<<

стр. 5
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (с изм. и доп. включая от 21 марта 2002 г.) // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст.1097; 2000. N 2. Ст.127; 2001. N 26. Ст.2590; 2001. N 33 (ч.I). Ст.3419; 2002. N 12. Ст.1093.
Федеральный закон от 8 июля 1999 г. N 144-ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций" (с изм. от 21 марта 2002 г.) // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст.3477; 2002. N 12. Ст.1093.
Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации N 2-П, утверждено ЦБ РФ 12 апреля 2001 г. // ВБР. 2001. N 27-28.

§ 1. Понятие рынка банковских услуг

Банковские услуги составляют важнейшую часть рынка финансовых услуг, которые, в общем смысле, связаны с перераспределением ресурсов и финансовых инструментов в экономической системе. Помимо банковских услуг на рынке финансовых услуг представлены страховые услуги и услуги по выпуску и обращению ценных бумаг. Каждый сектор финансового рынка имеет свои особенности, но во всех случаях специфика правового регулирования этих рынков свидетельствует об особом значении, которое законодатель придает их важности.
Рынок банковских услуг характеризуют следующие основные особенности. Прежде всего только кредитные организации, имеющие лицензию ЦБ РФ на осуществление банковских операций, могут оказывать банковские услуги в соответствии с такой лицензией. Следовательно, любая банковская услуга - это сделка, в которой, как минимум, на одной стороне выступает лицензированная кредитная организация. Совокупность всех кредитных организаций, оказывающих банковские услуги, во главе с национальным банком - Центральным банком Российской Федерации (Банком России) - составляет банковскую систему. Сложившаяся в России банковская система является двухуровневой*(627).
К нижнему уровню относятся коммерческие банки и небанковские кредитные организации, основное различие между которыми заключается в том, что банки универсальны: они имеют право совершать все виды банковских операций, а небанковские кредитные организации специализированны, они имеют право совершать лишь отдельные виды банковских операций, допустимое сочетание которых устанавливается Банком России (ст.1 Закона о банках).
Верхний уровень банковской системы состоит из одного субъекта - Центрального банка Российской Федерации (Банка России), особенности правового статуса которого определены в федеральном законе о нем. Являясь органом, обладающим государственно-властными полномочиями, а также нормотворческим органом, регулирующим деятельность кредитных организаций, Банк России одновременно имеет право осуществлять банковские операции и получать от них прибыль, хотя получение прибыли и не является целью деятельности Банка России (ст.3 Закона о Банке России). Некоторые авторы полагают, что прибыль, получаемая Банком России, возникает не в результате предпринимательской деятельности, а "в процессе осуществления им функций государственного управления денежно-кредитной и банковскими системами"*(628). Вместе с тем совмещение Банком России разнообразных и подчас противоречивых функций часто подвергается критике*(629).
Банк России регулирует рынок банковских услуг не только путем издания нормативных актов: в ряде случаев он прямо или косвенно сам участвует на этом рынке. Например, распределяя через кредитные организации централизованные кредиты, Банк России в договорах с кредитными организациями часто ограничивал их маржу (размер дохода от активных операций)*(630), чем косвенно влиял на рынок банковских кредитов в целом.
В середине 1999 г. появился новый субъект, претендовавший на особое место в банковской системе, - Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО). Правовой статус Агентства определен в Федеральном законе "О реструктуризации кредитных организаций"*(631) как государственная корпорация. Эта своеобразная организационно-правовая форма является одной из форм некоммерческих организаций; государственная корпорация определена как не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная государством, наделенная имуществом за счет взноса государства в ее уставный капитал, созданная на основании специального закона для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций (ст.7.1 Закона о некоммерческих организациях).
АРКО было создано в целях преодоления последствий системного банковского кризиса 1998 г. путем обеспечения финансового оздоровления под контролем Агентства жизнеспособного ядра банковской системы либо путем эффективного проведения ликвидационных мероприятий в отношении нежизнеспособных кредитных организаций. Место Агентства по реструктуризации кредитных организаций в банковской системе законом не определено.
С одной стороны, Агентство обладает рядом особых полномочий в отношении кредитных организаций. Например, оно вправе приобретать контрольные пакеты акций (преобладающую долю) в реструктурируемых кредитных организациях без предварительного согласия Банка России и Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства*(632). Отказ Агентства от принятия кредитной организации, представленной Банком России, под свое управление влечет обязанность Банка России отозвать лицензию на осуществление банковских операций у такой кредитной организации и, следовательно, ее банкротство*(633).
С другой стороны, Закон о банках (ст.2) устанавливает, что банковская система Российской Федерации включает Банк России, кредитные организации, а также их филиалы и представительства иностранных банков и не упоминает АРКО. Отмеченные выше особые полномочия Агентства не носят характера государственно-властных, следовательно, Агентство не может быть отнесено к субъектам верхнего уровня банковской системы. На нижнем уровне банковской системы Агентству также нет места: оно не является кредитной организацией, поскольку в силу Закона о банках (ст.1) кредитная организация создается только в форме коммерческой организации - хозяйственного общества.
Таким образом, АРКО нельзя отнести к субъектам банковской системы: оно является субъектом, осуществляющим государственную политику для преодоления системного банковского кризиса.
Следовательно, главная, существенная особенность рынка банковских услуг - это наличие специального субъекта (кредитной организации) во всех правоотношениях по оказанию банковских услуг.
Целью существования рынка банковских услуг является удовлетворение общественной потребности в этих услугах, а именно: в решениях банковской системой задач организации денежного обращения, централизации временно свободных капиталов и кредитовании за счет централизованных средств тех отраслей экономики, которые в данное время более других нуждаются в денежных средствах и обеспечивают большую рентабельность*(634). Эти задачи решаются путем выполнения банковской системой своих основных функций, к которым принято относить: (а) функцию организации денежных расчетов, (б) функцию аккумулирования временно свободных денежных средств и (в) функцию кредитования приоритетных отраслей экономики. Указанные расчетная, сберегательная и кредитная функции банковской системы воплощаются в совокупности операций ее субъектов.
Выделение указанных трех функций банковской системы позволяет классифицировать все банковские операции и сделки в зависимости от их функциональности. Аналогичным образом предлагает группировать банковские сделки и М.М. Агарков*(635), выделяя дополнительно к указанным трем группу "прочих операций", которые не относятся ни к одной из указанных функций (например, прием банком на хранение ценных бумаг). Другой принцип функциональной классификации банковских услуг предлагает Л.Г. Ефимова: в основе ее классификации два уровня: сделки, связанные с обращением финансовых активов (денег, валютных и фондовых ценностей) на финансовых рынках, и сделки, не связанные с этим, причем сделки первой группы в свою очередь делятся на активные и пассивные операции*(636). Полагаем, что выделение прочих операций в двух описанных классификациях несущественно для характеристики рынка банковских услуг: такие услуги, как консультации, договор хранения ценностей в банке, аренда банковских сейфовых ячеек и т.п., являются производными и даже сопутствующими основным банковским услугам, в которых выражаются описанные выше три функции банковской системы.
Расчетная функция банковской системы сводится к организации наличного и безналичного денежного обращения*(637). Эта функция является наиболее важной с точки зрения общественной значимости банковской системы в экономике. Расчетную функцию банковской системы можно сравнить с функцией кровообращения в живом организме: нарушение кровообращения вызывает разнообразные болезни многих жизненно важных органов, точно так же как нарушение расчетной функции банковской системы вызывает кризис во многих отраслях экономики.
Сберегательная функция банковской системы заключается в привлечении средств граждан и юридических лиц в банковскую систему в виде остатков по счетам и вкладам, депозитов, путем размещения банковских векселей и облигаций и т.п. Выполнение этой функции определяет возможность развития национальной экономики за счет собственных ресурсов.
Кредитная функция банковской системы выражается в таком перераспределении привлеченных средств, которое обеспечивало бы как общий экономический рост, так и увеличение собственного капитала субъектов банковской системы. Иначе говоря, кредитная функция должна обеспечивать не только прибыльность операций кредитных организаций, но и их эффективность с точки зрения развития экономически перспективных и самоокупаемых отраслей экономики.
Таким образом, рынок банковских услуг делится на три сегмента, определенных задачами и функциями банковской системы, - рынок услуг по организации денежных расчетов, рынок услуг по привлечению денежных средств в банковскую систему и рынок услуг по размещению привлеченных средств в наиболее рентабельные отрасли экономики.
Наконец, существенной характеристикой рынка банковских услуг является предмет банковской деятельности: совокупность операций и сделок, отнесенных в силу закона к банковским, совершение которых допускается только на основании специального разрешения (лицензии) Банка России и является исключительным видом деятельности. Исключительность банковской деятельности предполагает, что только кредитная организация обладает правом осуществлять банковскую деятельность и не вправе заниматься другой (отличной от банковской) деятельностью, так же как никакая другая коммерческая или некоммерческая организация, не являющаяся лицензированной кредитной организацией, не вправе осуществлять банковскую деятельность*(638).
Закон относит к банковским операциям следующие сделки (ст.5 Закона о банках):
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады;
2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
Кроме указанных банковских операций, следующие банковские сделки могут, согласно той же статье указанного выше Закона, составлять предмет банковской деятельности:
1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.
Приведенное в ст.5 Закона о банках разделение банковских услуг на банковские операции и иные банковские сделки основывается на том, что банковские операции являются исключительной прерогативой кредитных организаций: другие участники хозяйственной деятельности не могут осуществлять такие операции; напротив, банковские сделки хоть и являются предметом банковской деятельности, но могут также осуществляться и не банками*(639). Следует отметить определенную непоследовательность данного в названном Законе разделения банковских услуг: например, предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей является услугой, оказываемой только кредитными организациями в рамках договоров хранения ценностей в банке (ст.921 ГК РФ) или договоров хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе (ст.922 ГК РФ).
Исключительность банковской деятельности не означает, что кредитная организация не вправе заключить договор поставки или купли-продажи принадлежащего ей имущества. Смысл исключительной деятельности заключается в том, что кредитная организация вправе и обязана систематически осуществлять именно банковскую деятельность с целью извлечения прибыли и не вправе постоянно получать прибыль от иной деятельности. Но кредитная организация вправе, например, продать оборудование, недвижимость или иное имущество, полученное ею в собственность в порядке отступного по кредитному договору, организовать питание своих сотрудников в собственной столовой и т.п.
Таким образом, рынок банковских услуг ограничен установленным действующим законодательством перечнем банковских операций и иных банковских сделок, однако кредитные организации имеют право заключать и небанковские сделки, обеспечивающие организацию банковской деятельности.
Итак, рынок банковских услуг - это совокупность оказываемых кредитными организациями (банками и небанковскими кредитными организациями), имеющими лицензию Банка России на осуществление банковских операций, услуг по организации денежного обращения, по привлечению средств граждан и юридических лиц и размещению этих средств, путем осуществления банковских операций и иных банковских сделок как исключительного вида деятельности.

§ 2. Организация денежных расчетов

Рынок банковских услуг по организации денежных расчетов представлен следующими банковскими услугами:
а) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
б) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц по их банковским счетам;
в) инкассация денежных средств и ценностей, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
г) купля-продажа иностранной валюты в наличной или безналичной формах;
д) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
Услуги по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц наиболее широко представлены на рынке банковских услуг. Эти услуги предоставляются на основании договора банковского счета, заключенного между кредитной организацией и ее клиентом - физическим или юридическим лицом. Содержанием договора является именно ведение кредитной организацией банковского счета клиента: зачисление на этот счет поступающих в наличной или безналичной форме денежных средств, списание денежных средств со счета в случаях выдачи средств клиенту наличными или осуществления платежа в безналичной форме по поручению клиента либо в безакцептном порядке, если это предусмотрено действующим законодательством. Денежные средства, находящиеся на банковском счете клиента, являются собственностью банка, в котором у клиента открыт счет, и банк вправе использовать их по своему усмотрению, гарантируя их наличие при обращении клиентом требования к счету. Право клиента по отношению к денежным средствам, находящимся на его счете в банке, сводится к обязательственному праву требования к банку, в силу которого клиент вправе потребовать от банка в пределах остатка денежных средств на его банковском счете: (а) выдачи денежных средств наличными со счета и (б) совершения безналичного платежа в пользу лица, указанного клиентом. В случае неисполнения банком требования клиента по распоряжению его банковским счетом клиент вправе потребовать взыскания с банка суммы остатка денежных средств на его банковском счете, уплаты процентов за неосновательное использование денежных средств (ст.395 ГК РФ), а также компенсации убытков, вызванных неисполнением банком своих обязательств по договору банковского счета.
О природе средств на банковских счетах и в банковских вкладах следует остановиться подробнее. По этому поводу в науке и правоприменительной практике существуют самые разнообразные точки зрения. Некоторые авторы относят договоры банковского счета и банковского вклада к разновидности договора хранения - форме иррегулярной поклажи, где в качестве предмета хранения выступают денежные средства. Аналогичную правовую конструкцию предусматривали ранее действовавшие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. 109-111)*(640). С этой точки зрения право собственности на денежные средства сохраняются у клиента банка. Другие ученые (например, Г.Ф. Шершеневич, М.М. Агарков, Л.Г. Ефимова, Л.А. Новоселова) признают договор банковского вклада разновидностью договора займа либо самостоятельным видом договора, в силу которого право собственности на денежные средства переходят к банку. В частности, Л.Г. Ефимова, признавая договор банковского вклада разновидностью договора займа, соглашается с тем, что право собственности на денежные средства во вкладе принадлежат банку; напротив, на остатки по банковским счетам, по ее мнению, право собственности у банка не возникает*(641). При этом автор объясняет факт распоряжения банком остатками средств на счетах клиентов тем, что при этом банк осуществляет новую эмиссию безналичных денег. Однако большинство авторов считают, что право собственности на денежные средства на банковских счетах и банковских вкладах принадлежит банку*(642).
Закон не содержит специальной нормы, предусматривающей для договора банковского счета обязательной письменной формы; обязательность простой письменной формы для этого договора вытекает из ст.161 ГК РФ. Как правило, договор банковского счета заключается путем подписания отдельного документа, предусматривающего права и обязанности сторон, но для возникновения правоотношений по договору банковского счета достаточно подписания клиентом заявления об открытии счета и отметки на нем руководителя банка об открытии счета клиенту.
Договор банковского счета не может предусматривать правил, ограничивающих право клиента на распоряжение денежными средствами на банковском счете по своему усмотрению (ст.858 ГК РФ).
За пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк уплачивает проценты, установленные договором либо законом (ст.852 ГК РФ). Договором банковского счета может быть предусмотрено (и как правило, предусматривается), что проценты за пользование денежными средствами клиенту не уплачиваются.
За оказание услуг по обслуживанию банковского счета банк может взимать вознаграждение (плату), тарифы которого устанавливаются в порядке, предусмотренном договором банковского счета (ст.851 ГК РФ). На практике банки взимают с клиентов плату за открытие и закрытие банковского счета, периодическую (ежемесячную, ежегодную) плату за обслуживание банковского счета, плату за совершение переводов, плату за снятие средств наличными, плату за совершение других операций. Размер вознаграждения банка за обслуживание банковского счета чаще всего устанавливается в фиксированных суммах, но может быть установлен и в процентном отношении к сумме операции по счету.
Заключение и расторжение договора банковского счета по требованию клиента обязательно для кредитной организации (п.2 ст.846 ГК РФ): она не вправе отказать клиенту в открытии банковского счета, если только у нее не отсутствует такая возможность (например, в силу отсутствия права открывать счета в соответствии с лицензией, выданной кредитной организации). По заявлению клиента договор банковского счета автоматически расторгается в любое время, в то время как по требованию кредитной организации договор может быть расторгнут только в судебном порядке по основаниям, предусмотренным законом (ст.859 ГК РФ).
Особое место среди услуг по открытию и ведению банковских счетов занимает договор валютного счета, поскольку к последнему нормы ГК РФ применяются в части, не противоречащей законодательству о валютном регулировании и валютном контроле. Вообще несмотря на то что иностранная валюта не признается законодательством деньгами, конструкция договора банковского счета применяется к валютным счетам из-за сходности отношений по операциям в рублях и в валюте.
Корреспондентские счета кредитных организаций, открытые в других кредитных организациях и в Банке России, также регулируются законодательством о договоре банковского счета с учетом особенностей, предусмотренных законом, иными правовыми актами и банковскими правилами (ст.860 ГК РФ). В правоотношениях по открытию и обслуживанию корреспондентских счетов присутствуют две кредитные организации, одна из которых выполняет роль банка, а другая - роль клиента в договоре банковского счета.
Услуги по осуществлению расчетов по поручению физических и юридических лиц непосредственно связаны с описанными выше услугами по открытию и ведению банковских счетов. Безналичные расчеты осуществляются кредитными организациями в рамках договоров банковского счета, заключенных с их клиентами. Без открытия банковского счета кредитные организации предоставляют подобные услуги только физическим лицам в случае перевода по их поручению денежных средств без открытия счета, о чем будет сказано позднее.
Содержание отношений кредитной организации с клиентами при осуществлении безналичных расчетов сводится к выполнению кредитной организацией платежных инструкций клиента, выраженных в его платежных документах. Для этого клиент подает в банк платежный документ по установленной форме, в котором указывает все необходимые реквизиты платежа. Формы безналичных расчетов и применяемых платежных документов установлены ГК РФ и специальными банковскими правилами, к которым прежде всего относится Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации N 2-П, утвержденное Банком России 12 апреля 2001 г.
Понятие форм безналичных расчетов сводится к установленным законодательством и банковской практикой способам надлежащего исполнения денежных обязательств в порядке безналичного перевода денежных средств*(643). В настоящее время ГК РФ и действующие банковские правила предусматривают следующие формы безналичных расчетов:
расчеты платежными поручениями;
расчеты по аккредитиву;
расчеты чеками;
расчеты по инкассо.
Законодательство и банковские правила применяют различные определения участников расчетных отношений. Так, должник по денежному обязательству, исполняемому безналичным переводом, именуется плательщиком, должником и чекодателем (при расчетах чеками); кредитор по денежному обязательству именуется получателем, взыскателем, кредитором, чекодержателем (при расчетах чеками). Кроме того, в расчетах участвуют банки, обслуживающие получателя и плательщика, а также в некоторых случаях и иные банки-посредники. Участвующие в расчетах банки именуются соответственно банком получателя и банком плательщика. В случае расчетов по аккредитиву и по инкассо банк, выставляющий соответствующий платежный документ, именуется банком-эмитентом, банк, его исполняющий, - исполняющим банком.
Форма безналичных расчетов определяется клиентами банка самостоятельно на основании заключаемых ими договоров. При этом формы безналичных расчетов делятся на две группы в зависимости от того, кто - плательщик или получатель - является инициатором платежа: кредитовый перевод (если инициатор платежа - плательщик) и дебетовый перевод (если инициатор платежа - получатель). Дебетовые переводы в свою очередь делятся на две группы, в зависимости от того, требуется ли для их осуществления согласие (акцепт) плательщика (акцептная форма) или перевод осуществляется без согласия такового (безакцептная форма).
Расчеты в рамках указанных форм безналичных расчетов осуществляются с применением соответствующих платежных документов: платежных поручений, аккредитивов, чеков, а для расчетов по инкассо - платежных требований и инкассовых поручений. Формы указанных платежных документов утверждены в качестве приложений к Положению о безналичных расчетах в РФ.
Платежное поручение - платежный документ, содержащий распоряжение плательщика обслуживающему банку о перечислении определенной суммы со своего банковского счета на указанный плательщиком счет получателя средств. Иными словами, платежным поручением клиент поручает обслуживающему банку списать денежные средства со своего счета и перечислить их по указанным клиентом реквизитам на другой банковский счет клиента либо в пользу другого лица, указанного клиентом. Платежным поручением осуществляется основная часть кредитовых переводов.
Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка плательщика (банка-эмитента), выдаваемое им по поручению плательщика в пользу получателя платежа, по которому банк-эмитент обязуется перечислить получателю платежа денежные средства или предоставить полномочия банку получателя (исполняющему банку) произвести такой платеж при условии представления получателем в исполняющий банк предусмотренных в аккредитиве документов.
При подаче в свой банк заявления об открытии аккредитива плательщик указывает, какие документы и в какой срок получатель платежа должен предъявить своему банку, чтобы получить сумму по аккредитиву. Банк плательщика, получив заявление плательщика об открытии аккредитива, направляет аккредитив в банк получателя. Если выставляется покрытый (депонированный) аккредитив, банк плательщика одновременно перечисляет в банк получателя денежные средства на сумму аккредитива и списывает такую же сумму со счета своего клиента. Однако получатель платежа не сможет использовать денежные средства по аккредитиву до тех пор, пока не предъявит исполняющему банку указанные в аккредитиве документы (например, товарно-транспортные накладные об отгрузке товара, приемо-сдаточный акт и т.п.). При предъявлении банку получателя указанных в аккредитиве документов он проверяет их на формальное соответствие условиям аккредитива, раскрывает аккредитив и зачисляет сумму аккредитива на счет получателя. При этом банк получателя не отвечает за фактическое выполнение получателем своих обязательств перед плательщиком, а отвечает лишь за формальное соответствие представленных получателем документов условиям аккредитива. В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива денежное покрытие аккредитива в банк получателя не перечисляется, но банк плательщика гарантирует выплату по аккредитиву независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. Таким образом, разница между покрытым и непокрытым аккредитивом заключается в том, что в первом случае сумма аккредитива перечисляется в банк получателя, а во втором - остается в банке плательщика.
Аккредитивы открываются на срок, который указывается плательщиком в аккредитиве. Если до истечения указанного в аккредитиве срока предусмотренные в нем документы не будут предъявлены в банк получателя либо срок аккредитива не будет продлен плательщиком, банк получателя закрывает аккредитив и возвращает денежное покрытие по аккредитиву обратно в банк плательщика. Аккредитивы бывают отзывными и безотзывными. В отличие от отзывного безотзывный аккредитив не может быть отозван банком-эмитентом по поручению плательщика до истечения указанного в нем срока без согласия получателя средств. Безотзывный аккредитив, подтвержденный исполняющим банком (подтвержденный аккредитив), не может быть изменен или отменен без согласия исполняющего банка.
Расчеты с использованием аккредитива довольно сложны и используются в тех случаях, когда оба контрагента - плательщик и получатель - хотят заручиться дополнительными гарантиями соблюдения своих интересов. С помощью аккредитива поставщик, например, предотвращает ситуацию, когда у покупателя не окажется денежных средств для оплаты поставленного товара, а покупатель предотвращает ситуацию, когда, оплатив товар авансом, он не сможет своевременно получить его из-за отсутствия товара у поставщика.
Чек - ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя обслуживающему его банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. По своей правовой природе чек близок к векселю; так же, как и вексель, чек считается ценной бумагой, которой так же, как и векселю, присущи "абстрактность, публичная достоверность и безусловность платежа"*(644). Исторически расчеты чеками зародились в Англии, где чеки и в настоящее время рассматриваются как разновидность векселя*(645). Абстрактность чека означает его независимость от действительности сделки, на основании которой чек был выдан. Публичная достоверность чека означает презумпцию добросовестности чекодержателя, который не должен доказывать оснований своего владения чеком. Безусловность платежа по чеку означает, что не допускается обусловливать в чеке платеж какими-либо обстоятельствами; обязательство платежа должно быть ничем не обусловленным. Главными отличиями чека от векселя являются следующие особенности: (а) чек является инструментом безналичных расчетов, а вексель нет; (б) обязательства чекодателя по платежу считаются исполненными с момента оплаты чека обслуживающим его банком, а не с момента передачи чека и (в) плательщиком по чеку может быть не кто угодно, а только обслуживающий чекодателя банк.
На практике чек как форма безналичных расчетов в России почти не применяется, кроме случаев получения клиентом наличных средств в банке со своего счета. В последнем случае чек не выполняет функции средства безналичного платежа, а лишь оформляет операцию по выдаче наличных средств уполномоченному представителю клиента. Следует отметить, что чековый оборот широко применяется в западных странах, прежде всего в сфере потребительского оборота.
Форма безналичных расчетов с использованием чеков рассматривалась в России как альтернатива наличному обороту. Предполагалось, что любое лицо, имеющее счет в банке, вместо выплаты средств наличными может выписать чек. Некоторое время для расчетов использовались чеки с грифом "Россия". Их основное отличие заключалось в том, что такие чеки выдавались на стандартных защищенных от подделки бланках и для них предусматривалась более сложная процедура оформления, обеспечивающая выдачу чекодателем чеков на сумму не более той, которая у него имеется на счете. Но это настолько осложнило процедуру оформления чеков, что сделало их практически непригодными для осуществления безналичных расчетов.
Расчеты по инкассо в отличие от всех вышеописанных форм относятся к дебетовым переводам, т.е. к переводам, возникающим по инициативе не плательщика, а получателя платежа. Расчеты по инкассо оформляются с применением двух форм платежных документов: инкассового поручения и платежного требования. Существенных юридических различий у этих платежных документов не имеется. Положением о безналичных расчетах в РФ (п.9.2, 12.2) предусмотрены различные основания платежа для этих документов: платежные требования используются преимущественно в рамках договорных отношений контрагентов по сделкам, а инкассовые поручения - в основном для взыскания средств в случаях, предусмотренных законом, в том числе государственными органами, выполняющими контрольные функции, и по исполнительным документам. Инкассовое поручение и платежное требование представляют собой поручения получателя платежа (взыскателя) банку получателя осуществить определенные действия по получению платежа от плательщика. Инкассовое поручение (платежное требование) подается получателем платежа в обслуживающий его банк, который выставляет его банку плательщика. Банк плательщика в установленном порядке исполняет инкассовое поручение (платежное требование), перечисляя средства получателю (взыскателю) со счета плательщика.
В рамках формы расчетов по инкассо с использованием платежных требований различают акцептный и безакцептный порядки списания средств со счета плательщика. При расчетах инкассовыми поручениями применяется только безакцептный (бесспорный) порядок списания средств*(646).
При акцептном порядке списания средств банк плательщика, получив платежное требование от банка получателя, представляет его плательщику для акцепта (согласия на списание средств) и, получив его, производит платеж со счета плательщика в пользу получателя платежа. Если плательщик не акцептует платежное требование, оно возвращается в банк получателя без исполнения.
Действующее Положение о безналичных расчетах в РФ (п.10.10) предусматривало, что если при расчетах платежными требованиями, подлежащими акцепту плательщика, до истечения срока для акцепта плательщик не откажется от акцепта, такое требование будет считаться акцептованным и подлежит исполнению банком плательщика. Верховный Суд РФ признал этот порядок противоречащим федеральному законодательству, недействительным и не порождающим правовых последствий*(647).
В случае безакцептного (бесспорного) списания средств платежное требование (инкассовое поручение) исполняется банком плательщика без акцепта плательщика. При этом в платежном требовании (инкассовом поручении) должно быть указано основание (закон, судебный акт), в соответствии с которым осуществляется списание в безакцептном (бесспорном) порядке.
Вопрос о правовой природе безналичных расчетов является предметом научных споров уже многие годы. Основные предметы научных дискуссий сводятся к следующему: (а) юридическим фактом какого рода является безналичный платеж и (б) какова юридическая природа (суть отношений сторон) безналичного перевода.
Большинство авторов склоняется к тому, что каждый платеж представляет собой расчетную сделку, которая может быть односторонней или двусторонней*(648). Такое мнение основывается на том, что для осуществления платежа требуется волеизъявление, как минимум, одного из участников платежа: плательщика (при кредитовом переводе) и получателя (при дебетовом переводе). В некоторых случаях требуется определенное волеизъявление, как полагают многие авторы, со стороны банка, у которого есть право в определенных случаях отказать в заключении расчетной сделки. Таким образом, договор банковского счета сводится к разновидности предварительного договора, направленного на заключение расчетных сделок.
Вообще определение юридического факта - исполнения обязательства - может трактоваться как сделка, поскольку любое действие по исполнению обязательства содержит в себе признаки сделки (волевое действие, направленное на прекращение обязательства)*(649). Однако исполнение обязательства может трактоваться и как юридический поступок*(650), что представляется нам более обоснованным.
Объяснение природы платежа через механизм расчетной сделки вносит в эти отношения дополнительную неопределенность. В случае, если платеж во исполнение денежного обязательства осуществляется наличными деньгами, ясно, что никакой расчетной сделки не существует; платеж наличными, очевидно, является юридическим фактом другого рода - юридическим поступком. В случае, например, если платеж осуществляется путем внесения денежных средств в депозит нотариуса (ст.327 ГК РФ), такой юридический факт удостоверяется не как сделка, а как действие*(651).
Волеизъявление плательщика или получателя при платеже направлено на исполнение существующего денежного обязательства. Волеизъявление же банка, по крайней мере в отношении платежей в российской национальной валюте, фактически отсутствует: банк действует строго в рамках закона и договора, как и нотариус, совершающий платеж кредитору в вышеописанном случае.
Это подтверждается и способом защиты прав, применяемом в рамках договора банковского счета, которым обычно является иск о взыскании, а не иск о понуждении заключить расчетную сделку.
Некоторые авторы пытаются объяснить суть отношений участников безналичного перевода исходя из других, близких по форме гражданско-правовых институтов. При этом большинство авторов признают безналичные деньги правами требования клиента к банку. Попытки объяснить с помощью других правовых институтов, каким образом у одного лица право на безналичные деньги прекращается, а у другого возникает, не приносят убедительного результата. В частности, применение к платежам правил делегации (перевода долга), договора комиссии или поручения, различного рода смешанных договоров не позволяет полностью уложить безналичные расчеты в какую-либо схему. Вместе с тем в последние годы многие авторы, ранее отрицавшие за безналичными деньгами свойства законного платежного средства, т.е. собственно денег, изменили свою точку зрения*(652). Таким образом, и наличные, и безналичные деньги в равной степени признаются законным платежным средством. Оборот наличных и безналичных денег регулируется специальным законодательством. В связи с этим применять к расчетным отношениям другие правовые институты нет смысла: это самостоятельные правоотношения.
Исполнение платежных инструкций клиентов при оказании кредитными организациями услуг по безналичным расчетам осуществляется через расчетную сеть, которая включает:
расчетную систему Банка России;
корреспондентскую расчетную систему;
расчетную систему специализированных расчетных организаций;
внутрибанковскую расчетную систему (филиалы)*(653).
Расчетная система Банка России объединяет все кредитные организации путем обязательного открытия каждой кредитной организации и ее филиалам корреспондентских счетов в Банке России. Корреспондентский счет кредитной организации в Банке России открывается на основании договора банковского счета, заключенного между Банком России, выступающим в роли обслуживающего банка, и кредитной организацией (ее филиалом), выступающей в роли клиента. Корреспондентские счета открываются кредитным организациям в Операционных управлениях территориальных главных управлений ЦБ РФ (ОПЕРУ ТГУ ЦБ РФ). Все ТГУ и их ОПЕРУ являются структурными подразделениями ЦБ РФ; таким образом, Банк России является "банком банков", поскольку все кредитные организации являются его клиентами по договорам банковского счета.
При осуществлении платежей через расчетную систему Банка России кредитная организация на основании платежных документов клиентов передает платежные инструкции в соответствующее ОПЕРУ. ОПЕРУ исполняет такие платежные инструкции как поручение своего клиента - кредитной организации - списать с корреспондентского счета последней указанную денежную сумму и зачислить на корреспондентский счет в том же или другом ОПЕРУ другой кредитной организации в пользу клиента последней. Исполняя такое поручение, Банк России списывает денежные средства со счета первой кредитной организации и зачисляет на счет второй, поскольку оба счета открыты в ЦБ РФ, хоть и в разных его подразделениях.
Расчеты через корреспондентскую расчетную систему осуществляются через корреспондентские счета, открытые в других кредитных организациях. В этом случае роль обслуживающего банка исполняет не Банк России, а другая кредитная организация. Корреспондентская сеть банков в отличие от расчетной системы Банка России обеспечивает кредитные организации горизонтальными, а не вертикальными расчетными механизмами. Например, если клиенты нескольких банков регулярно осуществляют платежи друг другу, то такие клиентские платежные потоки удобнее всего организовывать не через расчетную систему Банка России, а через собственную корреспондентскую сеть этих банков. Для этого банки - участники расчетов открывают друг у друга корреспондентские счета, и каждый участник расчетов вместо перечисления суммы платежей в пользу клиентов другого банка зачисляет средства на корреспондентский счет банка получателя, открытый в этом банке. При таком способе организации расчетов платеж исполняется в считанные минуты, эти платежи, как правило, осуществляются банком бесплатно (за платежи через расчетную систему Банка России взимается плата*(654)). Кроме того, такой способ расчетов снижает нагрузку на расчетную сеть Банка России и увеличивает ее эффективность.
Расчеты через расчетную систему специализированных расчетных организаций, в качестве которых обычно выступают специально созданные для этого небанковские кредитные организации, может осуществляться в двух формах. Первая форма аналогична описанной выше схеме расчетов через корреспондентскую расчетную систему кредитных организаций, с той только разницей, что многие кредитные организации открывают корреспондентские счета в одной, специализирующейся на межбанковских расчетах кредитной организации и осуществляют взаиморасчеты за счет остатков на своих корреспондентских счетах в последней. То есть специализированная НКО действует аналогично ОПЕРУ Банка России, осуществляя переводы между своими клиентами. Вторая форма представляет больший интерес: это так называемые клиринговые расчеты. В рамках клиринговых расчетов специализированная кредитная организация - клиринговый агент - также открывает многим участникам расчетов специальные банковские счета. Однако в отличие от первой формы расчетов, в случае клиринга существенных остатков на этих счетах не формируется. Участники расчетов в течение дня осуществляют платежи, большая часть которых закрывается встречными платежами от других участников клиринга, и в конце банковского дня для каждого участника вычисляется чистая сумма, не закрытая взаимозачетом, которая и должна быть перечислена другим участникам клиринга или получена от них. Как правило, клиринговые расчеты организуются при поддержке и на основании специального договора с ТГУ ЦБ РФ, в силу которого результаты клиринга передаются в ОПЕРУ, и ОПЕРУ осуществляет списание средств с корреспондентских счетов участников клиринга для завершения расчетов текущего операционного дня.
Наконец, услуги по организации расчетов через внутрибанковскую расчетную систему оказываются лишь крупными банками, имеющими широкую филиальную сеть. Такие расчеты организуются похожим на расчеты через межбанковскую корреспондентскую сеть образом, но вместо самостоятельных банков-корреспондентов используются собственные филиалы кредитной организации, каждый из которых имеет помимо корреспондентского счета в ОПЕРУ ТГУ ЦБ РФ и собственные корреспондентские отношения с другими филиалами и региональными кредитными организациями.
Подобные внутрибанковские расчетные системы позволяют клиентам банков в кратчайшие сроки осуществлять переводы денежных средств в самые дальние регионы страны, а расчетным банкам максимально снизить риски и затраты, связанные с предоставлением клиентам услуг по осуществлению расчетов.
Услуги по инкассации денежных средств и ценностей и кассовое обслуживание физических и юридических лиц могут оказываться кредитными организациями как в рамках договора банковского счета, так и вне такового.
Инкассация денежных средств и ценностей является специфической банковской услугой, заключающейся в перевозке и охране ценностей от клиента в банк или наоборот. Как правило, услуги по инкассации банки оказывают на основании отдельного договора, но эти услуги могут быть предусмотрены и в договоре банковского счета. Такие услуги оказывают только те банки, которые имеют в своей структуре специализированные подразделения по инкассации ценностей, специализированную бронетехнику и охрану. За услуги по инкассации ценностей кредитные организации взимают вознаграждение, рассчитываемое, как правило, в процентном отношении к стоимости инкассируемых ценностей.
Услуги по кассовому обслуживанию юридических и физических лиц заключаются в приеме от них денежных средств и ценностей для зачисления на их банковские счета и в выдаче владельцам счетов денежных средств и ценностей с этих счетов. Необходимость в таких услугах возникает не только в силу того, что юридические лица обязаны хранить денежные средства в банке*(655), и лишь незначительную часть средств и ценностей в пределах установленного предприятиям кассового лимита они вправе хранить в собственной кассе. Даже для физических лиц, у которых нет такой обязанности, потребность в этих услугах вызвана тем, что хранить ценности в банке удобнее, безопаснее и выгоднее.
Данную услугу не следует путать с услугами банков по предоставлению сейфовых ячеек для хранения ценностей и по хранению ценностей в банковском хранилище. К данной услуге также не относятся операции с банковскими вкладами, по которым вкладчики сначала передают в банк вклад путем внесения наличных денежных средств, а затем получают из банка сумму вклада и процентов опять же наличными деньгами.
Услуга по инкассации ценностей и кассовому обслуживанию сводится к преобразованию банком для своих клиентов денежных средств из наличной формы в безналичную и наоборот, в зависимости от того, для какой цели клиентам нужны деньги. Например, наличные деньги неудобны для закупки большой партии товара. Более того, юридические лица не вправе оплачивать наличными свои сделки свыше установленной Банком России суммы*(656). Также не всегда удобны безналичные денежные средства для выплаты зарплаты, закупки канцелярских принадлежностей и т.п. Именно на эти цели и направлена указанная банковская услуга.
Услуги по купле-продаже иностранной валюты оказываются банками в наличной и безналичной формах.
Во-первых, особое место среди таких услуг занимают операции с наличной иностранной валютой, осуществляемые через обменные пункты. Обменный пункт - это выделенная операционная касса банка, предназначенная для покупки у физических лиц и продажи им наличной иностранной валюты. Покупка и продажа наличной иностранной валюты юридическими лицами запрещена.
Во-вторых, банки оказывают юридическим и физическим лицам услуги по безналичной конвертации, т.е. по покупке (продаже) безналичной иностранной валюты за счет безналичных рублевых средств.
Безналичная конвертация проводится банками либо за счет собственных средств (когда клиент покупает у банка (продает банку) безналичную иностранную валюту), либо на комиссионной основе за счет средств клиента (когда банк покупает (продает) валюту на открытом рынке по поручению клиента).
Для оказания услуг по купле-продаже иностранной валюты как в наличной, так и в безналичной форме банк должен обладать специальной "валютной" лицензией, т.е. лицензией, предусматривающей право банка на совершение операций с иностранной валютой.
Услуги по осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов очень близки к услугам по осуществлению расчетов по поручению физических и юридических лиц. Различие между ними состоит в том, что если при осуществлении расчетов в рамках договора банковского счета безналичные платежи, проводимые банком по поручению клиентов, осуществляются в рамках исполнения договора банковского счета, то при переводе средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов каждый безналичный платеж является самостоятельной сделкой.
Таким способом осуществляются, например, коммунальные платежи (квартплата, плата за электроэнергию и т.п.), оплата государственной пошлины за рассмотрение иска в суде и т.д. Необходимость данной услуги вызвана тем, что зачастую потребность физических лиц в расчетных услугах банков носит периодический, случайный характер и открывать им банковские счета для совершения лишь одного перевода было бы нецелесообразно.

§ 3. Банковские услуги по привлечению средств

Рынок банковских услуг по привлечению средств представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:
а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
б) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
в) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.
В банковской терминологии услуги по привлечению денежных средств принято называть пассивными операциями. В некотором смысле к пассивным операциям относится и привлечение средств в виде остатков на счетах клиентов, так как в результате заключения договора банковского счета в кредитной организации образуются пассивы в виде неиспользованных остатков на счетах клиентов. Но в отличие от договора банковского счета, описанного выше, основной целью банковских услуг по привлечению денежных средств является не организация расчетов, а формирование срочных пассивов для их последующего размещения в доходные активы*(657). Поэтому на практике пассивы банков в виде клиентских остатков по банковским счетам, как правило, бесплатные, в то время как по пассивам, привлеченным на определенный срок, банки, как правило, платят проценты.
Услуги по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады охватывают широкую и важнейшую для кредитных организаций группу пассивных операций, результатом которых является получение кредитной организацией денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности. Юридически банковские операции по привлечению денежных средств оформляются договорами банковского вклада и рядом договоров, связанных с размещением банком собственных ценных бумаг.
Договор банковского вклада, или депозитный договор, по своему содержанию близок к договору займа*(658) и кредитному договору. Но если стороной по кредитному договору должна являться кредитная организация, выступающая в качестве кредитора, то в депозитном договоре кредитная организация является должником. Содержанием договора банковского вклада является обязанность банка принять от вкладчика денежную сумму на условиях, предусмотренных договором, вернуть ее вкладчику по его требованию (для вкладов до востребования) или по истечении срока вклада или наступления обусловленного договором события (для срочных вкладов) и выплатить установленные в договоре проценты.
В банковской практике принято заключать с физическими лицами договор банковского вклада, а с юридическими лицами - депозитный договор, хотя ГК РФ не делает различий между депозитом и договором банковского вклада. Однако законодательное регулирование договора банковского вклада (депозита), заключаемого банком с юридическим и физическим лицом, имеет ряд существенных отличий, направленных на предоставление физическим лицам дополнительных гарантий в договорах банковского вклада. Например, если договор банковского вклада заключен с физическим лицом на определенный срок, то вкладчик вправе получить сумму вклада досрочно, и ограничение этого права в договоре является недействительным (п.2 ст.837 ГК РФ). В отношении же вкладов юридических лиц договором может быть предусмотрен (и как правило, предусматривается) запрет их досрочного изъятия. Закон содержит и иные правила, обеспечивающие особую защиту интересов физических лиц - вкладчиков банка. Договор банковского вклада с физическим лицом признается публичным договором (п.2 ст.834 ГК РФ). Правом на привлечение вкладов физических лиц обладают банки, получившие специальное на то разрешение (лицензию) Банка России и не ранее чем по истечении двух лет с даты государственной регистрации банка (ч.3 ст.36 Закона о банках). В случае банкротства банка требования вкладчиков - физических лиц удовлетворяются в первую очередь (п.1 ст.49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). Кроме того, на отношения сторон по договору банковского вклада, заключенному с гражданином, распространяются положения Закона о защите прав потребителей*(659). В дальнейшем договоры банковского вклада с физическими лицами будут именоваться "вклады", а с юридическими - "депозиты".
Нормативные акты Банка России, не соответствующие требованиям законодательства и ущемляющие законные интересы граждан, нередко признаются недействительными в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 (в ред. Федерального закона от 14 декабря 1995 г. N 197-ФЗ) "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан"*(660). Так, решением Верховного Суда РФ от 2 декабря 1999 г.*(661) признан недействительным абз.4 п.19 Положения от отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитных организаций, утвержденного ЦБ РФ 2 апреля 1996 г.*(662), предусматривающий учет обязательств кредитной организации в иностранной валюте на ее балансе и выплате кредиторам в рублях по курсу Банка России, действовавшему на дату отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, поскольку это правило противоречит праву гражданина на получение банковского вклада по состоянию на день платежа в соответствии с условиями заключенного договора*(663).
Вклады и депозиты принимаются банками на определенный срок (срочные вклады) и на условиях выплаты по первому требованию (вклады до востребования). Депозиты до востребования на практике встречаются довольно редко, поскольку экономически целесообразнее вместо депозита до востребования использовать договор банковского счета с условием о плате начисленных процентов на остатки средств на счете; кроме того, перечисление средств с депозитов юридических лиц третьим лицам, в отличие от вкладов граждан, запрещено (п.3 ст.834 ГК РФ).
На сумму вклада (депозита) банк начисляет проценты в размере и порядке, установленных договором. Если размер процентов договором не установлен, банк уплачивает проценты в размере учетной ставки ЦБ РФ (п.1 ст.838 ГК РФ). Если иная периодичность выплаты процентов по вкладу не установлена договором, банк уплачивает проценты ежеквартально отдельно от суммы вклада, а невостребованные вкладчиком проценты причисляются к сумме вклада (капитализируются) (п.2 ст.838 ГК РФ). Если иное не установлено договором, проценты за первый и последний день вклада не начисляются.
В отличие от кредитного договора, который на практике обычно выдается при предоставлении обеспечения (залог, гарантия, поручительство и т.д.), вклады и депозиты, как правило, привлекаются банками без предоставления обеспечения. Между тем ГК РФ предусматривает, что "банки обязаны обеспечивать возврат вкладов граждан путем обязательного страхования" (ст.840), но закон, определяющий порядок обязательного страхования вкладов граждан, до сих пор не принят. Некоторые банки обеспечивают вклады путем предоставления вкладчикам страхового полиса, выдаваемого специализированной страховой компанией, однако эта практика широко не распространена. Поэтому большинство вкладов и депозитов на практике являются необеспеченными. По вкладам граждан в банках, в уставном капитале которых преобладает доля государства, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, они несут субсидиарную ответственность, т.е. обязуются выплатить вкладчикам сумму обязательств таких банков по вкладам, не выплаченных самими банками (п.1 ст.840 ГК РФ).
Депозиты, привлекаемые банками от других банков, можно в равной степени отнести как к депозитам, так и к кредитному договору, поскольку в таких сделках как на стороне кредитора, так и на стороне должника выступает кредитная организация. Существенного значения признание межбанковского депозита договором банковского вклада либо кредитным договором не имеет, поскольку правовое регулирование и механизмы защиты прав по этим договорам существенно не отличаются. Однако на практике подобные договоры принято называть договорами межбанковского кредита, хотя с учетом того, что обеспечение по таким договорам, как правило, не предоставляется, их следует отнести скорее к депозитным договорам. В банковской терминологии рынок межбанковских краткосрочных кредитов, не предусматривающих отсрочки момента предоставления кредита, именуется рынком "депо".
Так же, как при принятии банком вкладов и депозитов, при выпуске банками и распространении (размещении) собственных ценных бумаг - облигаций, сберегательных (депозитных) сертификатов, векселей - банки привлекают денежные средства физических и юридических лиц на условиях срочности, возвратности и платности. Выпуск банками акций и их размещение можно отнести к услугам банков по привлечению денежных средств лишь отчасти. Во-первых, владельцы обыкновенных (непривилегированных) акций не имеют гарантий получения дохода от своих вложений, поскольку у банка по итогам финансового года может отсутствовать свободная прибыль либо общее собрание может принять решение ее не распределять. Во-вторых, по действующему законодательству в России выплата дивидендов по акциям приводит к дополнительному налогообложению, поэтому основная ценность акций для инвесторов заключается не в возможных дивидендах, а в праве на участие в управлении банком, которое дает акция. И в-третьих, акционеры имеют право на получение лишь ликвидационной стоимости своих акций и в случае несостоятельности банка наверняка теряют свои инвестиции.
Облигации - это эмиссионные ценные бумаги, закрепляющие права их владельцев на получение от эмитента облигаций в предусмотренный срок их номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. По сути содержанием отношений владельца облигации и ее эмитента являются отношения займа. Выпуск банковских облигаций регистрируется Банком России*(664). На практике облигации банков используются относительно редко.
Если с помощью облигаций может оформляться договор займа, то с помощью сберегательного (депозитного) сертификата оформляется договор банковского вклада (депозита). Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права держателя сертификата на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке. Сберегательные (депозитные) сертификаты делятся на именные и предъявительские. Оборот депозитных сертификатов, выраженных в иностранной валюте, ограничен, поскольку такие сертификаты относятся к валютным ценностям в силу Закона о валютном регулировании. К отношениям держателя сберегательного (депозитного) сертификата и выдавшего его банка применяются правила о договоре банковского вклада. Следовательно, если держателем сберегательного (депозитного) сертификата является физическое лицо, сертификат может быть предъявлен к погашению досрочно. При этом по нему выплачиваются проценты, установленные банком по вкладам до востребования.
Банковские векселя занимают на рынке банковских услуг особое место. В некоторых случаях банковские векселя использовались в качестве расчетной единицы для организации расчетов в условиях кризиса неплатежей. Но в основном они используются для привлечения банком денежных средств. Вексель, в отличие от сберегательного (депозитного) сертификата, не оформляет какого-либо иного договора, а удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. В российской банковской практике обычно используются простые векселя (соло). Вексель может предусматривать выплату процентов по векселю (процентные векселя) или только вексельной суммы (дисконтные векселя). Дисконтные векселя размещаются банками по цене ниже номинала векселя, и дисконт обеспечивает векселедержателю получение ожидаемого дохода по векселю. В качестве инструмента для оказания банками услуг по привлечению денежных средств обычно используются векселя, предусматривающие оплату по наступлении определенного срока. Векселя с оплатой по предъявлении используются для расчетов по обязательствам.
В результате размещения банком векселей банк получает денежные средства так же, как и при осуществлении любой другой пассивной операции. Держатель векселя может в любой момент продать его на рынке, не дожидаясь срока погашения. Банковские векселя удобны как универсальный финансовый инструмент, который можно использовать самым разнообразным образом. Например, банковский вексель может служить предметом залога, может быть предоставлен в качестве отступного кредитору векселедержателя и т.д. В целом следует признать, что банковские векселя используются на рынке довольно широко.
Обращение банковских векселей, равно как и векселей других эмитентов, регулируется специальным законодательством (Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"*(665)).
Услуги по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов появились на рынке банковских услуг относительно недавно, хотя во всем мире драгоценные металлы как вид активов весьма распространены. Драгоценные металлы отнесены законодательством к валютным ценностям и с экономической точки зрения представляют собой актив особого рода, поскольку рыночные цены на драгоценные металлы подвержены менее существенному колебанию, чем на другие активы. Эти услуги предоставляются банками на основании договоров металлического счета, которые не поименованы ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"*(666), ни в других законодательных актах. Нормативно-правовое регулирование режима металлических счетов осуществляется исключительно на подзаконном уровне*(667). Под металлическими счетами понимаются счета, открываемые кредитными организациями клиентам для осуществления операций с драгоценными металлами. При этом такая кредитная организация обязана иметь лицензию Банка России на совершение указанных операций. Металлические счета подразделяются на два вида: обезличенные металлические счета и металлические счета ответственного хранения. Обезличенные металлические счета открываются кредитной организацией для учета драгоценных металлов без указания их индивидуальных признаков, а также для осуществления операций по привлечению и размещению указанных металлов. Счета ответственного хранения - это счета клиентов для учета драгоценных металлов, переданных на ответственное хранение в кредитную организацию с сохранением при этом их индивидуальных признаков (наименования, количества металла, пробы, производителя, серийного номера слитка и др.).
В силу целого ряда причин услуги банков по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов пока не представлены на рынке достаточно широко.
Услуги банков по доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц предлагаются в основном при осуществлении кредитными организациями деятельности на рынке ценных бумаг. Эта услуга предоставляется как в рамках индивидуального договора с клиентом, так и в рамках многостороннего договора об объединении ценных бумаг различных владельцев в единый имущественный комплекс - общий фонд банковского управления (ОФБУ).
По мнению Е.А. Суханова, с которым следует согласиться, возможность доверительного управления деньгами ограничена в силу самой их природы: "Не могут становиться самостоятельным объектом доверительного управления наличные деньги (п.2 ст.1013 ГК РФ). Они обычно не относятся к индивидуально определенным вещам, а при их использовании в имущественном обороте право собственности на соответствующие купюры неизбежно утрачивается, и они не могут быть возвращены собственнику по окончании срока договора (тем более что последнего обычно интересует не возврат тех же купюр, а получение большего, чем первоначальный, номинала)"*(668). Вместе с тем Е.А. Суханов усматривает при определенных условиях возможность доверительного управления безналичными денежными средствами как имущественными правами.
Конструкция доверительного управления появилась в российском законодательстве только с введением нового ГК, при этом институт доверительного управления в некотором смысле конкурирует с институтами поручения, комиссии и агентирования. Как показала практика, в большинстве случаев кредитные организации предпочитают иные формы привлечения денежных средств. В экономическом смысле недостатком института доверительного управления является для банков то, что их доходы ограничены определенным в договоре вознаграждением, в то время как при привлечении денежных средств другим способом их маржа может быть существенно выше (в зависимости от эффективности размещения средств). Для клиентов банков институт доверительного управления также имеет недостатки, поскольку в рамках доверительного управления клиент хоть и имеет возможность получать повышенную доходность от своих вложений, но при этом несет риск возможных потерь.

§ 4. Банковские услуги по размещению средств

Рынок услуг по размещению привлеченных средств в наиболее рентабельные сегменты экономики представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:
1) размещение денежных средств от своего имени и за свой счет;
2) выдача банковских гарантий;
3) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
4) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
5) лизинговые операции.
Услуги банков по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет представляют важнейшую группу банковских операций, называемых активными. При осуществлении активных операций банк выступает от своего лица как собственник денежных средств, независимо от того, является источником денежных средств собственный банковский капитал либо привлеченные средства (пассивы).
Л.Г. Ефимова считает, что "при предоставлении кредита за счет средств, находящихся на счетах (в отличие от кредитования за счет срочных вкладов) происходит дополнительная эмиссия безналичных денег"*(669). С таким утверждением сложно согласиться. Если рассматривать безналичные деньги как имущественные права, выражающие требования клиента к банку, то совершенно безразлично, за счет каких средств - имеющихся на банковских вкладах или остатков по банковским счетам - выдается кредит; все эти банковские пассивы сливаются в единую массу на балансе банка и независимо от источников формирования средств разделяются на различные активы. Кроме того, лишь условно можно утверждать, что средства по банковским вкладам размещены в банк на определенный срок: как говорилось, физические лица (и юридические лица, если иное не предусмотрено договором банковского вклада) вправе изъять срочный вклад в любой момент до истечения его срока. Поэтому, не отрицая банковскую кредитную эмиссию как экономический факт, нельзя при этом обосновывать данное явление юридической конструкцией (договор банковского счета или договор банковского вклада), используемой банком для формирования пассивов. С правовой точки зрения, права банка на средства, переданные во вклад, и на остатки на банковском счете одинаковы: это собственность банка. В частности, Л.Г. Ефимова признает, что по договору банковского вклада собственником денежных средств становится банк*(670).
К активным операциям банков относятся выдача банком кредитов, в том числе межбанковских, покупка банком от своего лица ценных бумаг, валюты, драгоценных металлов и т.д. Банковская маржа может выражаться в виде процентов либо в виде курсовых (ценовых) разниц. Так, при покупке банком векселей банк рассчитывает прежде всего на доход в виде процентов, выплачиваемым по этим бумагам. При покупке же банком акций он рассчитывает, как правило, на положительное изменение рыночной стоимости этих бумаг.
Особое место среди активных операций занимает выдача банками кредитов. Кредитный договор - разновидность договора займа со специальным субъектом (кредитной организацией) на стороне кредитора. По кредитному договору кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование кредитом.
Как правило, условия предоставления кредита устанавливаются в кредитном договоре довольно подробно. Вместе с тем для заключения кредитного договора достаточно достижения соглашения только о сумме кредита, потому что все остальные условия могут быть определены на основании закона.
Обычно кредит выдается при предоставлении обеспечения его возврата. Обеспечением может быть залог имущества заемщика или третьего лица, банковская гарантия, поручительство третьего лица, гарантии и поручительство органов государственного управления Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Следует отметить, что среди указанных в гл.23 ГК РФ способов обеспечения обязательств в практике банковского кредитования не все применяются достаточно эффективно. Так, неустойка рассматривается скорее как мера ответственности за ненадлежащее исполнение заемщиком своих обязательств, а не как способ обеспечения обязательства; удержание также применяется редко: для этого нужно, чтобы кредитующий банк владел какими-либо активами заемщика (депозит, ценные бумаги), что случается весьма редко. Как правило, роль обеспечения кредита в банковской практике выполняет страховой полис страхования предпринимательского риска.
Довольно распространена услуга по приобретению банком векселей и облигаций третьих лиц. В результате такой операции достигается тот же экономический эффект, что и при кредитовании: обязанные по ценным бумагам лица получают необходимые им денежные средства. Недостатком такой формы предоставления кредитными организациями услуг по размещению средств является то, что обязательства по ценным бумагам не могут быть обеспечены залогом имущества. Единственной формой обеспечения в этом случае служит аваль - вексельное поручительство. Вместе с тем ценные бумаги, приобретенные банком, могут быть свободно им отчуждены. Некоторые ценные бумаги (векселя крупных предприятий, государственные и муниципальные облигации) имеют рыночные котировки, что повышает их ликвидность.
Нередко банки осуществляют услуги по размещению средств путем заключение сделок "репо", в силу которых банк приобретает у клиента некий актив (ценные бумаги, золото и т.п.), который не требуется клиенту для обычной хозяйственной деятельности, и одновременно заключает обратную сделку по продаже клиенту того же актива по более высокой цене. Разница цен в сделках "репо" по покупке и продаже соответствующего актива составляет банковскую маржу, которая обычно рассчитывается на основе согласованного с клиентом размера годовых процентов, начисленных за период владения банком клиентским активом. Сделки "репо" в силу особенностей налогового законодательства (разница в ценах актива по сделке "репо" не уменьшает налогооблагаемую базу) применяются в основном при предоставлении средств нерезидентам.
Законом о банках предусмотрено осуществление банками лизинговых операций (договор финансовой аренды). Суть этих операций сводится к тому, что банк предоставляет в долгосрочную аренду своему клиенту-лизингополучателю необходимое последнему оборудование, а тот уплачивает такую арендную плату, которая покрывает за период аренды и банковские проценты, и стоимость оборудования.
Лизинг имеет немало преимуществ. Например, при покупке предприятием необходимого оборудования сумма таких расходов уменьшает налогооблагаемую базу не сразу, а по мере амортизации основных средств; изначально потраченная на приобретение основных средств сумма относится на собственные средства (чистую прибыль) предприятия. Лизинговые платежи, напротив, являются расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу. Кроме того, если стоимость основных средств, которые требуются предприятию, достаточно высока, то для покупки этого оборудования предприятию обычно требуется кредит. Уплаченные проценты за пользование кредитом уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и не облагаются НДС. Правила исчисления НДС таковы, что это в итоге означает обязанность предприятия сумму НДС, от которого освобождены банковские проценты, уплатить в бюджет. Лизинговые платежи, напротив, включают НДС, следовательно, сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, снижается на сумму НДС, перечисленного предприятием лизингодателю. Еще одним экономическим преимуществом лизинга является предусмотренная законом возможность ускоренной амортизации лизингового оборудования. Сроки амортизации, установленные для различного оборудования, предусмотренные законодательством, нередко бывают слишком длинными*(671).
Различают три основных вида лизинга: финансовый, оперативный и возвратный.
При финансовом лизинге срок аренды близок к сроку службы оборудования. В отношениях финансового лизинга участвуют три субъекта: банк-лизингодатель, лизингополучатель и продавец оборудования. Договор с продавцом оборудования о покупке оборудования заключает лизингодатель, но выбирает как продавца, так и оборудование обычно лизингополучатель, поскольку именно ему для пользования оборудование и предназначено. По условиям финансового лизинга оборудование переходит от лизингодателя в собственность лизингополучателя только после уплаты всех лизинговых платежей. Таким образом, для банка такой актив является более ликвидным, поскольку не входит в состав имущества должника, не подвержен риску его несостоятельности и не требует судебных процедур по обращению взыскания и продаже этого имущества в случае нарушения должником (лизингополучателем) своих обязательств.
Возвратный лизинг заключается в том, что лизингополучатель одновременно является и продавцом оборудования. То есть банк-лизингодатель сначала приобретает у лизингополучателя определенное оборудование, а потом передает ему же это оборудование в лизинг. Таким образом, меняется титул собственности на оборудование при сохранении за лизингополучателем возможности его производственного использования. Возвратный лизинг позволяет достичь того же результата, что и кредитование под залог оборудования: лизингополучатель получает необходимые кредитные средства, а банк-лизингодатель размещает деньги в обеспеченные доходные активы.
Оперативный лизинг используется преимущественно для такого оборудования, которое можно пересдать в аренду или выгодно продать после короткого срока его эксплуатации. Отличие от других видов лизинга заключается в том, что срок лизинга значительно меньше, чем срок возможного использования оборудования. Например, при лизинге автомобилей возможна (при определенной доплате) ежегодная замена прежнего автомобиля на новый. Тогда автомобиль, ранее использовавшийся лизингополучателем, продается или пересдается в аренду банком-лизингодателем. Основным отличием лизинга от аренды является специальное приобретение лизингодателем имущества для сдачи его в аренду лизингополучателю. Поэтому повторная сдача имущества при оперативном лизинге в аренду, по мнению Е.А. Павлодского, является не новым лизингом, а именно арендой*(672).
Для банка лизинговая операция - средство кредитования, преимущество которой заключается в том, что банк остается собственником лизингового имущества до его полной оплаты, обеспечивая таким образом свои денежные требования. Однако в силу особенностей налогообложения банковской деятельности лизинговые операции банков мало распространены.
Услуги банков по выдаче банковских гарантий и поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, предоставляются для обеспечения обязательств клиентов банка перед третьими лицами. В результате выдачи банковской гарантии банк не ссужает средств клиенту, но принимает на себя риск неисполнения клиентом своих обязательств. С точки зрения риска, выдача банковской гарантии очень близка к кредитованию*(673).
Банковская гарантия отличается от поручительства банка. Во-первых, она является основным обязательством, а не акцессорным, как поручительство. Это означает, что банковская гарантия действительна даже при недействительности основного обязательства (например, договора займа, заключенного клиентом банка - принципалом по банковской гарантии с третьим лицом - бенефициаром по банковской гарантии); срок банковской гарантии не зависит от срока исковой давности по основному обязательству. Во-вторых, по банковской гарантии банк несет солидарную ответственность, в то время как по поручительству может быть предусмотрена субсидиарная ответственность банка. В-третьих, выплата средств по банковской гарантии осуществляется на основании только лишь требования бенефициара с приложением указанных в гарантии документов, и банк-гарант не вправе обусловливать выплату какими-либо дополнительными требованиями или ссылаться на имевшее место исполнение основного обязательства. И, наконец, если право регресса у поручителя, выплатившего долг по обязательствам принципала, возникает на основании закона, то для возникновения права регресса у банка-гаранта к принципалу по банковской гарантии необходимо указание об этом в банковской гарантии.
Закон предусматривает только два случая, когда банк может отказаться от выплаты суммы по банковской гарантии по требованию бенефициара: (а) если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии или (б) если требование предъявлено банку по истечении срока банковской гарантии (п.1 ст.376 ГК РФ). Если банку известно, что основное обязательство уже исполнено, это не освобождает его от выплаты: он должен сообщить об этом бенефициару и принципалу, а при получении от бенефициара повторного требования должен выплатить ему сумму банковской гарантии.
В теории и на практике часто возникает вопрос о том, как следует трактовать повторное направление бенефициаром требования к гаранту о выплате суммы банковской гарантии, если к этому моменту основание долга уже отпало. Правила о неосновательном обогащении здесь неприменимы в силу того, что банковская гарантия является не акцессорным, а основным обязательством и бенефициар получает от гаранта сумму по банковской гарантии обоснованно в юридическом смысле. Е.А. Павлодский считает, что требование о взыскании с бенефициара суммы банковской гарантии, полученной от банка-гаранта после погашения принципалом основного обязательства, может быть заявлено только самим принципалом и только после того, как он оплатит регрессные требования к нему банка-гаранта, поскольку иначе окажется, что бенефициар получил сумму обязательства от принципала дважды*(674). Судебная практика идет по другому пути: в исках бенефициара о взыскании суммы по банковской гарантии после исполнения принципалом основного обязательства суды отказывают со ссылкой на злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ)*(675).
Услуги банков по приобретению прав требования исполнения обязательств в денежной форме от третьих лиц иначе называются факторинговыми операциями (финансирование под уступку денежного требования). Экономическое содержание этих услуг заключается в том, что кредитная организация приобретает права требования своих клиентов к их должникам и таким образом осуществляет кредитование клиентов. Факторинг очень похож на цессию (уступка права требования), однако не является таковой, поскольку законодатель не предусматривает возможности даже факультативного применения к отношениям финансирования под уступку денежного требования правил о цессии. По сравнению с цессией факторинг обладает следующими особенностями: (а) в качестве финансового агента (фактора) выступает организация, обладающая соответствующей лицензией*(676); (б) запрет перехода прав кредитора к другому лицу без согласия должника, установленный законом или договором, не делает уступку прав финансовому агенту по договору факторинга недействительной (п.1 ст.828 ГК РФ); (в) последующая уступка права требования финансовым агентом допускается, если это предусмотрено в договоре факторинга (ст.829 ГК РФ).
Принято различать оборотный и безоборотный факторинг. При безоборотном факторинге клиент отвечает перед финансовым агентом только за действительность уступаемого требования; кроме того, при взыскании финансовым агентом сумм по договору вся дополнительная выгода (штрафы, пени, неустойки) поступают в собственность агента. При оборотном факторинге на клиента возлагается ответственность перед финансовым агентом не только за действительность уступаемого денежного требования, но и за его фактическое исполнение должником; в этом случае и дополнительная выгода сверх суммы финансирования, и вознаграждение финансового агента подлежат уплате финансовым агентом клиенту.
В предпринимательских отношениях факторинг может использоваться тремя способами. Во-первых, как способ кредитования (финансирования) деятельности клиента, который нуждается в оборотных средствах ранее того момента, когда его должник погасит долг. Во-вторых, права требования клиента к должнику, являясь имущественными правами, могут быть предметом залога; такого же результата достигает условный договор финансирования под уступку денежного требования, по которому оно переходит к финансовому агенту, если клиент не исполнит своего обязательства перед финансовым агентом. И наконец, в-третьих, с использованием схемы факторинга может осуществляться обслуживание финансовым агентом счетов клиента, т.е. финансовый агент предоставляет клиенту услуги бухгалтерского характера.
Доход банка в факторинговых операциях (вознаграждение финансового агента) может выражаться: (а) в разнице между суммой финансирования, предоставленной клиенту, и получаемых от должников средств во исполнение денежных обязательств или (б) в фиксированной сумме, установленной в договоре факторинга.
По многим причинам, связанным с особенностями банковского налогообложения, требованиями к банковским резервам (которые относят подобные сделки к необеспеченным ссудам), отсутствием устойчивого рынка долговых обязательств, факторинговые услуги кредитных организаций пока не представлены на рынке достаточно широко.
Некоторые услуги банков нельзя отнести ни к одной из вышеперечисленных групп. Эти услуги не направлены на осуществление основных функций банковской системы, но обеспечивают комплексное обслуживание клиентов банка и его функционирование.
Так, осуществление некоторых операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями обеспечивает переход этих ценностей от производителя к конечному потребителю. Особое место кредитных организаций на этом рынке обусловлено прежде всего тем, что кредитные организации имеют оборудованные и высоконадежные хранилища ценностей, а также тем, что одним из основных покупателей аффинированного золота в слитках на сегодн является Банк России, приобретающий слитки для формирования золотовалютного резерва России.
Этой же причиной обусловливается оказание банками услуг по предоставлению в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей. Данные услуги делятся на два вида: предоставление в пользование на время сейфовой ячейки и договор хранения ценностей в банке.
Юридическая природа договора на предоставление в пользование сейфовой ячейки в банке - это договор аренды. Банк не несет ответственности за содержание ячейки, а отвечает лишь за ее неприкосновенность. Банку, как правило, безразлично, какие ценности хранятся в сейфовой ячейке.
В отличие от этого договор хранения ценностей в банке по своей юридической природе относится к договору хранения. При этом, как правило, ценности клиента описываются, банк несет ответственность за их сохранность, а сами ценности хранятся не в отдельной ячейке, а в денежном хранилище банка отдельно от других ценностей (опечатанные в отдельном мешке).
И наконец, оказание банком консультационных и информационных услуг, упомянутое в Законе о банках, не имеет существенных особенностей по сравнению с любыми другими консультационными и информационными услугами. Предоставление банком этих услуг обусловлено тем, что для осуществления своей деятельности банки привлекают высококвалифицированный персонал в области финансов и денежного обращения, получают различными способами важнейшую информацию о финансовых рынках, в связи с чем у банка появляется возможность оказывать своим клиентам консультационные и информационные услуги в этой сфере.

Краткие выводы

1. Рынок банковских услуг является одним из важнейших сегментов национальной экономики, обеспечивающим ее функционирование и развитие, а также составляет один из важнейших сегментов финансового рынка.
2. Банковские услуги оказываются кредитными организациями, образующими в совокупности с Банком России банковскую систему страны, путем осуществления с целью получения прибыли банковской деятельности (совершения банковских операций и сделок) как исключительного вида деятельности. Банковская система в России является двухуровневой: верхний уровень занимает Банк России, нижний - все кредитные организации.
3. Кредитные организации делятся на банки, имеющие право совершать все виды банковских операций, и НКО, имеющие право совершать только отдельные виды банковских операций. Право на совершение банковских операций возникает у кредитной организации на основании выдаваемой Банком России лицензии на осуществление банковской деятельности.
4. Банковская деятельность является исключительной, т.е. никто, кроме кредитных организаций, не вправе осуществлять ее, а кредитные организации, в свою очередь, не вправе заниматься иной предпринимательской деятельностью.
5. Ответственность за функционирование рынка банковских услуг возложена на Банк России, которому предоставлены широкие полномочия по регулированию этого рынка и осуществлению операций на нем.
6. Функционирование банковской системы должно выполнять стоящие перед ней задачи, а именно: задачу организации денежного обращения и задачу аккумулирования и перераспределения капитала в приоритетные отрасли национальной экономики. Таким образом, рынок банковских услуг делится на три сегмента: рынок услуг по организации денежных расчетов, рынок услуг по привлечению денежных средств и рынок услуг по размещению средств. Наибольшее развитие в России пока получил рынок услуг по организации денежных расчетов. Однако полноценное развитие национальной экономики затруднительно без достаточного развития рынков услуг по привлечению и размещению денежных средств.

Вопросы

1. Охарактеризуйте состав и структуру банковской системы Российской Федерации.
2. Назовите основные задачи и функции банковской системы.
3. В чем заключается содержание исключительности банковской деятельности?
4. Перечислите и опишите формы безналичных расчетов.
5. Назовите виды пассивных операций банков.
6. Какова правовая природа договора банковского вклада? В чем основные отличия договора банковского счета от договора банковского вклада?
7. Назовите виды активных операций банков.
8. Как используются банковские векселя?
9. Что вы знаете о лизинговых услугах банков? Какие существуют виды лизинга?
10. В чем заключаются факторинговые операции банков?

Рекомендуемая литература

Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.
Банковское законодательство. М., 1998.
Гейвандов Я.А. Центральный Банк Российской Федерации. М., 1997.
Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001.
Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 1996.
Олейник О.М. Основы банковского права. М., 1997.
Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000.
Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997.
Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. Общая часть. М., 1999.

Глава 16. Правовое регулирование рынка страховых услуг

§ 1. Понятие рынка страховых услуг. § 2. Значение страхования для предпринимательской деятельности. § 3. Страхование как вид предпринимательской деятельности. § 4. Классификация страховых услуг. Отдельные виды страхования

Основные понятия

Выгодоприобретатель - физическое или юридическое лицо, которое назначено страхователем для получения страхового возмещения (страхового покрытия), отличное от страхователя и застрахованного лица.
Застрахованное лицо - физическое лицо, риски, связанные с жизнью, здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением которого застрахованы по договору личного страхования либо гражданская ответственность которого застрахована по договору имущественного страхования.
Рынок страховых услуг - совокупность оказываемых страховщиками страховых услуг.
Страхователь - юридическое или дееспособное физическое лицо, заключившее со страховщиком договор страхования либо являющееся страхователем в силу закона.
Страховая деятельность - специфическая предпринимательская деятельность по предоставлению страховых услуг, осуществляемая специальными субъектами рыночных отношений - страховыми организациями (страховщиками).
Страховая организация (страховщик) - юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством РФ, созданное для осуществления страховой деятельности и получившее в установленном порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации.

Основные нормативные акты

Гражданский кодекс РФ - ст.343, 358, 387, 490, 637, 646, 661, 742, 919; гл.48; ст.1072.
Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (с изм. от 26 мая 2001 г.) // СЗ РФ. 1999. N 18. Ст.2207; 2001. N 22. Ст.2125 (далее - КТМ РФ) - ст.60, 203, 218, 240; гл.XV; ст.322-325, 333-336, 354, 364, 372, 375, 387, 409, 418.
Закон РСФСР от 28 июня 1991 г. N 1499-I "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" (с изм. и доп., включая от 29 мая 2002 г.) // Ведомости РСФСР. 1991. N 27. Ст.920; Ведомости РФ. 1993. N 17. Ст.602; СЗ РФ. 2002. N 22. Ст.2026.
Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 31 декабря 1997 г. N 157-ФЗ).
Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 52-ФЗ "Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы и сотрудников федеральных органов налоговой полиции" // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст.1474.
Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" // СЗ РФ. 2002. N 18. Ст.1720.
Постановление Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1139 "Об основных направлениях развития национальной системы страхования в Российской Федерации в 1998-2000 годах" // СЗ РФ. 1998. N 40. Ст.4968.
Приказ Росстрахнадзора от 19 мая 1994 г. N 02-02/08 (в ред. письма от 17 июня 1994 г.) "Об утверждении новой редакции Условий лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации" // БНА РФ. 1994. N 11.
Приказ Министерства финансов РФ от 22 февраля 1999 г. N 16н "Об утверждении правил размещения страховщиками страховых резервов" (в ред. от 16 марта 2000 г. N 28н) // БНА. 1999. N 16; 2000. N 18-19.
Приказ Министерства финансов РФ от 17 июля 2001 г. N 52н "Об утверждении Положения о порядке ограничения, приостановления и отзыва лицензии на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации" // БНА. 2001. N 37.
Приказ Министерства финансов РФ от 2 ноября 2001 г. N 90н "Об утверждении Положения о порядке расчета страховщиками нормативного соотношения активов и принятых ими страховых обязательств" // БНА. 2002. N 1.

§ 1. Понятие рынка страховых услуг

Главная предпосылка возникновения рынка страховых услуг обусловлена основным признаком собственно предпринимательской деятельности - деятельности самостоятельной, осуществляемой на свой риск (ст.2 ГК РФ). Как справедливо отмечено М.И. Брагинским, "в еще большей степени подвержено последствиям ... неодолимых и вредоносных событий то, что именуется предпринимательской деятельностью"*(677). Вместе с тем не только предпринимательская, но и любая другая деятельность связана с принятием на себя ее субъектом тех или иных рисков, что позволяет применить механизм страхования, изначально появившийся в сфере имущественного страхования предпринимательских рисков, к некоммерческим рискам физических лиц в сфере как имущественного, так и личного страхования.
Тем не менее зарождение и возникновение института страхования связано именно с предпринимательской деятельностью и предпринимательскими рисками. По утверждению В.К. Райхера*(678), упоминания об отдельных соглашениях, заключаемых путешественниками, купцами, корабельщиками, о распределении убытков в случае несчастья содержатся в документах времен Хаммурапи, законах Салона, Талмуде и др.
Сущность отношений по оказанию страховых услуг можно рассматривать с точки зрения частного и публичного интереса. Определяющим понятием как для частного, так и для публичного подхода к сути страхования является понятие риска. Любая деятельность связана с неопределенным числом неизвестных событий, находящихся вне контроля заинтересованного лица, которые могут наступить либо не наступить, а те события, которые непременно наступят (например, смерть человека), могут наступить ранее или позже во времени. Вредоносность таких неизвестных событий выражается прежде всего в имущественных потерях заинтересованного лица, притом существенных для него. И именно вероятность (большая или меньшая) наступления вредоносных событий для данного лица является его риском*(679).
С позиции частного интереса отношения сторон по договору страхования сводятся к обязательству страховщика (страховщиков) при наступлении страхового случая, приносящего ущерб определенному имуществу (имущественное страхование) или личным неимущественным благам (личное страхование), в которых выгодоприобретатель (страхователь или третье лицо) имеет имущественный интерес, выплатить выгодоприобретателю определенную договором страхования сумму (страховое возмещение или страховое обеспечение). Ключевым здесь является страх перед риском наступления вредоносных событий, побуждающего страхователя обеспечить свои имущественные интересы на этот случай. Следует отметить, что термин "страхование" на других языках звучит иногда как "уверение" (insurance - англ., assurance - фр.).
С позиции публичного интереса значение рынка страховых услуг*(680) сводится к макроэкономическому требованию стабильности оборота, который может быть нарушен наступлением в отдельных звеньях экономических процессов таких вредоносных событий, которые могут расстроить эту стабильность. Общественно-экономической предпосылкой страхования является "идея распределения риска между определенным числом лиц, благодаря чему потери становятся менее чувствительными или вообще нечувствительными для того, у кого они в действительности произошли"*(681). Например, в случае стихийных бедствий (засухи, пожаров, паводков) целые сектора экономики страны или отдельного региона могут оказаться неплатежеспособными из-за низкого урожая или его гибели. В этом случае останутся непогашенными долги производителей и переработчиков сельхозпродукции, что может привести к их несостоятельности, несостоятельности их кредиторов, кредиторов этих кредиторов и т.д., в результате чего влияние таких неблагоприятных последствий на экономику в целом окажется непредсказуемым. При отсутствии достаточно развитого рынка страховых услуг государство может оказаться вынужденным для преодоления последствий стихийных бедствий и других вредоносных событий реализовывать государственные программы, требующие отвлечения существенных средств из бюджета. Позиция государства по отношению к рынку страховых услуг выражена в постановлении Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1139 "Об основных направлениях развития национальной системы страхования в Российской Федерации в 1998-2000 годах", в котором дается высокая оценка важности системы страхования как необходимого элемента социально-экономической системы общества, отражается позитивное влияние страхования на укрепление финансов государства как одного из наиболее стабильных источников долгосрочных инвестиций, а также отмечается высокое значение для современной России страхования как механизма защиты имущественных интересов лиц, поскольку в результате широкомасштабной приватизации значительная часть основных фондов перешла в частную собственность.
С позиции публичного интереса рынок страховых услуг является механизмом равномерного перераспределения рисков наступления значительных катастроф и стихийных бедствий между многими лицами для обеспечения стабильности оборота. Это достигается путем формирования страховых фондов, которые создаются за счет уплачиваемых страхователями страховщикам страховых премий и используются для уплаты страховых выплат по страховым случаям. Страховой фонд делится на страховые резервы и собственные средства страховой организации. Особенности составляющих страхового фонда будут описаны далее.
Важное значение страховых фондов заключается в возможности их реинвестирования в экономику, поскольку временно свободные денежные средства страховщиков обычно размещаются в приносящие доходы активы для обеспечения роста размеров страховых фондов. Поэтому рынок страховых услуг относится к финансовым рынкам.
Чем больше уровень капитализации страховой системы (иными словами, чем больше размер накопленных собственных средств страховщиков в составе страховых фондов), тем большие по вредоносности события могут быть покрыты страховой системой без государственного участия, с одной стороны, и тем большее инвестиционное значение для экономики имеют эти страховые фонды, с другой стороны. В вышеназванном постановлении Правительства РФ, в частности, отмечено, что "финансовые возможности национальных страховых компаний по покрытию крупных убытков остаются низкими. Весь объем страховых взносов в нашей стране сопоставим с аналогичными показателями лишь одной западной страховой компании, замыкающей перечень ста крупнейших страховых компаний мира. В России страхуется менее 10 процентов потенциальных рисков (против 90-95 процентов в большинстве развитых стран), 90 процентов собственности предприятий не обеспечено страховой защитой. В результате по-прежнему основное бремя расходов по ликвидации последствий техногенных аварий и катастроф, негативных природных явлений ложится на бюджет".
Для достижения цели страховых услуг - сложения с субъекта риска и перераспределения его между многими субъектами - используется страховое правоотношение, которое может возникать на основе закона или договора. Понятие страховой услуги сводится к возможности для страхователя вступить в страховое правоотношение со страховщиком по покрытию имеющихся у страхователя рисков. Для определения понятия рынка страховых услуг необходимо прежде всего рассмотреть состав страхового правоотношения и присущие ему особенности.
Субъекта страхового правоотношения, принимающего на себя страховые риски, называют страховщиком. Закон устанавливает, что "страховщиками признаются юридические лица любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством РФ, созданные для осуществления страховой деятельности (страховые организации и общества взаимного страхования) и получившие в установленном настоящим Законом порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации" (п.1 ст.6 Закона об организации страхового дела в РФ). Хотя закон не предусматривает для страховых организаций ограничений по организационно-правовой форме, следует иметь в виду, что существует только одна форма организации страховых услуг некоммерческими организациями - общества взаимного страхования (ст.968 ГК РФ). Кроме того, при всем многообразии организационно-правовых форм коммерческих организаций для оказания страховых услуг обычно используются акционерные общества и (реже) общества с ограниченной ответственностью. Иные организационно-правовые формы практически не применяются.
Субъекты страхового правоотношения, которые могут выступать на противоположной от страховщика стороне, именуются страхователем, выгодоприобретателем и застрахованным лицом. Общее требование для них - наличие интереса к объекту страхования. Понятие интереса имеет разное значение для имущественного и личного страхования, но общий его смысл заключается в негативном отношении заинтересованных лиц к наступлению страхового случая. Как будет показано ниже, не всегда все указанные лица имеются в конкретном страховом правоотношении.
Страхователь - юридическое или дееспособное физическое лицо, заключившее со страховщиком договор страхования либо являющееся страхователем в силу закона.
Выгодоприобретатель - лицо, которое страхователь назначил по условиям договора страхования для получения страховых выплат при наступлении страхового случая. Во многих случаях страхователь и выгодоприобретатель совпадают в одном лице (например, при страховании собственного имущества, страховании предпринимательского риска и т.п.). Однако страхователь имеет право назначить выгодоприобретателем любое лицо и может заменить его в любой момент, письменно уведомив об этом страховщика, если только до этого выгодоприобретатель не "выполнил какую-либо из обязанностей по договору страхования" или не "предъявил страховщику требование о выплате страхового возмещения или страховой суммы" (ст.956 ГК РФ). Для отношений морского страхования ст.254 КТМ РФ предусматривает возможность для выгодоприобретателя просто выразить свое согласие с заключенным в его пользу договором страхования, после чего он приобретает самостоятельные права в страховом правоотношении (ст.254 КТМ РФ). При имущественном страховании страхователем и выгодоприобретателем может быть только лицо, имеющее интерес к сохранению застрахованного имущества (п.1 ст.930 ГК РФ).
При личном страховании в составе субъектов страхового правоотношения появляется застрахованное лицо, т.е. лицо, жизнь, здоровье и прочие нематериальные блага которого застрахованы. Застрахованное лицо может также появиться в отношениях по страхованию гражданской ответственности (например, если предприятие страхует гражданскую ответственность своих водителей). В некоторых случаях, например, при страховании жизни на случай смерти, застрахованное лицо вообще не может быть выгодоприобретателем, поскольку страховым случаем по такому виду страхования является смерть застрахованного лица. В этом случае, если страхователь и застрахованное лицо не совпадают в одном лице, назначение и замена выгодоприобретателя осуществляется страхователем с предварительного согласия застрахованного лица, поскольку отношения застрахованного лица и выгодоприобретателя носят фидуциарный (доверительный) характер. Замена застрахованного лица по договору страхования гражданской ответственности осуществляется по волеизъявлению одного лишь страхователя, если договором страхования не предусмотрено иное. Напротив, замена застрахованного лица в договоре личного страхования требует предварительного согласия не только застрахованного лица, но и страховщика (ст.955 ГК РФ).
В некоторых случаях, например, при страховании гражданской ответственности, на момент заключения договора страхования определить личность выгодоприобретателя невозможно; он определится при наступлении страхового случая как лицо, которому страхователь причинил вред и перед которым должен нести гражданскую ответственность. В других случаях страхователь должен сам выступать в качестве выгодоприобретателя и не вправе назначить таковым третье лицо: такое ограничение устанавливает ст.933 ГК РФ в отношении страхования предпринимательского риска. Закон предусматривает также возможность выдачи предъявительского страхового полиса, в котором выгодоприобретатель не указан: "Договор страхования имущества в пользу выгодоприобретателя может быть заключен без указания имени или наименования выгодоприобретателя (страхование "за счет кого следует")" (п.3 ст.930 ГК РФ). Предъявительский сертификат передается вместе с застрахованной вещью или правом в случае их отчуждения. Правило о выдаче предъявительского страхового полиса предусмотрено и ст.253 КТМ РФ. Однако и в этом случае сохраняется требование об обязательной заинтересованности выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества.
Обязанности страхователя (выгодоприобретателя) сводятся к следующему:
а) страхователь (выгодоприобретатель) обязан сообщать страховщику о ставших ему известными значительных изменениях в обстоятельствах, сообщенных страхователем страховщику при заключении договора страхования, которые могут существенно повлиять на увеличение страхового риска (п.1 ст.959 ГК РФ);
б) при заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные ему "обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику" (п.1 ст.944 ГК РФ);
в) в установленные договором порядке и сроки страхователь (выгодоприобретатель) должен уплатить страховщику страховую премию (ст. 954 ГК РФ, ст.11 Закона об организации страхового дела в РФ); при этом договор страхования вступает в силу с момента уплаты первого страхового взноса (п.1 ст.957 ГК РФ);
г) страхователь (выгодоприобретатель, если он намерен воспользоваться своим правом на выплату страхового возмещения) обязан незамедлительно уведомить страховщика о наступлении страхового случая и принять разумные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры, чтобы уменьшить возможные убытки от наступления страхового случая (ст.961, 962 ГК РФ).
Следует отметить, что назначение выгодоприобретателя не освобождает страхователя от исполнения обязанностей по договору страхования, даже если соглашением страхователя и выгодоприобретателя исполнение этих обязанностей возложено на последнего (ст.939 ГК РФ). Таким образом, страхователь остается обязанным по договору страхования перед страховщиком, а исполнение его обязанностей выгодоприобретателем прекращает обязательство исполнением аналогично исполнению обязательств третьим лицом в порядке ст.313 ГК РФ*(682).
Объектом страхования являются страховые интересы, т.е. имущественные интересы:
связанные с жизнью, здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением страхователя или застрахованного лица (личное страхование);
связанные с владением, пользованием, распоряжением имуществом (имущественное страхование);
связанные с возмещением страхователем причиненного им вреда личности или имуществу физического лица, а также вреда, причиненного юридическому лицу (страхование ответственности)*(683).
Понятие объекта страхования определяется в научной литературе по-разному. Мнение, согласно которому объектом имущественного страхования является само имущество, основывалось на том, что интерес к имуществу является лишь предпосылкой имущественного страхования, направленного на сохранение имущества путем возмещения страховщиком стоимости имущества при его повреждении или гибели. Оппоненты данной точки зрения основывались на том, что имущественное страхование не преследует цели восстановления поврежденного или погибшего имущества, а направлено лишь на возмещение страхователю его стоимости, в коей и выражается интерес к имуществу*(684). В настоящее время научные воззрения по этому поводу сходятся на том, что объектом страхования является все-таки имущественный интерес*(685). Данная позиция, на наш взгляд, более соответствует действующему законодательству (см.: ст.4 Закона об организации страхового дела в РФ).
Страховой интерес в имущественном страховании имеет двойственную природу: с одной стороны, это интерес к сохранению блага, с другой - интерес к получению возмещения в случае его гибели или порчи. В личном страховании интерес к сохранению блага может существовать не всегда, а даже если он и существует, его стоимостное выражение может быть неравнозначно страховой сумме.
Большинство современных авторов признают наличие страхового интереса в составе страхового правоотношения по личному страхованию. Но если в отношении имущественного страхования наличие у страхователя или выгодоприобретателя интереса к сохранению имущества является необходимым условием действительности договора страхования, то в отношении личного страхования ничего подобного закон не устанавливает. То есть супруг может застраховать свою жизнь к выгоде другого супруга на сумму гораздо большую, нежели, когда-либо выдавал последнему в качестве содержания. Более того, даже находящийся на иждивении супруг может застраховать свою жизнь в пользу содержащего его супруга. Безусловно, существует опасность превращения личного страхования в азартную игру, если не будет законодательно ограничено право лица страховать жизнь любого человека в свою пользу. Однако законодатель не ввел подобных ограничений, кроме общего правила о том*(686), что страховщик свободен от обязательств по страховым выплатам, если страховой случай наступил по умыслу страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица (п.1 ст.963 ГК РФ). Следовательно, если страхователь или выгодоприобретатель по договору страхования жизни способствовали смерти застрахованного лица либо застрахованное лицо совершило самоубийство, страховщик свободен от обязательств по договору страхования. В отношении страхового интереса по договору личного страхования следует признать, что такой страховой интерес законодательством не ограничен. Скорее всего это связано с тем, что вариации личных отношений, связей и зависимостей (причем не только материального, но и морального характера) настолько сложны, что законодатель не счел возможным вводить сомнительные ограничения в сфере личного страхования, которые на самом деле могли основываться лишь на моральной общественной оценке мотивации страхователя при заключении договора страхования. И как, например, оценить по формальным признакам, что из приведенных случаев заслуживает законодательного поощрения: когда некий человек, желая смерти своего престарелого родственника (но не способствуя ей), страхует его жизнь к своей выгоде и при наступлении страхового случая получает удовольствие не только от самого страхового случая, но еще и от страховой выплаты, или когда некто страхует жизнь любимого спортсмена или телезвезды, искренне желая застрахованному долгих лет жизни? Действительно, как указывает Е.А. Суханов, "определить точный размер страхового интереса, как в имущественном страховании, здесь не представляется возможным"*(687). А раз так, то и наличие или отсутствие страхового интереса, как правило, определить тоже невозможно, при этом его наличие презюмируется.
Размер вреда и убытка, причиненного личности, исчисляется в денежной форме, несмотря на то что связан этот убыток с жизнью, здоровьем и трудоспособностью гражданина, которые не являются предметами гражданского оборота. Обязанности лиц по возмещению вреда, причиненного личности граждан, - неотъемлемая и важнейшая составляющая обязательственных прав и потому порождают правомерные имущественные интересы страхователя. Столь существенные различия в имущественном и личном страховании заставляли ученых вообще ставить под сомнение относимость услуг по личному страхованию к страхованию как таковому. В частности, Г.Ф. Шершеневич указывал, что страхование лиц не имеет "по своей юридической природе ничего общего со страхованием имущества", и "с юридической точки зрения, эти договоры не могут быть подведены под понятие страхования"*(688). Однако даже если личное страхование регулируется страховым правом в порядке юридической фикции, эта правовая конструкция устойчива и эффективна многие столетия.
Для определения понятия объекта страхования следует также определить принятые в страховании термины: страховой риск, страховой случай, страховая сумма, страховая премия. Их принято называть страховыми терминами, поскольку эти элементы являются существенными для страхового правоотношения.
Страховым риском является вероятное и возможное событие, в случае наступления которого страховщик становится обязанным выплатить страхователю (выгодоприобретателю) страховую сумму. Не допускается страхование рисков наступления событий, которые уже наступили или заведомо не наступят никогда; иными словами, если риск уже наступил либо уже миновал. Это правило сводится к тому, что будет недействительным, например, страхование судна от гибели, если оно уже затонуло либо если оно уже благополучно прибыло в порт. При этом страхование от таких сомнительных по вероятности наступления рисков, как, скажем, похищение инопланетянами, недействительным не является. Для определения риска страховщик, как правило, использует информацию, предоставленную страхователем, который отвечает за действительность этой информации. Существенной в силу закона является та информация, которая установлена страховщиком в стандартной форме договора страхования (страхового полиса) или в его письменном запросе (ст.944 ГК РФ). Однако если страховщик заключил договор страхования без предоставления страхователем такой существенной информации, это не может служить основанием для признания договора недействительным. Следует также указать, что определенные страховые риски, а также события, не признаваемые таковыми, устанавливаются в законах, иных нормативных актах и в правилах страхования определенного вида. Например, при страховании строения от пожара не будет являться страховым риском гибель его от обвала и т.п. Как указывалось выше, страхователь (выгодоприобретатель) обязан уведомить страховщика об изменении обстоятельств, значительно увеличивающих вероятность наступления страхового риска. Например, при долгосрочном страховании жизни таким обстоятельством будет обнаружение у застрахованного лица злокачественной опухоли или другой неизлечимой болезни. В этом случае у страховщика возникает право требовать изменения или расторжения договора страхования в силу существенного изменения обстоятельств (ст.452, 453 ГК РФ).
Страховой случай - это по сути реализовавшийся страховой риск. Именно с наступлением страхового случая закон связывает возникновение у страхователя обязанности осуществить выплату выгодоприобретателю. Следует иметь в виду, что выплата страховой суммы является основным обязательством по договору страхования, а не мерой ответственности страховщика, несмотря на внешнюю схожесть. Как указывалось, страховщик свободен от этой обязанности в случае, если страховой случай наступил по умыслу страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Правила страхования отдельных видов могут предусматривать на этот счет дополнительные нормы: так, большинство правил страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств слагают со страховщика обязанность страховой выплаты в случае, если застрахованное лицо находилось в момент аварии в нетрезвом состоянии. Также, например, ст.265 КТМ РФ предусматривает сложение со страховщика обязанности страховой выплаты, если страховой случай наступил не только по умыслу, но и по грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя.
Страховая сумма - это установленная сторонами в договоре страхования сумма, в пределах которой страховщик обязуется осуществить выплату страхователю при наступлении страхового риска. Страховая сумма по договору имущественного страхования определяется не выше страховой стоимости, которая представляет собой согласованную сторонами действительную стоимость застрахованного имущества. При этом страховщик вправе для установления такой стоимости произвести осмотр и оценку страхуемого имущества, но если он этим правом не воспользовался, то не вправе оспаривать установленную в договоре страховую стоимость, за исключением случая, когда он был умышленно введен в заблуждение относительно этой стоимости. В последнем случае страховая сумма подлежит снижению до действительной стоимости имущества, из которой и исчисляются страховые выплаты. Страховая сумма по договору личного страхования и страхования гражданской ответственности устанавливается по соглашению сторон. По договору личного страхования для оценки страхового риска страховщик вправе провести обследование страхуемого лица (ст.945, 947, 948, 951 ГК РФ).
Страховая премия является платой за страхование, уплачиваемой страхователем страховщику путем уплаты страховых взносов. Страховая премия может оплачиваться одним или несколькими страховыми взносами в соответствии с условиями договора страхования. Договор страхования вступает в силу с момента уплаты первого страхового взноса, если иное не установлено в договоре. Если премия оплачивается несколькими страховыми взносами, то при просрочке внесения очередного взноса страховщик вправе приостановить исполнение своих обязательств по договору страхования до уплаты очередного взноса, требовать уплаты законных или договорных неустоек за просрочку уплаты страхового взноса либо зачесть задолженность по уплате страхового взноса против страховой выплаты по наступившему страховому случаю. На практике, как правило, договоры страхования предусматривают прекращение обязательств страховщика по договору в случае просрочки страхового взноса более определенного срока либо пропорциональность ответственности страховщика в зависимости от фактически оплаченной части страховой премии*(689).
Страховая премия включает сумму, направляемую страховщиком в страховой резерв, используемый для страховых выплат, сумму расходов страховщика по организации собственной деятельности, а также сумму прибыли страховщика. В некоторых случаях законом устанавливается обязательное соотношение размеров страховых выплат к сумме собираемых по данному виду страхования страховых премий (см., например, п.2 ст.8 Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"). Базой для исчисления сумм страховых премий по определенным видам страхования являются актуарные расчеты, которые позволяют страховщикам достаточно точно прогнозировать размеры страховых выплат по различным видам страхования. Актуарными расчетами принято называть прогнозы, основанные на методах математического анализа статистических данных, численно выражающие вероятность наступления страховых случаев по определенным страховым рискам. Следует, однако, оговориться, что для эффективности актуарных расчетов, кроме стабильности экономического и общественного развития, требуется существенный охват рынка страховыми услугами и значительная капитализация страховой системы. Эти условия, к сожалению, на сегодня в России отсутствуют, что не позволяет большинству страховых компаний серьезным образом контролировать свои риски.
Итак, страховым правоотношением следует признать возникшее на основании договора или закона и урегулированное страховым законодательством отношение между специальным участником рынка - страховой организацией (страховщиком), с одной стороны, и имеющим интерес в объекте страхования лицом или лицами (страхователем, выгодоприобретателем), с другой стороны, в силу которого при условии получения страховой премии страховщик обязуется при наступлении страхового случая выплатить страхователю (выгодоприобретателю) страховую сумму в порядке, определенном действующим законодательством и договором страхования.
Соответственно под рынком страховых услуг понимается совокупность осуществляемых специальными участниками рынка - страховыми организациями (страховщиками) - услуг по страхованию законных интересов юридических и физических лиц, связанных с их имуществом, гражданской ответственностью, жизнью и здоровьем и т.п., предоставляемых по утверждаемым в определенном законом порядке типовым правилам страхования отдельных видов, направленных на перераспределение рисков наступления негативных последствий для имущества и личных благ указанных лиц, путем выплаты последним страховых сумм при наступлении определенных в договорах страхования страховых случаев.

§ 2. Значение страхования для предпринимательской деятельности

Как уже отмечалось, любая деятельность, и особенно предпринимательская, подвержена разнообразным рискам.
Прежде всего это риски, связанные с возможностью гибели или повреждения имущества, основных фондов и активов предпринимателя. Имущество предпринимателя и основные производственные фонды могут в первую очередь пострадать от действий третьих лиц или работников предпринимателя. Ущерб имуществу может быть нанесен в результате кражи, злоумышленной порчи имущества, нарушения правил эксплуатации оборудования, перебоев или превышении допустимых колебаний в электропитании, использования сырья ненадлежащего качества и т.п. От всех этих событий предприниматель может защищаться самостоятельно, снижая риск их наступления за счет, например, усиления охраны имущества, повышения квалификации работников, установки средств технической защиты и контроля качества сырья и т.д., однако полностью исключить риск наступления таких событий невозможно, да и затраты на превентивные мероприятия тем дороже, чем большую степень защиты они обеспечивают. При наступлении указанных рисков вопреки принятым предпринимателем превентивным мерам он может получить серьезные убытки. Обычно такие убытки, полученные по вине третьих лиц, порождают у предпринимателя право требования к виновным в причинении его имуществу ущерба, но на практике взыскать такие убытки с виновного лица бывает непросто. Например, в случае кражи имущества нет гарантии того, что украденное и виновный будут найдены и предприниматель сможет возместить убытки в рамках гражданского иска в уголовном процессе. Если ущерб имуществу предпринимателя причинен его работником, последний, за некоторыми исключениями, несет ограниченную материальную ответственность за такой ущерб в пределах своего среднего месячного заработка (ст.241 ТК РФ). Таким образом, естественным способом защиты предпринимателя от подобных рисков является страхование имущества.
Затем, это риски, связанные с возможным наступлением гражданской ответственности предпринимателя. Такая ответственность может возникнуть в результате выпуска некачественной продукции, причинения вреда третьим лицам работниками предпринимателя при исполнении ими своих служебных обязанностей, причинения вреда третьим лицам принадлежащими предпринимателю источниками повышенной опасности, причинения вреда работникам при исполнении ими своих должностных обязанностей и т.д. Во многих случаях размер такой ответственности может оказаться весьма существенным для предпринимателя. Более того, организация превентивных мер защиты от этих рисков менее эффективна, чем в случае с риском ущерба имуществу. И наконец, при наступлении описанных рисков предприниматель в большинстве случаев не будет иметь возможности взыскать убытки с кого-либо.
Закон предусматривает также возможность страхования риска договорной ответственности предпринимателя перед кредитором. Страхование ответственности по договору возможно только в случаях, предусмотренных законом. Законодателем установлены два таких обстоятельства: во-первых, страхование риска ответственности за нарушение договора плательщиком ренты в договоре ренты, предусматривающем передачу движимого имущества (п.2 ст.587 ГК РФ), во-вторых, страхование риска ответственности за нарушение договора банком в договоре банковского вклада, заключенного с гражданином (п.1 ст.840 ГК РФ). Этот вид страхования вызывает немало споров и нареканий и не нашел пока широкого применения в практике. Однако неисполнение обязательств предпринимателя перед контрагентом может быть вызвано такими непредвиденными событиями, страхование рисков наступления которых иным способом невозможно или затруднительно. Страхование ответственности за причинение вреда и страхование договорной ответственности является весьма эффективным способом защиты от описанных рисков.
Немаловажное значение могут также иметь риски, связанные с жизнью и здоровьем сотрудников предпринимателя. Кадровые ресурсы являются одной из важнейших составляющих предпринимательской деятельности. Ущерб, приносимый предприятию болезнями работников, особенно в период эпидемий, может оказаться весьма существенным за счет снижения уровня производства, что в свою очередь может повлечь срыв договорных обязательств и т.д. Поэтому для многих предпринимателей добровольное медицинское страхование работников стало обычной практикой. Кроме того, предприниматель несет ответственность за ущерб, причиненный жизни или здоровью работников при исполнении ими своих служебных обязанностей, и в этом случае страхование жизни работников может уменьшить или исключить этот риск. В некоторых случаях законодательство предусматривает обязательное страхование жизни и здоровья работников определенных специальностей, связанных с повышенным риском*(690).
Предприниматель может столкнуться с риском неполучения ожидаемого дохода, что может повлечь для него существенные убытки, вызванные расходами на заключение и исполнение соответствующих крупных сделок, на получение дохода от которых он рассчитывал. Иными словами, речь идет о страховании предпринимательского риска.
Из сказанного выше ясно, что значение страхования для предпринимательской деятельности в обществе с развитой системой страхования может быть весьма велико. Направленное на преодоление последствий разнообразных рисков предпринимателей страхование может привнести определенную стабильность в изначально рискованную предпринимательскую деятельность, что делает ее устойчивой основой развитого общества, построенного на принципах рыночной экономики.
Вместе с тем следует признать, что система страхования в России не развилась в достаточной степени. Это, в частности, отражено в упомянутом выше постановлении Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1139 "Об основных направлениях развития национальной системы страхования в Российской Федерации в 1998-2000 годах", в котором указывается: "Тем не менее оно (страхование. - И.Ш.) еще не заняло надлежащего положения в системе защиты имущественных интересов населения, хозяйствующих субъектов и государства. В результате по-прежнему основное бремя расходов по ликвидации последствий техногенных аварий и катастроф, негативных природных явлений ложится на бюджет".

§ 3. Страхование как вид предпринимательской деятельности

Страхование как вид предпринимательской деятельности осуществляется специализированными субъектами рынка - страховыми организациями. Как отмечал Д.И. Мейер, "страхование, организованное по началу взаимности, выгоднее для участников, потому что взнос, который они делают, употребляется исключительно на вознаграждение убытков... Во всяком случае остаток составляет общую собственность участников договора, тогда как при страховании, организованном по началу промышленному, страховщик старается получить возможно большую прибыль и остаток премии в любом случае составляет собственность страховщика, его барыш. Тем не менее, однако же, более употребителен способ страхования, организованный по началу промышленному"*(691). На рынке страховых услуг коммерческие страховые услуги представлены наиболее широко.
Как вид предпринимательской деятельности страхование характеризуется следующими особенностями. Эта деятельность:
1. Является лицензируемой, при этом лицензия выдается на отдельные виды страхования (п.2 ст.32 Закона об организации страхового дела в РФ). Лицензии выдает федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью, функции которого с 1996 г. исполняет Министерство финансов РФ. При выдаче лицензии на отдельные виды страхования федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью утверждает правила страхования этого вида и страховые тарифы.
2. Подлежит специальному регулированию и контролю со стороны федерального органа исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью.
3. Является исключительной. Это означает, что страховые организации не вправе заниматься производственной, торгово-посреднической и банковской деятельностью, с одной стороны, и с другой стороны, никакие иные субъекты оборота, кроме специализированных страховых организаций, имеющих соответствующую лицензию, не имеют права оказывать услуги по страхованию.
4. Связана с формированием страховых фондов, средства которых могут размещаться страховыми организациями в приносящие доходы активы.
5. Направлена, как отмечалось, на переложение убытков от страховых случаев на всех участников страхования. Поэтому для обеспечения постоянного пополнения страховых фондов требуется значительная реализация страховых услуг. Законодательство содержит понятия страхового агента и страхового брокера*(692), выступающих в качестве посредников при продаже страховых услуг и позволяющих страховым организациям постоянно пополнять страховые фонды за счет таких продаж.
6. Как правило, связана с принятием страховыми организациями на себя самых разнообразных рисков. Для их равномерного распределения по страховой системе используется институт перестрахования, т.е. переложения страховой организацией части рисков на другую страховую организацию, в результате чего риски равномерно распределяются по всей экономической системе. При этом речь идет не только об экономической системе государства; перестрахование может осуществляться и в иностранных страховых организациях.
Кроме перечисленного выше, следует отметить следующие существенные особенности, присущие правовому регулированию страховой деятельности.
Во-первых, закон предусматривает для страховых организаций отличные от общих правила их создания, размер минимального уставного капитала*(693), нормативы соотношения между активами и принятыми ими страховыми обязательствами*(694), осуществление контроля за обоснованностью страховых тарифов и платежеспособностью страховых организаций, установление правил формирования и размещения страховых резервов*(695), специальные формы учета и отчетности.
Во-вторых, в законодательстве о банкротстве установлены специальные правила банкротства страховых организаций (ст.144-147 Закона о банкротстве), которые, в частности, предусматривают участие в процессе банкротства федерального органа по надзору за страховой деятельностью; специального субъекта (страховой организации), являющегося покупателем при продаже имущественного комплекса страховщика-банкрота, а также условие о принятии покупателем имущественного комплекса страховщика-банкрота обязательств последнего на себя по заключенным им договорам страхования, страховой случай по которым еще не наступил; специальную очередность кредиторов в конкурсном производстве в пределах пятой очереди и т.д.
В-третьих, законодатель и органы исполнительной власти в рамках закона могут ограничивать участие иностранных компаний в капитале российских страховщиков. В частности, установлены следующие ограничения участия иностранного капитала на рынке страховых услуг:
а) закон устанавливает квоту участия иностранного капитала в уставных капиталах всех страховых организаций в размере 15% от совокупного уставного капитала страховых организаций;
б) предусмотрено предварительное согласование в федеральном органе по надзору за страховой деятельностью участия иностранных инвесторов в прямых или портфельных инвестициях в российских страховых организациях;
в) право на занятие должности руководителя и главного бухгалтера в страховой организации с иностранными инвестициями принадлежит только гражданам РФ (п.3 ст.6 Закона об организации страхового дела в РФ);
г) иностранные страховые организации не имеют права (за редким исключением) оказывать страховые услуги на территории Российской Федерации, в том числе через российских посредников, на рынке страховых услуг (п.1 ст.6 и п.4 ст.8 Закона об организации страхового дела в РФ);
д) федеральный орган по надзору за страховой деятельностью вправе устанавливать дополнительные требования к порядку и условиям образования и размещения страховых резервов страховыми организациями с иностранными инвестициями и к нормативным соотношениям между их активами и страховыми обязательствами (п.4 ст.26 и п.1 ст.27 Закона об организации страхового дела в РФ);
е) страховые организации с иностранными инвестициями, превышающими 49%, не имеют права осуществлять "в Российской Федерации страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций" (п.3 ст.6 Закона об организации страхового дела в РФ).
Законом могут быть предусмотрены и другие ограничения прав страховых организаций с иностранными инвестициями. Из перечисленных законодательных ограничений участия иностранного капитала на российском рынке страховых услуг видно, насколько этот сегмент рынка актуален для экономической безопасности России.
Предпринимательская деятельность, осуществляемая на рынке страховых услуг, состоит из: (1) продажи услуг, т.е. заключения договоров страхования, (2) сбора страховых премий, формирования и размещения страховых резервов и фондов, (3) осуществления страховых выплат по наступившим страховым случаям и (4) прекращения или расторжения договора страхования.
Договор страхования в науке было принято считать реальным, т.е. вступающим в силу, с момента оплаты страховой премии или первого страхового взноса. Действующий ГК РФ (п.1 ст.957) устанавливает презумпцию реальности договора страхования, однако же эта норма является диспозитивной, стороны в договоре страхования могут установить иной момент вступления его в силу, нежели уплата первого страхового взноса. Деление договоров страхования на односторонние или двусторонние зависит от того, являются они реальными или нет и уплачивается страховая премия одним или несколькими взносами. Если договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии, причем страховая премия уплачивается одним взносом, такой договор будет односторонним, поскольку с момента вступления его в силу обязанностям страховщика противостоят только права страхователя. Другие договоры страхования являются двусторонними. По своей природе договор страхования относится к возмездным: даже если страхование организовано по принципу взаимности и взаимные страхователи не уплачивают взносов для образования страхового резерва, право требования от взаимных страхователей выплаты возникает у пострадавшего от страхового случая лица взамен на соответствующую обязанность с его стороны участвовать в покрытии убытков от страхового случая других страхователей.
Для того чтобы договор страхования считался заключенным, сторонами (страхователем и страховщиком) должно быть достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Для заключения договора страхования предусмотрена обязательная письменная форма (п.1 ст.940 ГК РФ), несоблюдение которой, в отличие от общего правила, ведет не к невозможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения договора (п.1 ст.162 ГК РФ), а к его недействительности.
Заключение договора страхования может быть осуществлено не только путем подписания единого документа. Более распространена практика заключения договора страхования путем выдачи страхователю страховщиком страхового полиса: страхователь делает письменное или устное заявление страховщику, и на основании этого заявления страховщик вручает страхователю полис, свидетельство, сертификат или квитанцию, подписанные страховщиком. При этом страховщик в той или иной форме должен оповестить страхователя об условиях, на которых он предлагает заключить договор. Как правило, это достигается путем приложения к страховому полису правил страхования соответствующего вида. Согласие страхователя на заключение договора страхования на предложенных страховщиком условиях подтверждается конклюдентным действием - принятием от страховщика страхового полиса. Следует отметить, что если договор является консенсуальным, т.е. моментом вступления его в силу является момент достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора страхования, то для доказывания согласия страхователя на заключение договора страхования устного заявления и конклюдентных действий, как это допускается ст.940 ГК РФ, может оказаться недостаточным. В таких случаях желательно заручиться письменным подтверждением страхователя его согласия с условиями договора страхования.
В отношении договоров личного страхования следует отметить, что в силу закона они признаются публичными договорами (ст.927 ГК РФ), а это означает: (а) недопустимость оказания предпочтения одному лицу перед другим в отношении заключения договора личного страхования; (б) равенство условий договоров, включая страховые тарифы, и (в) право лица, которому необоснованно отказано в заключении публичного договора, требовать в судебном порядке его заключения.
Особого внимания заслуживает предусмотренный ст.941 ГК РФ способ организации страхования с использованием генерального полиса, который представляет собой организационный договор страхования однотипных рисков на типовых условиях, например, такой способ страхования удобен для страхования однотипных грузов, регулярно отгружаемых или получаемых страхователем. При этом в обязанности страхователя помимо уплаты страховой премии входит предоставление страховщику предусмотренных договором сведений относительно каждой отдельной партии товаров. По требованию страхователя страховщик обязан выдавать ему дополнительно к генеральному полису полисы на каждую партию товара, при этом в случае противоречия условий генерального и частного полисов приоритет имеют условия генерального полиса. Способ организации страхования с использованием генерального полиса позволяет страхователю установить устойчивые хозяйственные отношения со страховщиком и упростить процедуру страхования однотипных рисков.
Сбор страховых премий осуществляется страховыми организациями на условиях заключенных страховых договоров. В случае, если договор страхования прекратился в силу отпадения страхового риска (например, гибели имущества от огня, если оно было застраховано от наводнения), а также если расторжение договора вызвано наступлением обстоятельств, существенно увеличивающих страховой риск, страховщик возвращает страхователю страховую премию, за вычетом суммы премии за период, когда договор страхования действовал. В случае расторжения договора страхования по требованию страхователя, который вправе сделать это в любой момент, страховая премия не возвращается, если договором не предусмотрено иное, но страхователь освобождается от уплаты страховых взносов, срок уплаты которых не наступил к моменту расторжения договора страхования.
Имущество страховой организации (страховой фонд) делится на средства страховых резервов и так называемые собственные средства страховщика. При этом следует иметь в виду, что юридическая природа как собственных средств, так и средств страховых резервов одна - частная собственность страховой организации. Вместе с тем страховая организация не может свободно распоряжаться средствами страховых резервов. Они могут быть размещены только в определенные ликвидные активы. За счет этих средств страховщик осуществляет страховые выплаты по действующим договорам страхования. По окончании действия договора страхования часть резервов, соответствующая данному договору, переходит в состав собственных средств страховщика, при этом изъятие средств из страховых резервов в неограниченное владение страховщика считается в смысле налогообложения реализацией и облагается налогом на прибыль. Следует отметить, что размеры отчислений в страховые резервы устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью и зависят от вида резерва. Нужно иметь в виду, что страховые резервы могут формироваться не только за счет отчислений от собранных страховых премий, но и за счет доходов от размещения средств страховых резервов или собственных средств страховщика*(696); при этом такие суммы доходов, направленные в страховые резервы, налогом на прибыль не облагаются.
При размещении средств страховых резервов в доходные активы осуществляется государственный контроль за размещением для обеспечения ликвидности указанных активов и диверсификации рисков*(697).
При наступлении страхового случая страховщик осуществляет страховую выплату. На практике нередко встречаются случаи недобросовестного поведения страхователей, пытающихся получить страховую выплату необоснованно. В связи с этим закон предусматривает случаи освобождения страховщика от обязанности страховой выплаты полностью или частично. Например, если стоимость застрахованного имущества окажется ниже страховой суммы, страховая выплата осуществляется в размере действительной стоимости ущерба, а излишне уплаченные суммы страховой премии страхователю не возвращаются (ст.951 ГК РФ). Закон предусматривает следующие основания освобождения страховщика от страховой выплаты:
если страхователь умышленно не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки от страхового случая (ст.962 ГК РФ). Например, при наличии оборудованной пожарной системы страхователем умышленно не была задействована "тревожная кнопка" пожарной сигнализации;
если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица (ст.963 ГК РФ)*(698);
если иное не установлено законом или договором, при наступлении страхового случая в результате: воздействия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения; военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий; гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок (п.1 ст.964 ГК РФ);
если иное не установлено законом или договором, при наступлении страхового случая по договору страхования имущества вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов (п.2 ст.964 ГК РФ);
если страхователь (выгодоприобретатель) отказался от своего права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, или осуществление этого права стало невозможным по вине страхователя (выгодоприобретателя). В этом случае страховщик вправе требовать возврата излишне выплаченной суммы страхового возмещения (ст.965 ГК РФ).
Судебная практика трактует изменение страхователем без согласия страховщика существенных условий договора как основание для освобождения страховщика от выплаты страховой суммы, поскольку с этим может быть связано увеличение рисков страховщика. Так, юридическое лицо застраховало имущество, при этом в договоре указывалось место его хранения. В период действия договора имущество было перемещено в другое место и там часть его была похищена. Президиум ВАС РФ по этому поводу указал: "Поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает общее для всех договоров правило о том, что договор может быть изменен по соглашению сторон, изменение истцом в одностороннем порядке одного из существенных условий договора нарушает права страховщика и противоречит закону. При таких условиях правовые основания для возложения на страховщика обязанности по выплате страхового возмещения отсутствуют"*(699).
Недействительность договора страхования, помимо общих оснований, предусмотренных § 2 гл.9 ГК РФ, может быть вызвана следующими специальными основаниями:
в качестве объекта страхования выступают противоправные интересы, убытки от участия в играх, расходы по освобождению заложников (ст.928 ГК РФ);
по договору страхования ответственности за нарушение договора застрахована ответственность третьего лица, а не страхователя (п.2 ст.932 ГК РФ);
по договору страхования предпринимательского риска застрахован предпринимательский риск не страхователя или не в его пользу (ст.933 ГК РФ);
отсутствие у страхователя или выгодоприобретателя по договору имущественного страхования интереса в сохранении имущества (п.2 ст.930 ГК РФ);
несоблюдение письменной формы договора, кроме договора обязательного государственного страхования (ст.940 ГК РФ);
сообщение страховщику заведомо ложных сведений (п.3 ст.944 ГК РФ).
Иногда один объект страхования страхуется у нескольких страховщиков. Это бывает в случаях дополнительного страхования, сострахования и перестрахования.
При дополнительном страховании страхователь страхует один и тот же объект у двух или более страховщиков. Это объясняется стремлением страхователя исключить невозможность получения страховой выплаты при несостоятельности одного из страховщиков. При личном дополнительном страховании в случае наступления страхового случая страхователь получит страховую выплату у всех страховщиков. При имущественном же страховании совокупная страховая сумма не может превышать действительного ущерба, причиненного имуществу (ст.950 ГК РФ), но если это тем не менее происходит, то совокупная страховая выплата (от всех страховщиков) сокращается до размеров действительного ущерба.
Под сострахованием понимается такой вид деятельности, когда один и тот же объект страхования страхуется совместно несколькими страховщиками. Данный способ страховой защиты применяется при страховании крупных объектов, когда одна страховая компания не в состоянии принять на себя крупные риски.
При совместном страховании какого-либо объекта страховые компании подписывают один договор страхования, в котором наряду с условиями страхования содержатся условия, определяющие права и обязанности каждого страховщика по страхованию данного объекта. При состраховании страхователю может выдаваться совместный или раздельный страховой полис, исходя из долей риска, принятых каждым страховщиком. Доля ответственности каждого страховщика определяется пропорционально полученной им премии.
Перестрахование представляет собой страхование страховщиком своего риска наступления ответственности по заключенным им договорам страхования. Перестрахование называют также вторичным страхованием или страхованием страховщиков. Благодаря перестрахованию риски равномерно распределяются по всей страховой системе. Приняв в перестрахование риск, перестраховщик может частично передать его другому страховщику (перестраховщику), который в свою очередь может передать его следующему страховщику (перестраховщику). Эта операция третичного и последующих размещений рисков получила название ретроцессии, а страховщик, принявший риски в порядке последующих за цессией размещения рисков, получил название ретроцессионария или ретроцессионера. Перестраховщик, передающий риски в ретроцессию, называется ретроцедентом. Перестрахованием рисков достигается не только защита страхового портфеля от влияния на него серии крупных страховых случаев или даже одного катастрофического, но и то, что оплата сумм страхового возмещения по таким случаям не ложится тяжким бременем на одно страховое общество, а осуществляется сообща всеми участвующими в перестраховании соответствующего риска.

§ 4. Классификация страховых услуг. Отдельные виды страхования

В зависимости от способа организации страхования принято выделять взаимное страхование и коммерческое (промышленное) страхование. Иногда по этому признаку выделяют также самострахование как форму организации страхования, однако, по нашему мнению, самострахование нельзя признать формой страхования*(700). При классификации видов страхования по способу организации страховых услуг следует исходить прежде всего из того, кто из лиц, участвующих в страховании, является обязанным осуществить страховые выплаты и, следовательно, владеет страховым фондом. Так, в случае взаимного страхования страховой фонд, как правило, распределен между несколькими лицами, взаимообязанными возместить друг другу в определенных долях соответствующие потери, возникшие от наступления страхового случая, и являющимися одновременно и страховщиками, и страхователями, либо находится во владении некоммерческой организации; в случае же коммерческого (промышленного) страхования владельцем страховых фондов является профессиональный страховщик, осуществляющий страхование различных рисков как исключительный вид деятельности.
Взаимное страхование предполагает заключение несколькими лицами, имеющими сходные риски (например, несколько купцов, осуществляющих перевозку грузов кораблями одного судовладельца), соглашения о том, что в случае наступления соответствующего риска в отношении одного из них другие в соответствующих долях покроют его убытки. При взаимном страховании может быть предусмотрено создание единого фонда путем разовых или периодических отчислений участников договора, либо право на получение соответствующей суммы страхового возмещения может принадлежать пострадавшему от наступления страхового случая как обязательственное право требования к другим участникам такого договора. В настоящее время взаимное страхование организуется в форме некоммерческой организации - общества взаимного страхования. Такие общества построены на основе членства, и их основной задачей является страхование имущественных интересов только их членов (ст.968 ГК РФ); иными словами, закон ограничивает сферу деятельности обществ взаимного страхования только имущественным страхованием.
Причина такого ограничения не до конца ясна: организация личного страхования на основе взаимности во многих случаях могла бы быть весьма эффективна*(701); создается ощущение, что законодатель не смог решить коллизию между нормой о публичности договора личного страхования (ст.927 ГК РФ) и конструкцией ст.426 ГК РФ, предусматривающей наличие специального субъекта публичного договора - коммерческую организацию. В обществах взаимного страхования обязанности членов общества по уплате страховых премий и самого общества по страховым выплатам регулируются учредительными документами общества и иными локальными нормативными актами, принятыми в обществе. Однако возможно и заключение договора страхования между обществом взаимного страхования и его членами.
Взаимное страхование ограничено в применении не только в силу указанных законодательных ограничений, но и по своей природе: "Взаимное страхование ... трудно осуществимо при всей своей выгодности, потому что требует очень большого числа участников, привлечение которых, в свою очередь, требует выдающейся инициативы и сложной организации"*(702). Иными словами, для такого распределения убытков от наступившего страхового случая между участниками договора взаимного страхования, которое не было бы для каждого из них существенным, количество участников взаимного страхования должно быть неразумно большим. В таком случае централизация денежных фондов взаимных страхователей требует определенных расходов и работы, что невозможно без значительных административных расходов. А это уже настолько близко к коммерческому страхованию, что преимущества взаимного страхования (отсутствие прибыли страховщика-промышленника) теряет экономический смысл.
Из перечисленных двух форм организации страхования - взаимного страхования и коммерческого (промышленного) страхования, как уже отмечалось, наибольшее развитие получила вторая форма. Поскольку при правильной организации коммерческого страхования сумма получаемых страховщиком страховых премий в совокупности больше суммы производимых им страховых выплат, то "есть возможность принятия на страх чужого имущества обратить в промысел"*(703). Исторически особое значение для развития коммерческого страхования имело появление обществ с акционерным и складочным капиталом: у страхователей было больше оснований передавать свои риски на страх таким лицам, капитал которых достаточно велик для их покрытия. Именно возможность концентрации средств через акционерный и складочный капитал предопределило развитие страхования прежде всего по коммерческому (промышленному) пути.
В зависимости от экономической связи источников формирования страховых фондов и страховых выплат выделяется рисковое и накопительное страхование. При накопительном страховании размер страховых выплат определяется суммой уплаченных за определенный период (накопленных) страхователем страховых премий, плюс начисленный страховщиком процент. Например, при страховании на случай вступления в брак страхователь на регулярной основе уплачивает страховщику страховые премии; поступившие суммы учитываются на лицевом счете страхователя; при вступлении в брак застрахованного лица ему (выгодоприобретателю) выплачивается сумма накопленных страховых премий, плюс определенный процент. Таким образом, при накопительном страховании риск как таковой отсутствует и страховые организации исполняют функцию по аккумулированию временно свободных денежных средств и их инвестированию от своего имени и на свой риск в приносящие доходы активы. Такая функция свойственна многим профессиональным участникам финансовых рынков. Вместе с тем при рисковом страховании страховое покрытие выплачивается страхователю (выгодоприобретателю) из средств страховой компании, полученных от страховых премий как самого страхователя, так и других страхователей, а также за счет собственных средств страховой компании.
В зависимости от основания возникновения страхового правоотношения страхование делится на отрасли добровольного и обязательного страхования (определение отраслей страхования приведено ниже).
Некоторые авторы вообще отвергают возможность существования обязательности страхования, утверждая, что если договор страхования основан не на свободном волеизъявлении сторон, а на законе, то эти отношения не могут быть безоговорочно признаны договором страхования*(704). Но в большинстве случаев обязательного страхования в последнем есть место и договору в части определения многих не установленных законом императивно условий договора страхования.
Добровольное страхование возникает на основании свободного волеизъявления сторон; в отношении же обязательного страхования воля сторон ограничена, как минимум, правом решать вопрос: заключать договор или нет? Законом могут также определяться императивно многие существенные условия обязательного страхования*(705). В некоторых случаях договор при обязательном страховании не заключается, например, при обязательном страховании пассажиров воздушного, железнодорожного, морского, внутреннего водного и автомобильного транспорта сумма страховой премии включается в стоимость билета, и владелец билета считается застрахованным. Законом могут быть предусмотрены и другие случаи отсутствия письменного договора страхования при обязательном страховании (например, обязательное государственное страхование может быть оформлено как договором, так и регулироваться только законом и иными правовыми актами). Обязательное страхование может быть предусмотрено императивно (например, обязанность ломбарда страховать заложенные вещи - п.4 ст.919 ГК РФ), диспозитивно (например, страхование предмета залога обязательно, если иное не предусмотрено договором - п.1 ст.343 ГК РФ), факультативно (например, ст.490 ГК РФ допускает возложение обязанности страхования имущества по договору купли-продажи на продавца либо на покупателя) или альтернативно (например, плательщик ренты обязан предоставить обеспечение исполнения его обязательств либо застраховать в пользу получателя ренты риск своей ответственности по договору - п.2 ст.587 ГК РФ).
Обязательное страхование может быть установлено законом в отношении жизни, здоровья или имущества, гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью, имуществу или нарушения договоров (п.2 ст.927 и п.1 ст.935 ГК РФ). Для юридических лиц, владеющих государственным или муниципальным имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, допускается установление в законе обязанности по страхованию имущества.
Судебная практика по этому поводу подтверждает, что установленное актами СССР обязательное страхование имущества граждан не применяется с момента вступления в силу ГК РФ. Рассматривая иск страховой компании к гражданам о взыскании недоимки по обязательному страхованию строений, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ указала: "Нормы о возможности законодательного закрепления обязанности гражданина заключать со страховщиком договор о страховании его имущества ГК РФ не содержит. На гражданина может лишь возлагаться законом обязанность по страхованию своей гражданской ответственности перед другими лицами. При таких обстоятельствах Указ Президиума Верховного Совета СССР от 2 октября 1981 г. "О государственном обязательном страховании имущества, принадлежащего гражданам", на который сделана ссылка в судебных постановлениях, в соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона от 26 января 1996 г. "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" на территории Российской Федерации применяться не может как противоречащий положениям главы 48 ГК РФ"*(706).
В обязательном страховании выделяется обязательное государственное страхование (ст.969 ГК РФ), которое является новеллой действующего ГК. Особенность государственного обязательного страхования заключается не только в основании возникновения страхового правоотношения, которым является закон, но и в источнике средств для формирования страховых фондов, которым по обязательному государственному страхованию являются средства государственного бюджета. Объектом обязательного государственного страхования может быть жизнь, здоровье и имущество государственных служащих. Кроме того, законом предусмотрено, что в отношениях по обязательному государственному страхованию, возникающих без договора, непосредственно в силу закона, в качестве страховщика должна выступать государственная организация. Отношения обязательного государственного страхования регулируются правилами гл.48 ГК РФ, если иное не предусмотрено законами и иными правовыми актами о таком страховании и не вытекает из существа соответствующих отношений по страхованию.
Следует отметить определенную противоречивость обязательного государственного страхования, поскольку круг регулируемых этой нормой отношений весьма узок: страхование жизни, здоровья и имущества государственных служащих. При этом упоминание в ГК РФ государственных страховых организаций практикой не поддержано: для страхования жизни, здоровья и имущества государственных служащих в случаях, предусмотренным законом, на конкурсной основе, как правило, избирается негосударственная страховая организация, с которой заключается договор*(707).
В то же время за счет средств государственного бюджета страхуется не только жизнь, здоровье и имущество государственных служащих. Различными нормативными актами предусмотрено обязательное государственное страхование жизни и здоровья Президента РФ, прекратившего исполнение своих обязанностей, граждан, проживающих в закрытых административно-территориальных образованиях, и др. В литературе такие виды обязательного страхования за счет средств бюджета лиц, не упомянутых в ст.969 ГК РФ, принято называть государственным обязательным личным страхованием. Полагаем, что нормы ст.969 ГК РФ следует признать несовершенными: либо в силу иного, чем ожидалось, развития практики, либо несовершенства самих правовых норм цель правового регулирования, обеспечиваемого указанными нормами, непонятна. В том случае, если в силу обязательного страхования страховые фонды создаются за счет средств бюджета определенного уровня, значение для классификации данного вида страхования будет иметь то, в чьем владении находятся эти денежные фонды, а также то, осуществляется страхование на основе свободного волеизъявления сторон или в силу указания закона; источник средств для формирования фондов не имеет существенного значения для сути страхового правоотношения. В том случае, если страховые фонды или, точнее сказать, денежные целевые фонды создаются во владении специализированных государственных организаций, выступающих в качестве страховщиков по обязательному государственному страхованию, такие отношения не являются страховыми услугами и нормы гл.48 ГК РФ применяются к ним субсидиарно. Отношения по формированию и использованию государственных внебюджетных фондов регулируются отдельными нормативными актами, и даже при сходстве терминологии, используемой в этих нормативных актах и законодательстве о страховании, нормы последнего не применяются к отношениям, регулируемым такими специальными нормативными актами*(708). То есть отношения по обязательному государственному пенсионному, социальному страхованию, обязательному страхованию банковских вкладов*(709) и т.п. не относятся к рынку страховых услуг.
Немало практических сложностей вызывает и указанное в п.2 ст.969 ГК РФ понятие "государственные страховые или иные государственные организации", которые должны выступать в качестве страховщиков во внедоговорных отношениях по обязательному государственному страхованию. Вероятно, речь не идет о хозяйственных обществах и товариществах, контрольный пакет которых принадлежит государству: такие субъекты являются не государственными, а частными предприятиями. Организация страховой деятельности на основе государственного унитарного предприятия технически возможна, особенно для целей обязательного государственного страхования, где правила гл.48 ГК РФ могут и не применяться. Однако при оказании страховых услуг государственным унитарным предприятием смысл страхования в известной мере теряется: для казенного предприятия, наделяемого имуществом на праве оперативного управления, законом предусмотрена субсидиарная ответственность государства при недостаточности имущества казенного предприятия; для предприятия, наделяемого имуществом на праве хозяйственного ведения, субсидиарная ответственность может наступить в случае, если банкротство такого предприятия вызвано указаниями собственника (п.3 ст.56 ГК РФ). Теоретически возможна организация обязательного государственного страхования на базе созданной для этих целей государственной корпорации (ст.7.1 Закона о некоммерческих организациях). Однако и в этом случае страховое законодательство не применялось бы к деятельности такой государственной корпорации: ее цели и задачи, равно как ее организационная структура и компетенция, должны быть определены в соответствующем федеральном законе, и даже если деятельность такой государственной корпорации очень похожа на страховую деятельность, она будет осуществляться на основании специального законодательства и будет чем-то иным, нежели страховая деятельность*(710).
Видом страхования называют услуги по страхованию конкретных однородных объектов в определенном объеме страховой ответственности по установленным тарифным ставкам. Страховые отношения между страховщиком и страхователем осуществляются по видам страхования. Виды страхования группируются в отрасли страхования на основе принципиальной схожести объектов страхования соответствующих отраслей, позволяющих применять к ним одинаковые правовые нормы. Так, в отрасли личного страхования объектом страхования являются имущественные интересы, связанные с жизнью, здоровьем, трудоспособностью и пенсионным обеспечением страхователя или застрахованного лица. В отрасли имущественного страхования объектом страхования являются имущественные интересы, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом.
Некоторые ученые выделяют три отрасли страхования: личное, имущественное и страхование ответственности. Вместе с тем следует признать, что "в основе деления страхования на отрасли лежат принципиальные различия в объектах страхования"*(711). Такие принципиальные различия и обусловливают особенности правового регулирования отношений по страхованию различных объектов. Принципиальным отличием личного страхования от имущественного является невозможность, как правило, точно оценить размер причиненного страховым случаем ущерба и, следовательно, ограничить этим действительным ущербом страховую сумму. При страховании ответственности размер причиненного ущерба определить несложно, и поэтому представляется правильным отнести страхование ответственности к разновидности имущественного страхования.
Соответственно в рамках отраслей страхования его деление на подотрасли основано на близости основных черт тех типичных имущественных интересов, которые являются объектами страхования для данной подотрасли. Отрасль личного страхования включает следующие подотрасли: страхование от несчастных случаев, медицинское страхование, cтрахование жизни. Подотраслями имущественного страхования являются страхование имущества, страхование предпринимательских рисков, страхование ответственности.
В рамках подотрасли имущественного страхования - страхования имущества - можно выделить много видов страхования, особенности которых определяются: (а) видовыми характеристиками имущества (т.е. здания, средства транспорта, движимое имущество и т.п.), (б) его принадлежностью (страхование имущества граждан и юридических лиц) и (в) родом опасностей, от которых имущество страхуется (страхование зданий от пожара, средств транспорта от угона, урожая от засухи и т.д.). Возможные комбинация этих трех составляющих дают возможность выделять неограниченное число видов страхования имущества. В отношении всех видов страхования этой подотрасли действует компенсационный принцип страховой выплаты: страховая сумма не может превышать страховой стоимости имущества, а страховая выплата - стоимости действительного ущерба, причиненного имуществу страховым случаем. Если страховая стоимость имущества заявлена страхователем выше, чем его действительная стоимость, страховая выплата осуществляется в пределах стоимости действительно ущерба, причиненного имуществу. А как быть, если страховая сумма, установленная в договоре страхования, значительно ниже его реальной стоимости? При полной гибели имущества в результате наступления страхового случая страховая сумма выплачивается полностью. В том же случае, если имущество погибло не полностью, возможны две системы исчисления суммы страховой выплаты: система пропорционального риска и система первого риска. Пропорциональная система выгоднее страховщику: если, например, страховая стоимость имущества по договору страхования установлена в размере 150 руб., на уровне 75% его реальной стоимости, каковая составляет соответственно 200 руб., то при гибели половины имущества (т.е. убытки от страхового случая составляют 100 руб.) страховщик по пропорциональной системе выплатит лишь 75 руб. Напротив, система первого риска означает, что страховщик принимает этот риск на себя полностью и в пределах страховой суммы покрывает убытки страхователя в полном объеме. То есть по системе первого риска в рассмотренном случае страховщик выплатил бы не 75, а 100 руб. Закон в качестве презумпции устанавливает для тех случаев, когда страховая сумма установлена ниже страховой стоимости имущества, систему пропорционального риска (ст.949 ГК РФ), однако эта норма является диспозитивной, и иное правило может быть установлено сторонами в договоре страхования.
Для страхования предпринимательских рисков характерно то, что для данного вида страхования существенное значение имеет личность страхователя: допускается страхование риска только самим страхователем (который при этом должен быть предпринимателем, т.е. зарегистрированным в надлежащем порядке субъектом оборота) и только в свою пользу. Причина такого ограничения заключается прежде всего в том, что риск наступления страхового случая по страхованию данного вида может в значительной степени зависеть от самого страхователя. Кроме того, данный вид страхования покрывает собой не только прямые убытки, но и упущенную выгоду предпринимателя. Пока этот вид страхования не нашел широкого применения в силу недостаточного развития российской системы страхования и определенной нестабильности экономического оборота. Страховые организации для осуществления страхования данного вида должны либо иметь статистические данные для расчета вероятности предпринимательских рисков, либо оценивать эти риски исходя из субъективного понимания деятельности страхователя и страхуемых рисков, т.е. вникать в суть бизнеса страхователя и даже в некоторой степени его контролировать.
И наконец, подотрасль имущественного страхования - страхование ответственности - включает случаи обязательного и добровольного страхования ответственности за причинение вреда, а также страхование договорной ответственности. Законодательством предусмотрено, в частности, обязательное страхование ответственности владельцев автотранспортных средств, предприятий, являющихся источниками повышенной опасности, перевозчиков грузов, таможенных брокеров, нотариусов и т.д. Эти и другие виды ответственности за причинение вреда могут быть застрахованы дополнительно в добровольном порядке. Страхование ответственности за причинение вреда, как обязательное, так и добровольное, успешно развивается в нашей стране. При страховании ответственности страховщик в пределах страховой суммы покрывает убытки лица, пострадавшего от действий страхователя или застрахованного лица, если таковое назначено страхователем. Пострадавшее лицо и является выгодоприобретателем по указанному виду страхования, однако это лицо определяется непосредственно в момент причинения вреда.
Спорным видом страхования является страхование договорной ответственности (ст.932 ГК РФ). Этот вид страхования допускается только в случаях, предусмотренных законом. Причина такого ограничения заключается в том, что исполнение договора надлежащим образом является прямой обязанностью страхователя. По сути страхователь в данном случае страхует собственную безответственность. Действительно, неисполнение страхователем своих договорных обязательств может быть последствием внешних обстоятельств (срыв обязательств контрагентами, стихийные бедствия и т.п.). Однако объективные причины неисполнения договора могут быть покрыты страхованием других видов.
Для всех видов имущественного страхования договором или законом могут быть установлены специальные институты, свойственные договору страхования. К ним относятся франшиза, абандон и суброгация.
Франшиза предполагает освобождение страховщика от выплаты части страховой суммы. При условной франшизе страховщик освобождается от выплаты определенного процента от суммы действительного ущерба, причиненного страховым случаем; т.е. сумма франшизы устанавливается в процентном соотношении к сумме ущерба. При безусловной франшизе страховщик освобождается от страховых выплат по ущербу до определенной суммы (например, первые 10 000 руб. вычитаются из суммы любой страховой выплаты), которая может быть выражена в абсолютном значении или в процентном отношении к страховой сумме. Условие о франшизе снижает риски страховщика и тем самым позволяет ему снизить страховой тариф.
Абандон является правом страховщика, выплатившего страхователю страховую сумму полностью, получить застрахованное имущество в свою собственность. Это освобождает страховщика от необходимости точной оценки суммы действительного ущерба, причиненного имуществу.
Суброгация означает право страховщика требовать от лица, виновного в причинении ущерба застрахованному имуществу, возмещения суммы страховой выплаты, произведенной страхователю. Отказ от суброгации может быть установлен в договоре страхования, однако он ничтожен в отношении лица, умышленно причинившего вред (п.1 ст.965 ГК РФ). По юридической природе суброгация является частным случаем цессии (уступки прав требования), основанной на законе (п.1 ст.382 ГК РФ). Не следует путать право суброгации с правом регресса; последнее возникает у лица в силу исполнения чужого обязательства (например, исполнение обязательства солидарным должником за других должников, исполнение поручителем или гарантом обязательства за должника и т.п.); при суброгации к страховщику переходят права в силу исполнения им своего обязательства по договору страхования.
Следует иметь в виду, что суброгация применяется только в отношении имущественного страхования. В частности, Президиум ВАС РФ при рассмотрении в порядке надзора иска страховой компании к владельцу источника повышенной опасности о возмещении перешедшего к страховой компании в порядке суброгации права требовать возмещения ущерба, причиненного по вине ответчика жизни или здоровью застрахованного лица, установил: "В соответствии со статьей 965 Гражданского кодекса Российской Федерации переход прав страхователя на возмещение ущерба к страховщику (суброгация) предусмотрен только по договору имущественного страхования, а по договору личного страхования ни названным Кодексом, ни Федеральным законом "Об организации страховой деятельности в Российской Федерации" суброгация не предусмотрена. При суброгации происходит перемена лица в обязательстве. Статья 383 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускает перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора. Следовательно, при заключении договора личного страхования у страховщика отсутствуют правовые основания для взыскания выплаченного страхователю (выгодоприобретателю) страхового обеспечения в порядке суброгации"*(712).
Франшиза, абандон и суброгация являются типичными институтами страхового права. Для того чтобы эти институты применялись в страховом правоотношении, они должны быть предусмотрены в законе или договоре страхования, на основании которого оно возникло.
В рамках подотрасли личного страхования - страхования от несчастных случаев - встречается множество видов страхования, добровольного и обязательного, включая обязательное государственное и так называемое государственное личное страхование. Виды страхования в этой группе определяются: (а) категорией застрахованных лиц (дети, государственные служащие, военнослужащие, пассажиры и т.д.) и (б) страховым риском в виде несчастного случая, который может причинить вред жизни или здоровью застрахованных.
Подотрасль медицинского страхования включает два вида страхования - обязательное и добровольное, которые при всей их схожести имеют принципиальные различия. Обязательное медицинское страхование (ОМС), осуществляемое с участием страховых организаций, охватывает не только собственно страхование, но и структуру формирования и распределения централизованных государственных фондов. Формирование этих фондов осуществляется за счет средств единого социального налога, часть которого целевым образом перечисляется налогоплательщиками в федеральный фонд ОМС и фонд ОМС субъекта Федерации, а также за счет средств бюджетов различных уровней, перечисляющих в указанные фонды средства на неработающих граждан. Страховые выплаты перераспределяются через страховые организации, имеющие соответствующие лицензии и договоры с учреждениями здравоохранения, в пользу этих учреждений в зависимости от количества оказанных ими медицинских услуг населению. Добровольное медицинское страхование осуществляется по классической страховой схеме, причем на рынке представлены услуги как по рисковому, так и по накопительному медицинскому страхованию. В добровольном страховании отсутствует элемент формирования и использования централизованных государственных фондов. Данная страховая услуга получила весьма широкое распространение.
И наконец, среди видов страхования, относящихся к подотрасли страхования жизни, выделяют страхование на случай смерти и страхование на случай определенных жизненных событий: на дожитие до определенного возраста, на случай бракосочетания, на оплату обучения, страхование пенсий и т.д.
Время от времени появляются новые виды страхования, что связано с изменением не только страховой деятельности и появлением новых услуг на рынке, но и экономики, окружающей среды, достижениями науки и т.д. Следует отметить, что приведенная классификация отраслей, подотраслей и видов страхования может не охватывать всех видов имущественных интересов, которые могут быть застрахованы. Например, если гражданин, не являющийся предпринимателем, приобретает долговую ценную бумагу и страхует получение платежа по ней, такой договор страхования не укладывается ни в договор страхования имущества (поскольку страхуется не имущественная, а обязательственная составляющая ценной бумаги), ни к договору страхования предпринимательского риска (гражданин не является предпринимателем), ни к договору страхования ответственности по договору (там допускается страховать только ответственность страхователя), ни к страхованию гражданской ответственности (поскольку этот вид страхования предусматривает деликтную ответственность и не допускается страхование в свою пользу). Таким образом, руководствуясь принципом "разрешено все, что не запрещено", следует признать, что возможны и иные виды страхования, помимо предусмотренных законом.

Краткие выводы

1. Рынок страховых услуг является одним из важнейших сегментов финансового рынка, обеспечивающим стабильность экономического и социального развития общества. Рынок страховых услуг позволяет заинтересованным лицам минимизировать вредоносные последствия непредвиденных событий путем равномерного перераспределения рисков между многими лицами, что обеспечивает стабильность оборота.
2. Страховая деятельность является исключительной: страховые организации не вправе заниматься производственной, торгово-посреднической и банковской деятельностью, и никто, кроме лицензированных страховых организаций, не имеет права оказывать страховые услуги.
3. Рынок страховых услуг регулируется специальным законодательством, учитывающим многовековые традиции нормотворчества в страховой сфере. Страховые услуги предоставляются по утверждаемым в определенном законом порядке типовым правилам страхования отдельных видов.
4. Страховые услуги предоставляются страховыми организациями страхователям путем заключения с ними договоров страхования. Как правило, заключение договора страхования оформляется путем покупки страхователем страхового полиса.
5. Различные виды страхования делятся на две отрасли страхования - личное и имущественное, каждая из которых имеет ряд существенных особенностей, обусловленных спецификой отношений сторон, и регулируется специальными нормами страхового права. Страхование ответственности относится к отрасли имущественного страхования.
6. В развитой экономической системе рынок страховых услуг занимает важное место, пронизывая все сферы предпринимательской деятельности, гражданского оборота, быта и социальной сферы общественной жизни, внося в них стабильность и планомерность, обеспечивая людям уверенность в будущем.

Вопросы

1. Что может быть объектом страхования?
2. Опишите состав страхового правоотношения.
3. Какие отрасли и подотрасли страхования вы знаете?
4. В чем состоят различия между обязательным и добровольным страхованием? Охарактеризуйте виды обязательного страхования.
5. В чем заключается государственное регулирование страховой деятельности?
6. Каковы основные различия между имущественным и личным страхованием?

Рекомендуемая литература

Брагинский М.И. Договор страхования. М., 2000.
Казанцев С.К. Основы страхования. Учебное пособие. Екатеринбург, 1998.
Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1992.
Страховое право. Учебник. М., 2002.
Шахов В.В. Страхование. Учебник. М., 2001.

Глава 17. Правовое регулирование рынка аудиторских услуг

§ 1. Аудит: понятие, сущность, виды. 1.1. Понятие аудита и аудиторской деятельности и их сущность. 1.2. Виды аудита. § 2. Субъекты рынка аудиторских услуг. § 3. Организация и регулирование аудиторской деятельности в России. 3.1. Нормативное регулирование аудиторской деятельности. 3.2. Органы, регулирующие аудиторскую деятельность. 3.3. Аудиторские объединения. 3.4. Аттестация на право осуществления и лицензирование аудиторской деятельности. § 4. Порядок проведения аудита и правовая форма организации отношений по аудиту. 4.1. Планирование аудита. 4.2. Проведение аудита. 4.3. Завершение аудита

Основные понятия

Аккредитованное профессиональное аудиторское объединение - объединение аудиторов, аудиторских организаций, созданное в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения условий аудиторской деятельности своих членов, защиты их интересов, действующее на некоммерческой основе, устанавливающее обязательные для своих членов правила (стандарты) профессиональной деятельности и профессиональной этики, осуществляющее систематический контроль за их соблюдением, получившее аккредитацию в уполномоченном федеральном органе.
Аттестация на право осуществления аудиторской деятельности - проверка квалификации физических лиц, желающих заниматься аудиторской деятельностью.
Аудитор - физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом и имеющее квалификационный аттестат аудитора.
Аудиторская деятельность, аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей.
Аудиторская организация - коммерческая организация, осуществляющая аудиторские проверки и оказывающая сопутствующие аудиту услуги.
Аудиторская тайна - информация об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.
Аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц, составленный в соответствии с федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности и содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации или индивидуального аудитора о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемого лица и соответствии порядка ведения его бухгалтерского учета законодательству РФ.
Достоверность финансовой (бухгалтерской) отчетности - степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователю на основании ее данных делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения.
Контроль качества аудита - система организационных мер, методик и процедур, применяемых для проверки соблюдения требований правил (стандартов) аудиторской деятельности и других нормативных документов, регулирующих аудиторскую деятельность в РФ.
Лицензирование аудиторской деятельности - процедура выдачи специального разрешения (лицензии), дающего право осуществлять аудиторскую деятельность аттестованным аудиторам, а также организациям, отвечающим требованиям законодательства, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве субъектов предпринимательской деятельности.
Обязательный аудит - ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя.
Отчетность финансовая (бухгалтерская) - единая система показателей, отражающих имущественное и финансовое положение хозяйствующего субъекта и результаты его хозяйственной деятельности, составляемая на основе данных бухгалтерского учета по результатам отчетного периода и по состоянию на отчетную дату по установленным формам.
Правила (стандарты) аудиторской деятельности - нормативные документы, содержащие единые требования к осуществлению и оформлению аудита и сопутствующих ему услуг, а также к оценке качества аудита, порядку подготовки аудиторов и оценке их квалификации.
Услуги, сопутствующие аудиту - услуги, которые разрешается оказывать аудиторам (аудиторским организациям) в соответствии с законодательством об аудиторской деятельности помимо собственно проведения аудиторских проверок.

Основные нормативные акты

Гражданский кодекс РФ - ст.2; гл.3; ст.779-783.
Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (с изм. и доп. от 14 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч.I). Ст.3422; N 51. Ст.4829.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Постановление Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. N 80 "О вопросах государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 6. Ст.583.

§ 1. Аудит: понятие, сущность, виды

1.1. Понятие аудита и аудиторской деятельности и их сущность

Одной из составляющих рыночного хозяйства является функционирование рынка аудиторских услуг. Институт аудита имеет свою историю. Если в целом рассматривать его как финансовый контроль, то первой страной, создавшей аудиторскую систему, был Китай. Древние китайские источники указывают на то, что уже в 700 г. до н.э. там существовал пост генерального аудитора, который должен был гарантировать честность правительственных чиновников, по роду своих служебных обязанностей имеющих право пользоваться государственными деньгами и имуществом.
В III веке до н.э. римские управляющие назначали квесторов, магистратов и чиновников казначейства, обязанных контролировать бухгалтерию всех провинций и отчитываться устно о проделанной работе.
В Средние века в Европе появляется обычай подтверждать правильность сделок путем их регистрации двумя разными ответственными лицами: таким образом, происходило постепенное становление бухгалтерского учета и контроля.
Однако считается, что аудит в современном понимании начал формироваться лишь в середине XIX в. в Великобритании в связи с мощным развитием рыночных отношений. Становление рыночной экономики сопровождалось массовым банкротством компаний, часто вызванным не объективными экономическими причинами, а недобросовестностью и злоупотреблениями управляющих. Разоренным акционерам необходима была защита, а потенциальным инвесторам - достоверная информация о состоянии дел в компаниях.
Группа аудиторов, созданная в середине XIX в. в Шотландии, считала, что не может быть обмана там, где всем известно, что он есть, однако после аудирования вероятность возможного обмана снижается, если есть подпись (подтверждение) проверяющего*(713).
В настоящее время во многих странах институт аудита является важным элементом инфраструктуры рынка, особой организационной формой контроля. В этом и состоит его определяющая особенность.
В России аудит как вид профессиональной деятельности появился недавно - около десяти лет назад. Законодательное закрепление частной собственности и создание хозяйственных обществ и товариществ, уставный капитал которых формировался из вкладов коммерческих организаций и (или) физических лиц, обусловили необходимость разработки системы контроля за их финансово-хозяйственной деятельностью. Очевидно, что этот контроль не должен был осуществляться ни государственными органами, ни финансовыми службами самих обществ, поскольку в этом случае информация о реальном положении дел не всегда была бы достоверной и объективной, а также не всегда доходила бы до акционеров.
Функцию такого независимого контроля за финансово-хозяйственной деятельностью частных компаний и взял на себя аудит.
В результате появился спрос на аудиторские услуги у традиционных пользователей аудита - акционеров, инвесторов, кредиторов.
Сформировался круг отечественных фирм, обладающих хорошей репутацией на рынке, способных предоставлять услуги высокого качества, таких как Юникон МС, ФБК, Росэкспертиза, группа компаний Топ-Аудит / Порт-Аудит, Бизнес-Аудит, БДО Руфаудит и др.
Работающие на российском рынке аудиторские фирмы можно условно разделить на четыре группы:
1) аудиторские фирмы "большой четверки" (крупные транснациональные корпорации аудиторов, превратившиеся сегодня в ведущие аудиторско-консультационные фирмы, - Price Waterhouse Coopers (PwC), Deloitte and Touch, Ernst and Young, KPMG);
2) иные иностранные аудиторские и консалтинговые фирмы;
3) несколько десятков ведущих национальных аудиторских фирм;
4) средние и мелкие национальные аудиторские фирмы.
В настоящее время можно говорить о том, что в условиях развития рыночной экономики и в России сложился рынок аудиторских услуг, представляющий собой совокупность форм и способов взаимодействия субъектов аудита, позволяющих защитить интересы собственников от искажений и злоупотреблений в области бухгалтерского учета и финансовой отчетности и уменьшить уровень информационного риска для других пользователей такой отчетности.
Аудит в любой стране - лишь элемент ее финансово-экономической системы, что определяет его содержание и функции. Поэтому в разных странах приняты различные толкования термина "аудит".
Так, в США Комитет по основным концепциям аудита Американской ассоциации бухгалтеров определил его как процесс объективного сбора и оценки свидетельств об экономических действиях и событиях с целью определения соответствия этих утверждений установленным критериям и представления результатов проверки заинтересованным пользователям*(714).
В Великобритании Комитет по аудиторской практике выработал более простое определение аудита: как независимого рассмотрения "специально назначенным аудитором финансовых отчетов предприятия и выражение мнения о них при соблюдении правил, установленных законом"*(715).
В настоящее время в зарубежных странах на практике и в специальной литературе термин "аудит" часто применяют в достаточно широком смысле: к аудиту относят различные виды деятельности, суть которых - независимая проверка, оценка, экспертиза бухгалтерского учета и финансовой отчетности.
Вместе с тем в зарубежной литературе можно встретить и другой подход к определению данного понятия, согласно которому аудит - это проверка, результатом которой является формирование мнения о верности и объективности финансовой отчетности*(716). Таким образом, термин "аудит" за рубежом применяется прежде всего для определения специфического вида деятельности - проверки финансовой отчетности.
Согласно российскому законодательству аудиторская деятельность, аудит - это предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей.
При сравнительно-правовом исследовании положений Федерального закона "Об аудиторской деятельности"*(717) и ранее действовавших Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации*(718) следует обратить внимание на два существенных момента:
во-первых, в настоящее время аудиторская деятельность - это уже не независимый вневедомственный контроль, а деятельность по "независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности";
во-вторых, в отличие от Временных правил цель аудита в соответствии с названным Законом - выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ.
Важным положением Закона об аудиторской деятельности является, кроме того, определение достоверности, под которой понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, предоставляющая возможность пользователю этой отчетности делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения (п.3 ст.1).
Помимо этого важное значение имеет установленный в ст.1 Закона перечень сопутствующих аудиту услуг, поскольку, как показывает практика, именно оказание подобного рода услуг занимает лидирующее положение в количественном и стоимостном выражении в общем объеме работ и услуг, оказываемых аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами. Более того, перечень этих услуг значительно расширен по сравнению с п.9 Временных правил. Названы новые виды услуг: экономическое, финансовое и бухгалтерское консультирование; автоматизация бухгалтерского учета и внутренних информационных технологий; управленческое консультирование, в том числе связанное с реструктуризацией организаций; разработка и анализ инвестиционных проектов; составление бизнес-планов; проведение маркетинговых исследований; проведение научно-исследовательских и экспериментальных работ в области, связанной с аудиторской деятельностью (п.6 ст.1 Закона).
Как показывает практика, в настоящее время на отечественном рынке аудиторских услуг доля общего аудита существенно снизилась: год назад он составлял в совокупной выручке всех компаний около 54%, теперь - только 46%. Наиболее существенно вырос спрос на юридические и налоговые услуги: с 13,4 до 17,2% (из них 12% приходится на консультации по налогообложению). Лидером в этой области является "Юникон / МС. Консультационная группа". По этому направлению "Юникон" обслуживает компании "Ай-Си-Эн", "Черногорнефть", "Славнефть", "Оренбургнефть, ТНК, "Юганскнефтегаз".
Кроме того, приоритетными направлениями аудиторско-консалтинговых услуг являются финансовое управление (8%), услуги в области информационных технологий (5%) и др.
Данные состояния рынка аудиторских услуг многих стран свидетельствуют о том, что оказание сопутствующих услуг становится в последние годы преобладающим в деятельности многих аудиторских фирм тех стран, где это разрешено законодательством (например, в Великобритании), и даже в тех странах, где аудит не предусматривает оказание дополнительных услуг (например, во Франции), фирмы изыскивают возможности ведения деятельности разнообразного характера*(719).
Российский законодатель, давая четкое определение аудиторской деятельности, аудиту, рассматривает их как тождественные категории.
Между тем в правовой науке вопрос о соотношении понятий "аудит" и "аудиторская деятельность" имеет свою историю.
Следует заметить, что ранее в Перечне терминов и определений, используемых в Правилах (стандартах) аудиторской деятельности, давалась более широкая трактовка этих понятий. Аудиторской признавалась деятельность, включающая как собственно аудит (аудиторскую проверку с целью подтверждения достоверности бухгалтерской отчетности), так и сопутствующие аудиту услуги.
В соответствии с законодательными положениями в правовой науке существовала точка зрения, согласно которой аудиторская деятельность - это предпринимательская деятельность аудиторских фирм (аудиторов) по осуществлению аудиторских проверок (аудита) и оказанию иных, сопутствующих аудиту услуг*(720).
Таким образом, аудит являлся составной частью более широкого понятия "аудиторская деятельность".
Подобное разграничение этих понятий подчеркивалось также положением п.11 Временных правил о том, что оказание аудитором экономическому субъекту услуг по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, составлению финансовой отчетности является обстоятельством, исключающим возможность проведения тем же аудитором аудиторской проверки данного экономического субъекта.
Следует признать, что рассмотренное разграничение аудиторской деятельности может быть признано допустимым (по крайней мере, как одна из существующих точек зрения в отношении данной проблемы) и в настоящее время при условии закрепления преобладающей роли правового режима собственно аудита.
Сопутствующие аудиту услуги - не аудиторские по сути, это услуги, выходящие за рамки собственно аудиторских услуг. Использование в этих понятиях корневого слова "аудит", во-первых, служит указанием аудитору на возможность (а не обязанность) их оказывать; во-вторых, дает гарантию того, что их оказание не нарушит правило об исключительности аудиторской деятельности: аудиторы не могут заниматься какой-либо деятельностью, кроме аудиторской и другой, связанной с ней (п.7 ст.1 Закона об аудиторской деятельности)*(721).
Между тем многие исследователи, критикуя это разграничение, полагают необходимым "обеспечить единый подход к пониманию аудиторской деятельности и тем требованиям, которые предъявляются к ней в целом"*(722).
Более оживленной является дискуссия в отношении характера деятельности, осуществляемой аудиторами.
Позиция законодателя по этому вопросу четко определена в ст.1 названного Закона, где говорится о том, что аудиторская деятельность, аудит представляет собой предпринимательскую по своей сути деятельность.
Анализируя признаки предпринимательской и аудиторской деятельности, следует признать, что аудиту присущи признаки предпринимательской деятельности, указанные в ст.2 ГК РФ, - самостоятельность, систематичность, легитимность, получение прибыли (вознаграждения) от оказания услуг соответствующими лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Самостоятельность индивидуального аудитора (аудиторской организации) проявляется в его праве по своему усмотрению определять формы и методы проведения аудита, за исключением планирования и документирования аудита, составления рабочей документации аудитора, аудиторского заключения, которые осуществляются в соответствии с федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности (п.7 ст.9 Закона об аудиторской деятельности).
Систематичность как признак любой деятельности позволяет отграничить разовые действия субъектов (аудиторов), обладающих специальной право- и дееспособностью, от постоянного процесса (по оказанию аудиторских и сопутствующих им услуг).
Легитимацию аудиторской деятельности не следует сводить только к государственной регистрации индивидуальных аудиторов или аудиторских организаций, поскольку легитимация может быть осуществлена и другими способами (к примеру, путем заключения договора оказания аудиторских услуг).
Таким образом, в целом аудиту присущи признаки предпринимательской деятельности. Вместе с тем аудиторская деятельность имеет и отличительные особенности, обусловленные наличием прежде всего двуединой цели: во-первых, выражения мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ; во-вторых, получения вознаграждения от деятельности по оказанию аудиторских и сопутствующих им услуг.
Именно данная особенность послужила основанием для возникновения в юридической литературе различных точек зрения. Так, В.В. Нитецкий полагает, что определение аудиторской деятельности как предпринимательской "принижает и сужат цели и задачи аудита...
Предпринимательство направлено на получение прибыли, а это не является основной задачей аудиторской деятельности"*(723).
По мнению других авторов, появление термина "предпринимательская деятельность" в определении понятия "аудит" было обусловлено, во-первых, тем, что с помощью этого технического приема аудиторская деятельность в фискальных целях была формально отнесена к предпринимательской, а во-вторых, до вступления в силу Временных правил деятельность физических и юридических лиц, называвших себя аудиторами и аудиторскими фирмами, была именно предпринимательской, поскольку осуществлялась инициативно и самостоятельно, на свой страх и риск и имела организационно-правовые формы, предусмотренные Законом "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(724).
Сторонники юридико-процессуальной модели аудита определяют данное понятие как юридический процесс, право на осуществление которого есть важнейшая, определяющая правовую природу аудиторской деятельности привилегия, в широком смысле - юрисдикционная, правоохранительная*(725). Государство и общество наделяют определенных лиц привилегиями, связанными с выполнением особых социально значимых функций (таких, как защита конституционных прав и свобод, охрана имущественных прав и законных интересов и т.д.). В свою очередь, указанные лица обязуются сделать выполнение этих функций основной целью и смыслом своей профессиональной деятельности, в результате чего они отказываются от преследования цели извлечения прибыли.
Интересен тот факт, что аудитор в России с 1716 г. до военно-судебной реформы 1867 г. был "процессуальным лицом", которое следило за соблюдением установленного порядка производства военно-судебных дел, "чтобы каждый подсудимый, не взирая ни на какое лицо, был судим по точной силе законов"*(726).
Эта позиция позволяет рассматривать аудит не только как неотъемлемый элемент инфраструктуры рынка, но и как составную часть структуры социального контроля в обществе наряду с судом и другими правоохранительными органами, нотариатом и т.д.

1.2. Виды аудита

В действующем законодательстве отсутствуют положения, касающиеся критериев классификации аудита: в Законе об аудиторской деятельности содержится лишь статья об обязательном аудите. (Между тем Временные правила разграничивали как обязательный, так и инициативный аудит.)
Законодатель, определяя обязательный аудит как обязательную ежегодную проверку ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя, одновременно приводит перечень критериев, по которым организации подлежат обязательной аудиторской проверке.
Так, обязательный аудит осуществляется в случаях, если:
1) организация имеет организационно-правовую форму открытого акционерного общества;
2) организация является кредитной, страховой или обществом взаимного страхования, товарной или фондовой биржей, инвестиционным фондом, государственным внебюджетным фондом, источником образования средств которого являются предусмотренные законодательством РФ обязательные отчисления, производимые физическими и юридическими лицами, фондом, источником образования средств которого являются добровольные отчисления физических и юридических лиц;
3) объем выручки организации или индивидуального предпринимателя от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за один год превышает в 500 тысяч раз установленный законодательством РФ минимальный размер оплаты труда или сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 тысяч раз установленный законодательством РФ минимальный размер оплаты труда;
4) организация является государственным или муниципальным унитарным предприятием, основанным на праве хозяйственного ведения, если финансовые показатели его деятельности соответствуют пп.3 п.1 ст.7 Закона;
5) обязательный аудит в отношении конкретных организаций или индивидуальных предпринимателей предусмотрен федеральным законом.
Помимо этого в целях повышения качества проведения обязательного аудита, имеющего важное социальное и экономическое значение, в Законе об аудиторской деятельности (п.2, 3 ст.7) закрепляется еще ряд важных положений: во-первых, обязательный аудит может проводиться только аудиторскими организациями; во-вторых, аудиторская проверка аудируемых лиц, в финансовой (бухгалтерской) документации которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, может проводиться только аудиторскими организациями, в уставном (складочном) капитале которых отсутствует доля, принадлежащая иностранным физическим и (или) юридическим лицам, и которые имеют допуск к сведениям, составляющим государственную тайну; в-третьих, заключение договоров оказания аудиторских услуг должно осуществляться только по итогам проведения открытого конкурса, если в уставном (складочном) капитале организации доля государственной собственности или собственности субъекта РФ составляет не менее 25%*(727).
Временными правилами, кроме обязательного, предусматривался инициативный аудит, который заключается в проведении аудиторской проверки в любое время, на любую дату и в тех объемах, которые будут установлены решением органа управления организации или индивидуальным предпринимателем. Несмотря на то что в действующем Законе об аудиторской деятельности данный вид аудита законодательно не закреплен, его проведение, на наш взгляд, возможно в соответствии с требованиями общероссийских правил (стандартов) аудиторской деятельности и с учетом конкретных задач, сроков и объемов аудита, предусмотренных договором на проведение аудита между инициатором аудита и аудиторской организацией (индивидуальным аудитором).
Следует заметить, что в соответствии с Временными правилами особым видом обязательного аудита являлся также аудит, проводимый аудиторскими фирмами по поручению государственных органов. Такое поручение могло быть выдано органом дознания или следователем (при наличии санкции прокурора), прокурором, судом и арбитражным судом (при наличии в производстве указанных органов возбужденного уголовного дела, принятого к производству гражданского дела или дела, подведомственного арбитражному суду). По мнению ряда авторов, в данном случае речь шла не об обязательном аудите, поскольку проведение проверок по поручению государственных органов можно отнести к порученческому аудиту, который отличен от обязательного по целям и пользователям результатов проверки и, таким образом, не является собственно аудитом*(728). Кроме того, в процессе данного аудита используются специфические методы, во многом аналогичные методам судебно-бухгалтерских экспертиз.
Между тем аудит (даже обязательный) не должен подменять государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности за деятельностью экономических субъектов, проводимого в соответствии с законодательством РФ уполномоченными органами государственной власти (п.4 ст.1 Закона об аудиторской деятельности).
В современной правовой литературе выделяют и иные виды аудиторской деятельности, в частности аудит подразделяется на внутренний и внешний. При этом внешний аудит проводится с целью составления мнения о достоверности информации, представленной в финансовых отчетах и отражающей финансовое положение, результаты операций и движение денежных средств экономического субъекта в соответствии с общепринятыми бухгалтерскими принципами.
Внутренним аудитом является независимая деятельность в организации по проверке и оценке ее работы в собственных интересах.
Очевидно, что внутренний и внешний аудит, дополняя друг друга, существенно различаются. Так, внутренний аудит имеет следующие особенности:
проводится внутри организации ее служащими (аудиторами);
организуется по желанию руководства фирмы;
информация, рассматриваемая в качестве результата внутреннего аудита, как правило, предназначена для удовлетворения потребностей управленческого персонала;
затраты на проведение внутреннего аудита берет на себя фирма.
Зарубежное законодательство содержит более детальную регламентацию видов аудита. К примеру, в законодательстве США выделяются такие разновидности аудита, как внутренний, управленческий, государственный аудит, аудит регулирующих органов. Так, под внутренним аудитом понимается осуществляемая в интересах организации независимая деятельность внутренних аудиторов по проверке и оценке работы организации. В качестве управленческого аудита рассматривается деятельность внутренних и внешних аудиторов по изучению хозяйственных операций с целью выработки рекомендаций относительно экономичного и эффективного использования ресурсов, достижения конечного результата и выработки политики организации*(729).

§ 2. Субъекты рынка аудиторских услуг

Закон об аудиторской деятельности устанавливает субъектный состав отношений, возникающих в сфере оказания аудиторских услуг и раскрывает особенности правового статуса этих субъектов, к которым отнесены:
аудитор;
аудиторская организация;
аудируемые лица и (или) лица, заключившие договор оказания аудиторских услуг;
уполномоченный федеральный орган государственного регулирования аудиторской деятельности*(730);
Совет по аудиторской деятельности при уполномоченном федеральном органе;
аккредитованные профессиональные аудиторские объединения;
иные лица.
Аудитором признается физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.
При этом в качестве аудитора могут выступать:
штатный работник аудиторской организации;
лицо, привлекаемое аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора;
предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица (индивидуальный аудитор).
Индивидуальный аудитор осуществляет свою деятельность по проведению аудита после получения соответствующей лицензии.
Кроме того, федеральный орган вправе устанавливать ограничения для индивидуальных аудиторов в отношении отдельных категорий организаций, к аудиту которых они не могут привлекаться.
В Законе об аудиторской деятельности определены достаточно жесткие требования к претендентам на получение квалификационного аттестата аудитора. Это высшее экономическое и (или) юридическое образование, полученное в российских образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию, а также наличие стажа работы по экономической или юридической специальности не менее трех лет. Квалификационный аттестат аудитора выдается без ограничения срока действия, однако каждый аудитор ежегодно обязан проходить обучение по программам повышения квалификации, утвержденным уполномоченным федеральным органом.
Интересен тот факт, что согласно положениям Закона Швеции от 18 мая 1995 г. "Об аудиторах" аудитор - это или утвержденный, или уполномоченный аудитор. Утвержденным признается аудитор, который осуществляет аудиторскую деятельность на профессиональной основе, проживает в Швеции или другом государстве Европейского Экономического Сообщества, не находится в состоянии банкротства, не имеет запрета на хозяйственную деятельность, не находится под опекой согласно Кодексу о семье, не имеет запрета на осуществление консультативной деятельности согласно Закону о запрете на профессиональную консультативную деятельность или другие соответствующие ограничения деятельности в другом государстве, а также сдавший экзамен на аудитора в Комиссии по аудиторской деятельности. Уполномоченным является аудитор, уровень которого соответствует уровню утвержденного аудитора и сдавший экзамен на аудитора высшей категории в Комиссии по аудиторской деятельности*(731).
Аудиторской организацией является коммерческая организация, осуществляющая исключительно аудиторскую деятельность, а также оказание сопутствующих аудиту услуг. Она вправе осуществлять свою деятельность по проведению аудита только после получения соответствующей лицензии.
Допускается создание аудиторской организации в любой организационно-правовой форме, предусмотренной действующим законодательством, за исключением открытого акционерного общества.
С принятием Закона об аудиторской деятельности существенно изменились требования, предъявляемые к кадровому составу аудиторской организации: во-первых, не менее 50% сотрудников фирмы должны составлять граждане РФ, постоянно проживающие на территории России, а в случае, если руководителем аудиторской организации является иностранный гражданин, - не менее 75%; во-вторых, в штате каждой аудиторской фирмы должно числиться не менее пяти аудиторов (Временными правилами предусматривалось, что в штате аудиторской организации, имеющей лицензию на проведение соответствующего вида аудита, должно состоять не менее двух аудиторов, имеющих квалификационный аттестат аудитора по этому виду деятельности).
При проведении аудиторской проверки аудиторские организации и индивидуальные аудиторы наделяются определенными правами и обязанностями, которые в самом общем виде были закреплены еще во Временных правилах. Вместе с тем действующее законодательство, аудиторская практика позволяют выделить следующие группы данных прав и обязанностей:
общепринятые (общие) права и обязанности, закрепленные действующими нормативными актами и прежде всего Законом об аудиторской деятельности;
рекомендательные права и обязанности, закрепленные в кодексах профессиональной этики;
специфические права и обязанности, установленные внутрифирменными аудиторскими стандартами;
права и обязанности, обусловленные оказанием конкретных аудиторских услуг, закрепленные в соответствующих договорах.
Аудиторская организация (индивидуальный аудитор) имеют (имеет) прежде всего право самостоятельно определять формы и методы аудиторской проверки, исходя из требований действующего законодательства, а также конкретного договора оказания аудиторских услуг. Аудируемые лица не вправе ограничивать или определять перечень применяемых форм и методов, хотя на практике часто возникает проблема степени выборочности аудиторской проверки: проверяемое лицо либо требует применения при этом сплошного метода, либо пытается обратить внимание аудитора лишь на отдельные детали.
В целях достижения полноты, достоверности и объективности аудиторской проверки аудитор имеет право изучать в полном объеме документацию, связанную с финансово-хозяйственной деятельностью аудируемого лица, наличие денежных сумм, ценных бумаг, материальных ценностей, получать разъяснения по возникшим вопросам, а также информацию от третьих лиц. При этом аудитор обязан обеспечить сохранность документов, получаемых в ходе аудиторской проверки, и не разглашать их содержания без согласия аудируемого лица и (или) лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ (п.2 ст.5 Закона об аудиторской деятельности).
В случаях непредоставления аудируемым лицом всей необходимой документации и выявления в ходе аудиторской проверки обстоятельств, оказывающих или могущих оказать существенное влияние на мнение аудиторской организации или индивидуального аудитора, последние имеют право отказаться от проведения проверки (п.1 ст.5 Закона).
Основной обязанностью аудиторов является квалифицированное проведение аудиторской проверки и оказание сопутствующих аудиту услуг. Действующее законодательство не содержит формальных критериев квалифицированного проведения такой проверки. Однако в соответствии с общепринятой аудиторской практикой аудиторская проверка считается квалифицированно проведенной, если она планировалась и осуществлялась с соблюдением требований нормативных актов, а также правил (стандартов) аудиторской деятельности.
Если возникли сомнения в квалифицированности аудита, возможно проведение проверки качества работы индивидуальных аудиторов и аудиторских организаций, осуществляемое внешними проверяющими или аккредитованными профессиональными аудиторскими объединениями в отношении участников этих объединений (п.2 ст.14 Закона).
Уклонение от проведения внешней проверки качества или непредоставление проверяющим всей необходимой для проверки документации или иной требуемой информации может служить основанием аннулирования лицензии на осуществление аудиторской деятельности.
Как показывает мировой опыт, общественное доверие к качеству оказываемых профессиональных услуг возрастает тогда, когда существуют высокие внутренние стандарты поведения и профессиональной деятельности аудиторов. Поэтому в экономически развитых странах большую роль играют не только нормативно-правовые акты, но и кодексы этических профессиональных норм, которые устанавливают дополнительные права и обязанности аудиторов. Так, в Кодексе профессиональной этики AICPA США объединены стандарты идеального и практического поведения аудиторов (независимость, честность, объективность, компетентность, обязательства перед клиентами, обязательства перед коллегами и др.)*(732).
По мере становления и развития рынка аудиторских услуг в России также начинают формироваться этические нормы, которые должны соблюдать лица, занимающиеся аудиторской деятельностью. К примеру, ассоциация "Аудиторская палата России" (ААПР) разработала Кодекс профессиональной этики аудиторов, базирующийся на этических нормах, принятых в международной практике*(733). Положения, содержащиеся в этом Кодексе, содержат такие категории, как независимость, объективность, внимательность, профессиональная компетентность аудиторов, соблюдение конфиденциальности информации, отношения сотрудников аудиторской фирмы с аудиторской фирмой и др. Помимо этого в Кодексе ААПР отмечен общественный характер деятельности аудиторов. Так, ст.3 определено, что внешний аудитор обязан действовать в интересах общества и всех пользователей бухгалтерской отчетности, а не только заказчика аудиторских услуг. Выполняя аудит по заказу клиента, аудитор должен разрешать объективные противоречия между обществом и клиентом в пользу общественных интересов.
Анализируя правовой статус аудиторской организации и индивидуальных аудиторов, следует отметить, что их деятельность основывается на определенных принципах.
Основным является принцип независимости аудитора. Независимость предполагает свободу аудитора от контроля и посторонних влияний на этапах планирования аудита (при разработке плана и программ аудита, выборе применяемых для этих целей методов, определении областей аудита), аудиторского исследования (свобода выбора методов проведения аудита и наличие доступа ко всем необходимым источникам информации), представления аудиторского заключения (отсутствие влияния третьих лиц на аудитора при формировании им мнения о достоверности бухгалтерской отчетности).
Реализация данного принципа достигается прежде всего путем введения законодательного запрета на проведение аудиторской проверки отдельными аудиторами. Так, аудит не может осуществляться:
1) аудиторами, являющимися учредителями (участниками) аудируемых лиц, их руководителями, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности;
2) аудиторами, состоящими с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности, в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов);
3) аудиторскими организациями в отношении дочерних организаций, филиалов и представительств, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников).
Как показывает международная практика, к основным обстоятельствам, наносящим ущерб независимости аудитора или позволяющим сомневаться в его фактической независимости, относятся:
финансовое участие в организации клиента;
родственные и дружеские отношения с руководством клиента;
служебные отношения с клиентом;
разбирательства между аудитором и клиентом;
оказание клиенту комплекса аудиторских услуг.
Предполагается, что независимость аудитора вызывает сомнения, если аудитор, в частности, имеет прямое либо косвенное финансовое участие в делах организации клиента через родственников.
Аудиторская фирма не может также считаться независимой, если она участвует в финансово-промышленной группе, в группе кредитных организаций или холдинге и оказывает профессиональные аудиторские услуги организациям, входящим в эти же структуры*(734).
В России основной проблемой, касающейся независимости аудитора, продолжает оставаться оплата его труда аудируемым лицом. Размер оплаты профессиональных услуг аудитора не должен зависеть от достижения какого-либо определенного результата. Возможность сохранения профессиональной независимости аудиторов при их материальной зависимости от клиентов неоднократно обсуждалась российскими учеными и практиками. Однако данная проблема на практике остается до конца не разрешенной, хотя законодатель и предусмотрел в Законе об аудиторской деятельности положение, согласно которому порядок выплаты и размер вознаграждения аудиторским организациям и индивидуальным аудиторам за проведение аудита определяются договором и не могут быть поставлены в зависимость от выполнения каких бы то ни было требований аудируемых лиц о содержании выводов, которые могут быть сделаны в результате аудита (п.2 ст.12).
В мировой практике также нет единого подхода к решению данной проблемы. Например, в Великобритании на основании опыта членов Association of Certified Chartered Accountants - ACCA установлен 15%-й барьер профессионального дохода от одного клиента. Однако вопрос о том, насколько объективно этот показатель отражает фактическую независимость аудитора, остается открытым*(735).
Оказывая какие бы то ни было профессиональные услуги, аудитор должен быть объективен. Принцип объективности предполагает, что основой для выводов, рекомендаций и заключений аудитора может быть только необходимый объем требуемой информации.
При реализации данного принципа основной проблемой является зависимость объективности аудитора от многократности его работы у одного клиента. На практике нередки случаи, когда аудируемое лицо неоднократно поручает аудит своей бухгалтерской отчетности одной и той же аудиторской организации. При такой ситуации, безусловно, сложно оставаться объективным. В действующем российском законодательстве эта проблема не разрешена. В международной практике она также остается актуальной. Так, Профессиональными правилами АССА установлено, что длительность работы аудитора в одной фирме может оказывать влияние на объективность аудитора. Вместе с тем в этих Правилах нет рекомендаций относительно продолжительности работы с одним клиентом, лишь оговорено, что клиент должен назначать аудитора каждый год*(736).
В соответствии с принципом профессиональной компетентности достаточный профессиональный уровень оказываемых аудитором услуг обеспечивается определенным объемом навыков и знаний, необходимых для добросовестного и профессионального выполнения принятого им обязательства. Профессиональная компетентность аудитора основывается, в частности, на необходимости сдачи квалификационных экзаменов, подтвержденных соответствующими аттестатами, на опыте практической работы по оказанию аудиторских услуг и т.д.
Одним из важнейших принципов аудиторской деятельности является принцип конфиденциальности. Конфиденциальную информацию о делах клиента, полученную при оказании профессиональных услуг, аудитор должен сохранять в тайне без ограничения во времени и независимо от продолжения или прекращения непосредственных отношений с клиентом.
Аудитор не вправе использовать конфиденциальную информацию для собственной выгоды или для выгоды третьих лиц, а также в ущерб интересам клиента. В Законе об аудиторской деятельности этому вопросу посвящена ст.8 "Аудиторская тайна" (само понятие "аудиторская тайна" было введено ранее положениями части первой Налогового кодекса РФ), в которой четко закреплены порядок использования информации, получаемой в ходе проведения аудиторских проверок, а также при осуществлении контроля качества в отношении индивидуальных аудиторов и аудиторских организаций. Помимо этого законодателем предусматривается ответственность аудитора за разглашение аудиторской тайны в виде возмещения аудируемому лицу причиненных убытков.
Одним из субъектов отношений, возникающих в сфере осуществления аудиторской деятельности, является аудируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор оказания аудиторских услуг.
Следует заметить, что во Временных правилах специально не закреплялись права экономических субъектов, подлежащих аудиту. Им предоставлялось лишь право получать от аудитора (аудиторской фирмы) исчерпывающую информацию о требованиях законодательства, касающихся проведения аудиторской проверки, правах и обязанностях сторон, а после ознакомления с заключением аудитора (аудиторской фирмы) экономический субъект был вправе потребовать от аудитора информацию о нормативных актах, на которых были основаны замечания и выводы аудитора (аудиторской фирмы).
В действующем Законе четко закрепляется круг прав и обязанностей аудируемого лица (ст.6). При этом некоторые права такого лица непосредственно вытекают из обязанностей аудитора. В частности, исходя из того что аудитор обязан обоснованно подготовить и передать аудиторское заключение в срок, установленный договором оказания аудиторских услуг (п.2 ст.5), представляется, что аудируемое лицо вправе требовать этого от аудитора (п.1 ст.6).
Что касается обязанностей аудируемых лиц, то они также четко сформулированы в Законе. Так, при проведении аудиторской проверки аудируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор оказания аудиторских услуг, обязано:
1) заключать договоры на проведение обязательного аудита с аудиторскими организациями в сроки, установленные законодательством РФ;
2) создавать аудиторской организации (индивидуальному аудитору) условия для своевременного и полного проведения аудиторской проверки;
3) предоставлять аудитору информацию и документацию, необходимую для осуществления аудита;
4) давать по запросу индивидуальных аудиторов или аудиторских организаций исчерпывающие разъяснения и объяснения в устной и письменной формах;
5) оперативно устранять выявленные аудиторами нарушения правил ведения бухгалтерского учета и составления финансовой (бухгалтерской) отчетности;
6) не предпринимать каких бы то ни было действий в целях ограничения круга вопросов, подлежащих выяснению при проведении аудиторской проверки, а также исполнять иные обязанности, вытекающие из существа подобного рода правоотношений.
Необходимо отметить, что положения, касающиеся ответственности субъектов рынка аудиторских услуг, тоже нашли свое отражение в Законе об аудиторской деятельности. Так, уклонение экономического субъекта от проведения обязательной аудиторской проверки либо препятствование ее проведению влекут за собой взыскание штрафа в размере от 500 до 1000 минимальных размеров оплаты труда.
Ответственности в виде взыскания штрафа в размере от 100 до 300 минимальных размеров оплаты труда подлежат также аудиторские организации или индивидуальные аудиторы, осуществляющие аудиторскую деятельность без получения соответствующей лицензии (п.2, 3 ст.21).
Кроме того, Закон предусматривает возможность применения уголовной и административной ответственности в отношении аудиторских организаций и их руководителей, индивидуальных аудиторов, аудируемых лиц и лиц, подлежащих обязательному аудиту (п.1 ст.21). Так, составление заведомо ложного аудиторского заключения влечет ответственность в виде аннулирования у аудитора лицензии на осуществление аудиторской деятельности, а для лица, подписавшего такое заключение, также аннулирование квалификационного аттестата аудитора и привлечение его к уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ. При этом заведомо ложным, т.е. составленным без проведения аудиторской проверки или по результатам такой проверки, но явно противоречащей содержанию представленных документов, аудиторское заключение признается только по решению суда (ст.11).

§ 3. Организация и регулирование аудиторской деятельности в России

3.1. Нормативное регулирование аудиторской деятельности

Мировой практике известны две различные концепции регулирования аудиторской деятельности. Первая из них распространена, в частности, в Австрии, Испании, Франции, ФРГ, где аудит ориентирован в основном на интересы банков и государственных организаций. В этих странах аудиторская деятельность строго регламентируется централизованными органами, на которые фактически возлагаются функции государственного контроля за аудиторской деятельностью.
Вторая концепция получила развитие в англоязычных странах (США, Великобритания и др.). Аудиторская деятельность в этих странах регулируется главным образом профессиональными общественными аудиторскими объединениями, поскольку здесь аудит ориентирован в основном на потребности инвесторов, акционеров, кредиторов и других хозяйствующих субъектов.
В России на современном этапе складывается сложная система регулирования аудиторской деятельности. К первой группе этой системы относится Закон об аудиторской деятельности. Положения ст.9, 14 и абз.7 п.2 ст.18 вступят в силу по истечении одного года, а положения п.6 ст.4 - лишь по истечении двух лет со дня вступления в силу указанного Закона.
Ко второй группе могут быть отнесены подзаконные нормативные акты, определяющие общие вопросы регулирования аудиторской деятельности, являющиеся обязательными для исполнения всеми субъектами рынка. При этом законодатель устанавливает, что нормы об аудиторской деятельности, содержащиеся в иных федеральных законах, например о Банке России, об акционерных обществах и т.д., должны соответствовать Закону об аудиторской деятельности. Особенности правового положения аудиторских организаций, осуществляющих аудиторские проверки сельскохозяйственных кооперативов и союзов этих кооперативов, могут быть установлены Законом о сельскохозяйственной кооперации (п.1 ст.2 Закона об аудиторской деятельности). Кроме того, отношения, возникающие при осуществлении аудиторской деятельности, могут регулироваться также указами Президента РФ, которые не должны противоречить Закону об аудиторской деятельности.
К документам третьей группы можно отнести правила (стандарты) аудиторской деятельности, устанавливающие нормы аудита, обязательные для всех субъектов рынка. Данные Правила (стандарты), согласно ст.9 Закона, подразделяются на федеральные и внутренние. Федеральные правила утверждаются Правительством РФ и являются обязательными для аудиторских организаций, индивидуальных аудиторов, а также для аудируемых лиц (за исключением положений рекомендательного характера)*(737). К их числу можно отнести следующие стандарты:
аудиторская выборка;
аудиторские доказательства;
внутрифирменный контроль качества аудита;
действия аудитора при выявлении искажений бухгалтерской отчетности;
документирование аудита;
использование работы эксперта и т.д.
Следует отметить, что за период 1996-2000 гг. в соответствии с Программой Правительства РФ при активном участии Минфина России, представителей аудиторских и научных кругов были разработаны и затем одобрены Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ 38 правил (стандартов) аудиторской деятельности и перечень терминов (глоссарий). Но из-за отсутствия законодательного обоснования обязательности применения этих правил (стандартов) их использование, а также контроль за их соблюдением были в определенной степени затруднены. В частности, в одном из стандартов аудиторской деятельности "Аудиторская выборка" установлены правила выборки данных из проверяемой совокупности и оценки результатов полученной таким образом информации. Для обеспечения эффективности таких действий аудитор может использовать один из следующих методов отбора элементов:
случайный;
систематический;
комбинированный.
В данном стандарте установлено, в каких случаях аудиторская организация имеет право прибегать к подобного рода выборкам. Помимо этого подробно описаны этапы и содержание процесса построения выборки. В этих целях аудитор должен установить порядок проверки конкретных разделов бухгалтерской отчетности, проверяемую совокупность, объем выборки, риск выборки, допустимую и ожидаемую ошибку.
Кроме того, к данной группе могут быть отнесены нормативные акты министерств и ведомств, устанавливающие правила организации аудиторской деятельности и проведения аудита применительно к конкретным отраслям, организациям и по отдельным вопросам. По мнению ряда авторов, вероятно, на этом уровне могут быть разработаны и правила (стандарты) аудиторской деятельности, регулирующие специальные виды аудита*(738).
К четвертому уровню могут быть отнесены внутрифирменные аудиторские стандарты, определяющие действия конкретных аудиторских фирм в конкретных условиях.
Возможность установления данных стандартов предусматривается законодателем при выполнении следующих условий:
во-первых, внутрифирменные стандарты не могут противоречить федеральным правилам (стандартам) аудиторской деятельности;
во-вторых, требования внутрифирменных стандартов не могут быть ниже требований федеральных правил.
Анализируя правовую природу внутренних правил (стандартов), в правовой литературе высказана точка зрения, согласно которой данные правила не содержат всех признаков нормативного акта, хотя их и можно отнести к локальным нормативным актам. Документы этого уровня лишь детализируют документы более высоких уровней, принимаются в их развитие и не должны им противоречить*(739).
Вместе с тем вопрос о разработке внутрифирменных стандартов считается весьма существенным для всех аудиторских фирм и аудиторов. Их разработка должна базироваться на аналитических процедурах аудита, которые представляют собой программу аудита с целями, задачами и методиками его проведения (методики по внутренней структуре фирмы и технологии организации ее деятельности, методики по реализации требований аудиторских правил (стандартов) и т.д.). Ранее регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации осуществлялось в соответствии с Временными правилами аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденными Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263, постановлением Правительства РФ от 6 мая 1994 г. N 482 "Об утверждении нормативных документов по регулированию аудиторской деятельности в Российской Федерации"*(740), постановлением Правительства РФ от 27 апреля 1999 г. N 472 "О лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности" и др.*(741)
Необходимость совершенствования законодательного обеспечения аудиторской деятельности в РФ была вызвана тем, что Временные правила, сыграв важную и своевременную роль в становлении аудита в стране, уже не отражали в полной мере сложившихся условий на рынке аудиторских услуг.

3.2. Органы, регулирующие аудиторскую деятельность

Одним из субъектов рынка аудиторских услуг является уполномоченный федеральный орган государственного регулирования аудиторской деятельности. Таким органом, согласно постановлению Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. N 80 "О вопросах государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации", стало Министерство финансов РФ. Данному государственному органу законодателем переданы все полномочия по регулированию аудиторского рынка (до этого Министерство финансов РФ лицензировало общий, страховой и инвестиционный аудит, а ЦБ РФ - банковский).
Предшественником уполномоченного федерального органа была Комиссия по аудиторской деятельности при Президенте РФ, действовавшая на основании вышеназванного Указа Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263.
В Законе об аудиторской деятельности четко определены функции уполномоченного федерального органа, которые, на наш взгляд, можно объединить по двум принципиальным направлениям, а именно:
1) создание условий для организации и проведения аудита (организационное регулирование);
2) создание условий для развития аудита в РФ (стратегическое регулирование).
К группе организационного регулирования следует отнести полномочия федерального органа по организации системы аттестации, обучения и повышения квалификации аудиторов, лицензированию аудиторской деятельности, организации системы надзора за соблюдением аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами лицензионных требований и условий, ведению государственных реестров аттестованных аудиторов и профессиональных аудиторских объединений, а также их аккредитации (ст. 18).
В рамках стратегического регулирования уполномоченный федеральный орган наделяется функциями по организации разработки и представлению на утверждение Правительства РФ федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности, определению объема и порядка представления отчетности аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов.
Новым по сравнению с Временными правилами является предусмотренное ст.19 Закона создание Совета по аудиторской деятельности при уполномоченном федеральном органе. Основной целью его деятельности является учет мнения профессиональных участников рынка аудиторских услуг.
Помимо этого Совет по аудиторской деятельности вправе принимать участие в подготовке, предварительном рассмотрении основных документов и проектов решений уполномоченного федерального органа, разрабатывать федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, рассматривать обращения и ходатайства аккредитованных профессиональных аудиторских объединений и вносить соответствующие рекомендации на рассмотрение федерального органа, а также осуществлять другие функции в соответствии с Положением о Совете по аудиторской деятельности (п.1, 2 ст.19).
Члены Совета утверждаются руководителем уполномоченного федерального органа по представлению аккредитованных профессиональных аудиторских объединений, федеральных органов исполнительной власти, научных организаций и высших учебных заведений. При этом представительство аккредитованных профессиональных аудиторских объединений должно составлять не менее 51% от общего Состава совета (п.3 ст.19). В состав этого органа должны также входить представители государственных органов, ЦБ РФ, пользователей аудиторских услуг и федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих регулирование профессиональной деятельности организаций, подлежащих обязательному аудиту.

3.3. Аудиторские объединения

Закон об аудиторской деятельности важное значение придает деятельности аккредитованных профессиональных аудиторских объединений. Тем самым определены их место и роль в системе правового регулирования рынка аудиторских услуг.
Профессиональным аудиторским объединением признается объединение индивидуальных аудиторов, аудиторских организаций, созданное в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения условий аудиторской деятельности своих членов, защиты их интересов, соблюдения правил (стандартов) профессиональной деятельности и профессиональной этики, действующего на некоммерческой основе и получившего аккредитацию в уполномоченном федеральном органе (ст.20)*(742).
Закон выделяет следующие правовые признаки профессиональных аудиторских объединений:
данное объединение должно функционировать на некоммерческой основе;
оно должно получить аккредитацию в уполномоченном федеральном органе (для целей Закона об аудиторской деятельности под аккредитацией понимается официальное признание и регистрация уполномоченным федеральным органом профессионального объединения);
правом на подачу заявления о своей аккредитации обладает профессиональное аудиторское объединение, членами которого являются не менее 1000 аттестованных аудиторов и (или) не менее 100 аудиторских организаций;
любая аудиторская организация и любой индивидуальный аудитор могут являться членами по крайней мере одного аккредитованного профессионального аудиторского объединения;
закрепляется обязательность исполнения членами правил (стандартов) осуществления профессиональной деятельности и профессиональной этики, установленных данным объединением.
Законом также предусмотрено, что при аннулировании лицензии на осуществление аудиторской деятельности соответствующие индивидуальный аудитор или аудиторская организация исключаются из состава всех аккредитованных профессиональных аудиторских объединений, членами которых они состоят, без права повторного вступления как в эти объединения, так и в другие аккредитованные объединения на срок, установленный уполномоченным федеральным органом, но не более трех лет со дня аннулирования лицензии (п.5 ст.20).
Созданные в соответствии с положениями Закона об аудиторской деятельности профессиональные аудиторские объединения наделяются определенными функциями. Так, объединение вправе, например:
участвовать в аттестации на право осуществления аудиторской деятельности, проводимой уполномоченным органом;
проводить проверки качества работы аудиторских организаций или индивидуальных аудиторов, являющихся членами профессионального объединения;
в соответствии с квалификационными требованиями уполномоченного федерального органа разрабатывать учебные планы и программы, осуществлять профессиональную подготовку аудиторов и т.д.
Следует заметить, что по мнению ряда авторов*(743), заинтересованность объединений в получении статуса профессиональных очевидна, поскольку государством подтверждается уровень подготовки такого объединения; кроме того, уполномоченный федеральный орган передает ему определенные полномочия. Очевидна также польза и для других участников рынка аудиторских услуг: практикующим аудиторам и аудиторским организациям это позволит найти такое профессиональное объединение, которое на деле сможет заботиться об отстаивании интересов своих участников, внедрении в практику современных методов работы и эффективном регулировании отношений внутри профессии. Аудируемым лицам рекомендация авторитетного профессионального объединения позволит быть уверенными в том, что аудит будет проведен на высоком профессиональном уровне с должным пониманием этики аудитора.
Интересен тот факт, что первой в нашей стране в 1989 г. была создана Ассоциация бухгалтеров и аудиторов "Содружество" (АБ и АС), коллективными членами которой являются 12 ассоциаций бухгалтеров и аудиторов СНГ, более 100 юридических лиц и более 1000 индивидуальных членов. В 1992 г. в качестве общероссийского общественного профессионального объединения зарегистрирована Российская коллегия аудиторов (РКА). Союз профессиональных аудиторских организаций (СПАО) образован в 1996 г. и объединяет крупнейшие национальные аудиторские организации. Ассоциация "Аудиторская палата России" (ААПР) образована в 1995 г. Ее членами могут быть общественные объединения аудиторов, некоммерческие объединения аудиторских организаций, учебные заведения, средства массовой информации и другие организации, в том числе учреждения, разделяющие уставные цели Палаты. Так, к числу основных задач ААПР относятся содействие развитию и совершенствованию аудиторской деятельности в Российской Федерации, представление и защита прав и законных интересов аудиторских организаций и аудиторов, организация повышения квалификации аудиторов, их аттестация и переаттестация, оказание членам Палаты правовой, организационной и иной консультативной помощи в рамках уставной деятельности и т.д.
Полагаем, что для определения места и роли аудиторских объединений в системе правового регулирования рынка аудиторских услуг в России необходимо изучение опыта работы профессиональных аудиторских объединений других стран. Как показывает мировой опыт, профессиональные аудиторские объединения, создаваемые на национальном, европейском и международном уровнях, различаются по тем целям и задачам, которые ставятся перед ними. Например, в Австрии, ФРГ, Франции, Испании, где аудит ориентирован главным образом на интересы государственных органов как основных пользователей аудиторских заключений, объединения аудиторов фактически играют роль централизованных органов, строго регламентирующих аудиторскую деятельность. Так, жестко централизованная система регулирования аудиторской деятельности сложилась во Франции. В 1945 г. там была создана Корпорация экспертов-бухгалтеров, которая находится под патронажем Министерства финансов. В 1968 г. возникло объединение Комиссаров по счетам, сотрудничающее с Министерством юстиции и судебными органами*(744).
В англоязычных странах (США, Великобритания) аудиторская деятельность, напротив, в определенной степени саморегулируется. Здесь аудит ориентирован в основном на потребности акционеров, инвесторов и кредиторов. Регулирование аудиторской деятельности в этих странах осуществляют главным образом профессиональные общественные аудиторские объединения. Так, американский институт присяжных бухгалтеров был основан в США в 1887 г. Его задачи заключаются в том, чтобы "действовать от имени его членов и обеспечивать им необходимую поддержку, контроль за тем, чтобы присяжные бухгалтеры служили общественным интересам, обеспечивая высокое качество выполняемых профессиональных услуг"*(745).

3.4. Аттестация на право осуществления и лицензирование
аудиторской деятельности

Во всех странах к профессиональным и моральным качествам аудиторов предъявляются самые высокие требования. Такое отношение обусловлено общественной значимостью выполняемых аудиторами функций.
Принципиальные требования к уровню профессиональной подготовки аудиторов закреплены в ст.15 Закона об аудиторской деятельности.
Для удостоверения профессиональной компетентности лиц, претендующих на занятие аудиторской деятельностью, законодатель устанавливает довольно высокие требования.
Обязательным требованием является наличие у аудитора высшего экономического и (или) юридического образования, полученного в российских образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию. К числу обязательных относится также опыт работы по экономической или юридической специальности не менее трех лет. Интересен тот факт, что в Швеции, к примеру, для допуска к экзамену на утвержденного аудитора (первая квалификационная ступень аттестации) необходим практический опыт непосредственной аудиторской работы под руководством аттестованного (утвержденного или уполномоченного) аудитора не менее трех лет. Для допуска к экзамену на уполномоченного аудитора (аудитор высшей квалификации) необходим пятилетний стаж аудиторской работы, причем в последние два года аудитор должен участвовать в аудиторской проверке крупных предприятий с особо сложными условиями проведения проверки под руководством уполномоченного аудитора*(746).
Дополнительные требования к претендентам на получение квалификационного аттестата аудитора, порядок проведения аттестации, перечень документов, подаваемых вместе с заявлением о допуске к аттестации, количество и типы аттестатов, программы квалификационных экзаменов и порядок их сдачи определяются уполномоченным федеральным органом.
Законом об аудиторской деятельности устанавливается также, в каких случаях квалификационный аттестат аудитора может быть аннулирован:
если вступил в законную силу приговор суда, предусматривающий наказание в виде лишения права заниматься аудиторской деятельностью в течение определенного срока;
если установлен факт получения квалификационного аттестата аудитора с использованием подложных документов;
если установлен факт систематического нарушения аудитором при проведении аудита требований законодательства РФ или федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности;
если установлен факт подписания аудитором аудиторского заключения без проведения аудиторской проверки и т.д. (п.1 ст.16).
При этом аннулирование квалификационного аттестата осуществляется на основании мотивированного решения уполномоченного федерального органа. Данное решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня получения решения об аннулировании квалификационного аттестата аудитора.
До момента введения в действие Закона порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности регулировался Временными правилами, постановлением Правительства РФ от 6 мая 1994 г. N 482 "Об утверждении нормативных документов по регулированию аудиторской деятельности", а также Правилом (стандартом) аудиторской деятельности "Образование аудитора".
Для лицензирования аудиторской деятельности и аттестации аудиторов по соответствующим направлениям в структуре Министерства финансов РФ и ЦБ РФ функционировали Центральные аттестационно-лицензионные Комиссии (ЦАЛАКи).
Наряду с перечисленными выше требованиями аттестация включала также сдачу экзаменов по Программе, утвержденной ЦАЛАК Министерства финансов РФ и состоящей из пяти разделов: основы правового регулирования имущественных отношений, бухгалтерский учет и отчетность, налогообложение юридических и физических лиц, финансы предприятий, аудит.
Реализация этой Программы достигалась путем специфического построения процесса профессионального обучения аудиторов, первый этап которого представлял собой обучение с отрывом или без отрыва от производства, продолжительность которого зависела от базового образования и опыта работы. Так, для лиц, имеющих специальное бухгалтерское (финансовое) вузовское образование и опыт работы на руководящих и бухгалтерских должностях не менее пяти лет, - не менее 240 часов аудиторной подготовки, для других категорий претендентов - не менее одного года очной или трех лет очно-заочной формы обучения.
По данным статистики, за 2001 г. ЦАЛАК выдал 1666 аудиторских лицензий. Всего за восемь лет работы Комиссии была выдана 8601 лицензия и аттестованы 42 тыс. аудиторов.
В настоящее время, согласно положениям Закона, данная Комиссия ликвидирована, и ее функции унаследовал совет по аудиторской деятельности при Министерстве финансов РФ, хотя до сих пор не утверждено ни Положение о совете, ни Положение об аккредитации при Министерстве финансов РФ аудиторских профессиональных объединений, из которых на 50% должен состоять этот совет*(747).
Между тем, как показывает практика, именно эти вопросы вызывают наибольшие разногласия в аудиторском сообществе. Одни из аудиторов считают, что в совете по аудиторской деятельности должны быть представлены региональные профессиональные объединения аудиторов, другие утверждают, что это должны быть объединения федерального уровня. Ситуация усугубляется тем, что большое количество банков стало клиентами нелицензионных аудиторов (представительство Andersen, ФБК, АРНИ, "Руфаудит", "Аудит-сервис" и др.), поскольку ЦБ РФ прекратил выдавать лицензии на осуществление банковского аудита, а уполномоченный федеральный орган тогда еще создан не был. Данная ситуация не исключает возможности судебного оспаривания акционерами банков заключений, сделанных аудиторами, срок действия лицензий которых истек в процессе аудита банка*(748).
Лицензирование аудиторской деятельности предусмотрено новым Законом о лицензировании, вступившим в действие с 10 февраля 2002 г. Именно в этот момент было принято постановление Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. "О вопросах государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации", согласно которому уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственное регулирование аудиторской деятельности, стало Министерство финансов РФ, на которое и были возложены функции аттестации аудиторов, а также лицензирование их деятельности.
Аудиторская деятельность лицензируется в целях осуществления государственного контроля за соблюдением аудиторами и аудиторскими организациями требований законодательства РФ. Наличие аттестата у аудитора при отсутствии лицензии не дает ему права заниматься аудиторской деятельностью в качестве предпринимательской.
Ранее в России функционировала следующая система лицензирования аудита: Комиссия по аудиторской деятельности выдавала генеральные лицензии на проведение аудита (Министерству финансов РФ - в области общего аудита, аудита бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных институтов, страховых организаций и обществ взаимного страхования, Банку России - в области банковского аудита), а ЦАЛАКи вели государственные реестры аудиторов и аудиторских организаций, получивших лицензию.
Принятие Закона о лицензировании, а также Закона об аудиторской деятельности изменили ситуацию в этой сфере, что повлекло за собой изменения в системе правового регулирования аудита. В соответствие с названными законами должно быть приведено Положение о лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности, в частности, Правительством РФ должно быть предусмотрено, оказание каких отдельных видов сопутствующих аудиту услуг требует получения соответствующей лицензии. (Временные правила не предусматривали выдачу лицензий для осуществления подобного рода услуг.)
Следует заметить, что и в зарубежных странах механизм аттестации и лицензирования аудиторской деятельности призван обеспечить соблюдение высокого профессионального уровня выполнения аудитором его обязанностей. В качестве примера обратимся к практике США.
Основными профессиями в практике аудита США являются:
присяжный бухгалтер (СРА);
присяжный внутренний аудитор (CIA);
присяжный аудитор информационных систем (CISA);
Получить лицензию штата на ведение практики и иметь право на звание присяжного бухгалтера могут только лица, сдавшие экзамен на CPA и отвечающие требованиям комиссии штатов. Несмотря на то что в разных штатах установлены различные требования к образованию и опыту работы, как правило, в большей их части лицензии на ведение аудита выдаются лишь при наличии у аудитора практического опыта. Экзамен на звание присяжного внутреннего аудитора проводит правление Института внутренних аудиторов. Сертификат внутреннего аудитора удостоверяет квалификацию, но не предусматривает выдачу лицензии на осуществление практической деятельности.
Экзамен на звание присяжного аудитора информационных систем проводится в соответствии с требованиями, разработанными Службой проверки образования по заказу Фонда аудиторов*(749).

§ 4. Порядок проведения аудита и правовая форма организации
отношений по аудиту

4.1. Планирование аудита

Аудиторскую деятельность, как и любую деятельность вообще, можно представить состоящей из последовательного ряда фактических и юридических действий. Этим отличается деятельность, обладающая признаком систематичности, от разовых действий. В процессе аудиторской деятельности принято условно выделять три самостоятельные стадии:
планирование аудита;
проведение аудита;
завершение аудита.
Первым (начальным) этапом аудита является планирование, основная задача которого - определение стратегии и тактики аудиторской проверки, выбор процедур и методов, позволяющих наиболее эффективно достичь поставленной цели - подтверждения достоверности бухгалтерской отчетности.
На этом этапе стороны (прежде всего - аудиторская организация) должны принять решение о возможности и целесообразности дальнейшего сотрудничества в области аудита. Решения, принимаемые по завершении данного этапа, требуют изучения большого объема разнородной информации, касающейся влияния внешних и внутренних факторов на хозяйственную деятельность аудируемого лица, структуры уставного капитала, видов производственной деятельности, основных хозяйственных контрагентов (поставщиков и подрядчиков, покупателей и заказчиков), порядка распределения прибыли, остающейся в распоряжении аудируемого лица, и т.д.
Если по итогам предварительного планирования аудиторская организация или индивидуальный аудитор и аудируемое лицо пришли к соглашению о возможности аудиторской проверки, между сторонами заключается договор оказания аудиторских услуг.
Следует заметить, что заключению договора предшествует направление аудиторской организацией исполнительному органу аудируемого лица письма-обязательства аудиторской организации о согласии на проведение аудита. На практике подписание письма-обязательства не исключает возможности противоречий между сторонами. Тем не менее важность этого документа трудно переоценить, поскольку в соответствии с общепринятой аудиторской практикой письмо-обязательство документально подтверждает согласие аудиторской организации на проведение аудита.
Письмо-обязательство может не только предшествовать заключению договора оказания аудиторских услуг, но и послужить офертой разовых соглашений между аудиторской организацией и аудируемым лицом.
В аудиторской практике акцепт совершается путем письменного подтверждения экономическим субъектом согласия на условия аудита, предложенные аудиторской организацией. Порядок подготовки письма-обязательства регламентируется соответствующим правилом (стандартом). Некоторые авторы отмечают, что большая часть российских аудиторских организаций не составляет письма-обязательства, как это чаще всего имеет место в западной практике, а заключает с клиентами договоры по традиционной для нас юридической форме. Гражданское законодательство не запрещает делать оферты и акцепты в устной форме и заключать договоры так, как это часто и происходит на практике, т.е. по итогам переговоров. При этом письмо-обязательство является не единственной, а лишь одной из возможных форм оферты в аудите*(750).
Законодательство предоставляет аудиторским организациям возможность выбора одного из нескольких вариантов действий:
направление аудиторской организацией экономическому субъекту письма-обязательства, содержащего все существенные условия договора (получение подписанного экономическим субъектом письма-обязательства считается фактом заключения договорных отношений между сторонами);
направление аудиторской организацией экономическому субъекту письма-обязательства; после его подписания экономическим субъектом стороны заключают договор на проведение аудиторской проверки, существенные условия которого не должны противоречить условиям письма-обязательства;
заключение аудиторской организацией и экономическим субъектом договора оказания аудиторских услуг без предварительного направления письма-обязательства в качестве оферты;
заключение между сторонами договора с использованием письма-обязательства в качестве приложения к договору.
Как показывает практика, практически все аудиторские организации свои отношения с аудируемым лицом оформляют путем заключения договора оказания аудиторских услуг.
Следует заметить, что данный договор является разновидностью договора возмездного оказания услуг (ст.779-783 ГК РФ). По вопросам, не урегулированным указанными статьями, но возникающим при заключении и исполнении договоров на возмездное оказание услуг, могут быть применены общие положения о подряде (гл.37 ГК РФ).
Предметом рассматриваемого договора признается деятельность аудитора по оказанию аудиторских и сопутствующих им услуг. Сторонами договора являются заказчик (аудируемое лицо) и исполнитель (аудиторская организация или индивидуальный аудитор).
К числу существенных условий данного договора следует отнести положения, касающиеся сроков выполнения, стоимости работ, ответственности сторон, условий соблюдения конфиденциальности информации, прав и обязанностей сторон.
Помимо этого договор оказания аудиторских услуг может включать и иные условия, относящиеся к числу факультативных (дополнительных), а именно: порядок приемки работ и расчетов между сторонами, основания прекращения договора ранее намеченного срока, основания освобождения от ответственности за неисполнение обязательств и т.д. Так, к числу оснований прекращения договора в одностороннем порядке путем письменного уведомления другой стороны следует отнести несостоятельность, ликвидацию или реорганизацию субъекта, приостановление обычных деловых операций, передачу информации третьим лицам и т.д.
Кроме того, как представляется, договор оказания аудиторских услуг может быть досрочно прекращен, если после его заключения сторонам стало известно об одном из следующих обстоятельств, о котором они по объективным причинам не были осведомлены до заключения договора:
а) заказчик является учредителем, собственником, акционером, кредитором, страховщиком исполнителя;
б) исполнитель является учредителем, собственником, акционером, кредитором, страховщиком исполнителя;
в) заказчик является дочерним предприятием, филиалом (отделением), представительством исполнителя или имеет в своем уставном (складочном) капитале долю исполнителя;
г) исполнитель оказывал заказчику услуги по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, составлению финансовой отчетности.

4.2. Проведение аудита

Вторым этапом аудита является собственно его проведение, в результате чего формируется мнение аудитора о достоверности бухгалтерской отчетности аудируемого лица.
Бухгалтерская отчетность (с точки зрения целей аудита) должна соответствовать определенным требованиям:
1. Давать полное и достоверное представление об имущественном и финансовом положении организации, а также о финансовых результатах ее деятельности*(751).
2. Поскольку все части бухгалтерской отчетности должны представлять собой единое целое и быть взаимосвязаны, аудитор должен подтверждать достоверность не только данных, которые отражены в бухгалтерском балансе и отчете о прибылях и убытках, но и тех, которые содержатся во всех формах, входящих в состав бухгалтерской отчетности (включая все приложения и пояснения).
3. Включать показатели деятельности филиалов, представительств и иных подразделений, в том числе выделенных на отдельные балансы.
4. Содержание и формы бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках и пояснений к ним применяются последовательно от одного отчетного периода к другому.
5. Открытость бухгалтерской отчетности для ознакомления пользователей: учредителей (участников), инвесторов, банков, кредиторов, покупателей, поставщиков и т.д.
В ходе проведения данного этапа аудитор должен обеспечить получение достаточного количества необходимых аудиторских доказательств. Сбор доказательств в аудите представляет собой целенаправленный процесс, в рамках которого аудитору надлежит руководствоваться определенными ориентирами - критериями достаточности, достоверности, полноты, точности информации. Источниками получения доказательств являются различные документы, как-то: первичные учетные документы, инвентаризационные описи, бухгалтерская и статистическая отчетность, договоры, распорядительная документация и т.д.
Следует заметить, что при проведении аудиторской проверки аудитор вправе воспользоваться следующими подходами при оценке достоверности бухгалтерской отчетности*(752):
юридическим;
бухгалтерским;
специальным;
отраслевым.
Так, юридический подход выражается в разработке методик проверки правового обеспечения деятельности предприятия-клиента (аудит капитала, экспертиза договоров по финансово-хозяйственной деятельности). Разработка методик проверки по разделам бухгалтерского учета представляет собой суть бухгалтерского подхода. В рамках данного подхода можно выделить такие методики, как аудит денежных средств и денежных документов, дебиторской и кредиторской задолженности, инвестиций, запасов и затрат, имущества, себестоимости, реализации.

4.3. Завершение аудита

Завершение аудита имеет не меньшее значение, чем предыдущие этапы аудиторской проверки. Все предпринимаемые аудитором в ходе аудита действия ориентированы на достижение одной цели - формирования мнения о достоверности бухгалтерской отчетности аудируемого лица. Такое мнение оформляется соответствующим аудиторским заключением.
Мнение о достоверности бухгалтерской отчетности должно быть оценкой аудиторской организацией соответствия во всех существенных аспектах бухгалтерской отчетности нормативным актам, регулирующим бухгалтерский учет и отчетность в Российской Федерации. Вместе с тем независимо от характера сформированного по результатам проверки мнения аудиторское заключение должно составляться с соблюдением формы, структуры и содержания, установленных нормативными актами.
Аудиторское заключение должно состоять из трех частей:
1) вводной, содержащей общие сведения об аудиторской организации (юридический адрес, номер свидетельства о государственной регистрации, номер, дата выдачи и наименование органа, выдавшего лицензию на осуществление аудиторской деятельности, а также срок действия лицензии, номер расчетного счета);
2) аналитической, адресуемой исполнительному органу аудируемого лица и представляющей отчет аудитора об общих результатах проверки состояния внутреннего контроля, бухгалтерского учета и отчетности аудируемого лица, а также соблюдении им законодательства при совершении финансово-хозяйственных операций;
3) итоговой, адресуемой учредителям (участникам) экономического субъекта и представляющей мнение аудиторской организации о достоверности бухгалтерской отчетности аудируемого лица*(753).
Помимо этого в итоговой части аудиторского заключения указывается на распределение ответственности между аудируемым лицом и аудиторской организацией за достоверность бухгалтерской отчетности, а также дается краткое описание принципов и методов, применявшихся при аудиторской проверке.
Как показывает практика, в России в настоящее время пока не получила широкого распространения практика претензионной работы в отношении аудиторских организаций в связи с ошибками в оценке достоверности отдельных статей бухгалтерской отчетности. Однако уже привычны претензии клиентов к аудиторской организации в случае, когда она подтвердила правильность налоговых расчетов, а налоговая инспекция не согласна с расчетом величины налогооблагаемой базы или с обоснованием применения льгот*(754).
В аудиторском заключении должна быть проставлена дата его подписания, после которой в него не допускается вносить изменения, не оговоренные с аудируемым лицом. Очевидно, что итоговая часть аудиторского заключения не может быть датирована ранее, чем подготовлена бухгалтерская отчетность экономического субъекта, поскольку нельзя сформировать окончательное мнение о достоверности бухгалтерской отчетности, подготовка которой еще не закончена.
Именно итоговая часть аудиторского заключения предоставляется внешним пользователям. Пользователи, в том числе налоговые или иные государственные органы, не вправе требовать от аудитора или аудиторской организации предоставления всего или части аудиторского заключения, кроме случаев, установленных законодательством РФ.
Отметим, что неотъемлемой частью аудиторского заключения является полный комплект бухгалтерской отчетности экономического субъекта, в отношении которой проводился аудит и о достоверности которой аудитор высказывает свое мнение.
Требования к подготовке аудиторского заключения, содержащиеся в российском законодательстве, отличаются от принятых в международной практике. Международный стандарт аудита предусматривает подготовку аудиторского заключения, состоящего из трех частей:
1) вводный параграф;
2) параграф, посвященный масштабу или природе аудита;
3) параграф, содержащий мнение аудитора.
Аудиторское заключение по международному стандарту ближе всего к итоговой части российского аудиторского заключения. Более того, в аудиторском заключении, составляемом по международным стандартам, не предусмотрен раздел, аналогичный аналитической части российского заключения.
В соответствии с положениями Правила (стандарта) аудиторской деятельности "Порядок составления аудиторского заключения о бухгалтерской отчетности" аудиторская организация по результатам аудита должна выразить мнение о достоверности бухгалтерской отчетности аудируемого лица в одной из следующих форм:
безусловно положительного аудиторского заключения;
условно положительного аудиторского заключения;
отрицательного аудиторского заключения;
аудиторского заключения, содержащего отказ от выражения мнения.
Кроме этих четырех форм, может быть еще одна, имеющая особое значение, - это условно положительное аудиторское заключение, в котором высказывается сомнение аудитора в возможности аудируемого лица продолжать деятельность и исполнять свои обязательства в течение, как минимум, 12 месяцев, следующих за отчетным периодом. Подобное сомнение аудитора оформляется на практике путем включения дополнительного (объяснительного) абзаца в итоговую часть безусловно положительного аудиторского заключения. Как отмечают зарубежные исследователи, очевидная цель составления объяснительного абзаца - предупредить пользователей о наличии таких неопределенностей, которые можно пропустить при поверхностном ознакомлении с отчетностью*(755).
Отметим, что все пять перечисленных форм аудиторского заключения рассматриваются в международных стандартах аудита и национальных стандартах аудита экономически развитых стран.
По оценке некоторых российских специалистов*(756) - примерно 90% общего числа представляемых аудиторских заключений - положительные (стандартные аудиторские заключения без оговорок, или "чистые" аудиторские заключения). В большей степени из-за недостаточно разработанной нормативной базы регулирования бухгалтерского учета, отчетности и налогообложения на практике несущественна грань между безусловно положительным и условно положительным заключениями.
В отличие от безусловно положительного подготовка условно положительного заключения может быть связана как с наличием отдельных отклонений от установленных нормативными актами правил подготовки бухгалтерской отчетности, так и с несущественными ограничениями объема аудита. Однако в любом случае аудитор, выдавая заключение по этой форме, признает, что бухгалтерская отчетность обеспечивает необходимую степень достоверности отражения показателей финансового положения и результатов деятельности аудируемого лица.
Особой формой аудиторского заключения является заключение с отказом от выражения мнения о достоверности бухгалтерской отчетности. Такое заключение оформляется в тех случаях, когда аудитор в ходе проверки не смог получить достаточного количества необходимых доказательств, позволяющих сформировать мнение о достоверности отчетности. Причиной отказа является либо ограничение сферы аудита, либо нарушение принципа независимости аудиторской организации.
Следует обратить внимание на тот факт, что пользователями результатов аудиторской проверки являются не только внешние по отношению к экономическому субъекту лица, но и он сам. Причем интересы аудируемого лица имеют несколько иную направленность, чем интересы внешних пользователей. Целями подготовки письменной информации аудитора являются доведение до руководства аудируемого лица сведений о недостатках в учетных записях, системах бухгалтерского учета и внутреннего контроля, а также предложения по совершенствованию систем бухгалтерского учета и внутреннего контроля аудируемого лица.
Несмотря на то что формирование письменной информации аудитора - процесс творческий, зависящий от условий проведения аудита, законодатель устанавливает ряд требований к форме и содержанию данного документа. Так, в числе обязательных в первую очередь значатся реквизиты, касающиеся аудиторской организации и аудируемого лица, период, к которому относится документация субъекта, проверенная в ходе аудита, и дата подписания письменной информации аудитора*(757).

Краткие выводы

1. Рынок аудиторских услуг - это та совокупность форм и способов взаимоотношений субъектов аудита, которая позволяет защитить интересы собственников от существующих искажений и злоупотреблений в области бухгалтерского учета и финансовой отчетности и уменьшить уровень информационного риска для других пользователей такой отчетности.
2. Из анализа признаков предпринимательской и аудиторской деятельности следует, что аудиту присущи признаки предпринимательской деятельности, указанные в ст.2 ГК РФ, с учетом особенностей, обусловленных наличием двуединой цели аудита: выражения мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ, а также получения вознаграждения от деятельности по оказанию аудиторских и сопутствующих им услуг.
3. В действующем законодательстве отсутствуют положения, касающиеся выделения критериев классификации аудита: в Законе об аудиторской деятельности содержится лишь норма об обязательном аудите. Вместе с определением в Законе приводится перечень оснований, по которым организации подлежат обязательной аудиторской проверке.
4. В соответствии с положениями Закона об аудиторской деятельности в качестве аудитора могут выступать:
штатный работник аудиторской организации;
лицо, привлекаемое аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора;
предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица (индивидуальный предприниматель).
5. Аудиторская практика и действующее законодательство позволяют выделить следующие группы прав и обязанностей аудиторов:
общепринятые (общие) права и обязанности, закрепленные действующими нормативными актами и прежде всего Законом об аудиторской деятельности;
рекомендательные права и обязанности, закрепленные в кодексах профессиональной этики;
специфические права и обязанности, установленные внутрифирменными аудиторскими правилами (стандартами);
права и обязанности, обусловленные оказанием конкретных аудиторских услуг, закрепленные в соответствующих договорах.
6. В схему регулирования аудита законодатель вводит уполномоченный федеральный орган государственного регулирования аудиторской деятельности, Совет по аудиторской деятельности, созданный при этом органе, а также аккредитованные профессиональные аудиторские объединения.
7. Уполномоченным федеральным органом является Министерство финансов РФ, на которое возложены функции аттестации аудиторов и лицензирования их деятельности.
8. Аудиторские организации и индивидуальные аудиторы не вправе оказывать сопутствующие аудиту услуги без получения соответствующей лицензии, если оказание такого рода услуг требует ее получения.
9. Договор оказания аудиторских услуг является разновидностью договора возмездного оказания услуг (ст.779-783 ГК РФ). По вопросам, не урегулированным указанными статьями, но возникающим при заключении и исполнении договоров на возмездное оказание услуг, могут быть применены общие положения о подряде (гл.37 ГК РФ).
10. Мнение аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица оформляется аудиторским заключением.
11. Внешним пользователям предоставляется итоговая часть аудиторского заключения. При этом пользователи, в том числе налоговые и иные государственные органы, не вправе требовать от аудитора или аудиторской организации предоставления всего или части аудиторского заключения, кроме случаев, установленных законодательством РФ.
12. Пользователями результатов аудиторской проверки являются не только внешние по отношению к экономическому субъекту лица, но и само аудируемое лицо.

Вопросы

1. Дайте определение рынка аудиторских услуг.
2. Каково соотношение понятий "аудит" и "аудиторская деятельность"?
3. Что представляют собой сопутствующие аудиту услуги?
4. Каковы условия проведения обязательного аудита?
5. Какие виды аудита предусмотрены в действующем законодательстве?
6. Охарактеризуйте особенности правового статуса индивидуального аудитора и аудиторской организации.
7. Какими правами и обязанностями обладают индивидуальный аудитор и аудиторская организация?
8. На каких принципах основана деятельность аудитора?
9. Каков правовой статус аудируемого лица?
10. Какие виды юридической ответственности могут применяться за нарушение законодательства об аудите?
11. Каковы функции уполномоченного федерального органа государственного регулирования аудиторской деятельности, а также Совета по аудиторской деятельности?
12. Каков правовой статус аккредитованного профессионального аудиторского объединения?
13. Расскажите о порядке проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности.
14. Требуется ли получение лицензии для осуществления сопутствующих аудиту услуг?
15. Назовите этапы аудиторской деятельности.
16. Какова правовая природа договора оказания аудиторских услуг?
17. Что понимают под достоверностью бухгалтерской (финансовой) отчетности?
18. Расскажите о понятии, форме, содержании аудиторского заключения.
19. Назовите виды аудиторского заключения.
20. Что такое аудиторская тайна?

Рекомендуемая литература

Адамс Р. Основы аудита / Пер с англ.М., 1995.
Андреев В.К. Правовое регулирование аудита в России. М., 1995.
Андреев В.К. Федеральный закон "Об аудиторской деятельности" // Хозяйство и право. 2001. N 11.
Аренс Э.А., Лоббек Дж.К. Аудит. М., 1995.
Барышников Н.П. Организация и методика проведения общего аудита. М., 1995.
Гутцайт Е.М., Островский О.М., Ремизов Н.А. Отечественные правила (стандарты) аудита и их использование. М., 1998.
Данилевский Ю.А. Общий аудит, аудит бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных институтов. М., 1996.
Данилевский Ю.А., Шапигузов С.М., Ремизов Н.А., Старовойтова Е.В. Аудит: Учебное пособие. М., 2000.
Зубова Е.В. Технология аудита: организация проверки, критерии проверочных процедур, рабочие документы (Практическое руководство). М., 1998.
Иванов М., Фербер М. Кто есть кто на российском рынке консалтинга // Юр-центр. 2002. N 2.
Кармайкл Д.Р., Бенис М. Стандарты и нормы аудита. М., 1995.
Кожура Р.В. Является ли аудиторская деятельность предпринимательством (об одной профессиональной привилегии) // Законодательство. 1999. N 4.
Кожура Р.В. К истокам профессии // Аудитор. 1996. N 1.
Крикунов А. О Федеральном законе "Об аудиторской деятельности" // Финансовая газета. 2001. 3 окт.
Нитецкий В.В. Правовые основы независимой аудиторской деятельности // Аудиторские ведомости. 1997. N 3.
Опыт развития и регулирования аудиторской деятельности (на примере Швеции и России) / Под ред. А.В. Крикунова. М., 2000.
Подольский В.И., Поляк Г.Б., Савин А.А., Сотникова Л.В. Аудит: Учебник для вузов / Под ред. В.И. Подольского. М., 1997.
Пятенко С.В. Выбор аудитора и консультанта. М., 1998.
Пятенко С.В. Крупнейшие аудиторско-консультационные фирмы мира // Финансовые и бухгалтерские консультации. 1997. N 3.
Пятенко С.В., Волкова Е.Г. Крупнейшие фирмы на российском рынке аудиторско-консультационных услуг // Финансовые и бухгалтерские консультации. 1997. N 4.
Робертсон Дж. Аудит. М., 1993.
Скобара В.В. Аудит: методология и организация. М., 1998.
Суйц В.П., Смирнов Н.Б. Основы российского аудита. М., 1997.
Терехов А.Д., Суйц В.П. Аудит: перспективы развития. М., 2001.
Шеремет А.Д., Суйц В.П. Аудит: Учебное пособие. М., 1995.

Глава 18. Правовое регулирование инвестиционной деятельности

§ 1. Понятие и виды инвестиций и инвестиционной деятельности. § 2. Субъекты инвестиционных отношений. § 3. Инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений. § 4. Лизинговые инвестиции. § 5. Инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме соглашения о разделе продукции. § 6. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Основные понятия

Бюджет развития - составная часть федерального бюджета, формируемая в составе капитальных расходов федерального бюджета, используемая для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов.
Договор финансовой аренды (лизинга) - предпринимательский договор, согласно которому арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору (лизингополучателю) это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.
Инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Инвестиционный налоговый кредит - отсрочка уплаты налога на прибыль, а также региональных и местных налогов на срок от 1 года до 5 лет с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов, предоставляемая организациям, осуществляющим, в частности, инвестиционную, инновационную, внедренческую деятельность.
Иностранные инвестиции - вложения иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде принадлежащих иностранному инвестору денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, включая исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), имеющие денежную оценку.
Иностранные инвесторы - обладающие правоспособностью иностранные организации (независимо от признания их юридическими лицами в соответствии с законодательством государства места нахождения), иностранные граждане и лица без гражданства, международные организации и иностранные государства.
Капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, на проектно-изыскательские работы.
Коммерческая организация с иностранными инвестициями - хозяйственное товарищество или общество, в уставном (складочном) капитале которого иностранным инвесторам принадлежит доля в размере не менее 10%.
Лизинг - совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга.
Лизинговая деятельность - вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.
Объекты капитальных вложений - различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества.
Реинвестирование - осуществление вложений в объекты предпринимательской деятельности за счет прибыли, полученной от ранее осуществленных инвестиций.
Соглашение о разделе продукции - договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.
Стабилизационная оговорка - предусмотренная законом гарантия, защищающая инвестора от изменений законодательства в ходе реализации инвестиционного проекта, ограничивающих его права.

Основные нормативные акты

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изм., включая от 10 января 2003 г.) // Ведомости РСФСР. 1991. N 29. Ст.1005; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст.2397; 1999. N 9. Ст. 1096; 2003. N 2. Ст.167.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
Федеральный закон от 26 ноября 1998 г. N 181-ФЗ "О Бюджете развития Российской Федерации" // СЗ РФ.1998. N 48. Ст.5856.
Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст.4562.
Указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" (с изм. и доп., включая от 16 апреля 1996 г.) // СЗ РФ. 1994. N 22. Ст.2462; 1996. N 4. Ст.267; N 17. Ст. 1956.
Постановление Правительства РФ от 1 мая 1996 г. N 534 "О дополнительном стимулировании частных инвестиций в Российской Федерации" (с изм. от 21 июня 1996 г. N 723) // СЗ РФ. 1996. N 19. Ст.2298; N 27. Ст.3264.
Постановление Правительства РФ от 26 июня 1998 г. N 653 "О порядке предоставления организациям ссуд, финансируемых за счет государственных внешних заимствований Российской Федерации на закупку по импорту оборудования, других товаров и услуг для реализации инвестиционных проектов в Российской Федерации" (с изм. от 28 декабря 1998 г.) // СЗ РФ. 1998. N 26. Ст.3097; 1999. N 1. Ст.202.
Постановление Правительства РФ от 12 ноября 1999 г. N 1249 "Об утверждении Положения о предоставлении государственных гарантий под инвестиционные проекты социальной и народно-хозяйственной значимости" // СЗ РФ. 1999. N 47. Ст.5709.
Постановление Правительства РФ от 22 ноября 1997 г. N 1470 "Об утверждении порядка предоставления государственных гарантий на конкурсной основе за счет средств Бюджета развития Российской Федерации и Положения об оценке эффективности инвестиционных проектов при размещении на конкурсной основе централизованных инвестиционных ресурсов Бюджета развития Российской Федерации" (с изм. от 3 сентября 1998 г.) // СЗ РФ. 1998. N 3. Ст.345; N 21. Ст.2242; N 36. Ст.4523.
Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р "О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)" (с изм. и доп. от 6 июня 2002 г.) // СЗ РФ. 2001. N 31. Ст.3295; 2002. N 23. Ст.2187.

§ 1. Понятие и виды инвестиций и инвестиционной деятельности

Инвестиции, инвестиционная деятельность являются сравнительно новыми для российского права категориями, возникновение которых связано с развитием рыночных отношений. В рамках централизованной плановой экономики для обозначения прямых инвестиций в производство использовалось понятие "капитальные вложения", под которыми понимались все затраты на воспроизводство основных фондов, а рынок ценных бумаг отсутствовал вообще.
Предпринимательская деятельность, осуществляемая в Российской Федерации в различных направлениях и формах, нуждается в обеспечении ее финансовыми источниками. Поступательное развитие бизнеса возможно лишь при наличии инвестиционных вложений. Это особенно важно для нашей страны, экономика которой, по определению специалистов, характеризуется крупномасштабным инвестиционным кризисом. Его отличительными особенностями являются, во-первых, резкий спад объемов инвестиций и, во-вторых, переток инвестиций в сырьевые экспортно-ориентированные отрасли*(758). Для того чтобы Россия смогла восстановить свои позиции в мировом хозяйстве в качестве индустриальной державы со средним уровнем экономического развития и удовлетворительными стандартами жизни населения, потребуются значительные инвестиции.
Определение инвестиций на законодательном уровне содержится в Законе от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(759) и в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений.
Инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта в социальной, культурной, образовательной, научно-преподавательской деятельности или иных сферах общественной жизни.
Существует несколько подходов и критериев выделения различных видов инвестиций. Традиционно инвестиции классифицируют на портфельные и прямые. Портфельные инвестиции - это вложения в акции, облигации, другие ценные бумаги, доли участия в хозяйственных обществах и товариществах. Прямые инвестиции - это вложения в приобретение, создание новых, реконструкцию и техническое перевооружение действующих производств; т.е. прямые инвестиции - это вложения непосредственно в производственный процесс. В экономике прямые инвестиции называют также капиталообразующими.
В литературе и законодательстве имеется также иной подход, наряду с приведенным выше, для разграничения портфельных и прямых инвестиций, в основе которого лежит критерий контроля, т.е. вид инвестиций определяется наличием или отсутствием контроля над компанией - эмитентом ценных бумаг. С этой точки зрения, инвестирование в ценные бумаги рассматривается как портфельное, если пакет акций, принадлежащий инвестору, не превышает определенного процента уставного капитала, либо как прямое, если пакет акций позволяет инвестору определять или существенным образом влиять на принимаемые акционерным обществом - эмитентом решения. Так, согласно ст.2 Закона об иностранных инвестициях в РФ прямой инвестицией признается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном капитале коммерческой организации, создаваемой на территории Российской Федерации. Имеется мнение, что при определении количественного критерия, влияющего на квалификацию инвестиций на прямые и портфельные, необходимо опираться на положения антимонопольного законодательства, содержащего требования к предъявлению для государственного контроля приобретения 20 и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) хозяйственного общества*(760).
Следует отметить, что отсутствие "чистоты критерия" подразделения инвестиций на портфельные и прямые не придает приведенной классификации строго научного характера и не способствует выработке единых подходов законодателя к этому вопросу. Так, в Законе о валютном регулировании прямыми признаются инвестиции в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием, а портфельные инвестиции определяются как приобретение ценных бумаг (пп."а", "б" п.10 ст.1). Таким образом, налицо смешение критериев классификации.
В зависимости от целей инвестора, его ориентации на конечный результат применяется понятие стратегический инвестор. При осуществлении инвестиционных вложений стратегический инвестор не ставит перед собой задачи сиюминутного получения прибыли, его цель - приобретение права управления над инвестиционным объектом для обеспечения долгосрочной перспективы. Стратегический инвестор может вкладывать как портфельные, так и прямые инвестиции.
С точки зрения классификации инвестиций по объекту инвестирования инвестиции подразделяются на материальные (вещественные), финансовые и нематериальные. Материальные инвестиции предполагают создание или реконструкцию (модернизацию) конкретных имущественных объектов: зданий, сооружений, оборудования, а также вложения в оборотные средства (сырье, материалы, запасы), т.е. это инвестиции в объекты, непосредственно участвующие в производственном процессе.
Нематериальные инвестиции - это вложения в подготовку кадров, научные разработки, рекламу. Действительно, затраты на обучение, повышение квалификации, переквалификацию и другие направления развития персонала организации нужно рассматривать как инвестиции в развитие человеческих ресурсов организации, к чему уже готово большинство положительно позиционирующих себя на рынке российских предпринимателей. К нематериальным традиционно относятся инвестиции в объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), в совершенствование технологии производства и управления, в создание других инноваций.
По субъекту инвестирования можно выделить институциональные (профессиональные) инвестиции, корпоративные и индивидуальные. Институциональные инвестиции осуществляют профессиональные участники фондового рынка, финансовые посредники, страховые компании и другие финансовые институты, имеющие своей целью привлечение средств других инвесторов. Институциональные инвесторы, как правило, должны иметь разрешение на осуществление соответствующей деятельности. К числу институциональных инвестиций следует, например, отнести инвестиции, осуществляемые акционерным инвестиционным фондом, действующим в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. "Об инвестиционных фондах". Акционерный инвестиционный фонд на основании специального разрешения (лицензии) в виде исключительной деятельности осуществляет инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты в соответствии с названным Законом. Корпоративными инвестициями признаются инвестиции, осуществляемые коммерческими организациями в собственное производство продукции (работ, услуг) для его расширенного воспроизводства. Индивидуальными называют инвестиции, осуществляемые гражданами самостоятельно, независимо от других, за счет собственных средств и для собственных нужд.
По критерию субъекта инвестирования выделяют также иностранные инвестиции - вложения, осуществляемые иностранным инвестором; внутренние инвестиции - осуществляемые российскими резидентами; смешанные инвестиции - вложения средств с привлечением иностранного элемента.
По форме собственности выделяют частные инвестиции, государственные инвестиции, инвестиции муниципальных образований, смешанные инвестиции, т.е. с участием различных форм собственности. Критерий выделения инвестиций по форме собственности не является вполне самостоятельным, поскольку лишь конкретизирует субъекта инвестиционной деятельности. По региональному признаку следует разграничить инвестиции внутри страны и за ее пределами. По периоду инвестирования выделяют долгосрочные (обычно свыше 5 лет), среднесрочные (от 1 до 5 лет), краткосрочные (до 1 года) инвестиции.
Приведенная классификация имеет прежде всего правовое значение, поскольку в соответствии с ней на законодательном уровне устанавливаются соответствующие правовые режимы осуществления тех или иных видов инвестиций, в том числе с точки зрения определения приоритетов и установления определенных ограничений и запретов.
С точки зрения правового режима инвестиций важно заметить, что они осуществляются на различных рынках: товарном, фондовом, финансовом, валютном, рынке труда - и подчиняются правилам, регулирующим соответствующие рынки.
Портфель инвестиций конкретной коммерческой организации состоит из различных видов инвестиций, структура которых влияет на эффективность ее предпринимательской деятельности. Важнейшей проблемой каждой организации является оптимизация портфеля инвестиций, заключающаяся в минимизации рисков инвестиционных вложений, максимизации прибыли или иного положительного экономического эффекта.
Под инвестиционной деятельностью понимают вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Понятно, что инвестиционные вложения должны иметь определенные источники. Источниками финансирования инвестиционной деятельности, в частности, являются:
собственные средства инвестора - амортизационные отчисления, прибыль, создающаяся в результате предпринимательской деятельности организации, накопления граждан;
заемные финансовые средства инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, другие средства);
привлеченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы граждан и юридических лиц).
Для крупных инвестиционных проектов даже при благоприятном финансово-экономическом состоянии коммерческой организации собственных источников бывает недостаточно. Самофинансирование организаций в любом случае является ограничением в их развитии. Инвестиционная деятельность, осуществляемая в значительных масштабах, нуждается в финансовых рынках, трансформирующих привлеченные средства в производственные инвестиции. Важнейшим ресурсом привлеченных средств в странах с развитой рыночной экономикой являются кредиты банков. К сожалению, в нашей стране банковский кредит пока не является существенной составляющей в объеме инвестиционных вложений. Долгосрочный кредит не получил должного распространения из-за маломощности многих российских банков, высокого банковского риска при неразвитой системе обеспечения кредитов (например, трудностей при обращении взыскания на заложенное имущество, в том числе на стадии исполнительного производства), финансовой несостоятельности многих российских организаций, нуждающихся в привлечении заемных средств.
Государственное кредитование особо важных инвестиционных проектов из-за ограниченности бюджетного финансирования также не может решить проблему обеспечения экономики инвестиционными ресурсами. При этом, как показывают исследования специалистов, для рыночной экономики должна быть характерна структура инвестиций с незначительной долей бюджетных вложений. Всей историей развития рыночных отношений доказано, что частные инвестиции используются эффективнее, чем бюджетные*(761).
В обозначенной ситуации важное значение имеют, с одной стороны, меры государственной поддержки инвестиционной деятельности, с другой стороны - развитие ее новых форм, таких как лизинг, соглашения о разделе продукции и пр. Значительное место в обеспечении притока инвестиций наряду со стабильностью государственной политики является надлежащее правовое регулирование этой сферы предпринимательской деятельности. Следует отметить, что инвестиционная деятельность регулируется нормами различных отраслей законодательства: предпринимательского, гражданского, бюджетного, налогового, административного, таможенного, международного частного.
Комплексный характер правового регулирования инвестиционной деятельности и тот факт, что предмет правового регулирования включает как вопросы совместной компетенции Федерации и ее субъектов, так и вопросы, относящиеся к исключительной компетенции Федерации и субъектов Федерации*(762), а также предполагает законотворчество муниципальных образований, создают определенные сложности в законодательной деятельности и правоприменительной практике.
Тенденцией современного инвестиционного законодательства является сближение условий инвестирования для отечественного и иностранного инвестора посредством единообразного подхода к регулированию конкретного вида правоотношений. Мы согласны с позицией тех авторов, которые считают, что "пришло время поиска источников инвестиций внутри государственных границ и поощрения тех российских резидентов, которые имеют возможности и намерения вкладывать принадлежащие им средства в национальную экономику"*(763).
В основу правового регулирования должен быть положен принцип равноправия всех участников инвестиционной деятельности независимо от их отечественного или зарубежного происхождения, организационно-правовых форм и форм собственности.

§ 2. Субъекты инвестиционных отношений

Главным субъектом инвестиционных отношений*(764), независимо от вида рынка, на котором осуществляются инвестиции, является инвестор. В действующем законодательстве отсутствует легальное определение инвестора, раскрытие этой категории осуществляется через понятие инвестиционной деятельности.
Инвесторы - это участники инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение определенных ценностей в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях достижения экономической или иной выгоды. Возникает интересный вопрос о соотношении категорий "инвестор" и "предприниматель". Понятно, что каждый предприниматель, развивающий бизнес, вкладывает в дело свои, заемные или привлеченные средства и, соответственно, в определенных правоотношениях выступает как инвестор. Но далеко не каждый инвестор должен быть предпринимателем, иначе, например, приобретатель акции или иной ценной бумаги должен был бы регистрироваться в качестве предпринимателя. Большинство специалистов склоняются именно к такой точке зрения*(765).
Следует отметить, что и действующее законодательство не устанавливает каких-либо ограничений по кругу лиц, способных быть инвесторами. Так, согласно Закону об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений субъектами инвестиционной деятельности могут быть физические, юридические лица, а также объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица. К числу таких объединений принадлежат, например, консорциумы, специально создаваемые для осуществления крупномасштабного строительства. Среди юридических лиц можно выделить коммерческие и некоммерческие организации, государственные органы, органы местного самоуправления. Имея ряд особенностей, все названные группы инвесторов, выступая в качестве субъектов инвестиционных правоотношений, обладают правовым статусом, в значительной степени определяемым видом инвестиционных вложений и соответственно рынком, на котором они осуществляют инвестиции. Так, права, обязанности, гарантии и ответственность инвесторов, осуществляющих прямые инвестиции в форме капитальных вложений, регулируются Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, а осуществляющих портфельные инвестиции в ценные бумаги - Законами о рынке ценных бумаг, об акционерных обществах и др. Принципиальным подходом к регулированию правового положения инвесторов является обеспечение равных прав и гарантий, возложение равной ответственности на всех инвесторов, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности.
Инвесторы, осуществляющие капитальные вложения, имеют, в частности, равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений; владение, пользование и распоряжение объектами и результатами капитальных вложений; передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты другим лицам; осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений.
Права инвестора, осуществляющего портфельные инвестиции, определяются ценными бумагами, которыми он владеет. Так, например, обыкновенная акция удостоверяет имущественные права (на получение дохода в виде дивиденда, на ликвидационную квоту) и неимущественные права (на участие в управлении, на получение информации о деятельности общества).
Обязанности инвесторов, осуществляющих капитальные вложения, также закреплены на законодательном уровне и заключаются, в частности, в соблюдении стандартов (норм и правил); исполнении законных требований, предъявляемых компетентными государственными органами и их должностными лицами; в использовании средств по целевому назначению. Обязанности портфельного инвестора зависят от категории и количества принадлежащих ему ценных бумаг и заключаются, например, в обязанности испросить предварительное согласие у органов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства на приобретение свыше 20% голосующих акций (ст.18 Закона о конкуренции на товарном рынке) или уведомить акционерное общество с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 о намерении приобрести самостоятельно или совместно с аффилированными лицами более 30% размещенных обыкновенных акций этого общества (п.1 ст.80 Закона об АО).
Гарантии инвесторов - важнейшая составная часть их правового статуса. Стабильность инвестиционного климата во многом определяется уровнем предоставляемых инвесторам гарантий. Основными гарантиями для всех категорий инвесторов является обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности, защита инвестиций, в том числе от национализации и реквизиции (за исключением случаев, предусмотренных законодательством, а при реквизиции - при наличии надлежащей компенсации), предоставление права на обжалование в суд действий государственных органов, организаций, должностных лиц, ущемляющих права инвесторов.
Для законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, характерна так называемая стабилизационная (или "дедушкина") оговорка, защищающая инвестора от изменений законодательства в ходе реализации инвестиционного проекта, ограничивающих его права. Такие оговорки имеются, например, в Законах об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений (п.2, 3 ст.15), об иностранных инвестициях в РФ (ст.9), о соглашениях о разделе продукции (ст.17). Так, если при реализации приоритетного инвестиционного проекта, осуществляемого в форме капитальных вложений, изменяются федеральные законы и иные правовые акты, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора или устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений, такие законы и правовые акты не применяются к инвестору в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования проекта при условии, что товары, ввозимые на территорию Российской Федерации, используются инвестором по целевому назначению для реализации приоритетного инвестиционного проекта.
Лица, осуществляющие инвестиционную деятельность в Российской Федерации, несут ответственность в соответствии с приоритетно действующими международными договорами или законодательством РФ.
Наряду с инвесторами участниками инвестиционных отношений в зависимости от их специфики могут быть заказчики, подрядчики, пользователи - при осуществлении капитальных вложений, эмитенты, профессиональные участники рынка ценных бумаг - при осуществлении портфельных инвестиций.
Особым правовым статусом в инвестиционных отношениях, безусловно, обладает государство, которое, с одной стороны, может выступать непосредственно как инвестор, а с другой стороны - как носитель властных полномочий. Правовое регулирование участия государства в инвестиционной деятельности осуществляется, в частности, Федеральным законом "О Бюджете развития Российской Федерации", Указом Президента РФ "О частных инвестициях в Российской Федерации", а также многочисленными постановлениями Правительства, принятыми в этой сфере.
Основным источником инвестиционной деятельности государства является Бюджет развития, являющийся составной частью федерального бюджета, формируемой в составе капитальных расходов федерального бюджета и используемой для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов. Объем денежных средств, направляемых в Бюджет развития, устанавливается федеральным законом о федеральном бюджете на финансовый год. Расходование средств Бюджета развития по сути определяет способы непосредственного участия государства в инвестиционной деятельности:
кредитование отобранных на конкурсах инвестиционных проектов, обеспеченных собственными средствами инвестора и иными источниками финансовых ресурсов в дополнение к бюджетным средствам;
прямые инвестиции в имущество коммерческих организаций, осуществляющих инвестиционные проекты, при соответствующем увеличении доли государства в уставных капиталах этих организаций;
предоставление инвесторам государственных гарантий в виде поручительства Правительства РФ под заемные средства для реализации инвестиционных проектов*(766).
Использование денежных средств Бюджета развития на финансирование инвестиционных проектов осуществляется исключительно на конкурсной основе на условиях возвратности, платности и срочности. Государственные гарантии предоставляются также на конкурсной основе. Условиями победы в конкурсе могут быть:
более высокий (относительно других инвестиционных проектов) уровень отдачи в федеральный бюджет, рассчитываемый как показатель бюджетной эффективности, определяемый отношением суммы дисконтированной величины налоговых поступлений и обязательных платежей к размеру государственной гарантии (п.8 Порядка предоставления государственных гарантий);
наличие у заемщика собственных денежных средств в размере не менее 20% полного объема финансирования инвестиционного проекта, а по крупным проектам (не более 50 млн долларов США) - не менее 10% указанного объема;
диверсификация риска государства с частным капиталом, выражающаяся в присутствии частных соинвесторов, кредиторов, а также в наличии у инвестора собственных средств, не покрытых государственной гарантией.
Таким образом, на законодательном уровне устанавливаются принципы, способствующие повышению ответственности частного инвестора и эффективности использования бюджетных средств.
Государство как носитель властных полномочий может оказывать воздействие на инвестиционную активность, осуществляя правовое регулирование различных сфер предпринимательской деятельности, в том числе финансовой, банковской, налоговой. Ряд новелл в Налоговом кодексе РФ напрямую касаются реализации инвестиционной политики государства.
С 1 января 1999 г. коммерческие организации могут воспользоваться инвестиционным налоговым кредитом, который представляет собой отсрочку уплаты налога на прибыль, а также региональных и местных налогов на срок от одного года до пяти лет с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов (ст.66 НК РФ). Проценты за пользование инвестиционным налоговым кредитом устанавливаются в размере не менее и не более ставки рефинансирования ЦБ РФ. Налоговые платежи организации вследствие предоставления инвестиционного налогового кредита могут быть уменьшены в каждом отчетном периоде не более чем на 50% платежей по соответствующему налогу. Сумма кредита при техническом перевооружении может составлять 30% стоимости приобретенного организацией оборудования.
Основанием для предоставления инвестиционного налогового кредита могут быть, в частности, проведение организацией научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ или технического перевооружения собственного производства; осуществление внедренческой или инновационной деятельности, в том числе создание новых или совершенствование применяемых технологий, создание новых видов сырья и материалов.
Решение о предоставлении инвестиционного налогового кредита по налогу на прибыль в части, поступающей в федеральный бюджет, принимают федеральные органы исполнительной власти; в части, поступающей в бюджет субъекта РФ, - финансовые органы этого государственного образования в части, поступающей в муниципальное образование, - органы местного самоуправления. Принятое решение оформляется договором об инвестиционном налоговом кредите, заключаемым между налогоплательщиком и уполномоченным органом.

§ 3. Инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме
капитальных вложений

Капитальные вложения - наиболее урегулированный действующим законодательством вид инвестиций.
Капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, проектно-изыскательские работы. Главным критерием, отличающим капитальные вложения от других видов инвестиций, является направление вложения - в основной капитал (основные фонды).
Рассмотрим соотношение созвучных категорий: "капитальные вложения" и "капитальное строительство". Капитальные вложения и капитальное строительство взаимосвязаны. Капитальные вложения являются источником для осуществления капитального строительства. Капитальное строительство, являясь одной из основных форм расширенного воспроизводства основных фондов, представляет собой важнейшую сферу капитальных вложений. Однако это понятие значительно уже, чем инвестиции в основной капитал, включающие наряду со строительством и расширением предприятий также реконструкцию, техническое перевооружение основных фондов, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, проектно-изыскательские работы.
Объектами капитальных вложений являются различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, находящиеся в частной, государственной или смешанной собственности. Таким образом, объектом капитальных вложений может быть как движимое, так и недвижимое имущество, в том числе незавершенное строительство. Отдельные виды имущества, например ценные бумаги, имущественные права, исходя из своей правовой природы, не могут быть объектами капитальных вложений.
Перечень субъектов инвестиционной деятельности, приводимый в Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, является открытым. К их числу Закон относит инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений.
Инвестор - главный участник инвестиционных отношений; он определяет направления вложения инвестиций, принимает решение относительно организационных форм инвестирования: проводит торги или на иных началах привлекает заказчиков, проектировщиков, подрядчиков, поставщиков; разрабатывает существенные условия предпринимательских договоров, регулирующих процесс строительства. Только инвестор имеет право на распоряжение созданными в результате капитальных вложений объектами. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, государственные органы, органы местного самоуправления, объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица, а также субъекты предпринимательской деятельности с участием иностранного капитала.
Заказчики - уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов. Заказчики не вправе вмешиваться в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено соответствующими договорами. Заказчиками могут быть сами инвесторы. В случаях, когда заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах тех полномочий, которые указаны в инвестиционном договоре, связывающем заказчика с инвестором.
Обязанности заказчика определяются направлением капитальных вложений и, соответственно, регулирующим их предпринимательским договором. Так, заказчик по договору строительного подряда обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, в том числе своевременно предоставить для строительства земельный участок, необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов в адрес подрядчика, временную подводку инженерных сетей, осуществить иные действия, предусмотренные договором, а также принять результат работ и уплатить обусловленную цену.
Подрядчики - физические и юридические лица, выполняющие работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками. В договорах строительного подряда весьма часто на стороне исполнителя выступает генеральный подрядчик, который отвечает перед заказчиком за строительство объекта в полном объеме в соответствии с условиями договора, проектом, строительными нормами и правилами. Генеральный подрядчик привлекает к исполнению отдельных видов работ или для строительства отдельных объектов субподрядные строительные, монтажные и иные специализированные организации.
Пользователи объектов капитальных вложений - это те, для которых создаются указанные объекты, в том числе физические и юридические лица, государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, организации и граждане, международные объединения и организации. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть сами инвесторы. Вообще следует отметить, что субъекты инвестиционной деятельности, если иное не установлено договором (государственным контрактом), вправе совмещать функции двух и более субъектов.
Активным субъектом инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, является государство в лице органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации.
Участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, возможно в двух формах:
посредством создания благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности;
путем прямого участия государства в инвестиционной деятельности.
Первая из перечисленных форм, заключающаяся в создании благоприятного инвестиционного климата, осуществляется государством, в частности, в результате совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования субъектами предпринимательской деятельности амортизационных отчислений; защиты интересов инвесторов; предоставления субъектам инвестиционной деятельности не противоречащих законодательству РФ льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами и пр.
Прямое участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, производится, в частности, в виде:
разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией совместно с иностранными государствами, а также инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Федерации;
формирования перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета;
предоставления на конкурсной основе государственных гарантий по инвестиционным проектам и их прямое финансирование за счет средств федерального бюджета (Бюджета развития РФ), а также за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации;
разработки и утверждения стандартов (норм и правил) и осуществления контроля за их соблюдением.
Разработка, рассмотрение и утверждение инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета, производятся в соответствии с законодательством РФ в порядке, предусмотренном для федеральных целевых программ. Перечни инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета, образуют федеральные инвестиционные программы. Перечни инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, образуют региональные инвестиционные программы. Размещение заказов на подрядные строительные работы для государственных нужд за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации при реализации соответствующих инвестиционных проектов производится государственными заказчиками путем проведения конкурсов в соответствии с законодательством РФ.
Участие муниципальных образований в инвестиционной деятельности аналогично государственному и отличается характерной для них компетенцией и регионом осуществления инвестиционных программ (ст.19 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений).
Рассматривая вопрос о правовых формах реализации инвестиционной деятельности, следует отметить, что несмотря на то что договор строительного подряда (ст.740-757 ГК РФ) при осуществлении капитальных вложений остается основным связующим звеном между заказчиком и подрядчиком, в современной жизни все большее значение приобретают инвестиционные договоры, выводящие на первый план фигуру инвестора. И это понятно, поскольку именно потребность инвестора в создании или модернизации объекта инициирует все последующие действия (поиск заказчика, выбор подрядчика, заключение и исполнение строительного подряда); только инвестор обеспечивает строительство необходимыми ресурсами.
В правовой литературе и предпринимательской практике нет единогласия в понимании сущности инвестиционного договора. Отдельные специалисты выделяют его как одну из форм реализации инвестиционной деятельности наряду с учредительными договорами, договорами на участие в строительстве, соглашениями о разделе продукции*(767). Другие объединяют этим понятием различные договорные формы, связанные с инвестированием, включая соглашения о разделе продукции, и даже публично-правовые договоры, например межправительственные инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений*(768).
Следует отметить, что понятие "инвестиционный договор" отсутствует в законодательстве, поэтому и трактуется в литературе в различных значениях, зачастую и в собирательном смысле - как определенная группа договоров, опосредующих инвестиционные вложения. Так, к числу инвестиционных договоров традиционно относят договор инвестирования строительства или договор долевого участия в строительстве, в соответствии с которым инвестор финансирует строительство объекта недвижимости или его части, застройщик осуществляет строительство, а после сдачи объекта в эксплуатацию передает предусмотренный договором объект (часть объекта) инвестору*(769).
Детализация взаимоотношений участников инвестиционного процесса может достигаться путем заключения инвестиционных договоров на конкурсных условиях (на торгах) при предоставлении объектов недвижимости с целью последующего инвестирования в них. Обширная практика заключения инвестиционных договоров на торгах имеется в крупных промышленно-развитых центрах, например, в городах Москве и Санкт-Петербурге.
Инвестиционным договором признается также предварительный договор, одним из условий которого является обязательство заключить в будущем основной договор - о передаче объекта в собственность инвестора на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Инвестиционный договор может представлять собой комплексный договор, сочетающий черты организационного договора, определяющего основы взаимоотношений субъектов инвестиционной деятельности: инвестора, заказчика, подрядчика, пользователя объекта, и основного договора, содержащего обязательства сторон по реализации инвестиционного проекта.
Именно в смысле комплексного договора понятие "инвестиционный договор" употребляется в узком значении как "собственно инвестиционный договор", а не собирательное понятие, объединяющее несколько групп договоров.
Отсутствие единой методологии в классификации договоров как инвестиционных, а главное - отсутствие надлежащего (детального и последовательного) правового регулирования в сфере капитальных вложений, способствует правовой незащищенности инвестора, увеличивает риск неполучения желаемого результата инвестирования, что оказывает негативное влияние на привлекательность инвестиций в эту сферу. Понятно, что такая ситуация должна быть как можно скорее преодолена.
Подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, опосредующие капитальные вложения, финансируемые за счет средств бюджета Российской Федерации или субъекта Федерации, и предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Особенностью этого договора является субъектный состав: на стороне заказчика здесь выступает государственный заказчик в лице уполномоченного государственного органа (ст.763 ГК РФ).
Капитальные вложения могут оформляться договорами лизинга, а при пользовании недрами - также соглашениями о разделе продукции*(770).
И здесь возникает интересный вопрос о соотношении понятий "вид" и "форма" инвестиционной деятельности. Очевидным представляется, на наш взгляд, неудачность формулировки названия Федерального закона "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме (курсив мой. - И.Ш.) капитальных вложений". Исходя из Закона, капитальные вложения - это форма инвестиционной деятельности, в то время как по сути они являются видом инвестиционной деятельности, который может осуществляться путем заключения и исполнения различных предпринимательских договоров - инвестиционных, на капитальное строительство, лизинга и др. В то же время Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" определяет лизинговую деятельность как вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг. Налицо нечеткость позиции законодателя в определении важнейших категорий инвестиционных отношений.

§ 4. Лизинговые инвестиции

Лизинг как вид инвестиционной деятельности появился в начале 1950-х гг. в США, а с 1960-х гг. - в странах Западной Европы. Его возникновение обусловлено потребностью в инвестициях в условиях научно-технического прогресса и невозможностью их полного удовлетворения за счет собственных и кредитных ресурсов. В настоящее время лизинг получил довольно широкое распространение в странах с развитой рыночной экономикой. Так, в Японии на условиях лизинга финансируется до 25% общего объема инвестиций, в Европе доля лизинговых операций составляет 15%*(771). В России лизинговые сделки стали осуществляться с 1990-х годов и пока не заняли сколько-нибудь серьезных позиций в общем объеме инвестиционных вложений. По данным Минэкономразвития РФ, лизинг составляет 0,2% от всех инвестиций в основной капитал России*(772). По прогнозам специалистов, предполагается рост лизинговых форм инвестиционной деятельности и в нашей стране. Такой прогноз представляется вполне вероятным, поскольку лизинг предоставляет предпринимателям возможность получить в пользование и в последующем в собственность на условиях рассрочки оплаты, без обременения собственного имущества залогом самые современные машины, станки, другое оборудование. Лизинговые операции дают возможность получить и использовать основные фонды задолго до момента их полной оплаты. Важно отметить, что в принятой Правительством РФ Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)*(773) в числе основных механизмов реализации структурной политики названо "расширение использования финансового лизинга", включая участие государства в капитале лизинговых компаний.
Так что же такое лизинг*(774)? "Понятие "лизинг", - пишет В.В. Витрянский, - как в законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее различные значения.
Данным понятием нередко обозначаются: один из видов предпринимательской деятельности; особая форма инвестирования или кредитования; совокупность всех отношений (комплекс отношений), связанных с лизинговыми операциями, включая отношения, складывающиеся при выдаче займов лизингодателю и обеспечении исполнения последним заемных обязательств; совокупность операций, совершаемых лизингодателем по приобретению лизингового имущества; наконец, сделка, совершаемая непосредственно между лизингодателем и лизингополучателем"*(775). Нельзя не согласиться с мнением ученого, что такое многовариантное употребление одного и того же понятия не способствует четкости правового регулирования соответствующих отношений.
Федеральный закон "О лизинге" с изменениями, внесенными 29 января 2002 г.*(776), определяет лизинг как совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе с приобретением предмета лизинга. Указанный Закон содержит также понятие "лизинговая деятельность", под которой понимает вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг (ст.2). Именно в аспекте инвестиционной деятельности будет рассмотрен лизинг в данном параграфе.
Лизинговые отношения оформляются договором финансовой аренды (лизинга), согласно которому арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.
Правовое регулирование лизинга осуществляется § 6 гл.34 ГК РФ, Законом о финансовой аренде (лизинге), а международного лизинга - Конвенцией УНИДРУА "О международном финансовом лизинге"*(777).
Правила Конвенции применяются к договорам лизинга, стороны которых имеют места своей деятельности в разных государствах, а сама сделка связана со странами-участницами хотя бы по одному из следующих признаков:
местом деятельности сторон договора лизинга или продавца соответствующего оборудования являются участники Конвенции;
договоры лизинга и поставки подчиняются праву государства, подписавшего Конвенцию (п.1 ст.3 Конвенции).
Определение приоритетности применения к лизинговым отношениям перечисленных нормативных актов имеет существенное значение в связи с противоречивостью отдельных позиций этих нормативных актов. Правилом является то, что к отношениям внутреннего лизинга приоритетно применяются нормы ГК РФ как законодательного акта высшей иерархии (п.2 ст.3 ГК РФ), а к международному лизингу - нормы Конвенции УНИДРУА (п.2 ст.7 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ, как следует из места расположения параграфа о лизинге в главе, регулирующей аренду имущества, относит лизинг к разновидности договора аренды, именуемой финансовой арендой. Договор лизинга отличают следующие существенные черты.
Во-первых, в системе лизинга помимо лизингодателя и лизингополучателя в качестве обязательного лица выступает также продавец имущества, передаваемого в финансовую аренду. Во-вторых, лизингодатель на момент заключения договора еще не является собственником лизингового имущества, а лишь принимает на себя обязательство приобрести его у конкретного лица. В-третьих, лизингополучатель не просто получает имущество во владение и пользование, но и указывает лизингодателю, у кого и что именно тот должен приобрести. В виде диспозитивной нормы Закон предусматривает, что выбор продавца и приобретаемого имущества может осуществляться лизингодателем.
В научной доктрине при наличии единообразного подхода к тому, что под лизингом понимается весь комплекс лизинговых отношений и составляющие лизинг сделки купли-продажи и аренды не являются вполне самостоятельными, ибо закрепленные ими взаимные права и обязанности сторон возникают у всех трех участников лизинга и ни одна из этих сделок немыслима в отрыве от другой, существуют различные точки зрения по вопросу правовой природы и квалификации лизинговых договоров. Согласно взглядам одних авторов, получившим законодательное закрепление в ГК РФ, договор лизинга - вид договора аренды, обладающий определенными квалифицирующими признаками, позволяющими как отличать его от иных видов договора аренды, так и выделять в отдельный вид. Такой точки зрения придерживается, в частности, В.В. Витрянский, который пишет: "Суть этих различий состоит в том, что предмет договора лизинга несколько шире предмета договора аренды за счет действий арендодателя (лизингодателя) по заключению с продавцом договора купли-продажи лизингового имущества. Но данное обстоятельство как раз и характерно для взаимоотношений вида и рода, когда отдельный вид договора образуется за счет расширения его предмета путем включения в его состав дополнительных действий обязанных сторон"*(778). Указанный автор считает, что договор купли-продажи лизингового имущества конструируется по модели договора в пользу третьего лица*(779). Другие специалисты полагают, что в отличие от договора аренды договор лизинга представляет собой не двустороннюю, а трех- или многостороннюю сделку. "Признание настоящего факта, - считает И.А. Решетник, - способствовало бы оптимизации юридической конструкции договора лизинга и в конечном счете целям наиболее эффективного регулирования лизинговых отношений сообразно потребностям каждого их участника"*(780). Возражая против приведенной точки зрения, А.А. Иванов пишет: "При всей простоте данной концепции у нее есть и слабые моменты. Отношения между арендодателем и арендатором, с одной стороны, и арендодателем и продавцом арендованного имущества - с другой, урегулированы так, как в классических двусторонних (синаллагматических) договорах. Участники этих договоров не имеют ни одного права или обязанности, которые бы принадлежали одновременно каждому из них, что как раз и характеризует многостороннюю сделку"*(781). Имеется также точка зрения, согласно которой договор лизинга является самостоятельным типом договорных обязательств. "История" с лизингом, - полагает Е.А. Суханов, - напоминает историю с договором перевозки, который характеризовался русскими цивилистами дореволюционного периода, например Г.Ф.Шершеневичем лишь как "набор" элементов пяти известных договоров (подряд, хранение, комиссия и т.д.)"*(782). Аналогичной точки зрения придерживается В.С. Ем, считающий, что попытки определить юридическую природу лизинга с помощью уже известных правовых институтов аренды, продажи в рассрочку, займа, поручения и т.п. неизбежно приводят к тому, что какая-то часть отношений участников лизинговой сделки остается без должной правовой квалификации, так как содержит признаки, не присущие этим институтам*(783).
Последняя позиция представляется наиболее оптимальной с точки зрения обеспечения эффективного правового регулирования лизинга как вида инвестиционной и предпринимательской деятельности. Действительно, договор лизинга интегрирует разнородные по своей природе элементы, среди которых можно выделять черты отношений арендного типа, купли-продажи, договоров об оказании юридических и фактических услуг. Вместе с тем сочетание в договоре лизинга элементов известных законодательству договорных конструкций сформировало особые качества и признаки, которые характеризуют специфическую правовую сущность этого договора*(784). Мы согласны с точкой зрения авторов, отстаивающих вывод об объективно сложившихся предпосылках выделения договора лизинга в качестве самостоятельного правового института.
Приведенные научные дискуссии подтверждают объективные процессы развития лизинговых форм инвестиционной деятельности в России.
Субъектами лизинга являются:
лизингодатель - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.
Лизинговая деятельность не подлежит лицензированию в силу Закона о лицензировании с 11 февраля 2002 г.*(785);
лизингополучатель - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование с переходом или без перехода права собственности на предмет лизинга;
продавец - физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает ему в обусловленный срок имущество, являющееся предметом лизинга.
Участниками лизинговых отношений могут быть банки, кредитующие лизингодателя, гарантирующие лизинговые сделки, страховые компании, посредники.
Существует большое количество критериев классификации лизинга.
К основным формам лизинга Закон о лизинге относит внутренний и международный. При осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РФ; при осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РФ. Таким образом, допускается, что при внутреннем лизинге продавец может быть нерезидентом.
Следует отметить, что Закон о финансовой аренде (лизинге), вступивший в силу с 29 января 2002 г., исключил положения первоначальной редакции Закона о лизинге относительно классификации лизинга на типы (по сроку договора) и на виды: финансовый, возвратный, оперативный, чем прекратил многолетние дискуссии специалистов о целесообразности такой классификации*(786).
Однако для предпринимательской практики и с точки зрения экономической теории рассмотрение разновидностей лизинга представляет интерес. Выделение этих разновидностей основано на специфике отдельных условий лизинговых договоров и способствует объективному анализу и оценке эффективности лизинговых инвестиций.
По отношению к арендуемому имуществу (по объему обслуживания) лизинг делится на чистый (net leasing), когда все расходы по обслуживанию предмета лизинга принимает на себя лизингополучатель, в этом случае он перечисляет чистые, или нетто, платежи; и полный лизинг или "мокрый лизинг" (wet leasing), т.е. с полным набором услуг, когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества. Полный лизинг позволяет использовать все преимущества лизинга как вида инвестиционной деятельности. Через дополнительные услуги лизинга получатель может приобрести в рамках лизинговой операции вместе с предметом лизинга - имуществом также оборотные средства для монтажных, пусконаладочных работ, обучение персонала, имущественные права. Закон о финансовой аренде (лизинге) устанавливает, что договор лизинга может включать условия об оказании дополнительных услуг и проведении дополнительных работ. Под дополнительными услугами (работами) понимаются услуги (работы) любого рода, оказанные лизингодателем как до начала пользования, так и в процессе пользования предметом лизинга лизингополучателем и непосредственно связанные с договором лизинга (п.2 ст.7). К таким услугам (работам) относятся, например, приобретение у третьих лиц прав на интеллектуальную собственность (ноу-хау, лицензионных прав, прав на товарные знаки, марки, программное обеспечение и др.); осуществление монтажных (шефмонтажных) и пусконаладочных работ в отношении предмета лизинга, обучение персонала; послегарантийное обслуживание и ремонт предмета лизинга.
С точки зрения характеристики лизинга как вида инвестиционной деятельности интерес представляет так называемый лизинг с дополнительным привлечением средств - левередж лизинг (кредитный, паевой)*(787). Этот вид лизинга применяется в случае, когда лизинговой компании не хватает собственных средств для осуществления лизинговой операции и она пользуется привлеченными кредитными ресурсами. Обеспечением кредита служат лизинговые платежи и имущество, предоставленное в лизинг. На Западе свыше 85% всех лизинговых сделок осуществляются на основе левередж лизинга.
Для российской предпринимательской практики имеет большое значение возможность осуществления возвратного лизинга, предусмотренная в п.1 ст.4 Закона о финансовой аренде (лизинге), согласно которому продавец может одновременно выступать в качестве лизингополучателя в пределах одного лизингового отношения. Таким образом, возвратный лизинг предполагает, что собственник оборудования, например, завод-изготовитель, продает это оборудование лизинговой компании, оформляя с ней договор лизинга на это оборудование. Возвратный лизинг - это по сути покупка ранее принадлежащего по праву собственности имущества в рассрочку, что позволяет привлекать инвестиции российским коммерческим организациям, большинство из которых испытывает дефицит собственных оборотных средств. Важное преимущество возвратного лизинга - использование уже эксплуатируемого оборудования в качестве источника финансирования вновь строящихся объектов в сочетании с возможностью применения льгот, связанных с лизинговой операцией, в том числе ускоренной амортизации предмета лизинга.
По типу финансирования выделяют срочный лизинг, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый (револьверный), при котором о истечении первого срока договор лизинга продлевается на следующий период. Здесь важно, что объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа по желанию лизингополучателя могут меняться на новые, технологически более совершенные образцы. Расходы по замене оборудования ложатся на лизингополучателя.
В определении сущности револьверного лизинга нет единодушия специалистов. Так, наряду с приведенной выше достаточно распространенной точкой зрения существует иное понимание этой разновидности лизинга. По мнению Е.А. Павлодского, револьверный лизинг имеет место, когда арендатору технически последовательно требуется различное оборудование. Удовлетворение этой потребности достигается тем, что "в соответствии с условиями договора лизинга арендатор приобретает право по истечении определенного срока обменять арендное имущество на другой объект лизинга"*(788).
С точки зрения сроков действия договора финансовой аренды (лизинга) в международной практике принято выделять краткосрочную аренду имущества, или рентинг - на срок от одного дня до одного года, без права последующего приобретения имущества арендатором; среднесрочную аренду имущества, или хайринг - от одного года до трех лет; долгосрочную аренду имущества, или собственно лизинг - от трех и более лет. В реальной предпринимательской практике строго выраженные временны:е интервалы не соблюдаются и не влекут каких-либо особенностей правового регулирования*(789).
Для обеспечения активности инвестиционной деятельности Закон предусмотрел возможность передачи предмета лизинга в сублизинг (поднаем), при котором лизингополучатель по договору лизинга передает третьим лицам (лизингополучателям по договору сублизинга) во владение и в пользование за плату и на срок в соответствие с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга. Важно, что при передаче имущества в сублизинг право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга.
Интересным является вопрос о соотношении инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений и в форме лизинга. Как было показано в § 3, капитальные вложения могут осуществляться, будучи урегулированными лизинговым договором, поскольку приобретение недвижимости, машин, оборудования по лизингу представляет собой капитальные вложения. Такой вывод следует из п.1 ст.11 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, где развитие финансового лизинга признается одной из форм государственного регулирования этого вида инвестиционной деятельности. При этом имущество, являющееся предметом договора лизинга, - понятие более широкое в сравнении с основными средствами, служащими объектом капитальных вложений. Согласно ст.666 ГК РФ предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Это обстоятельство, а также то, что лизинговые операции обладают значительной спецификой в сравнении с другими договорами, регулирующими вложение инвестиций, позволяет выделять лизинговые инвестиции в качестве самостоятельного вида инвестиций.
В мировой практике возникновение и развитие лизинговых отношений обусловлено предоставлением мер государственной поддержки, в том числе путем создания льготных налоговых, таможенных режимов. В ст.36 Закона о финансовой аренде (лизинге) перечислены меры государственной поддержки лизинговой деятельности, среди которых создание залоговых фондов для обеспечения банковских инвестиций в лизинг с использованием государственного имущества, финансирование и предоставление государственных гарантий из Бюджета развития РФ, предоставление в законодательном порядке налоговых и кредитных льгот лизинговым компаниям в целях создания благоприятных экономических условий для их деятельности, предоставление банкам и другим кредитным учреждениям освобождения от уплаты налога на прибыль, получаемую ими от предоставления кредитов субъектам лизинга, на срок не менее трех лет для реализации договора лизинга, и др.
Большинство из продекларированных мер государственной поддержки пока отражены только на бумаге. Существуют немногочисленные действующие льготы и преференции участникам лизинговых отношений. Так, НК РФ предусматривает возможность применения ускоренной амортизации*(790) основных средств, переданных в лизинг (п.7 ст.259), правда, по отношению к положениям, установленным Законом о финансовой аренде (лизинге), эта льгота сохранилась лишь частично. Согласно Налоговому кодексу для амортизируемых основных средств, которые являются предметом договора финансовой аренды, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 3*(791). При этом Закон о финансовой аренде (лизинге) предусматривает право участников договора лизинга применять механизм ускоренной амортизации предмета лизинга независимо от его отнесения к основным средствам, срока использования и метода начисления амортизации (п.1 ст.31). Исходя из специального характера нормы Налогового кодекса, следует констатировать, что в настоящий момент применяются установленные НК РФ правила, хотя и сохранившие порядок ускоренной амортизации, но предусмотревшие определенные ограничения в использовании этого права.
Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации*(792) коренным образом был изменен порядок формирования первоначальной стоимости предмета лизинга (п.1 ст.257 НК РФ). Если ранее в первоначальную стоимость предмета лизинга включались только расходы на его приобретение, то с внесением изменений в ст.257 НК РФ первоначальной стоимостью имущества, являющегося предметом лизинга, признается сумма расходов лизингодателя на его приобретение, содержание, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с Налоговым кодексом. Эта норма дает возможность лизингодателям отнести к расходам, формирующим стоимость предмета лизинга, также монтажные, пусконаладочные, транспортные и прочие расходы. Таким образом, появилась законодательно установленная возможность приобрести, например, незавершенное производство, инвестировать в него собственные и/или заемные средства и затем передать усовершенствованное имущество большей стоимости в лизинг с использованием предоставленных законодательством налоговых преференций.
Налоговый кодекс РФ (пп.10 п.1 ст.264) сохранил возможность отнесения лизинговых платежей на расходы, связанные с производством, что тождественно включению лизинговых платежей в себестоимость продукции (работ, услуг). При этом в ст.28 Закона о лизинге Законом от 29 января 2002 г. были внесены существенные изменения, расширившие понятие "лизинговые платежи". Под лизинговыми платежами теперь понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок его действия, в которую входят:
возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю (включая оплату процентов за кредит);
возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг;
доход лизингодателя.
В заключение следует отметить, что с точки зрения правового регулирования лизинга налоговым законодательством в целом обеспечены благоприятные условия для расширения лизинговых инвестиций в России.

§ 5. Инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме соглашения
о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции (СРП) является формой инвестиционной деятельности, осуществляемой в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации. СРП касается крупных инвестиций, осуществляемых как российскими, так и иностранными инвесторами.
Правовое регулирование СРП осуществляется Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции"*(793), Налоговым кодексом РФ (в части особенностей налогообложения СРП), другими федеральными законами и иными правовыми актами, совокупность которых составляет правовую инфраструктуру этой формы инвестиционной деятельности.
Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела между сторонами соглашения произведенной продукции в соответствии с положениями, установленными Законом о СРП.

Вопрос о правовой природе соглашения о разделе продукции дискутируется среди специалистов. По мнению одних, СРП, несмотря на наличие специфических условий, относится к гражданско-правовым договорам. Другие считают, что СРП является инвестиционным контрактом, построенным по модели административного договора. Административный договор отличается рядом особенностей, присущих также и СРП: участием в договоре субъекта, обладающего властными полномочиями, регулированием отношений, основанных на административном подчинении (налоговые, экологические и т.п.), системой лицензирования. В то же время имеются существенные различия между СРП и административными контрактами. Это судебный порядок разрешения споров, регулирование СРП значительного количества гражданско-правовых отношений и, наконец, отсутствие каких-либо преимуществ государства перед инвестором после заключения соглашения. Еще одна группа специалистов склонна предполагать, что СРП имеет форму экономической концессии. Сходство между концессионным договором и СРП заключается в том, что оба договора предусматривают передачу государством прав пользования имуществом иностранному или российскому инвестору; передаваемое имущество находится в исключительной государственной собственности; правовое регулирование отношений в рамках пользования передаваемым имуществом одинаково для российских и иностранных инвесторов. Однако Россия не пошла по пути концессионных договоров. СРП и договор экономической концессии различаются, в частности, по порядку налогообложения, праву собственности на произведенную продукцию, порядку поступления платежей в бюджет. Представляется наиболее отражающей правовую природу соглашения о разделе продукции точка зрения, согласно которой СРП, сочетая в себе гражданско-правовые и публично-правовые нормы, является по сути смешанным предпринимательским договором. В литературе отмечается, что соглашение содержит три основные группы условий: разрешительные, разрешительно-договорные, договорные. Поэтому СРП не может быть чисто гражданско-правовым договором, основанным на принципах равенства сторон, автономии воли, имущественной самостоятельности. В любом случае, поскольку предметом данного договора является специфичная деятельность в сфере природопользования, неизбежна публично-правовая регламентация отношений в части предоставления в пользование участков недр, содержащих полезные ископаемые, а также в части установления налоговых правил*(794).
Перечни участков недр, право пользования которыми предоставляется на условиях СРП, устанавливаются федеральными законами, а в отдельных случаях, предусмотренных Законом о СРП (незначительные по объему добываемого сырья месторождения или содержащие минеральное сырье, не относящееся к стратегическим видам), - решениями Правительства РФ и органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. На условиях раздела продукции разрешается предоставление не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых (п.3 ст.2 Закона о СРП).
Соглашения о разделе продукции являются привлекательной формой организации инвестиционной деятельности как для самого инвестора, так и для государства. Для инвесторов СРП привлекательно тем, что обеспечивает стабильность и предсказуемость, чрезвычайно важные для любых крупных инвестиций, хотя не гарантирующие от коммерческого риска. Для государства преимущества СРП заключаются в том, что соглашения обеспечивают приток крупных инвестиционных вложений и, в отличие от форм заимствования, раздел продукции не грозит усилением долгового бремени или потерей контроля над недрами и сырьевыми ресурсами, поскольку речь идет не о продаже недр, а об их аренде в течение определенного срока.
Инвестиционный характер СРП определяется, в числе прочего, основаниями для включения в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Такими основаниями являются обстоятельства, требующие привлечения значительных инвестиций для поиска, разведки и добычи полезных ископаемых.
Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме соглашения о разделе продукции, являются Российская Федерация (государство), от имени которой выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый участок недр, или уполномоченные ими органы, и инвесторы - граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях СРП.
На стороне государства в соглашении выступают Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ, поскольку в соответствии со ст.72 Конституции РФ вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Принцип совместного ведения, связанный с федеративным устройством России, получил в литературе наименование принципа "двух ключей"*(795).
Для обеспечения эффективности инвестиционных вложений СРП заключаются, как правило*(796), по итогам конкурса или аукциона, проводимого в установленном действующим законодательством порядке. Разработка условий пользования недрами и подготовка проекта соглашения по каждому объекту недропользования осуществляется комиссией, создаваемой Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.
Инвестиционный правовой режим соглашения о разделе продукции заключается в освобождении инвестора от уплаты федеральных, региональных и местных налогов и сборов, за исключением налога на прибыль (для обычного способа раздела продукции - п.1 ст.8 Закона о СРП), платежей за пользование недрами, единого социального налога и замене традиционного налогообложения разделом продукции. Закон о СРП предусматривает два механизма раздела полученной в результате добычи и переработки минерального сырья продукции: обычный и "прямой"*(797).
При обычном способе раздела (его называют также индонезийской моделью - по стране происхождения) из общего объема произведенной продукции вычитается компенсационная продукция, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению*(798); между государством и инвестором делится прибыльная продукция, за вычетом платежей за пользование недрами и компенсационной продукции; со стоимости своей части прибыльной продукции инвестор уплачивает налог на прибыль. При "прямом" разделе продукции исключается этап определения компенсационной продукции, инвестор не уплачивает налог на прибыль, а размер пропорции раздела продукции оговаривается каждым конкретным соглашением между государством и инвестором.
В литературе, посвященной анализу эффективности инвестиционной деятельности в форме СРП, приводятся различные точки зрения на предмет оценки механизмов раздела продукции. Подавляющее большинство специалистов считают, что "прямой" раздел наиболее привлекателен для российских инвесторов, поскольку обеспечивает независимость вкладываемых средств от изменений налогового законодательства. Инвестор получает гарантии на долгосрочную перспективу по количеству продукции, остающейся в его распоряжении. В этих условиях в возвратности своих средств - в срок и в полном объеме - будут также уверены и кредиторы инвестора, что положительно отразится на общем инвестиционном климате. Упрощается реализация самого соглашения, поскольку у государства отпадает необходимость в постоянном контроле за правильностью определения компенсационной продукции, за исчислением и уплатой инвестором налогов.
Для иностранных инвесторов схемы "прямого" раздела продукции могут оказаться непривлекательными, так как порождают проблемы, связанные с возможностью фактически двойного налогообложения доходов инвестора. Один раз доходы инвестора в косвенной форме уменьшаются в принимающей стране за счет уменьшения его доли продукции при схеме "прямого" раздела, а второй раз эти доходы могут быть обложены налогом в той стране, где инвестор зарегистрирован как налогоплательщик. При "прямом" разделе продукции такой налогоплательщик не сможет предъявить своим национальным налоговым службам для целей зачета сумму налога на прибыль, уплаченную в стране, где он осуществлял коммерческую деятельность по реализации СРП.
Следует отметить, что в любом случае законодательное закрепление двух механизмов раздела продукции, а по сути двух вариантов подхода к заключению СРП, создает для инвестора большую экономическую свободу, определяющую возможность выбора того режима СРП, который наиболее отражает его интересы.
Инвестиционная деятельность в форме соглашения о разделе продукции поддерживается государством как путем использования традиционных способов протекционизма инвестиционной деятельности, так и с применением специальных мер, связанных с особенностями правового регулирования СРП. К традиционным мерам государственной поддержки следует отнести защиту имущественных и иных прав инвесторов, предоставление льгот по налогам и иным обязательствам (так, на инвестора и других лиц, участвующих в реализации СРП, не распространяются требования обязательной продажи валютной выручки - п.3 ст.15 Закона о СРП), обеспечение стабильности условий заключенных соглашений. Суть стабилизационной или "дедушкиной" оговорки заключается в том, что если в течение срока действия соглашения законодательством и иными правовыми актами будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в последнее вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства и иных правовых актов. Стабилизационная оговорка не касается изменений стандартов по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения (ст.17 Закона о СРП).
Специальные меры государственной поддержки СРП связаны с особенностями инвестиционной деятельности в этой форме, обусловленными, как правило, значительными объемами вложений и длительностью инвестиционных проектов. В частности, эти меры выражаются в предоставлении добросовестному инвестору (выполняющему принятые на себя обязательства) права требовать продления соглашения на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (п.2 ст.5 Закона о СРП). Условия такого продления определяются соглашением.
В Законе о СРП предусмотрена гарантия инвесторам, содержащая по сути некий иммунитет на изменение действующих правовых актов. На инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности (ст.18 Закона о СРП).
Приведенное положение ст.18 в сочетании с возможностью продления срока действия соглашения по инициативе инвестора по сути на любой срок и стабилизационной оговоркой в том виде, в котором она содержится в ст.17 Закона о СРП, вызывает критику специалистов в отношении излишнего государственного протекционизма. Так, Н.Платонова пишет: "Исходя из содержания ст.17 и 18 Закона о СРП следует сделать вывод, что в соответствии с ними в течение ряда десятилетий к СРП не будут применяться новые нормативные акты, принимаемые на этих важнейших направлениях, либо негативные для инвесторов последствия их влияния должны будут возмещаться из бюджетных средств Федерации или ее субъектов"*(799).
Действительно, предусмотренные Законом о СРП преференции инвесторам превышают общепринятые в международной практике. Так, стабилизационные оговорки на случай изменения законодательства в других странах ограничиваются сроком, который в среднем составляет 10 лет. Положение Закона относительно коммерческих результатов деятельности инвестора, которые могут быть ухудшены вследствие изменения законодательства (ст.17), представляется весьма оценочным и сложным к применению, поскольку помимо изменения нормативной базы на предпринимательскую деятельность напрямую влияет еще целый ряд объективных и субъективных факторов.
Закон о СРП, конечно, требует совершенствования, что не исключает в целом весьма позитивного влияния этого законодательного акта на создание благоприятного инвестиционного климата в такой важной для России отрасли, как добыча и переработка минерального сырья.

§ 6. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Российская Федерация заинтересована в привлечении иностранных инвестиций в виде материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологий, управленческого опыта. В связи с этим российское законодательство призвано обеспечить стабильность условий деятельности иностранных инвесторов в целях соблюдения норм международного права и международной практики инвестиционного сотрудничества.
Иностранными инвестициями признаются вложения иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, включая осуществление прямых иностранных инвестиций. Прямой иностранной инвестицией признается любой из следующих видов использования капитала:
1) приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества;
2) вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;
3) осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) основных средств*(800) таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.
Главная цель осуществления прямой инвестиции - получение инвестором эффективного контроля над управлением коммерческой организацией с иностранными инвестициями.
Привлечение капитала осуществляется в форме денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.
Инвестирование является одним из видов предпринимательской деятельности и преследует в качестве своей цели извлечение прибыли, хотя Закон об иностранных инвестициях в РФ при определении понятия "инвестиции" не содержит прямого указания на цели инвестирования. Российское законодательство не признает иностранной инвестицией создание представительства иностранной компании на территории России или вложение иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные некоммерческие организации, поскольку их деятельность не направлена на получение прибыли. Получение прибыли как результат инвестирования реализуется в основном путем вложения капитала в коммерческие организации, создание филиалов иностранных компаний на территории России, а также использование иного экономически эффективного имущества в деятельности предприятий.
Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории Российской Федерации, должен выполнять часть или все функции от имени создавшей его головной организации при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер. Для получения права осуществлять предпринимательскую деятельность на территории России филиал иностранной компании должен получить аккредитацию в Государственной регистрационной палате при Министерстве юстиции РФ. В целях аккредитации головная организация должна утвердить и направить в Палату положение о филиале, в котором должны быть указаны основные сведения о филиале и его головной организации (наименование, адрес, правовая форма компании), цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в его основные фонды, порядок управления филиалом (ст.22 Закона об иностранных инвестициях в РФ).
Коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения иностранного инвестора в состав ее участников. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными законодательством. Указанные гарантии и льготы, однако, не распространяются на дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст.4 Закона об иностранных инвестициях в РФ*(801)).
В целях государственной регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями в дополнение к обычному перечню документов иностранный инвестор должен представить учредительные документы иностранного инвестора, выписку из торгового реестра государства, в котором учрежден иностранный инвестор, или иной документ, подтверждающий юридический статус иностранного инвестора, а также документ о платежеспособности иностранного инвестора, выданный обслуживающим его банком.
Коммерческой организации с иностранными инвестициями может быть отказано в государственной регистрации, а филиалу иностранного лица - в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст.20, 21 Закона об иностранных инвестициях в РФ).
Правовое регулирование иностранных инвестиций придерживается принципа национального режима. Это означает, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам. Благодаря принципу национального режима нормы гражданского права применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст.2 ГК РФ). Законодательство устанавливает два вида изъятий из данного принципа:
1) изъятия ограничительного характера (в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства) предусматриваются только федеральными законами;
2) изъятия стимулирующего характера в виде льгот (для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации) предусматриваются законодательством.
Изъятия ограничительного характера обычно связаны с ограничением прав иностранных инвесторов на осуществление инвестиций в определенных отраслях и сферах деятельности. Российским законодательством установлены ограничения на участие иностранных инвесторов в капитале российских коммерческих организаций в сфере телевизионного вещания, авиационной промышленности, страховой и банковской деятельности. В гражданско-правовых отношениях между иностранными инвесторами и Российской Федерацией или ее субъектами ответственность РФ и ее субъектов перед иностранными инвесторами может быть ограничена законом об иммунитете государства и его собственности (ст.127 ГК РФ), который в настоящий момент еще не принят. Изъятиями стимулирующего характера, например, является освобождение от таможенных пошлин при ввозе иностранным инвестором на территорию России оборудования и иных основных средств в качестве взноса в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями.
Привлечение иностранных инвестиций обеспечено системой конституционных гарантий общего характера, касающихся предпринимательской деятельности (право осуществлять любую деятельность, не запрещенную законом право на возмещение убытков, причиненных в результате незаконных действий органов государства, и др.), и рядом специальных гарантий, содержащихся в нормах ГК РФ, Закона об иностранных инвестициях в РФ, а также в положениях международных двусторонних договоров России с другими странами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Специальные гарантии обеспечивают реализацию следующих прав иностранных инвесторов.
1. Право на суброгацию. Означает право на передачу своих прав и обязанностей на основании уступки требования и перевода долга другому лицу в соответствии с гражданским законодательством РФ. Например, если иностранное государство производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии, предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации (договор страхования политических рисков), к этому иностранному государству переходят права иностранного инвестора на указанные инвестиции (ст.7 Закона об иностранных инвестициях в РФ). К политическим рискам относятся риск неконвертации валюты страны - получателя инвестиций, причинение ущерба инвестициям в результате войны или социальных беспорядков, риск экспроприации инвестиций.
2. Право на компенсацию при реквизиции или национализации. В случае реквизиции или национализации имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями они имеют право на возмещение стоимости изъятого имущества, а также на возмещение убытков при национализации (ст.7 Закона об иностранных инвестициях в РФ). Надо отметить, что гарантия российского законодательства в отношении компенсации при реквизиции или национализации содержит существенно худшие условия по сравнению с международными соглашениями*(802), которые обычно предусматривают право инвестора (и соответственно, обязанность государства) на "быструю, адекватную и эффективную компенсацию" (формула Хэлла).
3. Стабилизационная ("дедушкина") оговорка. В целях обеспечения стабильности правового режима иностранных инвестиций, обусловленного налоговым, валютным и таможенным законодательством, иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями предоставляются гарантии от неблагоприятного для них изменения законодательства Российской Федерации (ст.9 Закона об иностранных инвестициях в РФ).
Стабилизационная оговорка предусмотрена в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации, используются в целях реализации приоритетных инвестиционных проектов.
Новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, не применяются в течение срока окупаемости приоритетного инвестиционного проекта, если при этом увеличиваются размеры:
ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ*(803)), или
федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ), или
совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями (сумма средств по указанным выше таможенным пошлинам и налогам).
Срок окупаемости приоритетного инвестиционного проекта истекает в момент, когда сумма накопленной чистой прибыли от проекта превысит амортизационные отчисления и затраты. Данная гарантия не может превышать 7 лет со дня начала финансирования проекта. В отдельных случаях семилетний стабилизационный период может быть продлен по решению Правительства РФ в отношении проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб.
Приоритетным признается проект, включенный Правительством РФ в специальный перечень (пока не создан), суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд руб. или в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн руб.
4. Право на использование доходов от инвестиций. Иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли для реинвестирования в объекты предпринимательства на территории России, а также на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, включая дивиденды, проценты, средства в связи с исполнением гражданско-правовых обязательств, с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала или компенсацией при реквизиции и национализации.
Иностранный инвестор имеет также право на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции. В этом случае к инвестору не могут быть применены такие меры нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности, как квотирование, лицензирование и т.п. (ст.11, 12 Закона об иностранных инвестициях в РФ).
Правительство РФ уполномочено осуществлять контроль за деятельностью иностранных инвесторов в Российской Федерации (в частности, утверждать перечень приоритетных инвестиционных проектов), а также разрабатывать и обеспечивать реализацию федеральных программ привлечения иностранных инвестиций (ст.23 Закона об иностранных инвестициях в РФ).

Краткие выводы

1. Традиционно выделяются два вида инвестиций: (1) портфельные - вложения в акции, облигации и другие ценные бумаги, доли участия в хозяйственных обществах и товариществах и (2) прямые - вложения в приобретение, создание новых, реконструкцию и перевооружение действующих производств.
По объекту инвестирования инвестиции подразделяются на материальные и нематериальные; по субъекту инвестирования - на институциональные, корпоративные, индивидуальные; по форме собственности - на частные, государственные, муниципальных образований, смешанные; по периоду инвестирования - на долгосрочные (свыше 5 лет), среднесрочные (от 1 года до 5 лет), краткосрочные (до 1 года).
2. Источниками финансирования инвестиционной деятельности являются собственные средства инвестора (прибыль, амортизационные отчисления), заемные ресурсы и привлеченные средства, получаемые путем эмиссии и размещения ценных бумаг.
3. Правовой статус инвестора - его права, обязанности, гарантии и ответственность - в значительной степени определяется видом инвестиционных вложений или рынком, на котором действует инвестор.
4. Особенностью правового статуса государства в инвестиционных отношениях является его двоякая роль: в одних случаях оно может выступать непосредственно как инвестор, а в других - как носитель властных полномочий, гарант инвестиционной деятельности.
5. Основными гарантиями инвесторов является обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности, защита инвестиций, в том числе от незаконных национализации и реквизиции, обеспечение стабильности от неблагоприятных изменений законодательства, предоставление права на обжалование в суд действий государственных органов, организаций и должностных лиц, ущемляющих права инвестора.
6. Главным критерием, отличающим капитальные вложения от других видов инвестиций, является направление вложения - в основной капитал (основные фонды).
7. Отношения, связанные с осуществлением капитальных вложений, оформляются инвестиционными договорами, договорами долевого участия в строительстве, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, возмездного оказания услуг, государственными контрактами на выполнение подрядных работ для государственных нужд, финансовой аренды (лизинга), соглашениями о разделе продукции.
8. В основе классификации лизинга на виды лежат особенности отдельных условий лизингового договора, имеющие значение для предпринимательской практики. С этой точки зрения, в частности, выделяют: по объему обслуживания арендуемого имущества - чистый и полный ("мокрый") лизинг, по типу финансирования - срочный и возобновляемый (револьверный) лизинг, по возможности привлечения дополнительных средств - левередж лизинг (кредитный, паевой), по возможности совпадения личности лизингополучателя и продавца имущества - возвратный лизинг.
9. По своей правовой природе соглашение о разделе продукции является смешанным предпринимательским договором, содержащим наряду с гражданско-правовыми нормами также публично-правовые (налоговые, административные, в области природопользования и пр.).
10. Закон о СРП предусматривает два механизма раздела полученной в результате добычи и переработки минерального сырья продукции - обычный и "прямой".
11. Инвестиционный режим соглашения о разделе продукции заключается в освобождении инвестора от уплаты федеральных региональных и местных налогов и сборов, за исключением налога на прибыль (для обычного способа раздела продукции - п.1 ст.8 Закона о СРП), платежей за пользование недрами, единого социального налога и замене традиционного налогообложения разделом продукции.
12. Российское законодательство обеспечивает достаточные гарантии иностранных инвестиций, соответствующие общепринятым стандартам международного сотрудничества.

Вопросы

1. Что такое инвестиции и инвестиционная деятельность?
2. Приведите классификацию инвестиций по основным критериям.
3. Какие источники инвестиционной деятельности Вам известны? Почему, на Ваш взгляд, долгосрочные кредиты банков на развитие производства не получили в нашей стране широкого распространения?
4. Как соотносятся понятия "инвестиционная" и "предпринимательская деятельность", "инвестор" и "предприниматель"?
5. Охарактеризуйте правовой статус инвестора: (1) осуществляющего капитальные вложения, (2) действующего на рынке ценных бумаг.
6. Что такое стабилизационная оговорка и в каких федеральных законах, регулирующих инвестиционную деятельность, она содержится?
7. Перечислите формы участия государства в инвестиционной деятельности.
8. Что такое инвестиционный налоговый кредит?
9. Как соотносятся категории "капитальные вложения" и "капитальное строительство"?
10. Какими предпринимательскими договорами оформляется осуществление капитальных вложений? Что такое инвестиционный договор?
11. Охарактеризуйте лизинговую деятельность как вид инвестиционной деятельности.
12. Перечислите существенные черты, характеризующие договор финансовой аренды (лизинга). В чем его отличия от договора аренды имущества?
13. Какова правовая природа договора финансовой аренды (лизинга)?
14. Какие разновидности лизинга вам известны? Что лежит в основе классификации лизинговых операций?
15. Какова правовая природа соглашения о разделе продукции?
16. В чем привлекательность СРП как формы инвестиционной деятельности: (1) для инвестора, (2) для государства?
17. Какие механизмы раздела продукции, полученной в результате добычи и переработки минерального сырья, предусмотрены действующим законодательством? В чем сущность каждого способа раздела продукции?
18. Какие меры государственной поддержки применяются для стимулирования инвестиционной деятельности в форме СРП?
19. Назовите формы осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации.
20. Какие гарантии иностранных инвестиций установлены российским законодательством?
21. Дайте характеристику правового режима иностранных инвестиций в нашей стране.

Рекомендуемая литература

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М. 1992.
Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга) // Вестник ВАС РФ. Специальный выпуск "О лизинге". М., 1999.
Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи М., 1997.
Газман В.Д. Рынок лизинговых услуг. М., 1999.
Газман В.Д. Изменения в законодательстве о лизинге // Хозяйство и право. 2002. N 12.
Иностранные инвестиции и СРП в России. Законодательство, комментарии, судебная практика / Под ред. В.Г. Нестеренко. М., 2002.
Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М., 1998.
Королев С. Нужны новые подходы к лизинговому законодательству // Хозяйство и право. 2001. N 9.
Кравчук Н.В. Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового регулирования / Актуальные проблемы гражданского права. М., 2000.
Красноперова О.А. Налоговый кредит и инвестиционный налоговый кредит // Гражданин и право. 2000. N 5.
Крупко С. Инвестиционная деятельность в субъектах Российской Федерации // Хозяйство и право. 2000. N 10.
Платонова Н. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. 1998. N 3, 4.
Сергеев И.В., Веретенникова И.И. Организация и финансирование инвестиций. М., 2000.
Суханов Е.А. Полемика о будущем, которое закладывается сегодня // Хозяйство и право. 2001. N 9.
Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002.
Угольникова Е.В. Понятие о признаки договора лизинга // Гражданин и право. 2002. N 9/10.
Угольникова Е.В. История договора лизинга // Гражданин и право. 2002. N 11/12.
Харитонова Ю.С. Правовой статус лизинговой компании // Законодательство. 2002. N 7.
Экономико-правовые условия развития лизинговых услуг. Приложение к журналу "Хозяйство и право". 1999. N 8.
Юсева Ю.В. Понятие финансовой аренды и ее регулирование в международном частном праве / Актуальные проблемы гражданского права. Вып.5. М., 2002.

Глава 19. Правовое регулирование
внешнеэкономической деятельности субъектов предпринимательства

§ 1. Понятие, особенности и структура внешнеэкономической деятельности. § 2. Внешнеэкономические сделки. § 3. Особенности таможенного регулирования внешнеэкономической деятельности с участием предпринимателей

Основные понятия

Владелец склада временного хранения - юридическое лицо, оказывающее услуги по хранению товаров, не прошедших таможенное оформление.
Владелец таможенного склада - организация или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги по хранению товаров в режиме таможенного склада до трех лет с освобождением от уплаты таможенных платежей.
Внешнеторговая деятельность - предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность). Внешнеторговая деятельность является разновидностью внешнеэкономической деятельности.
Внешнеэкономическая деятельность - внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность). Внешнеэкономическая деятельность предполагает наличие иностранного элемента.
Импорт - ввоз товара, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, на таможенную территорию Российской Федерации из-за границы без обязательства об обратном вывозе. Факт импорта фиксируется в момент пересечения товаром таможенной границы Российской Федерации, получения услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Иностранные участники внешнеэкономической деятельности - юридические лица и организации в иной организационно-правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены; физические лица, гражданская правоспособность и гражданская дееспособность которых определяются по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, и лица без гражданства, гражданская дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором данные лица имеют постоянное место жительства.
Коллизионная норма - норма, определяющая применимое право (правовую систему государства).
Перемещение через таможенную границу - совершение действий по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с этой территории товаров или транспортных средств любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередач.
Российские участники внешнеэкономической деятельности - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, а также индивидуальные предприниматели, зарегистрированные на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством РФ, физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации, обладающие правом осуществления внешнеэкономической деятельности в соответствии с законодательством РФ.
Таможенное оформление - процедура помещения товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим и завершения действия этого режима в соответствии с требованиями и положениями Таможенного кодекса РФ.
Таможенные платежи - таможенная пошлина, налоги, таможенные сборы, сборы за выдачу лицензий, плата и другие платежи, взимаемые в установленном порядке таможенными органами РФ.
Таможенный брокер - юридическое лицо, деятельность которого направлена на оказание услуг по таможенному оформлению товаров.
Таможенный контроль - совокупность мер, осуществляемых таможенными органами РФ в целях обеспечения соблюдения российского законодательства в таможенном деле, а также законодательства и международных договоров РФ, контроль за исполнением которых возложен на таможенные органы РФ.
Таможенный перевозчик - российское юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление деятельности в качестве таможенного перевозчика.
Таможенный режим - совокупность положений, определяющих статус товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации для таможенных целей.
Экспорт - вывоз товара, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, с таможенной территории Российской Федерации за границу без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксируется в момент пересечения товаром таможенной границы Российской Федерации, предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности. К экспорту товаров приравниваются отдельные коммерческие операции без вывоза товаров с таможенной территории Российской Федерации за границу, в частности при закупке иностранным лицом товара у российского лица и передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза переработанного товара за границу.
Экспортный контроль - комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники.

Основные нормативные акты

Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая и третья).
Таможенный кодекс РФ от 18 июня 1993 г. (с изм. и доп., включая от 30 июня 2002 г.) // Ведомости РФ. 1993. N 31. Ст.1224; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст.2397; 1996. N 1. Ст.4; 1997. N 30. Ст.3586; N 47. Ст.5341; 1999. N 7. Ст.879; N 28. Ст.3493; 2002. N 1 (ч.I). Ст.2; N 22. Ст. 2026; N 27. Ст.2620 (см. также определение Конституционного Суда РФ от 10 января 2002 г. N 3-О // СЗ РФ. 2002. N 7. Ст.744).
Федеральный закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности".
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
Федеральный закон от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" (с изм. от 30 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст.3774; 2002. N 1 (ч.I). Ст.2.
Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст.1798.
Закон РФ от 21 мая 1993 г. "О таможенном тарифе" N 5003-I (с изм. и доп., включая от 25 июля 2002 г.) // Ведомости РФ. 1993. N 23. Ст.821; СЗ РФ. 1995. N 32. Ст.3204; N 48. Ст.4567; 1996. N 1. Ст.4; N 6. Ст. 709; 1999. N 7. Ст.879; N 18. Ст.2221; 2000. N 22. Ст.2263; 2001. N 1 (ч.I). Ст.2; N 33 (ч.I). Ст.3429; N 53 (ч.I). Ст.5026; 5030; 2002. N 22. Ст.2026; N 30. Ст.3033.
Постановление Правительства РФ от 31 июля 1998 г. N 864 "Об установлении государственных квот, в пределах которых осуществляется производство, хранение и ввоз (вывоз) наркотических средств и психотропных веществ" // СЗ РФ. 1998. N 32. Ст.3909.
Постановление Правительства РФ от 14 июня 2001 г. N 462 "Об утверждении Положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования и материалов двойного назначения, а также соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях" // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст.2677.
Постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 873 "Об утверждении Положения о таможенном брокере" // СЗ РФ. 1996. N 31. Ст.3737.
Приказ ГТК РФ от 23 марта 2001 г. N 290 (с изм., включая от 21 декабря 2001 г. N 1219) "Об утверждении Положения о временном хранении товаров и транспортных средств под таможенным контролем" // БНА. 2001. N 31; 2002. N 6.
Приказ ГТК РФ от 24 июля 2001 г. N 720 (с изм., включая от 10 октября 2002 г. N 1086) "Об утверждении Положения о таможенном режиме таможенного склада" // БНА. 2001. N 39; 2002. N 32; N 48.
Приказ ГТК РФ от 18 января 1994 г. N 20 (с изм., включая от 18 октября 2001 г. N 997) "Об утверждении Положения о таможенном перевозчике" // БНА РФ. 1994. N 7; 2001. N 47.
Приказ ГТК РФ от 23 июля 1999 г. N 468 (с изм., включая от 10 октября 2002 г. N 1085) "Об утверждении Положения о таможенном режиме магазина беспошлинной торговли" // БНА. 2000. N 5; 2002. N 49.
Приказ ГТК РФ от 23 мая 1994 г. N 217 "О порядке ввоза на территорию Российской Федерации товаров, подлежащих обязательной сертификации" // БНА РФ. 1994. N 9.
Приказ ГТК РФ от 14 августа 2000 г. N 702 (с изм. от 25 августа 2000 г. N 762) "Об утверждении Инструкции о порядке подготовки и выдачи таможнями заключения о таможенном оформлении товаров, ввезенных на территории Российской Федерации" // РГ (Ведомственное приложение). 2000. 21 нояб.

§ 1. Понятие, особенности и структура
внешнеэкономической деятельности

В условиях рыночных отношений деятельность предпринимателей не ограничивается внутренним рынком. Для приобретения и реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и осуществления других видов хозяйственной деятельности предприниматели выходят на международный (мировой) рынок, т.е. осуществляют внешнеэкономическую деятельность.
Термин "внешнеэкономическая деятельность" в теории и практике хозяйственной деятельности стал употребляться не сразу. Вплоть до 1980-х гг. сделки между гражданами и организациями различных государств осуществлялись в рамках внешнеторговой деятельности. Предпосылки для использования понятия внешнеэкономической деятельности появились лишь тогда, когда сотрудничество между организациями и гражданами различных стран вышло за рамки внешнеторговых операций и начало осуществляться в области международного производственного сотрудничества и кооперации, международной инвестиционной, лизинговой и некоторых других видов деятельности. Последние стали рассматриваться в рамках общей категории - внешнеэкономической деятельности.
Понятие внешнеэкономической деятельности в Федеральном законе "Об экспортном контроле" определяется как "внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная деятельность)"*(804) (ст.1). Определение имеет собирательный характер, т.е. закон перечисляет виды деятельности, которые должны составлять понятие внешнеэкономической деятельности. Однако открытый перечень и отсутствие признаков, на основании которых иной вид деятельности может быть отнесен к категории внешнеэкономической деятельности, позволяют сделать вывод о несовершенстве данного определения.
Российское законодательство определяет отдельные виды внешнеэкономической деятельности. В частности, оно содержит понятие внешнеторговой деятельности, которое определяется как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность) (ст.2 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности).
В литературе дается собирательное понятие внешнеэкономической деятельности, включающее открытый перечень видов такой деятельности, аналогично содержащемуся в ст.1 Закона об экспортном контроле*(805), либо оно определяется авторами в самом общем виде*(806), а в экономической литературе еще и как совокупность функций "экспортноориентированных предприятий"*(807).
В соответствии с российским законодательством и практикой его применения понятие внешнеэкономической деятельности можно определить как деятельность, направленную на совершение внешнеэкономических сделок.
Для надлежащего изучения правового регулирования внешнеэкономической деятельности одного ее определения недостаточно. Следует также выделить особенности, а также определить и проанализировать ее структуру.
Особенности, характеризующие внешнеэкономическую деятельность:
под внешнеэкономической деятельностью понимаются действия, которые предполагается осуществлять систематически. Поэтому в качестве ее участников выступают субъекты предпринимательской деятельности: юридические лица, индивидуальные предприниматели, обладающие необходимой правоспособностью. Вместе с тем организации и граждане, не являющиеся предпринимателями, а также публичные образования и международные организации в ряде случаев могут выступать в качестве субъектов внешнеэкономической деятельности. К примеру, граждане чаще всего становятся ее участниками при осуществлении международной инвестиционной деятельности: учреждении юридических лиц за рубежом, приобретении акций (долей) иностранных юридических лиц и др.;
внешнеэкономическая деятельность - это, как правило, предпринимательская деятельность, хотя иногда может и не быть таковой. В частности, внешнеэкономической является деятельность фонда в случае предоставления иностранным лицам беспроцентных займов под реализацию определенных программ;
субъекты внешнеэкономической деятельности совершают фактические и юридические действия, например проведение переговоров и совершение сделок;
направленность на совершение внешнеэкономических сделок предполагает наличие иностранного элемента, в качестве которого могут выступать следующие субъекты: иностранные граждане и лица без гражданства, имеющие место жительства на территории иностранного государства; иностранные юридические лица и иные правоспособные организации; иностранные государства и иные публичные образования; международные организации.
Структура внешнеэкономической деятельности состоит из следующих элементов: субъект, объект и форма действия субъектов.
Субъектами внешнеэкономической деятельности являются физические лица; юридические лица и иные правоспособные организации; публичные образования, в том числе государства; международные организации.
В качестве субъектов внешнеэкономической деятельности могут выступать такие физические лица, как граждане (граждане Российской Федерации), иностранные граждане*(808) и лица без гражданства.
Для совершения внешнеэкономических сделок с иностранными гражданами и лицами без гражданства российским предпринимателям важно знать, вправе ли указанные лица принимать на себя обязательства по сделке (быть стороной сделки), поскольку от этого зависит достижение того экономического результата, который ставят перед собой предприниматели при заключении договора. Для ответа на этот вопрос следует определить правовое положение иностранного гражданина и лица без гражданства.
Иностранные граждане и лица без гражданства могут совершать различные сделки в целях осуществления предпринимательской деятельности. Сторонами внешнеэкономических сделок в ряде случаев являются именно предприниматели. Например, при заключении договора международной купли-продажи товаров сторонами договора должны быть предприниматели, в то время как договор страхования может заключаться российским страховщиком с иностранными гражданами и лицами без гражданства, которые могут быть предпринимателями, а могут ими и не являться.
Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации определяется нормами федеральных законов, а в случае урегулирования соответствующих отношений в международном договоре РФ правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства определяется правилами международного договора.
Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии с российским правом пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, предусмотренных законом (ст.1196 ГК РФ). Ограничения правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ устанавливаются в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, развития экономики страны, обеспечения обороны и безопасности государства. В частности, Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации"*(809) (ст.7) в интересах обеспечения безопасности и развития промышленности и энергетики РФ предусматривает возможность введения ограничений на участие иностранных лиц в конкурсах (аукционах) на поиск, разведку и разработку минеральных ресурсов отдельных участков континентального шельфа Российской Федерации, а также проведение конкурсов (аукционов) вообще без участия иностранных лиц.
Гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства определяется их личным законом (п.1 ст.1197 ГК РФ). Если иностранный гражданин и лицо без гражданства имеют место жительства в Российской Федерации, то их личным законом считается право РФ. В случаях, когда указанные лица не имеют места жительства в Российской Федерации, личным законом иностранного гражданина будет право страны, гражданином которой он является, а личным законом лица без гражданства - право государства, в котором это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Если иностранный гражданин является гражданином нескольких государств, то его личным законом считается право страны, в которой он имеет место жительства. При этом если российский гражданин имеет также иностранное гражданство, его личным законом является российское право (ст.1195 ГК РФ).
С целью защиты прав и законных интересов других лиц ГК РФ устанавливает, что физические лица, включая иностранных граждан и лиц без гражданства, не обладающие гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у них дееспособности, если они являются дееспособными по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности (п.2 ст.1197 ГК РФ).
Правила определения дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства содержатся в двусторонних и многосторонних международных договорах Российской Федерации. Например, в соответствии с правилами Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.*(810), участниками которой являются страны СНГ, дееспособность физического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо, а дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой оно имеет постоянное место жительства (ст.23).
В необходимых случаях требуется определить, вправе ли иностранный гражданин или лицо без гражданства, с которыми российские предприниматели хотят заключить внешнеэкономический договор, осуществлять предпринимательскую деятельность. По общему правилу право физического лица, в том числе иностранного гражданина и лица без гражданства, заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (ст.1201 ГК РФ). Вместе с тем, поскольку право отдельных государств не ставит легальное осуществление предпринимательской деятельности физических лиц в зависимость от их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, т.е. не содержит требования об обязательной регистрации, для таких случаев Гражданский кодекс предусматривает применение права страны основного места осуществления предпринимательской деятельности физического лица. В частности, право Франции не содержит требования о регистрации в качестве обязательного условия для осуществления физическим лицом предпринимательской деятельности на территории Франции. Французский торговый кодекс (ст.1) признает предпринимателями любых лиц, профессия которых предполагает совершение торговых сделок или осуществление торговых операций. Тем самым за иностранным гражданином или лицом без гражданства, основным местом осуществления предпринимательской деятельности которого является территория Франции, в силу ГК будет признаваться право осуществлять предпринимательскую деятельность, поэтому с такими лицами российские предприниматели вправе заключать международные договоры купли-продажи товаров, договоры международного финансового лизинга и иные внешнеэкономические договоры, стороны которых должны иметь статус предпринимателя.
Иностранный гражданин и лицо без гражданства, имеющие место жительства в РФ, могут зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации в соответствии с Законом о регистрационном сборе и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации"*(811).
Российским юридическим лицом является юридическое лицо, созданное в Российской Федерации, а иностранным юридическим лицом - созданное за границей.
Помимо иностранных юридических лиц участниками внешнеэкономической деятельности являются иные правоспособные иностранные организации*(812). Право таких организаций быть участниками внешнеэкономической деятельности предусматривается, в частности, ст.2 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности. Такими иностранными организациями, не являющимися юридическими лицами, но имеющими ограниченную гражданскую правоспособность, необходимую для осуществления внешнеэкономической деятельности, являются, к примеру, американские partnership. В этой связи можно также вспомнить российские индивидуальные (семейные) частные предприятия, которые могли не наделяться статусом юридического лица и создание которых допускалось Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(813), действовавшим до принятия ГК РФ (Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(814)).
В зарубежных странах и в Российской Федерации правовое положение юридических лиц и иных организаций определяется по правилу личного закона.
Существует несколько критериев, на основе которых формируется правило личного закона. Самым распространенным критерием для определения личного закона организации является место ее создания (Великобритания, США). Такой закон обычно называют законом инкорпорации. К примеру, по правилу закона инкорпорации если организация учреждена в США, то ее правовое положение будет определяться по праву соответствующего штата.
В качестве критериев для определения личного закона организации применяются также место нахождения (ФРГ) и место деятельности (Италия) организации*(815). Вместе с тем в ряде случаев указанные критерии по существу могут соответствовать критерию места создания организации. К примеру, в ФРГ правовое положение организации определяется по месту ее нахождения. В частности, местом нахождения акционерного общества, учрежденного в ФРГ, является место, определенное в уставе общества. В уставе общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место его деятельности, место, из которого осуществляется руководство делами или из которого осуществляется управление обществом. Причем место нахождения общества должно находиться на территории ФРГ. "Перенести" место нахождения акционерного общества за границу ФРГ акционеры могут, только ликвидировав общество и зарегистрировав другое общество на территории иностранного государства.
В период нахождения государства в состоянии войны для определения личного закона организации зачастую применяется критерий контроля как единственный, позволяющий выявить принадлежность организации лицам враждебного государства. При этом суды исходят из того, что иные критерии не позволяют достоверно установить действительную принадлежность организации. Впервые критерий контроля для определения личного закона организации был применен английским судом по делу Daimler Co v. Continental Tyre and Rubber Co во время Первой мировой войны (1915 г.). Английский суд обратился к теории контроля для определения личного закона компании с целью предотвращения торговли с врагом. В рамках дела Daimler Co v. Continental Tyre and Rubber Co английским судом был положительно решен вопрос о том, можно ли рассматривать учрежденную в Великобритании компанию, все акции которой, за исключением одной, принадлежат враждебным иностранцам, в качестве иностранной компании с точки зрения положений закона о запрещении торговли с врагом*(816).
Правовое положение иностранных юридических лиц и иных организаций в Российской Федерации определяется нормами федеральных законов, а в случае урегулирования соответствующих отношений в международном договоре РФ - правилами международного договора Российской Федерации.
В силу ГК РФ личным законом иностранного юридического лица и иной организации считается право страны, где учреждена данная организация (ст.1202, 1203), т.е. ГК придерживается закона инкорпорации. К примеру, если организация учреждена в Республике Польша, то ее личным законом является польское право.
По правилу личного закона определяются все вопросы, касающиеся правового положения иностранной организации, в частности:
1) статус организации в качестве юридического лица или организации, не являющейся юридическим лицом;
2) организационно-правовая форма организации;
3) требования к наименованию организации;
4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации организации, в том числе вопросы правопреемства;
5) содержание правоспособности организации;
6) порядок приобретения организацией гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
7) внутренние отношения, в том числе отношения организации с ее участниками;
8) способность организации отвечать по своим обязательствам.
Правило личного закона позволяет установить, что полное товарищество, учрежденное в Австрии и в Российской Федерации, имеет статус юридического лица, в то время как германское offene Gesellschaft и английское partnership (аналоги российских полных товариществ) соответственно по праву ФРГ и Англии юридическими лицами не признаются.
При рассмотрении споров с участием иностранных юридических лиц и иных правоспособных организаций порядок представления процессуальных документов, удостоверяющих их статус и индивидуализирующих такие организации, установлен Конвенцией по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г., Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. и постановлением Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. N 9132-XI "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам"*(817).
В подтверждение можно привести следующий пример из практики арбитражных судов. В постановлении Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. N 911/96 указано, что арбитражным судом не соблюден порядок представления процессуальных документов, идентифицирующих личность иностранного юридического лица - ООО "Цинекс" (Австрия, Вена). В частности, арбитражным судом не истребована заверенная надлежащим образом выписка из торгового реестра о статусе фирмы "Цинекс". При таких обстоятельствах контракт о краткосрочном кредите, заключенный истцом (фирмой "Цинекс") и ответчиком (АООТ "Совинцентр" (Россия, Москва)), можно квалифицировать как внешнеэкономическую сделку только после установления правового статуса фирмы "Цинекс"*(818).
Как уже отмечалось, германское offene Gesellschaft и английское partnership не являются юридическими лицами, но вместе с тем по правилу личного закона соответственно правом ФРГ и Англии за ними признается ограниченная правоспособность, позволяющая им совершать внешнеэкономические сделки и отвечать по своим обязательствам. Германские и российские простые товарищества, напротив, являются неправоспособными организациями, которые не несут самостоятельной имущественной ответственности.
На практике значительные сложности возникают при определении порядка приобретения юридическим лицом и иной правоспособной организацией гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей и при определении внутренних отношений.
Юридические лица и иные правоспособные организации в зависимости от организационно-правовой формы приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы управления (к примеру, акционерное общество, кооператив) либо через своих участников (например, полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество)). Компетенция органа управления (участника) организации может быть ограничена нормами права (законодательством) и (или) учредительными документами, поэтому при заключении договора с иностранным юридическим лицом или иной правоспособной организацией существует необходимость определения соответствующих полномочий органа (участника) организации. Например, в соответствии с личным законом устав иностранного акционерного общества может содержать требование, согласно которому исполнительный орган общества (директор) не вправе совершать сделки по отчуждению недвижимого имущества без одобрения их общим собранием акционеров. Такой договор, заключенный директором без одобрения общим собранием акционеров, может быть признан недействительным по иску лица, в интересах которого были установлены ограничения.
В подтверждение можно привести следующий пример из практики арбитражных судов. Федеральный арбитражный суд Московского округа, отменив решение арбитражного суда г. Москвы, вынесенное по иску белорусского юридического лица к российскому юридическому лицу, и передав дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, указал, что при новом рассмотрении дела суду следует, не ограничиваясь рассмотрением спора, возникшего из обязательственных отношений сторон, проверить правоспособность истца по законодательству Республики Беларусь, на территории которой учреждено юридическое лицо, а также полномочия органов управления истца, в результате волеизъявления которых принято решение о заключении сделки.
Вместе с тем ГК РФ содержит императивную норму, согласно которой юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (п.3 ст.1202).
Внутренние отношения организации, в том числе отношения организации с ее участниками, определяются по правилу личного закона организации, а не ее участников. В частности, по правилу личного закона организации определяется порядок выплаты дивидендов (части прибыли), наличие права на выход и порядок выхода участника из организации, порядок отчуждения долей в уставном (складочном) капитале.
Иностранные граждане, юридические лица и иные правоспособные организации вправе создавать в Российской Федерации юридические лица, в том числе коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые являются российскими юридическими лицами со всеми вытекающими правовыми последствиями. Личным законом коммерческих организаций с иностранными инвестициями является российское право. Допускается создание юридических лиц со стопроцентным участием иностранных инвесторов.
В случае учреждения коммерческой организации с иностранными инвестициями возникает вопрос о праве государства, регулирующего отношения между учредителями по созданию юридического лица. Такие отношения в силу ГК РФ регулируются правом страны, в которой учреждается юридическое лицо (ст.1214), поэтому если юридическое лицо с иностранными инвестициями учреждается в Российской Федерации, отношения между учредителями по его созданию подчиняются российскому праву.
Иностранные юридические лица вправе создавать филиалы и открывать представительства в Российской Федерации, которые не являются юридическими лицами. Филиалы и представительства иностранных юридических лиц действуют на территории РФ со дня их аккредитации, которую осуществляет Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ. Представительство иностранного юридического лица открывается на территории Российской Федерации для представления интересов юридического лица в Российской Федерации и осуществления их защиты. Филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории Российской Федерации деятельности (в полном объеме или в части), которую осуществляет иностранное юридическое лицо. Создавшее филиалы и представительства иностранное юридическое лицо наделяет их имуществом, и они действуют на основании утвержденных им положений. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Филиалы и представительства иностранных юридических лиц прекращают деятельность на территории РФ со дня истечения срока аккредитации или лишения аккредитации.
Вместе с тем федеральными законами для иностранных инвесторов могут устанавливаться изъятия ограничительного характера (п.1 ст.4 Закона об иностранных инвестициях в РФ), в том числе при учреждении коммерческих организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных юридических лиц. В частности, кредитные организации с иностранными инвестициями и филиалы иностранных банков могут создаваться на территории России только в пределах установленной квоты, которая рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации (ст. 18 Закона о банках).
Правила определения правового положения иностранных юридических лиц и иных организаций содержатся в двусторонних и многосторонних международных договорах Российской Федерации. Например, в соответствии с положениями Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено (п.3 ст.23).
Российским юридическим лицам право осуществлять внешнеэкономическую деятельность без специальной регистрации было предоставлено Указом Президента РСФСР от 15 ноября 1991 г. N 213 "О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР"*(819). До вступления Указа в силу внешнеэкономическую деятельность могли осуществлять в основном специально создаваемые для этих целей государственные внешнеторговые объединения системы Министерства внешней торговли СССР и Государственного комитета СССР по внешним экономическим связям (к примеру, ВО "Разноимпорт", ВО "Союзнефтеэкспорт"). В настоящее время право на осуществление внешнеэкономической деятельности является конституционным правом российских граждан и юридических лиц (ч.1 ст.34 Конституции РФ).
Государство и иные публичные образования, хоть и крайне редко, также могут являться участницами внешнеэкономической деятельности. В частности, они могут выступать в качестве участников внешнеэкономической деятельности в случае заключения договора купли-продажи или договора аренды земельного участка за границей, выделяемого под строительство здания посольства (консульства) или под строительство жилого дома для проживания сотрудников посольства (консульства), договора строительного подряда при строительстве зданий посольства (консульства), договора аренды жилого дома для проживания сотрудников посольства (консульства).
Государство имеет особый статус, поскольку обладает суверенитетом. На суверенитете основан иммунитет*(820) государства. Существуют две теории иммунитета: теория абсолютного иммунитета и теория функционального иммунитета.
Сущность теории абсолютного иммунитета заключается в том, что государство при вступлении в любые правовые отношения обладает иммунитетом, если само от него добровольно не откажется, включая:
1) иммунитет от привлечения к суду в качестве ответчика или третьего лица. Этот вид иммунитета называют также судебным, поскольку он означает, что государство без его согласия нельзя привлечь к суду в другом государстве*(821);
2) иммунитет от принятия по отношению к государству мер по обеспечению иска. Этот вид иммунитета означает, что без согласия государства нельзя наложить арест на его имущество или принять иные меры по обеспечению исковых требований к нему. Такое возможно только в случае, когда суд другого государства принял к рассмотрению иск и возбудил производство по делу, по которому государство выступает в качестве ответчика;
3) иммунитет от обращения взыскания на имущество государства в порядке принудительного исполнения судебного и (или) арбитражного решения. Это значит, что без согласия государства на его имущество нельзя обратить взыскание в порядке принудительного исполнения решения суда другого государства или арбитража. Такое возможно только в случае, когда суд или арбитраж принял к рассмотрению иск и возбудил производство по делу, по которому государство выступает в качестве ответчика, рассмотрел спор и вынес решение против государства (удовлетворил исковые требования истца).
Государство может согласиться на привлечение его к суду в другом государстве (отказаться от первого вида иммунитета), но не согласиться на принятие по отношению к нему мер по обеспечению иска и на обращение взыскания на его имущество в порядке принудительного исполнения решения суда другого государства (не отказаться от второго и третьего видов иммунитета). Государство вправе отказаться от первого и второго видов иммунитета, но не отказаться от третьего. В таком случае несмотря на вынесенное против него решение, последнее не подлежит исполнению без согласия государства.
Государство вправе отказаться от иммунитета, выразив свою волю в международном договоре или дипломатическим путем. Помимо этого отказ государства от иммунитета может быть обусловлен в заключенном им внешнеэкономическом договоре.
В отличие от теории абсолютного иммунитета теория функционального иммунитета признает за государством иммунитет только в случае, когда государство выполняет властные функции. Поэтому при вступлении государства в гражданско-правовые отношения, в том числе при совершении внешнеэкономических сделок, характеризующихся признаком равенства субъектов гражданских прав (контрагентов по сделке), государство лишается иммунитета. Иными словами, когда государство действует на международном рынке наравне с физическими и юридическими лицами, оно теряет иммунитет (в целях соблюдения равенства всех участников рынка и, в конечном итоге, для обеспечения действия закона конкуренции). Теории функционального иммунитета придерживаются суды Австралии, Австрии, Бельгии, Греции, Италии, Канады, США, ФРГ*(822).
Теории функционального иммунитета придерживается и Российская Федерация, но федеральными законами могут устанавливаться исключения из общего правила (ст.1204 ГК РФ).
Участниками внешнеэкономической деятельности могут быть международные организации, которые являются юридическими лицами. Все международные организации можно условно разделить на две группы:
1) международные организации, создаваемые в соответствии с международным договором;
2) иные международные организации.
Международные организации второй группы, как и все иные юридические лица, создаются в соответствии с правом государства, на территории которого учреждается международная организация, и имеют гражданскую правоспособность, определяемую правом этого государства. В качестве примера таких международных организаций можно назвать Международный олимпийский комитет, ФИФА, УЕФА и др.
Международные организации первой группы создаются в соответствии с международным договором, а их правоспособность определяется международным договором и правом государства, на территории которого они создаются. Такие международные организации наделяются иммунитетом, основанием для которого является суверенитет государств, заключивших международный договор. Иммунитет международной организации распространяется только на сферу ее публичной деятельности, осуществляемой в соответствии с целями, определенными учредителями при ее создании. Пределы иммунитета международных организаций определяются международным договором. Гражданская правоспособность международной организации определяется законом государства, на территории которого она создана, т.е. если стороной внешнеэкономического договора будет, к примеру, Организация объединенных наций, которая зарегистрирована в качестве юридического лица в США, штат Нью-Йорк, то гражданская правоспособность ООН будет определяться по праву штата Нью-Йорк (США). В качестве примера других широко известных международных организаций первой группы можно назвать Международный валютный фонд; Европейский банк реконструкции; Всемирную организацию здравоохранения; Международную организацию труда; Всемирную торговую организацию.
Объектами внешнеэкономической деятельности могут являться товары, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности и др. В зависимости от объекта выделяют виды внешнеэкономической деятельности. Виды внешнеэкономической деятельности российских граждан и юридических лиц определяются международными договорами и законами РФ. К их числу можно отнести внешнеторговую деятельность, международное производственное сотрудничество и кооперацию, международную инвестиционную, лизинговую деятельность, а также некоторые другие.
По своей форме действия субъектов внешнеэкономической деятельности могут быть фактическими или юридическими. Фактические действия не порождают правовых последствий: проверка платежеспособности контрагента, проведение переговоров, мониторинг рынка товаров (работ, услуг) и т.п. Юридические действия, напротив, порождают правовые последствия. В частности, вследствие аккредитации филиала субъект получает право осуществлять деятельность на территории государства аккредитации, вследствие получения лицензии - на занятие видом лицензируемой деятельности. Однако основным видом юридических действий субъектов внешнеэкономической деятельности являются внешнеэкономические сделки.

§ 2. Внешнеэкономические сделки

Понятие внешнеэкономической сделки в российском законодательстве отсутствует, поэтому следует обратиться к отечественной доктрине.
Вплоть до 1980-х гг. сделки между гражданами и организациями различных государств осуществлялись в рамках внешнеторговой деятельности, поэтому в юридической литературе того времени категория внешнеэкономической сделки не рассматривалась, а исследовалась категория внешнеторговой сделки. В частности, Л.А. Лунц, который в своих исследованиях уделил много внимания этому вопросу, определил понятие внешнеторговой сделки следующим образом: "К внешнеторговым сделкам и к правоотношениям по внешней торговле мы отнесли такие, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) и содержанием сделки являются операции по ввозу или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров"*(823). Тем самым к признакам внешнеторговой сделки следует отнести:
1) наличие иностранного элемента, когда одна из сторон сделки находится в другом государстве и, следовательно, в большинстве случаев является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом);
2) предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка товара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнеторгового характера и т.п.)*(824).
Исходя из данных признаков, Л.А. Лунц отнес к внешнеторговым сделкам договор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, страхования и др.*(825)
Если первый признак остается неизменным, то второй признак подвержен изменениям, что является следствием расширения сферы внешнеторговой деятельности. В связи с этим не может оставаться неизменным, стабильным и понятие внешнеторговой сделки, что отмечалось Л.А. Лунцем*(826) и другими отечественными исследователями*(827). С каждым годом увеличивается число видов сделок, относимых к внешнеэкономическим.
Вместе с тем в отечественной правовой литературе неоднократно высказывалось пожелание "найти такое определение сферы сделок (и отношений) по внешней торговле, которое охватывало бы случаи применения к ним норм иностранного права, а также унифицированных (путем международных соглашений или посредством международных обычаев, или посредством получивших распространение в международном обороте "типовых контрактов") материальных норм"*(828). В настоящее время наибольшее признание получила точка зрения И.С. Зыкина, который предложил под внешнеэкономическими договорами понимать "совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах"*(829). Представляется, что это определение не является идеальным и подлежит уточнению, но, несомненно, носит общий характер (в частности, оно может применяться в случаях, когда внешнеэкономический договор заключается без участия российских лиц).
Как отмечает И.С. Зыкин, данное им определение внешнеэкономического договора сложно для восприятия, поскольку оперирует термином "коммерческое предприятие", определение которого в российском законодательстве отсутствует. Однако термин "коммерческое предприятие" встречается во многих международных договорах Российской Федерации, включая Венскую конвенцию ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, что, конечно, нельзя не учитывать при формулировании определения внешнеэкономического договора, претендующего на то, чтобы иметь общий характер применения.
Следует уточнить, что внешнеэкономический договор не обязательно совершается в ходе осуществления предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести учредительный договор общества с ограниченной ответственностью, заключенный российским и иностранным гражданами. Граждане при этом не осуществляют предпринимательской деятельности, но тем не менее указанный договор, несомненно, является внешнеэкономическим.
Кроме того, без ущерба для рассмотренного выше определения понятия внешнеэкономического договора внешнеэкономические сделки не сводятся только к внешнеэкономическим договорам. В частности, такая односторонняя сделка, как выдача доверенности, также может быть признана внешнеэкономической.
При совершении внешнеэкономических сделок стороны вступают в гражданско-правовые отношения, которые регулируются нормами международного частного и гражданского права. Вместе с тем исполнение внешнеэкономических договоров купли-продажи товаров предполагает перемещение товаров через таможенную границу государства и уплату таможенной пошлины. Указанные отношения регулируются нормами административного (таможенного) и финансового (налогового) права. Расчеты по внешнеэкономическому договору в иностранной валюте являются валютными операциями, осуществление которых регулируется нормами административного права (валютного законодательства). При появлении у субъекта внешнеэкономической деятельности объекта налогообложения у него возникают налоговые обязательства. Налоговые правоотношения, как уже отмечалось, регулируются нормами финансового (налогового) права. Наконец, в случае правонарушения участник внешнеэкономической деятельности может быть привлечен к гражданско-правовой и административной ответственности. Кроме того, при наличии состава преступления и административного проступка в действиях индивидуального предпринимателя и руководителя организации - субъекта внешнеэкономической деятельности указанные лица могут быть привлечены соответственно к уголовной или административной ответственности. Таким образом, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности носит комплексный характер. Внешнеэкономическая деятельность регулируется прежде всего нормами международного частного и гражданского права, а также в соответствующих случаях нормами финансового (налогового), административного, в том числе таможенного, права и уголовного права.
В настоящем параграфе рассматривается регулирование гражданско-правовых отношений между субъектами внешнеэкономической деятельности. Главенствующая роль в регулировании таких гражданско-правовых отношений отводится международному частному праву, поскольку его предметом как раз и являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Основным российским правовым актом, содержащим нормы международного частного права, является Гражданский кодекс. В силу п.1 ст.1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, связанным с осуществлением внешнеэкономической деятельности, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК и других федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Значение международных договоров с каждым годом возрастает. Чем объяснить такую тенденцию?
Национальное законодательство (право) различных стран может по-разному регулировать одни и те же общественные отношения. Регулирование общественных отношений зависит от многих факторов, среди которых можно выделить характер экономики, уровень экономического развития, правовые традиции государства. В таких условиях участники внешнеэкономической деятельности при заключении сделок сталкиваются со значительными трудностями. Одним из самых действенных способов устранения различий в правовом регулировании аналогичных общественных отношений на территориях различных государств является заключение государствами международных договоров. Поскольку правила международного договора имеют приоритет над нормами национального законодательства (права), посредством заключения международного договора устраняются различия в правовом регулировании определенных отношений в правовых системах государств - участников международного договора*(830). Правила международного договора как бы вытесняют нормы национального законодательства (права), что приводит к унификации правовых норм различных государств. Таким образом, тенденция возрастания значения международных договоров объясняется необходимостью унификации (гармонизации) права. Гармонизация права предусматривается, в частности, Соглашением о партнерстве и сотрудничестве 1994 г., учреждающим партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, Европейской энергетической хартией 1991 г., договорами и протоколами к ней, Горной хартией государств - участников Содружества Независимых Государств 1997 г. и другими многосторонними и двусторонними международными договорами.
Большое значение в области осуществления внешнеэкономической деятельности имеют модельные документы, которые, как и международные договоры, разрабатываются для сближения и унификации правовых норм различных государств, но не являются источниками права. Модельные документы носят рекомендательный характер и могут использоваться государством при подготовке законопроектов. В качестве примера можно привести модель Гражданского кодекса для стран СНГ.
Кроме того, нельзя обойти вниманием деловые (торговые) обыкновения, которые в области осуществления внешнеэкономической деятельности применяются гораздо чаще, чем во внутреннем предпринимательском обороте. Деловые обыкновения, или просто обыкновения, не являются источниками права, поэтому их применение зависит от волеизъявления сторон внешнеэкономического договора. Обыкновения применяются в случаях, когда стороны прямо сослались на них в договоре либо когда толкование условий договора позволяет сделать очевидный вывод о намерении сторон при заключении договора применить правила обыкновения. Обыкновения могут применяться также на основании требований источников права (главным образом, международных договоров). В частности, применение обыкновений предусмотрено Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Конвенция (ст.9) устанавливает, что стороны договора связаны практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Тем самым обыкновения призваны восполнять пробелы в договоре.
Необходимо отметить еще одну значимую роль обыкновений: они служат образцом для формирования договорных условий*(831). С этой целью разрабатываются кодифицированные сборники обыкновений. К примеру, Международная торговая палата разработала Международные правила толкования торговых терминов, широко известные под названием "Инкотермс" (последняя редакция - 2000 г.).
Особенность источников права, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, заключается в их двойственном характере. С одной стороны, источником права, регулирующим внешнеэкономическую деятельность, является международный договор и международные обычаи, а с другой стороны - внутренние законы и обычаи. Нормы международного договора и обычая выступают в качестве международного регулятора, а нормы законов и обычаи действуют внутри государства, поэтому выступают в качестве внутреннего (внутригосударственного) регулятора. В этой связи следует особо отметить, что двойственный характер источников права, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, способствует наиболее полному регулированию внешнеэкономической деятельности и ни в коем случае не приводит к разделу правовой системы государства на две части.
Если особенность источников права, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, заключается в их двойственном характере, то особенность правового регулирования внешнеэкономической деятельности характеризуется материально-правовым и коллизионным методами регулирования.
Если материально-правовой метод регулирования общественных отношений общеприменим, хотя в области регулирования внешнеэкономической деятельности он имеет свою специфику, то коллизионный метод является методом исключительно международного частного права, которое, как уже отмечалось, является основной отраслью права, регулирующей внешнеэкономическую деятельность.
Для того чтобы уяснить вышеизложенное, представим себе российское юридическое лицо, заключившее внешнеэкономический договор, который не исполнен другой стороной. Тем самым перед кредитором стоит задача предъявить обоснованную претензию контрагенту-должнику. Если бы речь шла о договоре между российскими лицами, то для правового обоснования требований достаточной была бы ссылка на соответствующие нормы российского законодательства, поскольку обе стороны подчиняются российскому праву. В нашем примере ситуация осложняется тем, что российская сторона подчиняется российскому праву, другая сторона - иностранному праву, а общемировой правовой системы не существует.
Проблема может быть решена ссылкой на нормы международного договора, если он непосредственно регулирует интересующие нас правоотношения. Международный договор непосредственно регулирует отношения между участниками внешнеэкономической деятельности только в случае, если в него включены материально-правовые нормы, поскольку только материально-правовые нормы содержат правила поведения субъектов правоотношений.
В случае, если международный договор не содержит материально-правовых норм, регулирующих отношения между субъектами внешнеэкономической деятельности, возникает проблема применения к указанным отношениям права какого-либо государства (как правило, личного закона одного из участников внешнеэкономической деятельности). Коллизия (столкновение) личных законов участников внешнеэкономической деятельности устраняется посредством применения специально предназначенных для подобных случаев норм, которые носят название коллизионных.
Законодательство (право) каждого государства содержит коллизионные нормы. Вместе с тем коллизионные нормы может содержать и международный договор. В качестве примера можно привести Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В российском законодательстве коллизионные нормы содержатся в ГК РФ.
В отличие от материально-правовой нормы коллизионная норма состоит из следующих двух элементов:
объем коллизионной нормы - указание на правоотношения, на которые она распространяется;
коллизионная привязка - указание на применимое право (правовую систему государства).
Как и материально-правовые, коллизионные нормы могут быть императивными и диспозитивными. Примером императивной коллизионной нормы может служить норма, содержащаяся в п.3 ст.1209 ГК РФ: "Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву". Диспозитивная коллизионная норма содержится в п.1 ст.1211 ГК РФ: "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан".
Применение того или иного метода регулирования зависит от существования международного договора, непосредственно регулирующего отношения между участниками внешнеэкономической деятельности. Если такой международный договор существует, то применяется материально-правовой метод регулирования, а если отсутствует - то коллизионный. В последнем случае применимое право определяется посредством применения коллизионных норм.
В этой связи особый интерес представляют коллизионные привязки, поскольку именно они указывают на применимое право. Применительно к осуществлению внешнеэкономической деятельности выделяются коллизионные привязки, определяющие право по вопросам содержания внешнеэкономических сделок. Из числа таких коллизионных привязок прежде всего следует выделить привязку, указывающую на применение избранного закона. В соответствии с ней права и обязанности сторон по внешнеэкономическим договорам определяются по праву страны, избранному сторонами при заключении договора или в силу последующего соглашения (п.1 ст.1210 ГК РФ). Причем согласно ГК стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Если применимое право обусловливается сторонами во внешнеэкономическом договоре, такое условие договора носит название оговорки о применимом праве.
Государства, право которых содержит коллизионную норму с привязкой, указывающей на избранный закон, исходят из принципа автономии воли сторон. Принципа автономии воли сторон придерживаются все страны, но по-разному определяют границы такой автономии. К примеру, в соответствии с положениями Единообразного торгового кодекса США 1990 г. (ЕТК) в качестве применимого права может быть определен только личный закон одной из сторон договора.
Российское право позволяет сторонам внешнеэкономического договора в оговорке о применимом праве или в последующем соглашении предусмотреть право любого государства. К примеру, в договоре между российским обществом с ограниченной ответственностью и германским акционерным обществом в оговорке о применимом праве стороны могут предусмотреть как право России или ФРГ, так и право Франции, Испании, Италии или любого другого государства. Единственно установлено, что если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан (п.5 ст.1210 ГК РФ).
Если стороны внешнеэкономической сделки не пришли к согласию о праве, применимом к содержанию сделки, к договору применяется соответствующая коллизионная норма, позволяющая определить применимое право. В ГК РФ такая коллизионная норма содержит привязку, указывающую на закон государства (право страны), с которым договор имеет наиболее тесную связь (п.1 ст.1211).
Критерии определения такой связи различаются в зависимости от содержания договора. Прежде всего правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:
продавцом - в договоре купли-продажи;
дарителем - в договоре дарения;
арендодателем - в договоре аренды;
ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;
подрядчиком - в договоре подряда;
перевозчиком - в договоре перевозки;
экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;
займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);
финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;
банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;
хранителем - в договоре хранения;
страховщиком - в договоре страхования;
поверенным - в договоре поручения;
комиссионером - в договоре комиссии;
агентом - в агентском договоре;
правообладателем - в договоре коммерческой концессии;
залогодателем - в договоре о залоге;
поручителем - в договоре поручительства;
лицензиаром - в лицензионном договоре.
Кроме того, правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:
1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;
2) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;
3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа;
4) к договору в отношении недвижимого имущества - право страны, где находится недвижимое имущество. При этом к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право.
Тем самым наиболее востребованным является критерий определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, по месту жительства или основному месту деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, а также по месту создания результатов договора, по месту осуществления деятельности сторон, по месту проведения торгов.
При этом к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.
Кроме того, в целом без ущерба для реализации коллизионной нормы, содержащей привязку, указывающую на закон государства, с которым договор наиболее тесно связан, ГК РФ предусматривает ряд требований в отношении выбранного права, подлежащего применению к договору с участием потребителя (ст.1212).
Необходимо подчеркнуть, что коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон государства, с которым договор наиболее тесно связан, является диспозитивной. Поэтому она применяется только в случае, когда стороны в договоре или в отдельном соглашении не предусмотрели право государства, которым регулируются их права и обязанности по внешнеэкономической сделке.
Указанная коллизионная норма относится к разряду "гибких", в то время как Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. содержали "жесткие" коллизионные нормы. "Жесткость" заключается в том, что они отсылали к праву государства вне зависимости от характера сложившихся между сторонами отношений и связи других обстоятельств с правом государства, на что ориентированы "гибкие" коллизионные нормы.
В настоящее время право и практика США и многих европейских государств в той или иной мере отказались от "жестких" коллизионных норм в пользу "гибких". "Гибкие" коллизионные нормы содержатся в многосторонних международных договорах: Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Гражданский кодекс содержит императивную коллизионную норму, в соответствии с которой к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой, согласно договору, подлежит учреждению юридическое лицо (ст.1214). Таким образом, в данной коллизионной норме содержится привязка, указывающая на место учреждения юридического лица.
Правом, подлежащим применению к договору на основании привязок, указывающих на избранный закон, на закон государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь, на место учреждения юридического лица, определяются, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
Что касается односторонних сделок, то в отношении определения их содержания действует принцип автономии воли лица, совершающего сделку. К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.
Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность.
Если в отношении определения права по вопросам содержания внешнеэкономического договора ГК РФ придерживается принципа автономии воли сторон, то применение права в отношении формы внешнеэкономической сделки от воли сторон никак не зависит и определяется исключительно российским правом, если хотя бы одной из сторон такой сделки является российское юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого является российское право (п.2 ст.1209). Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки (п.3 ст.162 ГК РФ).
Помимо вышеизложенных, применяются другие коллизионные привязки.
Выше уже приводились коллизионные привязки, указывающие на закон гражданства, закон места жительства, закон юридического лица (организации). Коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон гражданства, распространяется на отношения с участием граждан (п.1 ст.1195 ГК РФ), коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон места жительства, - с участием лиц без гражданства (п.5 ст.1195 ГК РФ), коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон юридического лица, - с участием иностранных юридических лиц и других правоспособных организаций (п.1 ст.1202, ст.1203 ГК РФ). Указанные коллизионные привязки применяются для определения личного закона указанных лиц. Коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на личный закон, применяется для определения гражданской правоспособности и дееспособности граждан и лиц без гражданства (ст.1196, п.1 ст.1197 ГК РФ) и определения правового положения юридического лица и иной организации (ст.1202, 1203 ГК РФ).
Широко применяется коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон места нахождения вещи: для определения содержания права собственности и иных вещных прав на имущество. Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится (п.1 ст.1205 ГК РФ).
Нередко применяется коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон места причинения вреда. Согласно данной коллизионной привязке к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда (п.1 ст.1219 ГК РФ).
В области торгового мореплавания применяется коллизионная норма, содержащая привязку, указывающую на закон флага. Согласно коллизионной привязке, указывающей на закон флага морского судна, право собственности и другие вещные права на судно, а также возникновение, переход и прекращение таких прав определяются законом государства флага судна (п.1 ст.415 КТМ РФ).

§ 3. Особенности таможенного регулирования внешнеэкономической
деятельности с участием предпринимателей

В действующем законодательстве России употребляется термин "таможенное регулирование" (см. п.5 ст.10, ст.23 Таможенного кодекса РФ), однако его содержание не раскрывается. Для характеристики таможенного регулирования используются понятия "таможенное дело", "таможенная политика"*(832) и др.
Под таможенным регулированием внешнеэкономической деятельности следует понимать деятельность уполномоченных органов государственной власти, заключающуюся в установлении и реализации правил перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ (а также осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности по оказанию таможенных услуг), обеспечении соблюдения этих правил и привлечении к ответственности правонарушителей.
Субъектами, осуществляющими таможенное регулирование, являются органы законодательной, исполнительной и судебной властей, однако особая роль по непосредственному применению указанных правил (норм) принадлежит специальным органам исполнительной власти - таможенным органам.
Среди субъектов предпринимательства, подвергающихся таможенному регулированию, выделяются: 1) лица, перемещающие товары и транспортные средства через таможенную границу РФ для предпринимательских целей (субъекты внешнеэкономической деятельности), и 2) иные лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность на рынке таможенных услуг.
Предпринимательская деятельность субъектов внешнеэкономической деятельности*(833) непосредственно направлена на перемещение товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. На подобную деятельность распространяется общий порядок таможенного регулирования, предусмотренный для участников внешнеэкономической деятельности.
Основополагающим для таможенного регулирования является понятие "перемещение через таможенную границу РФ"*(834). Таковым признается совершение действий по ввозу на таможенную территорию РФ или вывозу с этой территории товаров или транспортных средств любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередач (п.5 ст.18 Таможенного кодекса РФ).
Следует учитывать, что под перемещением понимаются различные действия, в зависимости от того, ввоз это или вывоз. В частности, при ввозе товаров или транспортных средств на таможенную территорию РФ, в том числе при ввозе с территории свободных таможенных зон и со свободных складов, перемещением считается фактическое пересечение таможенной границы РФ. При вывозе товаров или транспортных средств с таможенной территории РФ, а также при ввозе товаров или транспортных средств с остальной части таможенной территории РФ на территорию свободных таможенных зон и на свободные склады под перемещением понимается подача таможенной декларации или иное действие, непосредственно направленное на реализацию намерения соответственно вывезти либо ввезти товары или транспортные средства.
Таможенное регулирование внешнеэкономической деятельности с участием предпринимателей осуществляется преимущественно императивным методом с применением в необходимых случаях дозволительных мер. Так, инициатива ввоза или вывоза товаров принадлежит субъекту внешнеэкономической деятельности, перемещающему эти товары. Субъект внешнеэкономической деятельности вправе также самостоятельно выбрать вид таможенного режима, наименование, ассортимент и количество ввозимого (вывозимого) товара, за исключением ограничений, установленных законодательством РФ (например, место таможенного оформления товаров в соответствии с ч.2 ст.127 Таможенного кодекса РФ).
Меры (способы) таможенного регулирования традиционно подразделяются на тарифные и нетарифные.
Тарифные меры характеризуются введением, изменением, отменой таможенных пошлин, а также предоставлением льгот по соответствующему виду платежей*(835). Ставки таможенных пошлин регулируются Законом "О таможенном тарифе"*(836).
Под таможенным тарифом РФ понимается свод ставок таможенных пошлин (таможенного тарифа), применяемых к товарам, перемещаемым через таможенную границу РФ и систематизированным в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности. Ставки таможенных пошлин являются едиными и не могут изменяться в зависимости от лиц, перемещающих товары через таможенную границу РФ, видов сделок и других факторов, за исключением случаев, предусмотренных законом. Существуют следующие виды ставок таможенных пошлин:
адвалорные, начисляемые в процентах к таможенной стоимости облагаемых товаров;
специфические, начисляемые в установленном размере за единицу облагаемых товаров;
комбинированные, сочетающие оба названных вида таможенного обложения.
Нетарифные меры непосредственно не связаны с таможенными пошлинами. К ним относятся:
1) квотирование, т.е. количественные и стоимостные ограничения по ввозу и вывозу определенных товаров. Подобные ограничения предусмотрены в Федеральном законе от 14 апреля 1998 г. "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами", постановлении Правительства РФ от 31 июля 1998 г. N 864 "Об установлении государственных квот, в пределах которых осуществляется производство, хранение и ввоз (вывоз) наркотических средств и психотропных веществ"*(837);
2) лицензирование, т.е. выдача специальных разрешений на перемещение через таможенную границу РФ определенных товаров. Порядок и условия лицензирования экспорта и импорта соответствующих товаров распространяются на всех участников внешнеэкономической деятельности. Виды лицензируемых товаров устанавливаются Правительством РФ. Так, постановлением Правительства РФ от 14 июня 2001 г. N 462 утверждено Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования и материалов двойного назначения, а также соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях. Лицензируемыми товарами являются также цветные телевизоры, сахар-сырец и сахар белый, драгоценные камни, химические средства защиты растений, необработанные шкуры животных и др.;
3) сертифицирование, т.е. представление таможенному органу документа (сертификата), подтверждающего соответствие ввозимого товара требованиям государственных стандартов по безопасности, качеству и т.п. Так, в соответствии со ст.173 Таможенного кодекса РФ декларируемые при ввозе на таможенную территорию товары, подлежащие обязательной сертификации, должны иметь сертификат и знак соответствия, выданные или признанные уполномоченным на то органом. Сертификаты соответствия или свидетельства об их признании должны быть представлены в таможенные органы вместе с таможенной декларацией.
Обязательная сертификация как мера таможенного регулирования установлена приказом ГТК РФ от 23 мая 1994 г. N 217 "О порядке ввоза на территорию Российской Федерации товаров, подлежащих обязательной сертификации", приказом ГТК РФ от 14 августа 1995 г. N 498 "О перечнях товаров, подлежащих обязательной сертификации при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации"*(838).
Кроме упомянутого разделения мер (способов) таможенного регулирования на тарифные и нетарифные, они могут быть сгруппированы иным образом. Как следует из норм Таможенного кодекса РФ, существуют следующие способы таможенного регулирования: таможенное оформление, таможенные режимы, таможенные платежи, таможенный контроль. В подавляющем большинстве случаев указанные меры имеют отношение к перемещению товаров и транспортных средств для предпринимательских целей*(839).
Под таможенным оформлением понимается процедура помещения товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим и завершения действия этого режима в соответствии с требованиями и положениями Таможенного кодекса РФ (п.15 ст.18 Кодекса).
Таможенное оформление состоит в том, что субъекты предпринимательства подают в таможенные органы уведомления о перемещении товаров и транспортных средств, представляют документы и сведения, необходимые для таможенного оформления, уплачивают таможенные платежи, предоставляют указанные товары и транспортные средства для производства таможенного досмотра.
Подзаконными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения по таможенному оформлению, являются приказ ГТК РФ от 6 октября 1999 г. N 676 (в ред. от 5 июля 2000 г. N 577) "О типовом порядке таможенного контроля и таможенного оформления товаров отдельной категории"*(840), приказ ГТК РФ от 14 августа 2000 г. N 702 (в ред. от 25 августа 2000 г.) "Об утверждении Инструкции о порядке подготовки и выдачи таможнями заключения о таможенном оформлении товаров, ввезенных на территории Российской Федерации"*(841) и др.
Таможенное оформление состоит их двух основных стадий: стадии предварительного таможенного оформления (подача и прием уведомлений, перемещение товаров и транспортных средств на склад временного хранения, подготовка документов и др.) и основного таможенного оформления (подача таможенной декларации - декларирование).
В соответствии с п.10 ст.18 Таможенного кодекса РФ декларантами являются лица, перемещающие товары, а также таможенный брокер (посредник), декларирующие, представляющие и предъявляющие товары и транспортные средства от собственного имени.
Таможенным режимом признается совокупность положений, определяющих статус товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации, для таможенных целей (п.12 ст.18 Таможенного кодекса РФ)*(842).
В литературе таможенные режимы классифицированы на несколько видов. Такая классификация основана на соотношении права собственности на перемещаемые товары и транспортные средства с требованиями таможенного законодательства*(843).
Первый вид таможенных режимов называют режимами выпуска. Они характеризуются тем, что при помещении товаров и транспортных средств под эти режимы никаких ограничений в отношении правомочий владения, пользования и распоряжения таможенным законодательством не установлено. К таможенным режимам выпуска относятся выпуск товаров и транспортных средств для свободного обращения, экспорт, реэкспорт, реимпорт.
Второй вид таможенных режимов именуются режимами условного выпуска. Требования данных режимов предусматривают определенные ограничения прав пользования и распоряжения товарами. Однако при использовании этих режимов таможенное законодательство предоставляет субъектам предпринимательства определенные льготы (в основном по уплате таможенных платежей).
Существуют следующие таможенные режимы условного выпуска: транзит, таможенный склад, магазин беспошлинной торговли, переработка на таможенной территории, переработка под таможенным контролем, временный ввоз (вывоз), свободная таможенная зона, свободный склад, переработка вне таможенной территории. К данному виду режимов относятся также вывоз отдельных товаров в государства - бывшие республики СССР и вывоз товаров для представительства России за рубежом.
Третий вид таможенных режимов - это так называемые режимы исключения, так как при каждом из них субъект предпринимательства утрачивает право собственности на перемещаемый товар и транспортное средство в связи с обращением их в собственность государства либо в результате уничтожения таковых.
Законодательство предусматривает следующие режимы исключения: отказ в пользу государства и уничтожение.
Таможенный контроль - совокупность мер, осуществляемых таможенными органами РФ в целях обеспечения соблюдения российского законодательства в таможенном деле, а также законодательства и международных договоров РФ, контроль за исполнением которых возложен на таможенные органы Российской Федерации (п.16 ст.18 Таможенного кодекса РФ).
В соответствии с ч.1 ст.180 Таможенного кодекса РФ таможенный контроль проводится должностными лицами таможенных органов РФ в следующих формах: путем проверки документов и сведений, необходимых для таможенных целей, таможенного досмотра и учета товаров и транспортных средств, устного опроса должностных лиц, проверки системы учета и отчетности, осмотра территорий и помещений складов временного хранения, таможенных складов, свободных складов, свободных таможенных зон и магазинов беспошлинной торговли и других мест, где могут находиться товары и транспортные средства, подлежащие таможенному контролю, и др.
Таможенные платежи как мера таможенного регулирования внешнеэкономической деятельности включают таможенную пошлину, налоги, таможенные сборы, сборы за выдачу лицензий и другие платежи, взимаемые в установленном порядке таможенными органами РФ (п.18 ст.18 Таможенного кодекса РФ). Под таможенной пошлиной понимается платеж, взимаемый таможенными органами при ввозе товара на таможенную территорию РФ или вывозе товара с этой территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза*(844).
Норма ст.110 Таможенного кодекса РФ в дополнение к указанному перечню предусматривает следующие виды таможенных платежей: налог на добавленную стоимость, акцизы, сборы за выдачу лицензий таможенными органами РФ и возобновление действия лицензий, сборы за выдачу квалификационного аттестата специалиста по таможенному оформлению и возобновление действия аттестата, таможенные сборы за таможенное оформление, хранение, таможенное сопровождение товаров, плата за информирование и консультирование, за принятие предварительного решения, за участие в таможенных аукционах.
В литературе высказываются сомнения по поводу существования института таможенных платежей в таможенном законодательстве, а данные платежи предлагается относить к сфере налогового права*(845). Такой подход представляет интерес, поскольку в некоторых странах (в частности, во Франции) таможенное законодательство является составной частью налогового законодательства, а центральный таможенный орган входит в структуру Министерства финансов*(846).
Законодательство России содержит исчерпывающий перечень субъектов предпринимательства, имеющих право оказывать указанные услуги на рынке таможенных услуг. К ним относятся: владелец склада временного хранения, владелец таможенного склада, таможенный брокер, таможенный перевозчик, владелец магазина беспошлинной торговли. Предпринимательская деятельность этих субъектов по оказанию таких услуг непосредственно не связана с перемещением товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. Однако таможенные услуги, оказываемые этими предпринимателями, содействуют субъектам внешнеэкономической деятельности в профессиональном и эффективном соблюдении определенных таможенных процедур.
Владельцем склада временного хранения признается коммерческая организация по законодательству РФ, оказывающая услуги по хранению товаров, не прошедших таможенное оформление. Следует, однако, учитывать, что создать склад временного хранения и быть его владельцем могут, кроме упомянутых юридических лиц, таможенные органы (см. ч.2 ст.146 Таможенного кодекса РФ)*(847). В этом случае деятельность таможенного органа, являющегося владельцем указанного склада, не будет предпринимательской, поскольку таможенные органы не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность вообще.
Для осуществления предпринимательской деятельности по временному хранению на соответствующем складе хозяйствующий субъект обязан получить лицензию, выдаваемую уполномоченным таможенным органом, срок действия которой составляет три года (см. п.27 Положения о складах временного хранения, утвержденного приказом ГТК РФ от 10 ноября 2000 г. N 1013*(848)).
Предпринимательская деятельность владельца склада временного хранения осуществляется путем заключения договоров с субъектами внешнеэкономической деятельности, помещающими товары и транспортные средства на данный склад. Владелец склада получает прибыль в виде платы за хранение товаров (транспортных средств). Участник внешнеэкономической деятельности вправе выбрать определенный склад временного хранения, находящийся в месте таможенного оформления.
Общий срок нахождения товаров и транспортных средств на складе временного хранения не может превышать двух месяцев, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.155 Таможенного кодекса РФ). Государственный таможенный комитет РФ вправе устанавливать более короткие предельные сроки хранения отдельных категорий товаров.
Владельцем таможенного склада является организация или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги по хранению товаров в режиме таможенного склада с освобождением от уплаты таможенных платежей и неприменением мер нетарифного регулирования*(849).
Субъект предпринимательства, имеющий намерение учредить таможенный склад, должен получить лицензию на осуществление соответствующей деятельности, а также обустроить складские помещения таким образом, чтобы исключить возможность поступления товаров и изъятие их со склада без таможенного контроля, обеспечить сохранность товаров, находящихся на данном складе. На территории таможенного склада должны находиться помещения для сотрудников таможенного органа. Таможенный склад функционирует под контролем таможенного органа, выдавшего лицензию.
Помещение товаров на таможенный склад может предоставлять определенные преимущества для субъектов внешнеэкономической деятельности. Так, они имеют право хранить товары сроком до трех лет с освобождением от уплаты таможенных платежей и за этот период решать вопрос о возможности конкретного использования товара (поиск покупателей, промышленная переработка, реэкспорт и т.д.). Конкретный срок хранения избирается субъектом внешнеэкономической деятельности, но не может быть менее одного г.
В то же время следует учитывать, что определенные виды товаров не могут храниться на таможенном складе, в частности, некоторые продукты питания (мясо, овощи, шоколад, чай и др.), автотранспортные средства, мебель и др.
Таможенным брокером (посредником) признается российское юридическое лицо в форме коммерческой организации, деятельность которого направлена на оказание услуг по таможенному оформлению товаров.
Основным подзаконным нормативным правовым актом, регулирующим деятельность таможенного брокера, является постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 873 "Об утверждении Положения о таможенном брокере".
Законодательство России относит таможенного брокера к числу декларантов (п.10 ст.18 Таможенного кодекса РФ). Особенность предпринимательской деятельности таможенного брокера состоит в том, что он осуществляет таможенное декларирование от собственного имени, но за счет и по поручению представляемого лица*(850). Однако таможенный брокер может производить не только оформление и подачу таможенной декларации, но и предварительные операции, о которых уже упоминалось.
Таможенно-брокерская деятельность осуществляется на основе лицензии, выдаваемой уполномоченным таможенным органом*(851) Для получения лицензии таможенный брокер должен иметь в своем штате специалистов по таможенному оформлению.
Специалистом по таможенному оформлению является физическое лицо, достигшее совершеннолетнего возраста и имеющее соответствующий аттестат*(852). Данное лицо имеет право совершать от имени таможенного брокера определенные действия по таможенному оформлению (заполнение и подача таможенной декларации и др.).
Взаимоотношения таможенного брокера с представляемым лицом строятся на основе договора, который должен быть нотариально удостоверен (ч.3 ст.157 Таможенного кодекса РФ).
Нотариальное удостоверение не требуется в случаях, если:
предметом договора является разовое совершение таможенным брокером операций по таможенному оформлению одной партии товаров, стоимость которой не превышает предела, установленного ГТК РФ;
предметом договора является совершение действий при осуществлении предварительных операций, а также в иных случаях, установленных ГТК РФ.
Таможенным перевозчиком является коммерческая организация, созданная в соответствии с законодательством РФ и имеющая лицензию на осуществление деятельности в качестве таможенного перевозчика.
Для получения лицензии коммерческая организация обязана иметь в собственности, хозяйственном ведении либо аренде на срок не менее трех лет определенное количество надлежаще оборудованных транспортных средств, обеспечивающих бы прибытие в течение 24 часов хотя бы одного транспортного средства в место таможенного оформления в регионе деятельности таможенного органа РФ, в котором таможенный перевозчик зарегистрирован; заключить договор страхования своей деятельности на страховую сумму не менее 1000 минимальных размеров оплаты труда.

<<

стр. 5
(всего 7)

СОДЕРЖАНИЕ

>>