются неотъемлемой частью депозитарного договора с клиентом (депонентом). Депозитарий обязан уведомлять клиентов (депонентов) обо всех изменениях условий осуществления депозитарной деятельности не позднее чем за десять дней до момента введения их в действие.
К внутренним документам, разрабатываемым и утверждаемым депозитарием, относятся, в частности, правила ведения учета депозитарных операций и соответствующие процедуры, обеспечивающие и поддерживающие обособленное хранение ценных бумаг и (или) учет прав на ценные бумаги каждого клиента (депонента), а также обособленное хранение ценных бумаг и (или) учет прав на ценные бумаги клиентов (депонентов) и ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию.
Государство устанавливает обязательные требования к осуществлению депозитарной деятельности.
Заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором. Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с депонентом отказом депонента хотя бы от одного из прав, закрепленных ценными бумагами. Депозитарий несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг.
На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.
Депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (т.е. становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. Договоры, заключаемые между депозитариями, называются договорами о междепозитарных отношениях.
Если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, депозитарный договор между ними должен предусматривать процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством РФ, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах (ст.7 Закона о рынке ценных бумаг).
Установленные требования запрещают депозитарию:
приобретать права залога или удержания по отношению к ценным бумагам клиента (депонента), которые находятся на хранении и (или) права на которые учитываются в депозитарии, без письменного согласия клиента (депонента);
определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов), устанавливать не предусмотренные законодательством РФ или депозитарным договором ограничения его права распоряжаться ценными бумагами по своему усмотрению;
отвечать ценными бумагами клиента (депонента) по собственным обязательствам, а также использовать их в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств, обязательств других клиентов и иных третьих лиц;
обусловливать заключение депозитарного договора с клиентом (депонентом) отказом последнего от каких-либо прав, закрепленных ценными бумагами;
распоряжаться ценными бумагами клиента (депонента) без его поручения.
Порядок передачи ценных бумаг, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, предусматривает обязанность депозитария совершать операции с ценными бумагами клиентов (депонентов) только по поручению этих клиентов (депонентов) или уполномоченных ими лиц, включая попечителей счетов, и в срок, установленный депозитарным договором. Депозитарий обязан осуществлять записи по счету депо клиента (депонента) только при наличии документов, являющихся в соответствии с действующим Положением о депозитарной деятельности и иными нормативными правовыми актами и депозитарным договором основанием для совершения таких записей.
Основанием совершения записей по счету депо клиента (депонента) являются:
поручение клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, отвечающее требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре;
в случае перехода права на ценные бумаги не в результате гражданско-правовых сделок - документы, подтверждающие переход прав на ценные бумаги в соответствии с действующими законами и иными нормативными правовыми актами.
Поскольку в рамках учетной системы действуют различные учетные институты, то они могут вступать в договорные отношения, имеющие целью проведение действий по осуществлению прав владельцев по ценным бумагам и передаче ценных бумаг между различными учетными институтами.
Открытие депозитарию счета номинального держателя в реестре владельцев именных ценных бумаг производится в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами и не может быть поставлено в зависимость от заключения им договора с регистратором.
Депозитарий и регистратор вправе заключить между собой договор с включением в него условий, не противоречащих федеральным законам и иным нормативным правовым актам и устанавливающих дополнительные гарантии обеспечения прав владельцев ценных бумаг, включая условие о регулярной сверке данных по ценным бумагам.
Отношения между участниками депозитарных отношений регулируются договором. Депозитарный договор является основанием для возникновения прав и обязанностей клиента (депонента) и депозитария при оказании депозитарием клиенту услуг, предусмотренных Положением о депозитарной деятельности в РФ.
Предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету. Предметом депозитарного договора является также оказание депозитарием услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам.
При этом депозитарий оказывает услуги по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги, выпущенные в документарной форме. Если ценные бумаги выпущены в бездокументарной форме, депозитарий оказывает услуги по учету и удостоверению прав на них.
Депозитарный договор должен быть заключен в простой письменной форме и содержать следующие существенные условия:
а) однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги;
б) порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента;
в) срок действия договора;
г) размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором;
д) форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом;
е) обязанности депозитария.
В обязанности депозитария входит:
регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;
ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;
передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.
Депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором.
Депозитарий несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе за полноту и правильность записей по счетам депо.
В соответствии с депозитарным договором депозитарий имеет право на поступление на свой счет доходов по ценным бумагам, хранящимся с целью перечисления на счета депонентов (ст.7 Закона о рынке ценных бумаг).
Поскольку депозитарий является лишь одним из институтов учетной системы, он обязан при составлении эмитентом списков владельцев именных ценных бумаг передавать эмитенту или регистратору все сведения о клиентах (депонентах) и о ценных бумагах клиентов (депонентов), необходимые для реализации прав владельцев: получения доходов по ценным бумагам, участия в общих собраниях акционеров и иных прав; передавать эмитенту все необходимые для осуществления владельцами прав по ценным бумагам сведения о предъявительских или ордерных ценных бумагах, учитываемых на счетах клиентов (депонентов) в порядке, предусмотренном депозитарным договором.
Сведения, предоставляемые депозитарием, должны соответствовать данным его регистров на дату, установленную в качестве даты составления соответствующих списков.
Депозитарий несет ответственность за достоверность предоставляемых сведений и своевременность их передачи. По сравнению с регистратором он находится в положении более близком к инвестору, чем к эмитенту. Регистратор призван в основном обслуживать эмитента, в то время как депозитарий - инвестора. Поэтому депозитарий наряду с хранением сертификатов ценных бумаг и/или учетом прав на ценные бумаги оказывает инвестору - владельцу ценных бумаг ряд дополнительных услуг, включая:
ведение в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами денежных счетов клиентов (депонентов), связанных с проведением операций с ценными бумагами и получением доходов по ценным бумагам;
ведение в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами валютных и мультивалютных счетов клиентов (депонентов), связанных с проведением операций с ценными бумагами и получением доходов по ценным бумагам;
по поручению владельца представление его интересов на общих собраниях акционеров;
отслеживание корпоративных действий эмитента, информирование клиента (депонента) об этих действиях и возможных для него негативных последствиях. При наличии соответствующих положений в договоре - выполнение действий, позволяющих минимизировать ущерб клиенту (депоненту) в связи с выполнением эмитентом корпоративных действий;
содействие в оптимизации налогообложения доходов по ценным бумагам;
оказание иных не запрещенных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами услуг, связанных с ведением счетов депо депонентов и содействием в реализации прав по ценным бумагам.
В целях обеспечения интересов клиентов ценные бумаги, учитываемые в депозитарии и принадлежащие его клиентам (депонентам), не отражаются в основном бухгалтерском балансе депозитария. Они учитываются вне основного баланса. Если депозитарий является владельцем части ценных бумаг, им же учитываемых, то денежная оценка этих ценных бумаг отражается в бухгалтерском балансе, а сами ценные бумаги - вне баланса.
Основным инструментом депозитарного учета является счет депо, под которым понимается объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
Для завершения создания инфраструктуры фондового рынка, соответствующего международным требованиям, необходимо создание централизованной системы хранения ценных бумаг и учета прав на них (п. 3.5 Государственной программы защиты прав инвесторов на 1998-1999 гг., утвержденной постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785*(580)).
В целях защиты прав инвесторов и акционеров на фондовом рынке России, в том числе государства как собственника на пакеты акций приватизированных предприятий, в первую очередь имеющих стратегическое значение для обеспечения экономической безопасности Российской Федерации, в России создается национальная депозитарная система (см. Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. N 1034 "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на рынке ценных бумаг в Российской Федерации").
Национальная депозитарная система включает в себя Центральный депозитарий - Центральный фонд хранения и обработки информации фондового рынка (далее - Центральный депозитарий), а также организации, имеющие лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности, выданные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и работающие по стандартам национальной депозитарной системы.
Необходимо иметь в виду, что построение учетной системы в разных странах имеет свои особенности. Во многих странах основную роль в учете всех прав играют центральные депозитарии, где на фондовых рынках либо вообще нет места для регистраторов (Швеция и другие скандинавские страны), либо их роль незначительна (Франция). На американском и английском фондовых рынках регистраторы продолжают занимать значительное место в учетной системе и на рынке ценных бумаг в целом.
Российская учетная система в ее современном виде носит промежуточных характер. Поэтому в ней свое, специфическое место занимают специализированные регистраторы, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.
Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.
Этой деятельностью имеют право заниматься только юридические лица.
Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра.
Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента.
Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг номинальных держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.
Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством РФ сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.
Для ценных бумаг на предъявителя система ведения реестра владельцев ценных бумаг не ведется.
Реестр владельцев ценных бумаг (далее - реестр) - это часть системы ведения реестра, представляющая собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.
Владельцы и номинальные держатели ценных бумаг обязаны соблюдать правила представления информации в систему ведения реестра.
Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Необходимо, однако, иметь в виду, что в соответствии с Законом об АО в обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества также должна быть независимая специализированная организация - регистратор, который имеет право делегировать часть своих функций по сбору информации, входящей в систему ведения реестра, другим регистраторам. Передоверие функций не освобождает регистратора от ответственности перед эмитентом.
Договор на ведение реестра заключается только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов (ст.8 Закона о рынке ценных бумаг).
В договоре на ведение реестра в отношении регистратора должны быть предусмотрены условия об осуществлении ведения реестра по всем ценным бумагам эмитента; оказании услуг, предусмотренных договором на ведение реестра, на основе принятой регистратором технологии учета и используемого им программного обеспечения; предоставлении на основании письменного запроса эмитента списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; предоставлении на основании письменного запроса эмитента списка лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам; иные условия, предусмотренные законодательством РФ, нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
В договоре на ведение реестра могут быть предусмотрены следующие дополнительные условия:
организация выплаты доходов по ценным бумагам;
организация и проведение общих собраний акционеров;
оказание консультационных услуг эмитенту в пределах полномочий регистратора.
Действующим законодательством установлены требования к деятельности регистратора, которые выражаются, например, в его обязанности осуществлять открытие лицевых счетов; исполнять операции по лицевым счетам в установленном порядке и в установленные сроки; принимать передаточное распоряжение, если оно предоставлено зарегистрированным лицом, передающим ценные бумаги, или лицом, на лицевой счет которого должны быть зачислены ценные бумаги, или уполномоченным представителем одного из этих лиц, или иным способом в соответствии с правилами ведения реестра; предоставлять информацию из реестра в установленном порядке*(581).
Регистратор не имеет права:
аннулировать внесенные в реестр записи;
прекращать исполнение надлежащим образом оформленного распоряжения по требованию зарегистрированного лица или его уполномоченного представителя;
отказать во внесении записей в реестр из-за ошибки, допущенной регистратором или эмитентом;
при внесении записи в реестр предъявлять требования к зарегистрированным лицам и приобретателям ценных бумаг, не предусмотренные законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами.
Регистратор несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению и хранению реестра (в том числе необеспечение конфиденциальности информации реестра и предоставление недостоверных или неполных данных) в соответствии с законодательством РФ.
Необоснованный отказ регистратора от внесения записи в реестр может быть обжалован в порядке, установленном законодательством РФ.
Регистратор не несет ответственности за операции по счетам клиентов, исполняемые в соответствии с распоряжениями номинального держателя, доверительного управляющего.
Установлены не только обязанности регистратора, но также зарегистрированных лиц и эмитента. Так, зарегистрированные лица обязаны предоставлять регистратору полные и достоверные данные, необходимые для открытия лицевого счета, а также информацию об обременении ценных бумаг обязательствами и т.д.
Эмитент обязан предоставить регистратору в срок не позднее десяти календарных дней с даты заключения договора на ведение реестра, если иное не предусмотрено нормативными актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг:
подлинник решения о выпуске ценных бумаг;
копии уведомлений о государственной регистрации выпусков ценных бумаг;
копии отчетов об итогах выпуска ценных бумаг, удостоверенные нотариально или заверенные регистрирующим органом;
заверенные эмитентом решения общих собраний акционеров, годовые бухгалтерские балансы, сведения о лицах, входящих в органы управления за последние три года.
Любой регистратор - будь-то профессиональный участник или эмитент, совершает операции на рынке ценных бумаг, представляющие собой совокупность действий регистратора, результатом которых является изменение информации, содержащейся на лицевом счете, и (или) подготовка и предоставление информации из реестра.
К операциям, осуществляемым регистратором, относятся: открытие лицевого счета; внесение изменений в информацию лицевого счета о зарегистрированном лице; внесение в реестр записей о переходе прав собственности на ценные бумаги; операции по поручению эмитента; внесение в реестр записей о блокировании операций по лицевому счету; внесение в реестр записей об обременении ценных бумаг; внесение в реестр записей о зачислении и списании ценных бумаг со счета номинального держателя и др.
Так, например, регистратор вносит в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки по предоставлению следующих документов:
передаточное распоряжение (передается регистратору);
документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору);
подлинник или нотариально удостоверенная копия документа, подтверждающего права уполномоченного представителя (передается регистратору);
письменное согласие участников долевой собственности в случае долевой собственности на ценные бумаги (передается регистратору);
сертификаты ценных бумаг, принадлежащие прежнему владельцу, при документарной форме выпуска (передаются регистратору).
В судебной практике и в литературе возник вопрос о правовой природе записи в реестре. В арбитражные суды направляются иски с требованиями о признании недействительной записи в реестре акционеров, при этом истцы расценивают ее как акт ненормативного характера. Рассматривая подобные исковые требования, суды отказывают в иске, указывая в решении на то, что в соответствии со ст.22 АПК РФ 1995 г. арбитражному суду подведомственны дела о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов. Оспариваемые записи в реестре акционеров не являются, по мнению суда, актами, спор о признании которых недействительными разрешается в соответствии с указанной статьей АПК РФ, поскольку согласно ст.8 Закона о рынке ценных бумаг внесение записей в реестр акционеров является производным действием реестродержателя, осуществляемым в соответствии со своими правами и обязанностями, установленными договором на ведение реестра и действующими нормативными актами.
В арбитражной практике нередки также случаи предъявления исков о признании записей в реестре акционеров недействительными. В этих случаях указанные записи рассматриваются истцами как гражданско-правовые сделки. Суды в большинстве случаев обоснованно отказывают в подобного рода исках, совершенно справедливо признавая, что такие записи нельзя рассматривать отдельно от тех сделок, которые легли в основание оспариваемых записей*(582).
В осуществлении деятельности по ведению реестра значительную роль играет номинальный держатель ценных бумаг - лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг.
В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором, брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента.
Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца.
Данные о номинальном держателе ценных бумаг подлежат внесению в систему ведения реестра держателем реестра по поручению владельца или номинального держателя ценных бумаг, если указанные лица зарегистрированы в этой системе ведения реестра.
Внесение имени номинального держателя ценных бумаг в систему ведения реестра, а также перерегистрация ценных бумаг на имя номинального держателя не влекут за собой переход к нему права собственности и/или иного вещного права на ценные бумаги. Ценные бумаги клиентов номинального держателя ценных бумаг не подлежат взысканию в пользу его кредиторов.
Операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного их номинального держателя не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является. При этом, однако, следует иметь в виду, что учет прав на ценные бумаги, отражение операций, связанных с переходом прав на них, и удостоверение прав на ценные бумаги осуществляются либо в системе ведения реестра, либо у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, а выполнение таких действий иным лицом Закон о рынке ценных бумаг не предусматривает. Учет ценных бумаг клиентов на забалансовых счетах номинального держателя либо с использованием каких-либо иных регистров учета, не предусмотренный названным Законом, не дает оснований для проведения номинальным держателем операций по переходу прав собственности и удостоверению прав на ценные бумаги (см. письмо ФКЦБ от 26 апреля 1999 г. N ИБ-09/2176 "Об осуществлении функций номинального держателя профессиональными участниками рынка ценных бумаг"*(583)).
Номинальный держатель в отношении именных ценных бумаг, держателем которых он является в интересах другого лица, обязан:
совершать все необходимые действия, направленные на обеспечение получения этим лицом всех выплат, которые ему причитаются по этим ценным бумагам;
осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом, а также совершать другие предусмотренные действующими нормативными актами действия.
Номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца.
Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является, по состоянию на определенную дату. Номинальный держатель обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования. В случае, если требуемый список необходим для составления реестра, номинальный держатель ценных бумаг не получает за составление этого списка вознаграждения.
Номинальный держатель ценных бумаг несет ответственность за отказ от предоставления указанных списков держателю реестра перед своими клиентами, держателем реестра и эмитентом в соответствии с законодательством РФ (п.2 ст.8 Закона о рынке ценных бумаг).
В отличие от номинального держателя, трансфер-агент необязательно должен быть профессиональным участником рынка ценных бумаг. Трансфер-агент представляет собой юридическое лицо, выполняющее по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для исполнения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора.
Эмитент, поручивший ведение системы ведения реестра регистратору, один раз в год может требовать у регистратора предоставления реестра за вознаграждение, не превышающее затраты на его составление, а регистратор обязан предоставить реестр за это вознаграждение. В остальных случаях размер вознаграждения определяется договором эмитента и регистратора.
Держатель реестра имеет право взимать со сторон по сделке плату, соответствующую количеству распоряжений о передаче ценных бумаг и одинаковую для всех юридических и физических лиц. Он не вправе взимать со сторон по сделке плату в виде процента от объема сделки.
Порядок определения максимального размера оплаты услуг держателя реестра по внесению данных в реестр и выдаче выписок из него предусматривается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Держатель реестра обязан по требованию владельца или лица, действующего от его имени, а также номинального держателя ценных бумаг предоставить выписку из системы ведения реестра по его лицевому счету в течение пяти рабочих дней. Владелец ценных бумаг не имеет права требовать включения в выписку из системы ведения реестра не относящейся к нему информации, в том числе информации о других владельцах ценных бумаг и количестве принадлежащих им ценных бумаг.
Выпиской из системы ведения реестра является документ, выдаваемый держателем реестра с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам.
Выписка из системы ведения реестра должна содержать отметку о всех ограничениях или фактах обременения ценных бумаг, на которые выдается выписка, обязательствами, зафиксированных на дату составления в системе ведения реестра.
Выписки из системы ведения реестра, оформленные при размещении ценных бумаг, выдаются владельцам бесплатно.
Лицо, выдавшее указанную выписку, несет ответственность за полноту и достоверность содержащихся в ней сведений.
Лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра и нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего в связи с невозможностью осуществить права, закрепленные ценными бумагами.
К сожалению, злоупотребления на рынке ценных бумаг - явление не редкое. Профессиональные участники рынка ценных бумаг пытаются решить эту проблему путем внедрения программы гарантии подписи. Правовым основанием для этого является ст.29 Закона о рынке ценных бумаг. Эту программу успешно применяют на зарубежных рынках ценных бумаг. Суть ее заключается в том, что регистраторы могут обращаться к посредникам за удостоверением подлинности подписи зарегистрированного лица на передаточном распоряжении, тем самым снижая риск. Удостоверение подлинности подписи осуществляется обычно в форме гарантии. Причем гарант поручается не за правомерность или исполнение сделки, он гарантирует только подлинность подписи на передаточных документах. В США параллельно существуют три программы гарантии подписи, в основе которых лежат общие принципы*(584).
В рамках рынка выделяют организованный и неорганизованный рынок ценных бумаг (последний иногда называют "уличным рынком").
Рынок ценных бумаг классифицируют также на биржевой и внебиржевой.
Организованный рынок включает биржевой рынок, который всегда относится к организованному, и внебиржевой организованный рынок. Биржевой рынок представлен фондовыми биржами и фондовыми отделами валютных и товарных бирж, а внебиржевой представлен организаторами внебиржевой торговли.

----------------------------------¬ ------------------------------------¬
¦Организованный рынок ценных бумаг¦ ¦Неорганизованный рынок ценных бумаг¦
L----------T----------------------- L----------------T-------------------

---------------¬ ------------------¬
¦Биржевой рынок¦ ¦Внебиржевой рынок¦
L-----T--------- L--------T---------

---------------¬ -----------------------------¬
¦Фондовая биржа¦ ¦Российская торговая система,¦
L--------------- ¦ иные организаторы торговли ¦
L-----------------------------

Действующий Закон о рынке ценных бумаг регулирует прежде всего отношения на организованном рынке ценных бумаг, деятельность по организации торговли на этом рынке и деятельность соответствующих институтов организованного рынка: фондовых бирж и организаторов внебиржевой торговли.
Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг (ст.9 Закона о рынке ценных бумаг).
Специфика деятельности и правового положения организатора торговли определяется теми функциями, которые он выполняет.
Среди функций организатора торговли следует выделить следующие:
создание устойчивого рынка, не подверженного непредсказуемым изменениям основных характеристик фондового рынка;
определение справедливой или равновесной цены;
обеспечение эффективного аккумулирования свободных денежных средств и привлечение их через инструменты фондового рынка в производство;
предвидение перемен в экономике;
информирование участников рынка о реальном положении на нем, об участниках отношений и их финансовом положении;
защита владельцев ценных бумаг (инвесторов).
Деятельность по организации торговли осуществляют фондовая биржа (фондовые отделы валютных и товарных бирж) и внебиржевые организаторы торговли.
Фондовая биржа и организаторы внебиржевой торговли имеют много общего. В настоящее время происходит сближение двух названных форм организации торговли на рынке ценных бумаг, что во многом обусловлено развитием электронных средств связи и обработки информации. Тем не менее в деятельности фондовых бирж сохраняются традиции, выработанные многими десятилетиями успешного функционирования на рынке.
Фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным Законом о рынке ценных бумаг*(585).
Юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом.
Фондовые биржи, являющиеся некоммерческими партнерствами, могут быть преобразованы в акционерные общества. Решение о таком преобразовании принимается членами фондовой биржи большинством в три четверти голосов всех ее членов.
Одному акционеру фондовой биржи и его аффилированным лицам не может принадлежать 20% и более акций каждой категории (типа), а одному члену фондовой биржи некоммерческого партнерства не может принадлежать 20% и более голосов на общем собрании членов такой биржи.
Указанные выше ограничения не применяются к акционерам (членам) фондовой биржи, которые являются фондовыми биржами.
Членами фондовой биржи, являющейся некоммерческим партнерством, могут быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг. При этом порядок вступления в члены такой фондовой биржи, выхода и исключения из ее членов определяется фондовой биржей самостоятельно на основании ее внутренних документов.
Участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры и управляющие. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов.
Участниками торгов на фондовой бирже, созданной в форме некоммерческого партнерства, могут быть только члены такой биржи.
Порядок допуска к участию в торгах и исключения из числа участников торгов определяется правилами, устанавливаемыми фондовой биржей.
Неравноправное положение участников торгов на фондовой бирже, а также передача права на участие в торгах на фондовой бирже третьим лицам не допускаются.
Фондовая биржа обязана утвердить:
правила допуска к участию в торгах на фондовой бирже;
правила проведения торгов на фондовой бирже, которые должны содержать правила совершения и регистрации сделок, меры, направленные на предотвращение манипулирования ценами и использования служебной информации.
Фондовая биржа, оказывающая услуги, непосредственно способствующие совершению сделок с ценными бумагами, в том числе с инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, обязана также утвердить правила листинга/делистинга ценных бумаг и/или правила допуска ценных бумаг к торгам без происхождения процедуры листинга. Фондовая биржа, оказывающая услуги, непосредственно способствующие совершению сделок, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов, обязана также утвердить соответствующие требованиям нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг спецификации таких сделок.
Фондовая биржа обязана регистрировать в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг документы, указанные в п.1 ст.13 Закона о рынке ценных бумаг, а также изменения и дополнения в них.
Фондовая биржа должна осуществлять постоянный контроль за совершаемыми на фондовой бирже сделками в целях выявления случаев использования служебной информации, манипулирования ценами и за соблюдением участниками торгов и эмитентами, ценные бумаги которых включены в котировальные списки, требований законодательства РФ о ценных бумагах и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Участники торгов обязаны предоставлять фондовой бирже по ее требованию информацию, необходимую для осуществления ею контроля в соответствии с правилами проведения торгов на фондовой бирже.
Фондовая биржа обязана обеспечивать гласность и публичность проводимых торгов путем оповещения участников торгов о месте и времени их проведения, списке и котировке ценных бумаг, а также предоставлять другую информацию, указанную в ст.9 Закона о рынке ценных бумаг.
Фондовая биржа вправе устанавливать размер и порядок взимания с участников торгов взносов, сборов и других платежей за оказываемые ею услуги, а также размер и порядок взимания штрафов за нарушение установленных ею правил.
Фондовая биржа не вправе устанавливать размер вознаграждения, взимаемого участниками торгов за совершение биржевых сделок.
Необходимым условием функционирования организованного рынка ценных бумаг являются листинг и делистинг.
Листинг ценных бумаг - совокупность процедур по допуску ценных бумаг к обращению у организатора торговли (включение в котировальный лист) в порядке, утвержденном организатором торговли в соответствии с установленными требованиями.
Котировальный лист - список ценных бумаг, прошедших листинг организатора торговли на рынке ценных бумаг. Котировальный лист может быть нескольких уровней.
Делистинг ценных бумаг - совокупность процедур по исключению ценных бумаг из обращения на фондовой бирже или через организатора внебиржевой торговли (исключение из котировального листа) в порядке, утвержденном организатором торговли в соответствии с установленными требованиями.
К торгам на фондовой бирже могут быть допущены соответствующие требованиям законодательства РФ эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения, а также иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения. Инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов допускаются к выдаче и обращению на фондовой бирже в случаях и порядке, которые установлены нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Листинг эмиссионных ценных бумаг осуществляется фондовой биржей на основании договора с эмитентом ценных бумаг, а листинг инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда - на основании договора с управляющей компанией этого паевого инвестиционного фонда. В котировальные списки могут включаться только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом фондовая биржа вправе устанавливать дополнительные требования к ценным бумагам, включаемым в котировальные списки.
Ценные бумаги могут быть допущены к торгам на фондовой бирже без прохождения процедуры листинга в соответствии с правилами допуска ценных бумаг к торгам без прохождения процедуры листинга.
Действующие нормативные акты устанавливают требования к раскрытию информации организатором торговли, порядку хранения и защиты информации, требования к порядку остановки торгов и т.д.*(586)
Необходимым участником инфраструктуры рынка ценных бумаг являются саморегулируемые организации профессиональных участников рынка.
Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008*(587), предусматривает, что в целях повышения эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроля деятельности профессиональных участников рынка, снижения государственных расходов на регулирование рынка ценных бумаг и осуществления надзора государство обеспечивает создание саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Целями деятельности саморегулируемой организации являются:
развитие и совершенствование системы функционального регулирования рынка ценных бумаг;
установление правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг;
осуществление контроля и надзора за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг;
защита интересов владельцев ценных бумаг и клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации;
повышение стандартов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, включая стандарты профессиональной этики;
обеспечение условий профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и функционирующее на принципах некоммерческой организации.
Саморегулируемая организация учреждается профессиональными участниками рынка ценных бумаг для обеспечения условий своей профессиональной деятельности, соблюдения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг.
Все доходы саморегулируемой организации используются ею исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются среди ее членов.
Саморегулируемая организация в соответствии с требованиями осуществления профессиональной деятельности и проведения операций с ценными бумагами, утвержденными федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, устанавливает обязательные для своих членов правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, стандарты проведения операций с ценными бумагами и контролирует их соблюдение.
Права саморегулируемых организаций и требования к ним определены в Законе о рынке ценных бумаг (ст.49, 50).
Государственную политику в области рынка ценных бумаг, контроль за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг осуществляет федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Его основные функции и полномочия определяются Законом о рынке ценных бумаг.
Для осуществления своих полномочий федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг создает свои территориальные органы.

Краткие выводы

1. Рынок ценных бумаг призван обеспечивать бесперебойное финансирование первичных рынков - товарного, финансового, рынка услуг и других путем предоставления возможностей по получению участниками рынка необходимых финансовых ресурсов для развития производственно-хозяйственной деятельности.
2. Законодательство о рынке ценных бумаг является подотраслью законодательства о предпринимательской деятельности, закрепляющего особенности правового регулирования отношений на указанном рынке.
3. Эмиссия ценных бумаг представляет собой установленную Законом о рынке ценных бумаг последовательность действий по размещению эмиссионных ценных бумаг среди их первых владельцев с целью обеспечения эмитента необходимыми финансовыми ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности.
4. Ценные бумаги являются инструментом финансового рынка, с помощью которого осуществляется связь между инвестором и эмитентом и происходит перелив финансовых ресурсов в отрасли и сферы экономики, нуждающиеся в них.
5. Важнейшим направлением государственной политики на рынке ценных бумаг Российской Федерации является обеспечение прав инвесторов.
6. Инфраструктура рынка ценных бумаг представляет собой сложную систему институтов и отношений, служащих основой функционирования рынка, призванную обслуживать этот рынок, обеспечивать выполнение свойственных ему функций путем создания необходимых условий деятельности его участников.
7. Профессиональные участники рынка ценных бумаг являются по существу посредниками между инвесторами и эмитентами и составляют основу инфраструктуры рынка.
8. Государство в целях обеспечения интересов всех субъектов рынка устанавливает обязательные требования к профессиональным участникам рынка ценных бумаг.
9. Законодательство о рынке ценных бумаг будет развиваться в направлении усиления защиты прав и интересов инвесторов.
10. Договор является одной из основных правовых форм отношений на рынке ценных бумаг.

Вопросы

1. Каково место рынка ценных бумаг в рыночной экономике?
2. Перечислите основные функции рынка ценных бумаг.
3. Какие виды рынка ценных бумаг Вы знаете?
4. В каких формах выпускаются эмиссионные ценные бумаги?
5. Перечислите общие требования, установленные законодательством для эмиссии ценных бумаг, в отношении организаций-эмитентов.
6. Какие ограничения установлены законодательством при эмиссии ценных бумаг?
7. Какие особенности существуют при эмиссии и обращении государственных и муниципальных ценных бумаг?
8. Перечислите известные вам виды и способы инвестирования.
9. Какими правами и обязанностями обладает инвестор?
10. Охарактеризуйте кратко различные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Рекомендуемая литература

Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. М., 1992.
Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг. Введение в фондовые операции. М., 1991.
Андреев В.К. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование. Курс лекций. М., 1998.
Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А. Суханова. Вступительная статья Е.А. Суханова. М., 1996.
Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов: Учебное пособие. М., 1998.
Бычков А.П. Мировой рынок ценных бумаг: институты, инструменты, инфраструктура. М., 1998.
Первозванский А.А., Первозванская Т.Н. Финансовый рынок: расчет и риск. М., 1994.
Подпорина И.В. Операции с ценными бумагами. М., 1993.
Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М., 1997.
Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере ценных бумаг. М., 1997.
Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: инструменты, структура, механизм функционирования. М., 1996.
Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 1996.
Семенкова Е.В. Операции с ценными бумагами: российская практика: Учебник. М., 1997.
Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М., 2002.
Тьюлз Р., Бредли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок / Пер. с англ. 6-е изд. М., 1997.
Шарп У., Александр Г., Бейли Дж. Инвестиции / Пер. с англ. М., 1997.
Юлдашбаева Л.Ю. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг. М., 1999.

Глава 14. Правовое регулирование валютного рынка

§ 1. Понятие валютного рынка. § 2. Валютный рынок и предпринимательская деятельность. § 3. Организация и проведение операций на валютном рынке. § 4. Государственное регулирование на валютном рынке. § 5. Валютный рынок в сфере внешнеэкономической деятельности

Основные понятия

Агент валютного контроля - организация, осуществляющая в соответствии с законодательными актами функции валютного контроля и работающая под руководством органа валютного контроля.
Валюта - денежная единица страны, используемая в международных операциях, а также денежные знаки иностранных государств. Соответственно различаются национальная валюта, установленная законом данного государства, и иностранная валюта.
Валютная биржа - организованный рынок, где совершаются валютные операции.
Валютная система - государственно-правовая форма организации валютных отношений, закрепленная национальным законодательством или межгосударственным соглашением.
Валютное ограничение - запрещение или лимитирование операций с валютой и валютными ценностями для резидентов и нерезидентов.
Валютные операции - сделки по купле-продаже валюты; операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте.
Валютный контроль - средство обеспечения соблюдения валютного законодательства при осуществлении валютных операций.
Валютный курс - соотношение денежных единиц разных стран; цена денежной единицы одной страны, выраженная в иностранной валюте или в международных валютных единицах.
Валютный рынок - сфера экономических отношений, связанная с осуществлением операций по покупке-продаже, обмену иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте, а также операций по инвестированию валютного капитала.
Валютный счет - банковский счет в иностранной валюте, открытый для предпринимателя в уполномоченном банке.
Иностранная валюта - денежная единица и денежные знаки иностранного государства; объект купли-продажи на валютном рынке; хранится на счетах в банках, используется для международных расчетов, но не является законным платежным средством на территории других стран. При значительной инфляции, экономической и политической нестабильности более устойчивая иностранная валюта может применяться на территории другой страны под контролем со стороны государства.
Нерезиденты - физические лица, имеющие постоянное место жительства за границей, юридические лица и организации, не являющиеся таковыми, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, находящиеся в России иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства.
Орган валютного контроля - орган, осуществляющий контроль за соблюдением валютного законодательства и обладающий широкими полномочиями в области валютного регулирования и валютного контроля, предоставленными федеральными законами, или орган, уполномоченный Правительством РФ.
Профессиональный участник валютного рынка - предприниматель, который получил специальное разрешение - лицензию (например, уполномоченный банк) или приобрел специальный статус (например, член Секции валютного рынка Межбанковской валютной биржи) для осуществления профессиональной деятельности на внутреннем валютном рынке России.
Резиденты - физические лица, имеющие постоянное место жительства в России, а также юридические лица, созданные на территории России в соответствии с законодательством РФ, находящиеся за пределами России филиалы, представительства юридических лиц, дипломатические и иные представительства России за рубежом.
Уполномоченный банк - коммерческий банк, имеющий лицензию на право совершения операций в иностранной валюте.
Участник валютного рынка (в широком смысле) - любой предприниматель (физическое лицо, имеющее статус предпринимателя, и юридическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью), чья деятельность связана с осуществлением валютных операций.

Основные нормативные акты

Статьи Соглашения о международном валютном фонде. Приняты 22 июля 1944 г. в Бреттон-Вудсе, штат Нью-Хэмпшир (США), на Валютно-финансовой конференции Объединенных наций. Вступили в силу 27 декабря 1945 г. // Статьи соглашения Международного Валютного Фонда (1944). Вашингтон, округ Колумбия, США: Международный Валютный Фонд, 1994. С.1-95.
Гражданский кодекс РФ - гл.9 "Сделки", ст.317, 140, 141.
Кодекс РФ об административных правонарушениях - ст.3.5; 4.5; 15.25; 16.17; 23.60; 27.11.
Налоговый кодекс РФ - ст.86.
Таможенный кодекс РФ от 18 июня 1993 г. (с изм. и доп., включая от 30 июня 2002 г.) // Ведомости РФ. 1993. N 31. Ст.1224; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст.2397; 1996. N 1. Ст.4; 1997. N 30. Ст.3586; N 47. Ст.5341; 1999. N 7. Ст.879; N 28. Ст.3493; 2002. N 1 (ч.I). Ст.2; N 22. Ст. 2026 N 27. Ст.2620 - ст.10; 18; 108; 122; 198-201.
Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-I "О валютном регулировании и валютном контроле".
Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ).
Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин" (с изм. от 23 декабря 2000 г.) // Ведомости РФ. 1992. N 25. Ст. 1425; СЗ РФ. 2001. N 1 (ч.II). Ст.63.
Указ Президента РФ от 6 марта 1995 г. N 245 "Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности в Российской Федерации" (с изм. от 16 ноября 1996 г.) // СЗ РФ. 1995. N 11. Ст.968; 1996. N 47. Ст.5312.
Постановление Совета Министров - Правительства РФ от 6 марта 1993 г. N 205 "Об усилении валютного и экспортного контроля и о развитии валютного рынка" (с изм. от 16 ноября 1996 г.) // САПП РФ. 1993. N 11. Ст.940; СЗ РФ. 1996. N 47. Ст.5312.
Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР, утвержденные Госбанком СССР от 24 мая 1991 г. N 352 (с послед. изм. и доп.) // БНА СССР. 1991. N 12. ВБР. 1997. N 15.
Инструкция Банка России от 29 июня 1992 г. N 7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (с изм. и доп., включая от 18 июня 1999 г.) // Экономика и жизнь. 1992. N 28; ВБР. 1999. N 37.
Инструкция Банка России от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам" // ВБР. 2000. N 66-67.
Инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С" // ВБР. 2001. N 41-42.
Инструкция Банка России N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13 октября 1999 г. "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров" (с изм. и доп., включая от 12 октября 2001 г.) // ВБР. 1999. N 70-71; 2001. N 72.
Инструкция Банка России N 91-И и ГТК РФ N 01-11/28644 от 4 октября 2000 г. "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью оплаты резидентами импортируемых товаров " // ВБР. 2000. N 59.
Информационное письмо Банка России от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.
Постановление Президиума Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 октября 2001 г. N 11 "Обобщение практики по рассмотрению споров, связанных с применением валютного законодательства" // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2001. N 6.

§ 1. Понятие валютного рынка

Под валютным рынком понимается сфера экономических отношений, связанная с осуществлением операций по покупке-продаже, обмену иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте, а также операций по инвестированию валютного капитала. Раскрывая понятие валютного рынка, акцентируют внимание на различных его аспектах. Так, валютный рынок отождествляют с официальным центром, где на основе спроса и предложения формируется особая цена валюты - валютный курс. В другом случае называют официальный центр, где сконцентрировано огромное количество участников валютного рынка и где осуществляется купля-продажа валют на основе закона стоимости. Валютный рынок определяют также как совокупность всех финансовых учреждений (банков, компаний, брокерских фирм). В организационно-техническом смысле валютным рынком называют совокупность современных средств телекоммуникаций: телеграф, телекс, телефон, компьютерные сети и системы, связывающие между собой банки и биржи различных стран, осуществляющие валютные операции и обслуживающие международные расчеты*(588).
В теоретических исследованиях о мировых финансах валютный рынок причисляют к одному из компонентов мировой денежной системы. В этом смысле валютный рынок обеспечивает международные расчеты, осуществляемые в валютах различных стран, он способствует осуществлению международных сделок и исполнению международных контрактов*(589).
Различают внешний (мировой) и внутренний (национальный) валютные рынки.
Мировой валютный рынок - самый большой, всеобъемлющий. Он действует посредством ряда финансовых учреждений, через корреспондентские связи между банками разных стран, а участвующие в его работе дилеры и брокеры общаются посредством специальных технических средств (например, посредством систем "рейтердилинг", "блумберг", "телерейт" и др.) Все шире применяется перевод средств с помощью электронных систем типа СВИФТ. Ядро мирового рынка образуют государства, в которых валютные ограничения незначительны (США, ФРГ, Япония, Великобритания, Швейцария, Швеция, Канада, Норвегия, Нидерланды, Люксембург, Сянган, ОАЭ). Наиболее крупными центрами, где проходят такие операции, являются Лондон, Нью-Йорк, Франкфурт-на-Майне и Токио.
Структура мирового валютного рынка многопланова; она определяется организацией операций, объектным и субъектным составом. В зависимости от того, что берется за основу структуры, различают межбанковский, клиентский, биржевой рынки, брокерский и прямой, наличный и срочный рынки и т.д.
Наибольшее значение имеет торговля на межбанковском рынке. Основные участники - крупные коммерческие банки мира. Банки могут выполнять функции дилеров или брокеров в рыночном процессе. Как дилеры они поддерживают позицию в двух и более валютах, т.е. держат свои средства во вкладах, выраженных в этих валютах. Например, "Чейз Манхеттен Банк" имеет отделения в Лондоне и Нью-Йорке. Отделение в Нью-Йорке располагает депозитами в фунтах стерлингов в Лондонском отделении, а отделение в Лондоне - депозитами в долларах в Нью-Йоркском. Каждое из этих отделений может предоставить вкладчику иностранную валюту в обмен на местный вклад. За осуществление этой операции банк получает прибыль как дилер, продавая иностранную валюту по "цене продавца", которая немного выше "цены покупателя", т.е. той, по которой банк приобретает валюту.
В качестве брокеров коммерческие банки не поддерживают позицию по определенным валютам, а только сводят вместе продавцов и покупателей. Зачастую торговля валютой осуществляется на фондовой бирже, на срочных товарных и финансовых биржах, где сделки заключаются на особых условиях. Широкую известность в связи с этим имеют Чикагская товарная биржа, Лондонская международня биржа фьючерсов (ЛИФЕ), а также биржи в Нью-Йорке, Сингапуре, Сянгане и др. Кроме коммерческих банков на внешнем (мировом) валютном рынке выступают небанковские дилеры и брокеры, кредитно-финансовые учреждения типа сберегательных и кооперативных институтов, пенсионных и инвестиционных фондов и т.д. Участие инвестиционных учреждений обусловлено их деятельностью на рынке капиталов.
Крупнейшими участниками операций на мировом валютном рынке являются государства. Они выступают на валютном рынке через своих представителей, каковыми в большинстве случаев являются центральные банки. На центральные банки возложено проведение денежно-кредитной политики страны. Центральные банки могут просто обслуживать валютные операции органов власти своих государств либо заниматься куплей-продажей иностранной валюты с целью изменения баланса спроса и предложения национальной валюты, осуществляют официальные валютные интервенции, оказывая таким способом воздействие на ее курс*(590). Центральные банки действуют через брокеров, биржу или посредством прямых контактов с коммерческими банками. Известны специальные соглашения Федеральной резервной системы США с рядом крупных центральных банков. В большинстве случаев центральные банки предпочитают поддерживать свои курсы относительно доллара США как ведущей международной валюты. В зависимости от того, на каких видах валютных операций специализируется валютный рынок, валютные рынки разделяют, например, на наличные и срочные и т.д.
Внутренний (национальный) валютный рынок организуется внутри государства, его деятельность связана с регулированием движения валютных средств внутри страны, а также обеспечением связи с мировыми валютными центрами. На внутренних или национальных валютных рынках широко осуществляются операции с национальной валютой на основе обмена валют и котировки иностранной валюты по отношению к валюте национальной. Котировка валют означает определение их курса.
Валютный курс - это цена денежной единицы данной национальной валюты, выраженная в денежных единицах валюты других стран, а также в евро (для стран - участниц европейского Экономического и валютного союза). Валютный курс устанавливается с учетом покупательной способности валют, он подвижен и подвержен изменениям. Как уже отмечалось, зачастую государства в интересах национальной экономики осуществляют регулирование курса национальной валюты, например, посредством прямых валютных интервенций со стороны центрального (национального) банка, а также путем применения иных мер, например, девальвации и ревальвации валюты*(591).
В результате интеграционных процессов в экономике стран появились международные валютные системы (например, Парижская, Генуэзская, Бреттонвудская, Ямайская, Европейская). Парижская валютная система образовалась в результате межгосударственного соглашения, достигнутого странами в Париже на Конференции 1867 г. На Парижской конференции страны-участницы признали золото единственной формой мировых денег. Золотой стандарт в условиях того времени служил регулятором производства, внешнеэкономических связей и международных расчетов. В результате Второй мировой войны произошел кризис Генуэзской валютной системы и сложилась третья мировая валютная система, оформленная на валютно-финансовой конференции ООН в Бреттон-Вудсе (США) в 1944 г. На конференции было принято Соглашение о Международном валютном фонде (МВФ). Этот документ, являвшийся по сути Уставом МВФ, вступил в силу 27 декабря 1945 г.*(592) В рамках Бреттонвудской системы был принят долларовый стандарт, и мировая валютная система была основана на господстве доллара.
С развитием интеграционного движения в Европе, начало которому положил Римский договор 1957 г., стал формироваться Европейский валютный союз. В 1979 г. страны Европы приступили к созданию Европейской валютной системы. Она основана на ЭКЮ как средневзвешенной валюте всех стран - участниц Европейской валютной системы. С 1989 г. Совет Европы начал переход к Валютному союзу, основной задачей которого предполагалась либерализация перемещения капитала и введение в обращение единой европейской валюты, получившей название "евро"*(593).

§ 2. Валютный рынок и предпринимательская деятельность

Деятельность предпринимателя на валютном рынке может пониматься как деятельность любого субъекта правоотношения, имеющего юридический статус предпринимателя, что ассоциируется с пониманием валютного рынка в широком смысле, а также как деятельность предпринимателя - профессионального участника, если речь идет о валютном рынке России в узком смысле. Иными словами, участниками валютного рынка России могут быть непрофессиональные участники и его профессиональные участники.
На протяжении длительного периода, начиная с 1930 г. и вплоть до 1986-1987 гг., валютное регулирование в нашей стране было достаточно слабым, оно сводилось к урегулированию порядка распределения валютных ресурсов на основе валютного плана и единой валютной кассы, а также к установлению порядка ввоза, вывоза и пересылки наличных денежных знаков. Официальный курс формально был основан на корзине шести западных валют, но реально ничего не отражал. Господствовала жесткая валютная монополия государства. Все валютные поступления распределялись через валютный план. Предприятия и организации не имели права на заработанную ими иностранную валюту. Исключительно государство через свои органы государственного управления (Министерство финансов, Государственный банк, министерства и ведомства) вправе было заниматься куплей-продажей иностранной валюты, совершать иные операции и сделки с валютой и валютными ценностями как на своей территории, так и за границей.
Валютный рынок в России начал формироваться в конце 80-х - начале 90-х гг., собственно, в тот самый период, когда начали формироваться предпринимательские отношения в России. Так, 4 августа 1990 г. было принято постановление Совета Министров СССР N 776 "О мерах по формированию внутреннего валютного рынка", в котором определялась задача по созданию внутреннего валютного рынка и достижению конвертируемости рубля. Была создана двухуровневая банковская система. Право на открытие счетов и осуществление расчетов в иностранной валюте получили коммерческие уполномоченные банки. На основании генеральных лицензий банки начали проводить валютные операции на внутреннем и внешнем валютных рынках, открывать корреспондентские счета в иностранных банках. В результате валютных операций между уполномоченными коммерческими банками и Центральным банком начали складываться обменные курсы валют. В период формирования предпринимательских и рыночных отношений (1991 г.) образовались три вида валютных курсов рубля: официальный, коммерческий и специальный. По специальному курсу рубля осуществлялась продажа экспортной выручки российских резидентов Республиканскому валютному фонду (40% объема совокупных доходов от экспорта). Валютные ресурсы покупались у предприятий по пониженному курсу, что не способствовало расширению экспорта товаров и услуг. В соответствии с Указами Президента РСФСР от 15 ноября 1991 г. N 213 " О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР"*(594) и от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин" был отменен специальный коммерческий курс, и при расчетах доходов и расходов государственного бюджета для всех видов платежно-расчетных отношений государства с предприятиями и гражданами, а также для целей налогообложения и бухгалтерского учета стал применяться курс рубля, котируемый Центральным банком Российской Федерации (ЦБ РФ) на основе спроса и предложения на валютном рынке*(595).
В условиях формирования и развития рыночных отношений в России предпринимателю необходимо выходить на внешний рынок, осуществлять внешнеторговые операции, приобретать за рубежом новое оборудование, патенты, лицензии, продавать товары и оказывать услуги. В связи с этим современное российское законодательство предоставляет предпринимателям право иметь иностранную валюту в собственности, создавать на предприятии валютный фонд, свободно открывать валютные счета в банках, уполномоченных на ведение валютных операций, покупать иностранную валюту на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в порядке и на цели, определяемые ЦБ РФ; осуществлять все виды валютных операций в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством, в том числе осуществлять платежно-расчетные отношения с иностранными контрагентами по внешнеторговым сделкам в иностранной валюте.
Вместе с тем законодательство возлагает на предпринимателя-непрофессионала некоторые обязанности: приобретать иностранную валюту из законных источников в порядке и на условиях, предусмотренных законом; хранить валюту в уполномоченном банке; покупать и продавать иностранную валюту исключительно через уполномоченные банки в порядке, устанавливаемом ЦБ РФ, осуществлять обязательную продажу поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством. При этом в законодательстве права и обязанности предпринимателя определяются в зависимости от того, какой статус имеет предприниматель, а именно является он резидентом или нерезидентом.
Под резидентами понимаются:
физические лица, имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации, в том числе временно находящиеся за ее пределами;
юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в Российской Федерации;
предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в Российской Федерации;
дипломатические и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за ее пределами;
находящиеся за пределами Российской Федерации филиалы и представительства резидентов.
Нерезидентами являются:
физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами Российской Федерации, в том числе временно находящиеся в Российской Федерации;
юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации;
предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации;
находящиеся в Российской Федерации иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства, находящиеся в Российской Федерации филиалы и представительства нерезидентов*(596).
Следует заметить, что выполнение предпринимателем прав и обязанностей во исполнение требований валютного законодательства не означает непосредственную деятельность предпринимателя на внутреннем валютном рынке России. Для того чтобы осуществлять такого рода деятельность, необходимо быть профессиональным участником валютного рынка. Специфика внутреннего валютного рынка России проявляется в том, что он представлен главным образом межбанковскими валютными биржами и уполномоченными коммерческими банками.
В качестве профессиональных участников на валютном рынке выступают коммерческие банки и небанковские кредитные организации, имеющие лицензии на совершение валютных операций, а также межбанковские валютные биржи.
Коммерческие банки и небанковские кредитные организации, получившие лицензии ЦБ РФ на проведение валютных операций, называются, согласно Закону о валютном регулировании, уполномоченными банками.
Уполномоченные банки открывают счета в иностранной валюте (валютные счета) резидентам и нерезидентам. Порядок открытия и ведения уполномоченными банками счетов резидентам в иностранной валюте устанавливает ЦБ РФ*(597). Резиденты - юридические лица и предприниматели-граждане вправе иметь несколько валютных счетов в различных уполномоченных банках или несколько валютных счетов в различных валютах в одном уполномоченном банке. Для открытия валютного счета необходимо предъявить соответствующий пакет документов: заявление об открытии счета, копии документов о государственной регистрации и копии учредительных документов юридического лица, карточку с образцами подписей лиц, уполномоченных распоряжаться счетом и др.*(598) Кроме того, для открытия валютного счета организация или индивидуальный предприниматель обязаны представить банку свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (см. ст.86 НК РФ).
Уполномоченный банк открывает юридическому лицу-резиденту параллельно два валютных счета - транзитный и текущий. На транзитный валютный счет зачисляются поступления в иностранной валюте в полном объеме. На текущий валютный счет уполномоченный банк зачисляет валютные средства, которые остаются в распоряжении юридического лица после того, как будет осуществлена обязательная продажа части экспортной выручки, а также зачисляются валютные средства после совершения иных операций по счету в соответствии с валютным законодательством.
В целях покупки для резидента иностранной валюты за рубли на валютном рынке уполномоченный банк параллельно с текущим и транзитным валютным счетом открывает резиденту специальный транзитный валютный счет. Покупка резидентом иностранной валюты за рубли на валютном рынке без открытия ему специального транзитного валютного счета не допускается*(599).
Действующее законодательство позволяет нерезидентам открывать счета в иностранной валюте в уполномоченных банках России*(600). Источниками валютных средств на указанных счетах могут быть: средства, переведенные, ввезенные или пересланные из-за границы; поступления от резидентов и нерезидентов за реализуемые на территории России товары и услуги; средства, поступающие в погашение обязательств перед владельцем счета; поступления от инвестиций на территории России и др.
Нерезиденты (физические и юридические лица) вправе иметь в уполномоченных банках России счета в валюте Российской Федерации на условиях и в порядке, предусмотренных российским законодательством*(601).
Сделки купли-продажи иностранной валюты могут осуществляться непосредственно между уполномоченными банками, а также через валютные биржи, действующие в порядке и на условиях, устанавливаемых ЦБ РФ.
Юридические лица должны продавать и покупать иностранную валюту через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке. Под покупкой (продажей) иностранной валюты через уполномоченный банк следует понимать приобретение (отчуждение) иностранной валюты по договору купли-продажи с уполномоченным банком, а также приобретение (отчуждение) иностранной валюты посредством заключения с уполномоченным банком договоров комиссии или поручения, в соответствии с которыми в качестве комиссионера или поверенного выступает уполномоченный банк*(602).
Помимо уполномоченных банков профессиональными участниками внутреннего валютного рынка России являются межбанковские валютные биржи - специализированные биржи, имеющие лицензии Банка России на организацию операций по купле и продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам. В России действуют Московская межбанковская валютная биржа (г.Москва), Санкт-Петербургская валютная биржа (г.Санкт-Петербург), Уральская региональная межбанковская валютная биржа (г.Екатеринбург), Сибирская межбанковская валютная биржа (г.Новосибирск), Азиатско-Тихоокеанская межбанковская валютная биржа (г.Владивосток), Ростовская межбанковская валютная биржа (г.Ростов-на-Дону), Нижегородская валютно-фондовая биржа (г.Нижний Новгород), Самарская валютная межбанковская биржа (г.Самара), Краснодарская межбанковская валютная биржа (г.Краснодар).
Межбанковская валютная биржа создается, как правило, как акционерное общество закрытого типа и является организацией, объединяющей профессиональных участников валютного, фондового, срочного и других сегментов финансового рынка. Межбанковская валютная биржа ставит своей целью предоставить возможность профессиональным участникам валютного сегмента финансового рынка участвовать в торгах валютными средствами и способствовать регулярному осуществлению валютных операций на высоком профессиональном уровне*(603).
В соответствии с правовыми актами, утверждаемыми Биржевым советом Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ), участвовать в торгах имеют право члены Секции валютного рынка, а при определенных условиях и другие его профессиональные участники*(604).

§ 3. Организация и проведение операций на валютном рынке

Закон о валютном регулировании относит к валютным операциям следующие:
операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;
ввоз и пересылку в Российскую Федерацию, а также вывоз и пересылку из Российской Федерации валютных ценностей;
осуществление международных денежных переводов;
расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте Российской Федерации.
Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Российское законодательство предусматривает специальный порядок осуществления такого рода операций предпринимателями-резидентами и нерезидентами*(605).
В тех случаях, когда на валютном рынке осуществляется профессиональная деятельность по купле-продаже иностранных валют, мировая практика подразделяет операции, совершаемые профессиональными участниками на валютном рынке, на наличные (спот), срочные (форвардные), так называемые валютные операции "своп", сочетающие наличную и срочную сделки.
Наличные валютные операции осуществляются в основном на условиях "спот" (spot). Операции на условиях "спот" подразделяются на операцию собственно "спот", операции "Today" и "Tomorrow". Сущность операции спот заключается в купле-продаже валюты на условиях ее поставки на второй рабочий день со дня заключения сделки по курсу, зафиксированному в момент ее заключения. Ни одна из сторон сделки по обмену валютами не предоставляет другой стороне кредита, а стремится в тот день, когда выплачивается одна валюта (например, евро), получить эквивалент в другой валюте (например, в долларах США). На практике в силу технических особенностей клиринговых расчетов, различия в часовых поясах трудно гарантировать одновременное (в один и тот же день) получение валюты партнерами по сделке, что создает определенный риск. Поэтому такие операции осуществляются, как правило, между первоклассными банками*(606). Сказанное относится и к российскому валютному рынку, участники которого также стремятся заключать подобные сделки с крупными иностранными банками. На внутреннем валютном рынке России очень широко используют такую разновидность сделки "спот", как краткосрочные конверсионные операции (сделка "Today" и сделка "Tomorrow"). При осуществлении сделки "Today" используется курс валют в день заключения сделки: российские уполномоченные банки осуществляют в один день операцию рубль/доллар. При сделке "Tomorrow" обмен валютами происходит на следующий день после совершения сделки. Однако курс купли-продажи валют фиксируется в момент совершения сделки.
Срочными валютными операциями (форвардными, фьючерсными) называют сделки, расчет по которым производится более чем через два рабочих дня после заключения сделки.
Срочные форвардные сделки представляют собой контракт между банком и его контрагентом, по которому стороны договариваются о купле-продаже иностранной валюты при условии поставки ее через определенный срок (обычно от 1-6 месяцев), но по курсу, зафиксированному, сегодня, в момент заключения контракта. В то же время следует отметить, что форвардные сделки не обязательно предусматривают поставку валюты, а могут ограничиваться лишь возмещением разницы между курсом форвардной сделки и текущим валютным курсом на рынке (так называемый "индексный форвард"). Срочные форвардные сделки наиболее распространены в межбанковской торговле иностранной валютой. На практике это обусловлено желанием импортера (например, для оплаты поставки товара требуется значительная сумма иностранной валюты) снизить валютный риск в связи с повышением валюты платежа. Импортер склонен обратиться в банк и купить валюту со сроком поставки, приближенным к сроку платежа. Будет применен курс "форвард", который отличается от курса "спот" на величину форвардной премии или дисконта, зависящих от процентных ставок по валютам форвардного контракта. Для определения форвардного курса в международной практике широко используется ставка "ЛИБОР". Процентная ставка "ЛИБОР" представляет собой ставку предложения кредитных ресурсов первоклассными банками на Лондонском межбанковском рынке. Указанная ставка является ориентиром, или базой, международных расчетов. Это связано с тем, что процентная ставка "ЛИБОР" объективно показывает текущее состояние рынка краткосрочных кредитных ресурсов.
Форвардный контракт заключается вне биржи и остается вне ее контроля, ответственность за неисполнение контракта возлагается на его участников.
Следует заметить, что подобного рода договоры очень специфичны, они не представляют собой гражданско-правовые договоры в прямом смысле, а имеют ряд особенностей, присущих форвардным сделкам. В правовой литературе и судебной практике нет однозначной квалификации форвардных сделок.
Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассматривая в порядке кассации дело по иску Сберегательного банка России к Промстройбанку России, постановил, что сделки по купле-продаже валюты на условиях "расчетный (индексный) форвард" (расчеты осуществляются в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде) основаны на риске для той или иной стороны неблагоприятного изменения курса и в соответствии со ст.1062 ГК РФ не подлежат судебной защите, поскольку такие сделки являются разновидностью игровых (пари)*(607).
Вместе с тем в литературе высказывается мнение, что расчетный форвардный контракт относится к договорам, хотя и не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. На основании ст.8 и п.2 ст.421 ГК РФ сторонам предоставляется право заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами*(608).
Лишение судебной защиты требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками в процессе своей предпринимательской деятельности, представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской деятельности, гарантированной ч.1 ст.34 Конституции России*(609).
Фьючерсные контракты относятся к категории биржевых инструментов. Фьючерсный контракт представляет собой соглашение, в силу которого возникает обязательство о продаже или покупке стандартного количества определенной валюты на определенную дату (в будущем) по курсу, заранее установленному при заключении сделки. Особенностью биржевых (фьючерсных) операций является использование стандартных контрактов, в которых детально определяются все условия - сумма, сроки, метод расчета и т.д. Фьючерсные контракты заключаются на биржах с соблюдением определенных биржевых правил, с участием расчетных палат, регистрирующих контракты и гарантирующих исполнение сделки. В одних странах расчетные палаты являются структурными подразделениями биржи, как это имеет место в США; в других странах, например в Великобритании, расчетная палата LIFFE является дочерней компанией крупнейших клиринговых банков Великобритании и независима от биржи.
В России фьючерсные контракты (купля-продажа американского доллара) заключаются на межбанковских валютных биржах под контролем и с участием Биржевой палаты.
Разновидностью валютной сделки, сочетающей наличную и срочную операции, являются сделки "своп" (Swap). Такие валютные операции сочетают куплю-продажу двух валют на условиях немедленной поставки с одновременной контрсделкой на определенный срок с теми же валютами. Договор заключается о встречных платежах между двумя участниками по курсу "спот", который в контрсделке (срочный) корректируется с учетом премии. Клиент, таким образом, экономит на марже - разнице между курсами продавца и покупателя по наличной сделке.
Валютный арбитраж, или валютная арбитражная операция, представляет собой покупку ( продажу) валюты с последующим совершением контрсделки в целях получения прибыли за счет разницы в курсах валют на разных валютных рынках и за счет курсовых колебаний в течении определенного периода. Основной принцип валютного арбитража - купить валюту дешевле и продать ее дороже.

§ 4. Государственное регулирование на валютном рынке

Государственное регулирование на валютном рынке проявляется в контроле со стороны государства за его функционированием с использованием традиционных методов денежно-кредитного регулирования: валютных ограничений и валютного контроля.
Валютным ограничением считается запрещение, лимитирование и регламентация операций, осуществляемых резидентами и нерезидентами с валютой и валютными ценностями. Валютные ограничения устанавливаются законодательно, с использованием мер административного воздействия.
Валютные ограничения - это также одно из характерных проявлений валютной политики государства. Валютные ограничения выражаются в ограничении ввоза и вывоза валюты и валютных ценностей, в регулировании платежного баланса и курса валюты, в обязательной продаже части валютной выручки, в ограничениях, связанных с добычей и промышленной обработкой драгоценных металлов и драгоценных камней, в ограничениях по совершению ряда операций с валютой и валютными ценностями резидентами и нерезидентами, в ограничениях, касающихся ввоза и вывоза товаров в национальное государство и из государства, продаже товаров за иностранную валюту на территории государства и других мероприятиях государства по защите своих валютно-финансовых интересов.
Целью валютного контроля является обеспечение соблюдения валютного законодательства при осуществлении валютных операций. Согласно Закону о валютном регулировании основными направлениями валютного контроля являются:
определение соответствия проводимых валютных операций действующему законодательству и наличия необходимых для них лицензий и разрешений;
проверка выполнения резидентами обязательств в иностранной валюте перед государством, а также обязательств по продаже иностранной валюты на внутреннем рынке Российской Федерации;
проверка обоснованности платежей в иностранной валюте;
проверка полноты и объективности учета и отчетности по валютным операциям, а также по операциям нерезидентов в валюте Российской Федерации.
Контроль проводится путем проверок валютных операций резидентов и нерезидентов, соблюдения ими правовых актов в области валютного регулирования и контроля. В процессе контроля определяется соответствие валютных операций действующему законодательству, выявляется наличие необходимых лицензий, разрешений и т.д.
Валютный контроль в Российской Федерации осуществляется Правительством РФ, органами валютного контроля и агентами валютного контроля.
Полномочия Правительства РФ в области валютного контроля осуществляет Министерство финансов РФ в лице его территориальных органов валютного контроля*(610)
Органами валютного контроля являются Банк России, федеральные органы исполнительной власти в пределах компетенции, установленной федеральными законами, а также федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ (ст.11 Закона о валютном регулировании). К органам валютного контроля относятся, в частности, Государственный таможенный комитет РФ, Министерство РФ по налогам и сборам, Министерство экономического развития и торговли РФ. В правовых актах России определены цели, задачи и функции органов валютного контроля. Так, Министерство экономического развития и торговли РФ осуществляет функции экспортного контроля, участвует в осуществлении контроля за полнотой поступления средств в иностранной валюте по внешнеэкономическим операциям; Министерство РФ по налогам и сборам осуществляет валютный контроль в пределах компетенции налоговых органов; Банк России осуществляет контроль за совершением валютных операций кредитными организациями и валютными биржами.
Агентами валютного контроля являются организации, которые в соответствии с законодательными актами РФ могут осуществлять функции валютного контроля. Агентами валютного контроля являются уполномоченные банки, подотчетные Банку России, а также организации, подотчетные федеральным органам исполнительной власти в соответствии с законодательством РФ.
Органы валютного контроля обладают более широкими полномочиями, чем агенты. Они могут издавать в пределах своей компетенции правовые акты, определять порядок и формы учета и отчетности по валютным операциям, привлекать нарушителей валютного законодательства к ответственности, отзывать выданные лицензии и разрешения, обращаться в суд с исковым заявлением о ликвидации юридического лица, если оно систематически нарушает валютное законодательство, и т.д.
Вместе с тем в судебной практике бывает затруднительно четко разграничить функции между органами валютного контроля. В связи с этим организация, нарушившая предписания валютного законодательства, подвергается наказанию одновременно со стороны двух органов валютного контроля. В одном из арбитражных дел заместитель Председателя ВАС РФ внес протест на постановление апелляционной и кассационной инстанций, которые, в отличие от арбитражного суда первой инстанции, полагали, что применение последовавших друг за другом штрафных санкций со стороны двух разных органов валютного контроля за нарушение валютного законодательства, выразившееся в незачислении валютной выручки от экспорта металлопродукции и в совершении операции, связанной с движением капитала, без разрешения Банка России, является правомерным. По мнению Президиума ВАС РФ, если один контролирующий орган (в рассматриваемом случае - Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю - ВЭК России) уже применила санкцию к юридическому лицу за нарушение валютного законодательства, повторное привлечение его к ответственности таможенным органом за совершение этого же правонарушения является неправомерным*(611).
В другом случае ВЭК России взыскала штраф с коммерческого банка за нарушение порядка учета валютно-обменных операций. Арбитражный суд кассационной инстанции нашел решение ВЭК России превышением полномочий. По мнению суда, право на взыскание штрафа за нарушение правил ведения и учета валютно-обменных операций в соответствии с п.2 ст.14 Закона о валютном регулировании принадлежит Банку России*(612).
Все юридические лица должны осуществлять обязательную продажу 50% валютной выручки, получаемой ими от экспорта товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности. Продажа осуществляется через банки и иные кредитные организации, имеющие лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций в иностранной валюте, по рыночному курсу иностранных валют к рублю (по курсу иностранных валют к рублю, складывающемуся на внутреннем валютном рынке Российской Федерации) на день (момент) продажи.
Порядок обязательной продажи резидентами поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации устанавливается Президентом РФ (п.5 ст.6 Закона о валютном регулировании). Такой порядок был установлен Указом Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин", в котором определено, что валютная выручка от экспорта товаров (работ и услуг) юридических лиц независимо от форм собственности и места регистрации, включая юридические лица с иностранными инвестициями, подлежит обязательной продаже на внутреннем валютном рынке через уполномоченные банки Российской Федерации по рыночному курсу рубля в порядке, устанавливаемом ЦБ РФ. Порядок обязательной продажи Банк России установил в Инструкции от 29 июня 1992 г. N 7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"*(613), которая с последующими изменениями и дополнениями действует и применяется по настоящее время.
Иностранная валюта может быть куплена и продана на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки как на межбанковских валютных биржах, так и вне бирж. Однако Банк России определил, что реализация экспортной валютной выручки в долларах США, подлежащей обязательной продаже в соответствии с действующим законодательством, должна осуществляться по поручению резидента (юридического или физического лица) через уполномоченный банк на межбанковских валютных биржах, на внебиржевом межбанковском валютном рынке, Банку России либо непосредственно обслуживающему резидента уполномоченному банку*(614).
Обязательная продажа производится юридическими лицами от всей суммы поступлений в иностранной валюте от организаций и физических лиц, не являющихся резидентами Российской Федерации, в том числе в качестве авансов или предварительной оплаты. Продаже подлежит экспортная выручка в свободно конвертируемых, клиринговых и замкнутых национальных валютах, включая евро - свободно конвертируемую валюту стран - участниц европейского Экономического валютного союза. Валютная выручка резидентов от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) подлежит обязательной продаже через уполномоченные банки не позднее семи календарных дней со дня ее поступления (п.5 ст.6 Закона о валютном регулировании).
Уполномоченный банк зачисляет валютную выручку на транзитный валютный счет юридического лица и не позднее следующего рабочего дня извещает об этом юридическое лицо (по специальной форме, с приложением выписки по транзитному валютному счету), а юридическое лицо дает поручение банку на обязательную продажу и на перечисление оставшейся части на свой текущий валютный счет. По получении от юридического лица указанного поручения на продажу валюты уполномоченный банк не позднее следующего рабочего дня депонирует иностранную валюту, подлежащую обязательной продаже, с транзитного счета юридического лица на свой отдельный лицевой счет. В течение трех рабочих дней от даты зачисления на указанный лицевой счет иностранной валюты уполномоченный банк обязан продать иностранную валюту на межбанковских валютных биржах.
Если юридическое лицо не представит в течение 7 календарных дней от даты зачисления поступлений в иностранной валюте на транзитный валютный счет поручения на обязательную продажу части валютной выручки, уполномоченный банк как агент валютного контроля на следующий рабочий день депонирует 50% всей валютной выручки, зачисленной на транзитный валютный счет юридического лица, на своем отдельном лицевом счете и продает указанные средства на внутреннем валютном рынке в течение 3 рабочих дней.
Следует обратить внимание на то, что на практике нарушение порядка обязательной продажи части валютной выручки, как правило, проявляется в самом факте незачисления резидентом валютной выручки на транзитный счет в уполномоченном банке и не означает необходимость доказывания факта уклонения от обязательной продажи части валютной выручки государству.
Так, советско-японское предприятие обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском о признании недействительным решения Государственной налоговой инспекции по Приморскому краю в части применения штрафа за незачисление иностранной валюты на счет в уполномоченном банке на территории Российской Федерации. Истец считал, что Государственная налоговая инспекция неправомерно применила положения Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин", п.8 которого предоставляет право органу валютного контроля подвергнуть предприятие штрафу в размере всей сокрытой выручки в иностранной валюте или рублевого эквивалента суммы штрафа по курсу ЦБ РФ. Арбитражный суд Приморского края признал решение налоговой инспекции недействительным, при этом суд сослался на то, что суммы валютной выручки не были занижены (сокрыты) для целей налогообложения и обязательной продажи ее части государству, а были использованы предприятием на закупку оборудования и эксплуатационные расходы. Высший Арбитражный Суд РФ, рассмотревший дело в порядке надзора, решение Арбитражного суда Приморского края отменил. Суд отметил, что ответственность Указом Президента РФ предусмотрена за сам факт незачисления валютной выручки на счет в уполномоченном банке и не связана с уклонением от обязательной продажи части валютной выручки государству либо от уплаты налогов. Разрешения ЦБ РФ на использование валютной выручки до ее зачисления на счет в уполномоченном банке советско-японское предприятие не имело. Следовательно, зная о наличии существующего порядка зачисления валютной выручки, предприятие сознательно нарушило указанный порядок. При таких обстоятельствах налоговая инспекция обоснованно применила финансовую санкцию за незачисление валютной выручки*(615).
После обязательной продажи валютных средств с транзитных счетов оставшаяся часть валютной выручки перечисляется по поручению юридического лица на его текущий валютный счет. Эти средства могут использоваться на любые цели, предусмотренные российским законодательством.
Действующим законодательством предусмотрены исключения относительно обязательной продажи некоторых поступлений в иностранной валюте*(616).
Государственное регулирование в форме валютного ограничения выражается в запрещении, лимитировании и регламентаций операций резидентами и нерезидентами с валютой и валютными ценностями.
Согласно Закону о валютном регулировании текущие валютные операции осуществляются резидентами без ограничений. Это означает, что для совершения текущих валютных операций резидентам не требуется получать специальных разрешений.
Операции, связанные с движением капитала, осуществляются на основании лицензий, выдаваемых Банком России (например, операции, связанные с приобретением ценных бумаг и вложением в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием; предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней и др.)*(617).
Наибольшее количество судебных споров связано с проблемой квалификации валютной операции в качестве текущей или операции, связанной с движением капитала. В литературе и в судебной практике по этому поводу встречаются различные суждения. Например, Р.Н. Любимова, обстоятельно проанализировавшая судебную практику по применению законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, в качестве критерия, позволяющего определить валютную операцию как капитальную, называет перемещение капитала за границу и обратно. Поэтому все остальные операции, названные в Законе о валютном регулировании в качестве операций, связанных с движением капитала, но по сути не содержащие факта перемещения капитала за пределы России, капитальными являются условно*(618). В некотором согласии с такой позицией можно считать выводы отдельных арбитражных судов. Так, основываясь на том, что деньги, выраженные в иностранной валюте, при расчете по экспорту между сторонами за рубеж не перечислялись, арбитражный суд квалифицировал валютные операции в качестве текущих*(619).
В другом случае суд посчитал, что для определения валютной операции в качестве текущей необходимо определить место оказания услуги по импорту и по экспорту. Если услуга, оказанная фирмой-нерезидентом, осуществлялась на территории России, она импортной не является и, следовательно, платежи в иностранной валюте при расчете за услугу относятся к текущим валютным операциям*(620).
Распространенным является взгляд на валютную операцию, основанный строго формально на положениях Закона. Так, в Постатейном комментарии к Закону о валютном регулировании отмечается, что отнесение валютной операции к капитальной и определение порядка ее совершения относится исключительно к компетенции Банка России*(621).
Полагаем, что было бы неправильно в целях квалификации действий по перечислению денежных средств в качестве валютной операции (текущей или капитальной) руководствоваться исключительно формальными правилами Закона. В российской правовой литературе справедливо обращается внимание на нечеткость указанных положений Закона, на неверные или весьма спорные заключения судов о квалификации отдельных операций в качестве валютных операций как таковых или в качестве валютных операций, связанных с движением капитала, если суды при этом формально подходили к понятию валютной операции*(622).
Особенность правового регулирования международных валютных отношений заключается в том, что в их основе лежит международная валютная система как объект экономической науки*(623). По этой причине при квалификации действий в качестве валютных операций следует исходить прежде всего из осознания валютной операции как финансово-экономической категории.
Валютная операция представляет собой деятельность финансово-кредитных организаций, предприятий, физических лиц по купле-продаже, расчетам, предоставлению кредитов в иностранной валюте. Осуществление валютных операций формирует движение международных валютных потоков, которые отражаются в платежном балансе страны. Платежный баланс представляет собой статистический отчет обо всех международных операциях той или иной страны с нерезидентами за определенный период. В интересах национальной экономики платежный баланс должен находиться в равновесии. В противном случае изменения в его структуре (в сторону превышения поступлений над платежами или превышения платежей над поступлениями) наносят ущерб состоянию национальной экономики. Если валютная операция при движении валютных потоков может быть сопряжена с нарушением платежного баланса страны, она может быть отнесена к операции, связанной с движением капитала*(624).
Лица, нарушившие порядок совершения валютных операций, несут административную, гражданско-правовую и уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.
Так, КоАП РФ (ст.15.25) предписывает, что осуществление валютных операций без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), либо с нарушением требований (условий, ограничений), установленных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от одной десятой до одного размера суммы незаконной валютной операции.
Повторное нарушение валютного законодательства, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение предписаний органов валютного контроля является основанием для приостановления действия лицензий и разрешений, выданных органами валютного контроля резидентам, включая уполномоченные банки, или нерезидентам, либо для лишения их таких лицензий и разрешений (п.2 ст.14 Закона о валютном регулировании).
Участниками российского валютного рынка являются также нерезиденты. Валютное законодательство России содержит ряд ограничений, касающихся открытия и ведения счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации. В отличие от резидентов нерезиденты могут осуществлять операции в российских рублях в регламентируемом российским государством режиме.
Так, Банк России установил, что нерезиденты могут открывать в российских уполномоченных банках счета типов "К", "Н" и "Ф" (Инструкция Банка России от 12 октября 2000 г. N 93-И " О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам"). Счет типа "К" (конвертируемый счет) открывается физическим лицам - нерезидентам, юридическим лицам - нерезидентам, в том числе банкам-нерезидентам, и официальным представительствам для расчетов в валюте Российской Федерации. Денежные средства на счетах типа "К" могут использоваться для покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в порядке, установленном Банком России.
Счет типа "Н" (неконвертируемый счет) открывается нерезидентам - тем же самым физическим и юридическим лицам, что и счет типа "К", для расчетов в валюте Российской Федерации по операциям, предусмотренным в Инструкции. Денежные средства на счетах типа "Н" могут использоваться для покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.
Счет типа "Ф" (счет физического лица) открывается физическим лицам-нерезидентам для расчетов в валюте Российской Федерации по операциям, предусмотренным в Инструкции. Денежные средства на счетах типа "Ф" могут использоваться для покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации, для совершения платежей по некоторым договорам и т.д.*(625)
Помимо счетов указанных типов, нерезидентам могут открывать счета типа "С" с соблюдением специального порядка ведения счетов и контролем за расходованием средств, находящихся на таких счетах*(626).

§ 5. Валютный рынок в сфере внешнеэкономической деятельности

Валютный рынок и внешнеэкономическая деятельность связаны самым непосредственным образом. Внешнеэкономическая деятельность проявляется в экспорте и импорте товаров и услуг, в совершении сделок по купле-продаже иностранной валюты, в обмене интеллектуальной деятельностью и т.д.
Отношения в области внешнеэкономической деятельности, связанные с экспортом и импортом товаров и услуг и результатов интеллектуальной деятельности, регулируются комплексно: с помощью норм гражданского, валютного, таможенного, налогового и другого законодательства. Валютное законодательство предусматривает осуществление контроля за поступлением валютной выручки на валютный рынок государства с целью защиты экономических интересов Российской Федерации. Другими словами, цель валютного регулирования внешнеэкономических отношений - обеспечить полное и своевременное поступление иностранной валюты при экспорте и импорте товаров, услуг и результатов интеллектуальной деятельности в Российскую Федерацию. Основными правовыми актами, служащими такой цели, являются Закон о валютном регулировании, Таможенный кодекс РФ, КоАП РФ, Указы Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин"; от 6 марта 1995 г. N 245 "Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности в Российской Федерации", постановление Совета Министров - Правительства РФ от 6 марта 1993 г. N 205 "Об усилении валютного и экспортного контроля и о развитии валютного рынка", Инструкция Банка России N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13 октября 1999 г. "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров", Инструкция Банка России N 91-И и N 01 -11/28644 от 4 октября 2000 г. "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью оплаты резидентами импортируемых товаров".
При экспорте и импорте товаров российские предприниматели заключают договоры (контракты) содержащие валютно-финансовые условия о цене товара, способе (форме) и валюте платежа (валюте долга, страховании валютного риска и др.).
При экспорте товаров российский предприниматель должен не только заключить контракт со своим контрагентом, но и вступить в определенные отношения с уполномоченным банком, в котором у него открыт валютный счет, а также с таможенными органами, осуществляющими контроль за прохождением товаров через границу Российской Федерации.
По каждому заключенному контракту предприниматель-экспортер оформляет в уполномоченном банке Паспорт сделки, содержащий сведения о внешнеэкономической сделке, необходимые для валютного контроля. Для оформления Паспорта сделки экспортер предъявляет оригинал и копию контракта, на основании которого был составлен Паспорт сделки. Если условиями контракта предусматривается осуществление операции, связанной с движением капитала, для проведения которой требуется разрешение Банка России, экспортер обязан предоставить уполномоченному банку копию соответствующего разрешения. Паспорт сделки подписывается экспортером и уполномоченным банком, в котором для экспортера открыт транзитный валютный счет и на который в последующем должна поступить вся валютная выручка, полученная от контрагента-нерезидента. Подписание Паспорта сделки означает для экспортера и уполномоченного банка принятие на себя определенных обязанностей. Банк принимает контракт на расчетно-кассовое обслуживание и выражает согласие на выполнение функции агента валютного контроля за поступлением валютной выручки от экспорта товаров по этому контракту. В свою очередь экспортер обязуется обеспечить полное соответствие сведений, указанных в Паспорте сделки, условиям контракта и зачисление в полном объеме и в установленные сроки выручки от экспорта товаров по контракту на транзитный валютный счет. В частности, уполномоченный банк имеет право отказать в подписании сделки, если будет установлено:
несоответствие данных, содержащихся в контракте, сведениям, указанным в Паспорте сделки;
несоответствие предусмотренных контрактом валютных операций требованиям действующего законодательства РФ;
отсутствие в контракте условий, предусматривающих зачисление выручки на счет экспортера в уполномоченном банке, и др. (п.3.9 вышеназванной Инструкции N 86-И).
Помимо экспортера и уполномоченного банка в отношении по валютному регулированию и контролю экспортных операций участвуют таможенные органы. Они принимают экспортные товары к таможенному оформлению только при предъявлении в дополнение к грузовой таможенной декларации и прочим документам, предусмотренным таможенным законодательством, ксерокопии Паспорта сделки, подтвержденной подписью лица, имеющего право первой подписи по счету экспортера, и оттиском круглой печати экспортера. Таможенные органы проверяют соответствие данных, содержащихся в Паспорте сделки, данным, заявленным в грузовой таможенной декларации, условиям контракта. При отсутствии расхождений и выполнении всех иных требований таможенного законодательства РФ должностное лицо таможенного органа ставит подпись на ксерокопии Паспорта сделки и заверяет ее своей личной номерной печатью, что позволяет таможенным органам осуществить выпуск товара за пределы Российской Федерации.
Экспортер в течение 15 календарных дней с даты принятия решения о выпуске товаров представляет в уполномоченный банк оформленную согласно требованиям ксерокопию грузовой таможенной декларации. По каждому контракту, в соответствии с которым оформлен Паспорт сделки, банк ведет учет операций, связанных с поступлением в пользу экспортера или переводом экспортером нерезиденту денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ.
Валютное законодательство предусматривает ответственность экспортера и уполномоченного банка за нарушение правил валютного контроля за поступлением в Россию валютной выручки от экспорта товаров. Такая ответственность может быть применена на основании КоАП РФ (ст.15.25 "Нарушение валютного законодательства"), а также Закона о Банке России и Закона о валютном регулировании.
Иностранная валюта является средством платежа по импортным контрактам, и, может уплачиваться с банковского счета импортера, в том числе вперед, в форме авансового платежа, когда еще не поставлен товар на территорию России, может оплачиваться выданным импортером простым или переводным векселем, выраженным в иностранной валюте или в валюте РФ.
Передача товаров, импортируемых по контракту на территорию Российской Федерации, возврат уплаченного импортером аванса или предварительной оплаты, а также иные платежи по контракту в пользу импортера могут быть осуществлены как нерезидентом, являющимся стороной по контракту, так и иным нерезидентом.
Базовым документом валютного контроля при импорте товара является Паспорт импортной сделки. Его оформляет предприниматель-импортер в уполномоченном банке, в котором у него открыт валютный счет и в котором осуществляются расчеты за импортируемые по контракту товары. Предприниматель-импортер представляет вместе с Паспортом импортной сделки копию контракта, заверенную в установленном порядке, а также заверенные копии разрешений на осуществление валютных операций, полученные импортером, в случаях, когда в соответствии с законодательством РФ осуществление валютных операций, предусмотренных условиями контракта, требует получения соответствующих разрешений.
Уполномоченный банк подписывает Паспорт импортной сделки и тем самым принимает на себя обязанность агента валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые по контракту товары.
Таможенное оформление товаров, ввезенных по контракту и помещаемых под таможенные режимы, осуществляется при условии представления в таможенный орган одновременно с грузовой таможенной декларацией ксерокопии Паспорта сделки. Таможенные органы проверяют соответствие данных в Паспорте импортной сделки сведениям в грузовой таможенной декларации, условиям контракта и другим имеющимся в их распоряжении документам, после чего подписывают документы, скрепляют их печатью, а ксерокопии оставляют для хранения в делах таможенного органа.
Обмен всеми документами между уполномоченным банком импортера и таможенным органом осуществляется в электронном виде, преимущественно по телекоммуникационным каналам.
За нарушения требований валютного законодательства и иных правовых актов импортеры, а также уполномоченные банки как агенты валютного контроля несут ответственность, предусмотренную Кодексом РФ об административных правонарушениях, Таможенным кодексом РФ, Законом о валютном регулировании, Законом о Банке России, а также иными правовыми актами РФ.

Краткие выводы

1. Понятие валютного рынка является экономическим понятием. С правовой точки зрения требуется законодательное закрепление понятия "валютный рынок" и определение его признаков, свойств, особенностей функционирования.
В процессе познания категории "валютный рынок" обращаются к различным аспектам рыночной экономики. Валютный рынок - важный сегмент финансового рынка, он обеспечивает своевременное осуществление международных расчетов, регулирование валютных курсов, взаимосвязь всех финансовых рынков, способствует проведению валютной политики государства. В то же время чтобы стать профессиональным участником валютного рынка, необходимо познать не только экономические законы его деятельности, но и правовые составляющие, как-то: получение специальных разрешений (лицензий) на участие в его деятельности (например, для уполномоченного банка требуется специальная лицензия Банка России), приобретение соответствующего статуса (например, члена Секции валютного рынка).
2. Заслуживает более пристального внимания инфраструктура валютного рынка: правовое положение его субъектов (предпринимателей), государства, других участников; процедура и способы функционирования валютного рынка как целостного механизма рыночной экономики. В связи с этим следует обратить внимание на то, что в валютном законодательстве, в отличие от биржевого, нет никаких установлений, касающихся понятий профессионального участника валютного рынка, валютных контрактов и правил их заключения и др. Предприниматель, каковым является гражданин, получивший статус предпринимателя в результате государственной регистрации, а также коммерческая организация и некоммерческая организация при условии ведения ею предпринимательской деятельности, соприкасается с валютным рынком в широком понимании его значения, если осуществляют куплю-продажу иностранной валюты, расчеты в иностранной валюте в связи с экспортом и импортом товара и т.д. На внутреннем валютном рынке в узком понимании - как в официальном центре, где совершается купля-продажа валюты по курсу, формирующемуся под влиянием спроса и предложения, предприниматель выступает как профессиональный участник торгов, являясь акционером или членом межбанковской валютный биржи, или иным образом получает право на официальное участие в торгах.
3. Обращает на себя внимание проблема понятия валютной операции и квалификация валютной операции в качестве текущей или операции, связанной с движением капитала. Наибольшее количество судебных споров возникает именно по этой проблеме. Суду, в частности, приходится рассматривать вопрос о нарушении валютного законодательства, если валютная операция совершалась предпринимателем без специального разрешения (лицензии).
Споры в основном касаются понятия валютных операций и их лицензирования, полномочий органов валютного контроля на взимание штрафов и взыскание всего полученного по сделке в доход государства и других мер ответственности при нарушении валютного законодательства.
В целях квалификации валютных операций в качестве текущих или связанных с движением капитала следует принимать во внимание не только формальные нормы закона, но и заложенные в исследуемые понятия экономические категории. В некоторых странах, как например, в Германии, при регулировании валютных отношений приоритет отдается экономической науке.
4. Валютное законодательство представляет собой совокупность правовых актов, действующих в области валютного регулирования и валютного контроля. Правовые акты, регулирующие валютные отношения, связанные с запрещением, ограничением и регламентацией операций с валютой и валютными ценностями, содержат нормы административного, гражданского и финансового законодательства, которые в большинстве своем носят императивный характер, основаны на властном методе регулирования отношений и, таким образом, являются нормами публичного права.
5. Законом о валютном регулировании и другими законодательными актами определены органы и агенты валютного контроля и определена их компетенция в области валютного контроля за соблюдением валютного законодательства России. Однако судебная практика показывает, что четкого разграничения полномочий между органами валютного контроля нет. Случается, что предприниматель, нарушивший предписание законодательства, привлекается к ответственности одновременно двумя органами валютного контроля, например, Министерством РФ по налогам и сборам и Банком России, или Государственным таможенным комитетом РФ и другим федеральным органом валютного контроля.
6. В отношениях по экспорту и импорту товаров осуществляется валютный контроль со стороны уполномоченных банков и таможенных органов. Такой контроль предусмотрен валютным законодательством в целях защиты экономических интересов государства, в частности, в целях обеспечения платежного баланса России. В связи с этим органы и агенты валютного контроля предъявляют к предпринимателям - экспортерам и импортерам ряд требований, предусмотренных правовыми актами (оформление Паспорта сделки, представление необходимых сведений по внешнеторговому контракту о расчетах в иностранной валюте и др.). Непоступление валютной выручки по экспорту товара на валютный счет предпринимателя или неполучение товара при его импорте в счет произведенных платежей определяется российским законодательством как нарушение валютного законодательства и одновременно как нарушение таможенных правил.

Вопросы

1. Что следует понимать под валютным рынком?
2. Какие виды и разновидности валютного рынка вам известны?
3. Что вы можете сказать о валютной системе?
4. Что такое валюта, иностранная валюта, валютный курс?
5. Кто может быть участником валютного рынка в широком и узком смысле?
6. Какими правовыми актами (законодательством) регулируются отношения, связанные с валютным рынком?
7. Кого можно считать участником валютного рынка?
8. Каков статус Межбанковской валютной биржи?
9. Что понимается под валютной операцией, в том числе под текущей валютной операцией и операцией, связанной с движением капитала?
10. Что вам известно о расчетном форвардном контракте?
11. Что такое валютные ограничения и в чем они проявляются в валютном законодательстве России?
12. Согласны ли вы с предписанием закона о необходимости продажи части валютной выручки на внутреннем валютном рынке России?
13. Какие виды поступлений от нерезидентов в иностранной валюте не подлежат обязательной продаже на территории Российской Федерации?
14. Содержит ли российское валютное законодательство какие-либо ограничения, касающиеся нерезидентов?
15. Какова цель валютного контроля и в чем он проявляется по законодательству России?
16. Кто относится к органам валютного контроля?
17. В чем заключаются полномочия органа и агента валютного контроля?
18. Каковы отношения российского предпринимателя с уполномоченным банком при экспорте и импорте товаров?
19. В каких случаях уполномоченный банк отказывает в подписании Паспорта сделки при экспорте товаров?
20. Какую ответственность несут предприниматели за нарушение требований валютного законодательства при экспорте и импорте товаров?

Рекомендуемая литература

Валютный рынок и валютное регулирование: Учеб. пособие / Под ред. И.Н. Платоновой. М., 1996.
Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10.
Долан Э.Дж. и др. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика / Пер. с англ. Л., 1991.
Любимова Р.Н. О некоторых вопросах судебной практики по применению законодательства о валютном регулировании и валютном контроле // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4, 7.
Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л.Н. Красавиной. М., 2000.
Платонова И.Н. Валютное регулирование в современной мировой экономике. М., 1999.
Постатейный комментарий к Закону РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". М., 2001.
Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных контрактов // Журнал российского права. 2001. N 2.
Сапожников Н.В. Валютные операции коммерческих банков. Правовое регулирование. М., 1999.
Финансово-кредитный энциклопедический словарь / Под общ. ред. А.Г. Грязновой. М., 2002.
Эбке Вернер Ф. Международное валютное право / Пер. с нем. М., 1997.
Энг Максимо В., Лис Френсис А., Мауер Лоуренс Дж. Мировые финансы / Пер. с англ. М., 1998.

Глава 15. Правовое регулирование рынка банковских услуг

§ 1. Понятие рынка банковских услуг. § 2. Организация денежных расчетов. § 3. Банковские услуги по привлечению средств. § 4. Банковские услуги по размещению средств

Основные понятия

Банковская деятельность - осуществляемая особыми субъектами рыночных отношений (кредитными организациями) специфическая предпринимательская деятельность по аккумуляции временно свободных денежных средств и вовлечению их в экономический оборот путем размещения от своего лица и на свой риск, а также по осуществлению расчетов.
Банковская система - взаимосвязанная совокупность кредитных организаций, находящихся на территории государства, во главе с национальным банком.
Коммерческий банк (банк) - универсальная кредитная организация, имеющая право осуществлять в совокупности все виды банковских операций.
Кредитная организация - коммерческая организация, созданная в целях извлечения прибыли от осуществления банковской деятельности. Кредитные организации делятся на коммерческие банки и небанковские кредитные организации.
Небанковская кредитная организация (НКО) - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные виды банковских операций.
Рынок банковских услуг - совокупность оказываемых кредитными организациями услуг, относящихся в соответствии с действующим законодательством к банковским операциям и иным банковским сделкам.

Основные нормативные акты

Гражданский кодекс РФ - § 4 и 6 гл.23; § 1 гл.24; § 2 гл.42; гл. 43, 44, 45, 46; ст.921, 922.
Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ).

<<

стр. 4
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>