СОДЕРЖАНИЕ

Глава XIX


§ 1. Границы между учением о частной нравственности и искусством законодательства

I.

До сих пор мы говорили о делении преступлений вообще. Но, далее, преступление есть акт
запрещенный или (что одно и то же) акт, противное которому повелевается законом; и что же может
делать закон кроме запрещения и повеления? Итак, по этому взгляду на дело, казалось бы, что если
бы мы установили, что может быть правильно сделано относительно преступлений, то тем самым мы
установили бы все, что может быть правильно сделано посредством закона. Между тем та отрасль,
которая имеет дело с преступлениями и которая называется уголовной (criminal penal) отраслью,
всеми считается только одной отраслью из двух, составляющих целый предмет искусства
законодательства; другая отрасль называется гражданской1. Довольно очевидно, что между этими
двумя ветвями не может не быть весьма тесной связи; и она в самом деле так тесна, что вовсе не
легко определить границы между ними. То же самое надо сказать в известной мере о целой задаче
законодательства (в гражданской и уголовной отраслях вместе) и о задаче учения о нравственности,
или этики. Нам необходимо, впрочем, составить некоторую идею об этих различных границах: с
одной стороны, для того, чтобы не показалось, что мы оставили нетронутой какую-нибудь часть
предмета, о которой должны были сказать, или, с другой стороны, что мы где-нибудь уклонились на
дорогу, на которую не должны были уклоняться.
В течение этого исследования — я разумею той части его, которая относится к границам
между гражданской и уголовной отраслью закона, — необходимо будет установить много пунктов,
связь которых с главным вопросом с первого взгляда может оставаться совершенно незамеченной.
Определить, что за вещь есть вообще закон; какие в нем можно найти части; что должен он
заключать в себе, чтобы быть полным; какая есть связь между той частью законодательного кодекса,
которая относится к© судопроизводству (процедуре), и остальными законами вообще — все это, как
мы увидим, составляет задачи, которые должны быть решены, прежде чем может быть дан ответ на
главный вышеупомянутый вопрос.
Но это — не единственная польза такого исследования: потому что довольно очевидно, что
сначала должно быть твердо установлено понятие о полном законе, прежде чем законодатель может
в каком-нибудь случае знать, что ему надо делать или когда его дело сделано.

II.

Этика вообще может быть определена как искусство направлять человеческие действия к
произведению величайшего возможного количества счастья на стороне тех, интерес которых имеется
в виду.

III.

Какие же бывают действия, направлять которые во власти человека? Это должны быть или его
собственные действия, или действия других агентов. Этика, в смысле искусства управлять
собственными действиями человека, может быть названа искусством самоуправления, или частной
этикой.

IV.


1
«А где же отрасль конституционная?» — могут спросить многие из читателей. На это можно было
бы отвечать, что предмет ее мог бы без большого насилия быть разделен между двумя этими
отделами. Эта отрасль, при всей ее важности и при всей возможности для нее занять отдельное
место, в это время, сколько я помню, едва ли представлялась мне в качестве отдельной отрасли: нить
моих исследований еще не доходила до нее. Но в заключительном примечании к этой самой главе, в
параграфе 22 до конца, это опущение в некоторой степени пополнено.
Какие же есть другие агенты, которые, будучи под влиянием управления человека, в то же
время бывают способны к счастью? Они бывают двоякого рода: 1) другие человеческие существа,
называемые лицами; 2) другие животные, которые вследствие того, что их интересы были
пренебрежены бесчувственностью старых юристов, унижены до класса вещей2. Что касается других
человеческих существ, то искусство направлять их действия к вышеупомянутой цели и есть то, что
мы считаем (или что, по крайней мере, есть единственная вещь, которую по принципу полезности мы
должны бы считать) искусством правления, которое в том случае, когда меры, в каких оно
выражается, бывают постоянного свойства, обозначается обыкновенно именем законодательства; а
когда эти меры бывают временного свойства и определяются событиями дня, называется
администрацией.

V.

Но человеческие существа, рассматриваемые относительно зрелости их способностей, бывают
в совершеннолетнем или в несовершеннолетнем состоянии. Искусство правления, когда оно
относится к направлению действий людей несовершеннолетнего состояния, может быть названо
искусством воспитания. Когда эта задача вверяется тем, кто в силу каких-нибудь частных
отношений бывает вообще всего больше расположен взять на себя эту обязанность и бывает всего
больше способен исполнить ее, оно может быть названо искусством частного воспитания; когда эта
задача исполняется теми, кому принадлежит руководство поведением целого общества, оно
называется искусством публичного воспитания.

VI.

Что касается этики вообще, то счастье человека будет зависеть, во-первых, от таких частей его
поведения, в которых заинтересован только он сам; во-вторых, от таких, которые могут касаться
счастья его окружающих. Насколько его счастье зависит от первой упомянутой части его поведения,
то говорится, что оно зависит от его обязанности к самому себе. Итак, этика в смысле искусства
направлять действия человека в этом отношении может быть названа искусством человека исполнять
обязанности к самому себе; и качество, которое человек обнаруживает исполнением этой ветви

2
В магометанской и других религиях к интересам остальной части животного царства относились с
некоторым вниманием. Почему относительно их универсально не делали тех же поправок и скидок
на различия в разумности, какие делаются в отношении человеческих существ? Потому что
существующие законы произведены взаимным страхом: чувство, извлечь выгоду из которого менее
рациональные, чем человек, животные не имели достаточных средств. Но почему они не должны?
Нет доводов в пользу этого. Если всех едят, то ясно, почему мы едим тех, кого хотим: нам от этого
лучше, а им — не хуже. У них нет никаких из тех томительных ожиданий будущих бедствий, какие
имеем мы. Смерть, которую они претерпевают от нас, обычно является (и всегда может быть
таковой) более скорой и менее болезненной, чем та, которая ожидает их при естественном ходе дел в
природе. Если всех убивают, ясно, почему нам приходится убивать тех, кто нападает на нас: нам
было бы хуже, если бы они жили, а им — не хуже от того, что они мертвы. Но есть ли какое-нибудь
основание, по которому мы мучаем их? Я не могу привести ни одного. А есть ли такие, по которым
мы не должны мучать их? Да, несколько. Было время — и я с грустью говорю, что во многих местах
оно еще не прошло, — когда большую часть вида под названием рабов третировали согласно закону
так, как, к примеру, в Англии все еще третируют низшие виды животных. Может наступить день,
когда остальная часть мира живых тварей обретет те права, которые не могут быть отняты у них
иначе, как рукой тирании. Французы уже открыли то, что чернота кожи не есть основание для того,
чтобы оставить человеческое существо капризу мучителя без какой-либо компенсации. Может
наступить день, когда признают, что количество ног, наличие шерсти на коже или завершение os
sacrum — столь же недостаточные основания для того, чтобы предоставить чувствующее существо
такой же судьбе. Что еще должно прочерчивать эту непреодолимую линию (между человеком и
животным. — Б.К.)? Способность разума или, возможно, способность речи? Но взрослая лошадь или
собака несравненно более рациональные и общительные существа, чем младенец в возрасте одного
дня, одной недели или даже одного месяца. Но предположим даже, что верно обратное. Что это дает?
Вопрос не в том, могут ли они рассуждать или могут ли они говорить, но в том, могут ли они
страдать.
обязанности (если это можно называть обязанностью), есть качество благоразумия. Насколько его
счастье и счастье всякого другого лица или лиц, об интересах которых идет речь, зависит от тех
частей его поведения, которые могут касаться интересов окружающих его лиц, можно сказать, что
оно зависит от его обязанности к другим, или (употребляя выражение, теперь несколько устаревшее)
от его обязанности к ближнему. Итак, этика в смысле искусства направлять действия человека в
этом отношении может быть названа искусством исполнения обязанностей человека к ближнему. Но
счастье ближнего может быть принимаемо в соображение двумя способами: 1) отрицательно,
воздерживаясь уменьшать его, и 2) положительно, стараясь его увеличивать. Вследствие того
обязанность человека к ближнему бывает отчасти отрицательна и отчасти положительна: исполнение
отрицательной ветви этой обязанности есть честность; исполнение положительной ветви есть
благотворительность.

VII.

Здесь могут спросить, каким образом по принципу частной этики, оставляя в стороне
законодательство и религию, счастье человека зависит от таких частей его поведения, которые
касаются, по крайней мере непосредственно, только счастья его самого: это все равно, что спросить,
какие мотивы (независимо от тех, которые могут быть иногда доставлены законодательством и
религией) может иметь человек для того, чтобы принимать в соображение счастье другого человека?
Какими мотивами или (что одно и то же) какими обязательствами он может быть вынужден
повиноваться требованиям честности и благотворительности? В ответ на это нельзя не допустить,
что единственные интересы, для соображения с которыми человек, наверное, найдет достаточные
мотивы во все времена и при всех случаях, суть его собственные интересы. Несмотря на то, нет
случаев, где бы человек не имел каких-нибудь мотивов для того, чтобы соображаться со счастьем
других людей. Во-первых, он при всех случаях имеет чисто общественный мотив симпатии или
благосклонности; во-вторых, в большей части случаев он имеет полуобщественные мотивы любви к
дружбе и любви к репутации. Мотив симпатии будет действовать на него с большей или меньшей
силой соответственно наклонности его чувствительности3; два другие мотива — соответственно
разным обстоятельствам, главным образом — соответственно силе его умственных способностей,
твердости и постоянству духа, количеству его нравственной чувствительности и характерным чертам
нации, в которой он живет.

VIII.

Далее, частная этика имеет своей целью счастье; другой цели не может иметь и
законодательство. Частная этика имеет в виду каждого члена, т.е. счастье и действия каждого члена
общества; и законодательство также имеет это в виду. Итак, до сих пор частная этика и искусство
законодательства идут рука об руку. Цель, которую они имеют (или должны иметь) в виду, — одного
и того же свойства. Лица, счастье которых они должны иметь в виду, так же как лица, поведение
которых они должны направлять, совершенно одни и те же. Даже сами акты, которыми они должны
заниматься, в большой степени одни и те же. Где же поэтому заключается разница? Разница в том,
что акты, которыми они должны заниматься, хотя в большой степени, но не совершенно и не вполне
одни и те же. Нет такого случая, где бы частный человек не был должен направлять свое поведение к
произведению своего собственного счастья и счастья его ближних: но есть случаи, где законодатель
не должен (по крайней мере прямо и посредством наказания, прилагаемого непосредственно к
частным индивидуальным актам) пытаться направлять поведение разных других членов общества.
Каждый индивидуум должен сам собою совершать всякий акт, который обещает быть вообще
благодетельным для общества (включая его самого): но не всякий такой акт законодатель должен
побуждать его совершать. Каждый индивидуум должен сам собою воздерживаться от всякого акта,
который обещает быть вообще вредным для общества (включая его самого): но не от всякого такого
акта законодатель должен побуждать его воздерживаться.




3
См. гл. VI (Чувствительность), § 3.
IX.

Итак, где же провести эту черту? Нам придется искать ее недалеко. Задача в том, чтобы дать
идею о тех случаях, в которые вмешивается этика и в которые не должно бы замешиваться (по
крайней мере прямым путем) законодательство. Если законодательство вмешивается прямым путем,
то это должно быть через наказание4. Но мы уже указывали (в гл. XV) те случаи, в которых не
должно быть налагаемо наказание, разумея наказание политической санкции. Итак, если есть такие
случаи, где, хотя законодательство и не вмешивается, вмешивается или должна вмешаться частная
этика, — эти случаи и послужат нам указанием границ между двумя искусствами или отраслями
науки. Вспомним, что эти случаи бывают четырех родов: 1) где наказание было бы неосновательно;
2) где оно было бы недействительно; 3) где оно было бы неприбыльно; 4) где оно было бы ненужно.
Разберем все эти случаи и посмотрим, нет ли в каких-нибудь из них места для вмешательства
частной этики, притом что в них нет места для прямого вмешательства законодательства.

Х.

1. Итак, во-первых, случаи, где наказание было бы неосновательно. В этих случаях очевидно,
что ограничивающее вмешательство этики было бы также неосновательно. В целом нет такого зла в
действиях [человека], которое законодательство не должно пытаться предотвратить. По той же
причине должна делать это и частная этика.

XI.

2. Далее случаи, где наказание было бы недействительно. Заметим, что эти случаи могут быть
разделены на два класса. Первые вовсе не зависят от свойства акта: они основываются только на
недостатке в своевременности наказания. Само наказание не больше, чем оно должно бы быть для
подобного акта. Но оно должно бы быть применено в другое время, именно не раньше, чем оно было
должным образом объявлено. Таковы случаи закона ex-post-facto; судебного решения, выходящего за
пределы закона, и закона, недостаточно обнародованного. Таким образом, акты, о которых идет речь,
могут относиться даже к области принудительного законодательства: они, конечно, относятся и к
области частной этики. Что касается другого класса случаев, где наказание было бы
недействительно, они также не зависят от свойства акта, т.е. от рода акта; они основываются только
на каких-нибудь посторонних обстоятельствах, которыми имеет шанс сопровождаться акт всякого
рода. Впрочем, эти случаи такого свойства, что они не только исключают приложение легального
наказания, но и вообще оставляют мало места для влияния частной этики. Это — случаи, где воля не
может быть удержана ни от какого акта даже при чрезвычайной силе искусственного наказания, как,
напр., в случаях крайнего детства, безумия и полного опьянения: естественно, что воля не может
быть удержана от этих актов и такой незначительной и сомнительной силой, какая может быть
употреблена частной этикой. То же самое повторяется в этом отношении в случаях ненамеренности
относительно исхода события, несознательности относительно существования обстоятельств и
дурного (неправильного) расчета относительно существования обстоятльств, которых не
существовало; как и в тех случаях, где даже сила чрезвычайного наказания оказывается
недействительна перед высшей силой физической опасности или угрожающего вреда. Очевидно, что
если в этих случаях оказываются бессильны громы закона, то шепот простой нравственности может
иметь только очень мало влияния.

XII.

3. Далее случаи, где наказание было бы неприбыльно. Это — случаи, представляющие
обширное поле для исключительного вмешательства частной этики. Наказание бывает неприбыльно
или, другими словами слишком дорого, потому что зло наказания превышает зло преступления. Но


4
Я ничего не говорю здесь о награде: потому что она может быть прилагаема только в немногих
чрезвычайных случаях и потому что даже там, где она прилагается, быть может, возможно
сомневаться, — может ли, собственно говоря, приложение ее быть названо актом законодательства.
См. ниже, § 3.
зло наказания, припомним5, разделяется на четыре ветви: 1) зло принуждения, включающее
понуждение или удержание, смотря по тому, бывает ли требуемый акт положительного или
отрицательного рода; 2) зло предвидения; 3) зло перенесения; 4) производное зло, происходящее для
лиц, находящихся в связи с теми, кем выносятся три упомянутых первоначальных рода зла. Но
относительно этого первоначального зла люди, подвергающиеся ему, могут быть двух весьма
различных родов. Во-первых, люди, которые, быть может, действительно совершили или готовы
были совершить акты, положительно запрещенные. Во-вторых, лица, которые, быть может,
совершили или готовы были совершить такие другие акты, о которых они опасаются, что они также
подлежат наказанию, назначенному только для первых. Но из этих двух родов актов вредны только
первые: поэтому задачей частной этики может быть только старание предотвращать одни эти первые
акты. Если предполагать, что последние не вредны, то старание предотвращать их так же мало может
быть задачей этики, как и задачей законодательства. Остается показать, каким образом может
случиться, что есть акты, положительно вредные, которые, хотя весьма правильно подлежат
осуждению частной этики, могут, однако, не быть предметами, подлежащими контролю
законодателя.

XIII.

Наказания, прилагаемые к правонарушению, могут быть неприбыльны двумя способами,
вместе или отдельно: 1) по той издержке, до которой бы оно дошло, если бы даже предположить, что
приложение его вполне ограничивалось правонарушением; 2) по опасности вовлечь невинного в
судьбу, назначенную только для виновного. Итак, во-первых, о случаях, где издержка наказания,
прилагаемого к виновному, перевесила бы ту прибыль, которую оно должно было принести.
Очевидно, что эти случаи основываются на известной пропорции между злом наказания и злом
преступления. Теперь, если бы преступление было такого свойства, что наказание, которое бы
относительно объема (magnitude) только что превысило его прибыль, было бы достаточно для его
предотвращения, то было бы, кажется, трудно найти пример, где бы такое наказание могло ясно
показаться неприбыльным. Но на деле есть много случаев, где наказание, чтобы иметь шанс быть
действительным, должно относительно объема быть поднято значительно выше этого уровня. Так
это бывает везде, где опасность улики бывает (или, что одно и то же, представляет вероятность быть)
так мала, что делает наказание в высокой степени сомнительным. В этом случае, как мы показали6,
бывает необходимо возвысить наказание (если только оно употребляется) относительно объема
настолько, насколько оно теряет относительно несомненности. Очевидно, впрочем, что все это
может быть только догадкой и что разные обстоятельства будут делать действие этой пропорции
сомнительным, напр., такие обстоятельства, как недостаток в должном обнародовании на стороне
закона7; особенные обстоятельства искушения8 и обстоятельства, оказывающие влияние на
чувствительность разных индивидуумов, которые ему подвергаются (см. гл. VI). Если соблазняющие
мотивы будут сильны, преступление непременно будет совершаться часто. Правда, вследствие более
или менее чрезвычайного совпадения обстоятельств оно будет от времени до времени
обнаруживаемо и таким образом наказываемо. Но в целях примера, составляющего главную цель,
акт наказания, взятый сам по себе, не приносит никакой пользы; польза его вполне зависит от того,
что оно возбуждает ожидание такого же наказания в будущих случаях того же правонарушения. Но
это будущее наказание, очевидно, всегда должно зависеть от обнаружения или улики. И если
недостаток обнаружения таков, что оно должно вообще (особенно в глазах, очарованных силой
соблазняющих мотивов) казаться слишком невероятным, чтобы на него можно было рассчитывать, в
таком случае наказание, хотя бы и должно быть наложено, может оказаться бесполезным. Итак, здесь
будет два противоположных рода зла, совершающихся в одно и то же время, причем ни один не
уменьшает количества другого: зло болезни и зло тягостного и недействительного лечения. Кажется,
что отчасти вследствие некоторых подобных соображений происходило то, что, напр.,
прелюбодеяние или непозволительные связи между двумя полами или проходят обыкновенно
совершенно безнаказанными, или наказываются ниже той степени, в которой бы законодатель
расположен был наказывать их по другим причинам.

5
См. гл. XV (Случаи, не подлеж. наказ.), § 4.
6
Гл. XVI (Пропорц.), § 18, правило 7.
7
Гл. XV (Случаи, не подлеж. наказ.), § 3.
8
Гл. XI (Расположение), § 35 и пр.
XIV.

Во-вторых, случаи, где политическое наказание, прилагаемое к правонарушению, может быть
неприбыльно в силу могущей явиться опасности вовлечь невинного в судьбу, назначенную только
для виновного. Откуда же должна являться эта опасность? От могущей явиться трудности
установить идею преступного действия, т.е. от трудности подвергнуть его достаточно ясному и
точному определению, которое бы могло успешно предохранить от дурного применения. Эта
трудность может являться из двух источников: одного постоянного, т.е. из свойства самых действий;
другого случайного — я разумею качества людей, которым придется разбирать эти действия
правительственным путем. Когда трудность является из этого последнего источника, она может
зависеть отчасти от того употребления языка, которое способен делать законодатель; отчасти от того
употребления языка, которое, по мнению законодателя, расположен делать из него судья.
Относительно самого законодательства эта трудность будет зависеть от степени совершенства, до
которого язык дошел, во-первых, в нации вообще, во-вторых, у самого законодателя в частности.
Сознанию этой трудности мы можем, кажется, приписать ту осторожность, с которой большинство
законодателей воздерживалось предавать осуждению со стороны закона такие действия, которые
подходят под понятие, например, грубости, или предательства, или неблагодарности. Попытка
подвести такие неопределенные и сомнительные акты под контроль закона будет свидетельствовать
или о весьма незрелом веке, когда еще не замечены трудности, порождающие эту опасность, или о
весьма просвещенном веке, когда эти трудности побеждены9.

XV.

Чтобы приобрести более ясную идею о границах между искусством законодательства и
частной этикой, теперь пора вспомнить выше установленные отличия относительно этики вообще.
Степень, в которой частная этика нуждается в помощи законодательства, бывает различна в трех
выше различенных ветвях обязанности. Из правил нравственной обязанности всего меньше, кажется,
нуждаются в помощи законодательства правила благоразумия. Если человек когда-нибудь может
недостаточно исполнить свою обязанность к самому себе, это может быть только вследствие какого-
нибудь недостатка в понимании. Если он делает дурно, то это может быть не по какой-то иной
причине, кроме как какой-нибудь невнимательности10 или какого-нибудь дурного (неправильного)
расчета относительно обстоятельств, от которых зависит его счастье. Жалоба, что человек мало
знает самого себя, стала общим местом. Положим, что и так: но неужели так несомненно, что
законодатель должен знать больше?11 Очевидно, что законодатель не может ничего знать об
индивидуумах; очевидно поэтому, что относительно тех пунктов поведения, которые зависят от
частных обстоятельств каждого индивидуума, он не может сделать никаких удачных определений.
Он может иметь какое-нибудь притязание на вмешательство только относительно тех широких

9
В некоторых странах, где голос народа имеет особенную власть над рукой законодателя, ничто не
может сравниться с силой тех опасений, которые испытывают люди при виде каких-нибудь слишком
положительных мероприятий, делаемых под заглавием диффамации, особенно той ветви ее, которую
можно назвать политической. Эти опасения основываются, кажется, отчасти на том, что люди
находят благоразумным предполагать недостаток искусства или прямоты на стороне законодателя
(относительно этого предмета), отчасти на том, что они таким же образом предполагают недостаток
прямоты на стороне судьи.
(Смысл замечания Бентама состоит в том, что закон о диффамации при малейшем недостатке
его редакции или при малейшем недостатке в его применении судьями может стать орудием одной
(т.е. обыкновенно сильнейшей) политической партии против другой и в особенности подорвать
свободу слова и свободу печати. — Прим. перев.)
10
См. гл. IX (Сознательность).
11
В подобных случаях никогда не должно забывать известной истории об окулисте и пьянице. Один
поселянин, повредив свое зрение пьянством, пришел за советом к знаменитому окулисту. Он нашел
окулиста за столом и за стаканом вина. «Вам надо перестать пить», — сказал окулист. «Как так? —
отвечал поселянин. — Вам это надо, и мне кажется, что ваши глаза тоже не в лучшем состоянии». —
«Это совершенно справедливо, приятель, — возразил окулист, — но вы должны знать, что я люблю
бутылку больше, чем свои глаза».
линий поведения, которые могут быть приняты всеми лицами или весьма обширными и
постоянными разрядами лиц; и даже здесь уместность его вмешательства во множестве случаев
будет весьма подлежать спору. Во всяком случае он никогда не должен ожидать, что получит
совершенное согласие с собой одной только силой санкции, автор которой есть он сам. Все, на что он
может надеяться, — это увеличить действенность частной этики, давая силу и направление влиянию
нравственной санкции. Какой бы шанс успеха мог, например, имеет законодатель, если бы он взялся
искоренять пьянство и незаконные половые связи силой легального наказания? Этого не могли бы
достигнуть никакие мучения, которые бы могла выдумать людская изобретательность: и прежде, чем
он бы получил какой-нибудь успех, это наказание произвело бы такую массу зла, которая бы в
тысячи раз превзошла величайшее возможное зло от самого преступления. Чрезвычайно трудно
было бы искать доказательств — вещь, которой нельзя было бы предпринять с какой-нибудь
вероятностью успеха, не распространяя ужаса в каждом семействе12 не разрывая уз симпатии13 и не
искореняя влияния всех общественных мотивов. Итак, все, что он может сделать с какой-нибудь
надеждой на успех против преступлений этого свойства путем прямого законодательства, — это
подвергнуть их в случае публичности легкому осуждению, чтобы этим набросить на них легкую тень
искусственной дурной репутации.


XVI.

Можно заметить, что относительно этой ветви обязанности законодатели, вообще говоря,
расположены были вести свое вмешательство именно до тех пределов, пока это было полезно.
Великая трудность состоит здесь в том, чтобы убедить их остаться в известных границах. Тысяча
мелких страстей и предрассудков побуждали их стеснять свободу подданного в этом направлении —
в таких случаях, где наказание или вовсе не сопровождается никакой прибылью, или не
сопровождается такой, которая бы вознаградила издержку.

XVII.

Вред этого рода вмешательства в особенности виден в законах по предмету религии.
Рассуждение в этом случае бывает следующего рода. В предметах веры есть известные ошибки, к
которым склонны все люди; и за эти ошибки в суждении Существо бесконечной благосклонности
определяет наказывать их бесконечными мучениями. Но сам законодатель бывает необходимо
свободен от возможности этих ошибок: потому что люди, которым случается быть его советниками,
будучи людьми совершенно просвещенными, ничем не связанными и свободными от всяких
предубеждений, имеют такие преимущества перед остальным миром, что когда они принимаются
исследовать истину относительно столь ясных и всем знакомых предметов, то они не могут не найти
этой истины. В таком случае, когда правитель видит, что его народ готов с головой погрязнуть в
огненной бездне, не должен ли он протянуть руку для его спасения? Таков, кажется, был, например,
ход рассуждения и таковы мотивы, которые побудили Людовика XIV к его принудительным мерам
для обращения еретиков и утверждения истинно верующих. В основе — чистая симпатия и
милосердие; в результате — все ужасные бедствия, какие только могла бы придумать самая
решительная злонамеренность14.

12
Зло предвидения; третья ветвь зла наказания. См. гл. XV, § 4.
13
Производное зло; четвертая ветвь зла наказания. Там же.
14
Я не думаю этим сказать, чтобы в развитии упомянутого предприятия не могли участвовать другие
мотивы менее общественного свойства и чтобы они, вероятно, и не участвовали в нем на деле. Но в
смысле возможности вышеупомянутого мотива, сопровождаемого такой нитью рассуждений, и без
всяких других мотивов было бы достаточно, чтобы объяснить все упомянутые результаты, из него
происшедшие. Если вмешиваются какие-нибудь другие мотивы, их вмешательство, как оно ни
естественно, может считаться случайным, а не существенным обстоятельством, необходимым для
произведения этого результата. Симпатия, внимание к опасности, которой люди, по-видимому,
подвергаются, порождают желание освободить их от нее; это желание обнаруживается в форме
приказания; это приказание производит неповиновение; неповиновение с одной стороны производит
разочарование в другой; страдание разочарования производит недоброжелательство к тем, кто
производит его. Эти чувства часто могут сменить друг друга скорее, чем мы это описываем. Чувство
XVIII.

Правила честности суть те, которые — относительно полезности — всего больше нуждаются
в помощи со стороны законодателя и в которых на деле его вмешательство было самое обширное.
Бывает мало случаев, в которых было бы полезно наказывать человека за вред самому себе; но
бывает мало случаев (если только они есть), где бы не было полезно наказывать человека за вред его
ближнему. Относительно той ветви честности, которая противополагается преступлениям против
собственности, частная этика самым существованием этой ветви обязана некоторым образом
законодательству. Законодательство должно сначала определить, какие вещи должны считаться
собственностью каждого человека, прежде чем общие правила этики могут иметь какое-нибудь
частное приложение к этому предмету. То же самое бывает с преступлениями против государства.
Без законодательства не было бы такой вещи, как© государство; не было бы особенных лиц,
облеченных властью, которая должна употребляться для блага остальных. Ясно поэтому, что в этой
ветви нигде нельзя обойтись без вмешательства законодателя. Мы должны сначала знать, в чем
состоят требования законодателя, прежде чем можем знать, в чем состоят требования частной
этики15.

XIX.

Что касается правил благотворительности, то они в своих подробностях необходимо должны
быть в большой мере предоставлены юрисдикции частной этики. Во многих случаях
благотворительное качество актов существенно зависит от расположения агента, т.е. от мотивов,
которыми он, по-видимому, руководствовался при их совершении, от их принадлежности к отделу
симпатии, любви к дружбе или любви к репутации, а не к какому-нибудь отделу личных мотивов,
приведенных в действие силой политического принуждения — одним словом, от того качества
актов, по которому поведение человека называется свободным и добровольным, в одном из многих
смыслов, даваемых этим двусмысленным выражениям. Впрочем, границы закона в этом отделе
способны, кажется, быть распространены значительно дальше, чем они распространялись до сих пор.
В частности, в тех случаях, где лицо находится в опасности, как не сделать обязанностью для
каждого человека спасать другого от вреда, когда это может быть сделано им без ущерба самому
себе; или как не сделать обязанностью воздерживаться от причинения другому человеку этого вреда?
Эта идея и принята в главном нашем труде.

ХХ.

Чтобы закончить этот отдел, соберем и сведем в один пункт разницу между частной этикой,
рассматриваемой как искусство или как наука, с одной стороны, и той ветвью юриспруденции,
которая заключает в себе искусство или науку законодательства, с другой. Частная этика научает,
каким образом каждый человек может располагать собой (направлять себя), чтобы принять образ
действий, наиболее ведущий к его счастью, посредством тех мотивов, которые представляются сами
собой; искусство законодательства (которое может считаться одной ветвью науки о праве, или
юриспруденции) научает, каким образом масса людей, составляющих общество, может быть
расположена и (направлена) принять такой образ действий, который в целом наиболее ведет к
счастью целого общества, посредством мотивов, которые прилагаются законодателем.
Мы переходим теперь к определению границ между уголовным и гражданским правом или
юриспруденцией. Для этой цели может быть полезно дать ясное, хотя только самое общее понятие о



задетой гордости и другие видоизменения любви к репутации и любви к власти прибавляют в огонь
горючих веществ. Род мщения усиливает суровости политики принуждения.
15
Но предположим, что требования законодательства не таковы, каковы бы они должны быть:
каковы тогда будут или (что в этом случае одно и то же) должны быть требования частной этики?
Совпадают ли они с требованиями законодательства, или противоположны им, или остаются
нейтральны? Это вопрос весьма интересный; но он не относится теперь к нашему предмету. Он
принадлежит исключительно частной этике. Принципы, которые могут повести к его решению,
изложены мной во «Фрагменте о правительстве» p. 150, изд. 1776; p. 114, изд. 1823.
главных отраслях, на которые обыкновенно делится юриспруденция, рассматриваемая в самом
обширном объеме.

§ 2. Юриспруденция, ее отрасли

XXI.

Юриспруденция есть фиктивное понятие; и для этого слова нельзя найти никакого значения
иначе, как поставив его вместе с каким-нибудь словом, которое бы означало реальное понятие.
Чтобы знать, что такое юриспруденция, мы должны, например, знать, что понимается под книгой о
юриспруденции. Книга о юриспруденции может иметь одну из двух целей: 1) определить, что такое
закон16; 2) определить, каков он должен быть. В первом случае она может быть названа книгой об
объяснительной (expository) юриспруденции; в другом случае она может быть названа книгой о
критической (censorial) юриспруденции или книгой об искусстве законодательства.

XXII.

Книга об объяснительной юриспруденции может быть авторитетной или неавторитетной.
Она называется авторитетной тогда, когда составлена человеком, который, представляя такое или
другое состояние закона, бывает виновником этого состояния, т.е. когда она составлена самим
законодателем; она называется неавторитетной, когда она есть произведение какого-нибудь другого
лица вообще.

XXIII.

Но закон, взятый неопределенно, есть выражение отвлеченное и собирательное, которое, если
оно что-нибудь значит, может значить ни больше ни меньше, как целую сумму множества
индивидуальных (отдельных) законов, взятых вместе17. Отсюда следует, что, какие бы
видоизменения ни способна была принять книга о юриспруденции, все они должны быть взяты из
какого-нибудь обстоятельства, которое способны принять такие индивидуальные законы или
собрания, в которые они могут быть распределены. Обстоятельства, породившие главные отрасли
юриспруденции, о которых мы привыкли слышать, кажется, следующие: 1) распространение (extent)
этих законов относительно господства; 2) политическое качество лиц, поведение которых они
берутся направлять; 3) время, когда они находились в силе; 4) способ, в каком они были выражены;
5) их отношение к предмету наказания.

XXIV.

Во-первых, относительно распространения то, что говорится о законах, может относиться или
к законам той или другой нации или наций в частности, или к законам всех наций вообще: в первом
случае о книге можно сказать, что она относится к местной юриспруденции; во втором — ко
всеобщей.
Но из бесконечного разнообразия наций, существующих на земле, нет двух, которые бы
вполне были согласны в своих законах; конечно, нет двух, которые были бы согласны в целом, быть
может, даже и в одной статье; и, если бы даже они были согласны сегодня, они не будут согласны
завтра. Это довольно ясно относительно сущности законов; и было бы еще более удивительно, если
бы они соглашались в форме, т.е. если бы они выражались именно теми же оборотами фраз. Этого
мало: так как языки наций обыкновенно различны, как и их законы, то, строго говоря, они редко

16
Значение слова «закон», которое само нуждается в определении, мы указываем дальше: потому что
нельзя всего сделать за один раз. А пока читатель пусть соединяет с ним то понятие, какое он привык
соединять.
17
В большей части европейских языков есть два разные слова для различения отвлеченного и
конкретного смысла этого слова: эти слова так различны, что не имеют даже этимологического
родства. Напр., в латинском есть lex (закон) для конкретного смысла, jus (право) для отвлеченного; в
итал. legge и diritto; франц. loi и droit; нем. Gesetz и Recht. Английский язык не имеет теперь этого
преимущества.
имеют даже одно общее слово. Впрочем, в числе слов, принятых в предмет закона, есть несколько
слов, которые во всех языках довольно точно соответствуют друг другу: так что они почти как будто
одни и те же. Таковы, например, слова, соответствующие словам «власть« (power), «право» (right),
«обязательство» (obligation), «свобода» (liberty) и многие другие.
Отсюда следует, что если есть какие-нибудь книги, которые, собственно говоря, могут
назваться книгами о всеобщей юриспруденции, то их надо искать в весьма узких границах. Между
объяснительными не может быть авторитетных и даже неавторитетных, насколько речь идет о
сущности законов. Для того, чтобы иметь всеобщее приложение, все, что может излагать книга
объяснительного рода, — это излагать значение слов: чтобы быть всеобщей в строгом смысле, она
должна ограничиться терминологией. Поэтому те определения, которые нам случалось помещать
иногда в течение нашего настоящего изложения, и в особенности дальнейшее определение слова
«закон», могут считаться предметом, принадлежащим ко всеобщей юриспруденции. Так это надо
понимать в строгом смысле: хотя обыкновенно, когда человек, излагая свои понятия о законе,
расширяет свой взгляд на несколько наций, с которыми всего ближе связана его собственная нация,
его сочинение довольно часто считается относящимся ко всеобщей юриспруденции.
Самое большое место для исследований, применимых к обстоятельствам всех наций
одинаково, является в критическом направлении: и в этом направлении ко всеобщему применению
бывают способны как сущность разбираемых законов, так и слова. Чтобы законы всех наций или
даже каких-нибудь двух наций совпадали во всех пунктах — это и нежелательно, да и невозможно;
но есть, кажется, несколько основных пунктов, относительно которых законы всех цивилизованных
наций могли бы без неудобства быть одни и те же. Обозначить некоторые из этих пунктов, насколько
это возможно, составляет содержание настоящей работы.

XXV.

Во-вторых, относительно политического качества лиц, поведение которых есть предмет
закона. Эти лица во всяком данном случае могут рассматриваться или как члены одного и того же
государства, или как члены разных государств: в первом случае закон может быть отнесен к отделу
внутренней, во втором — к отделу международной юриспруденции.
Но что касается каких-нибудь дел, которые могут иметь место между индивидуумами,
подданными разных государств, то эти дела управляются внутренними законами и решаются
внутренними трибуналами одного из этих государств: то же бывает, когда государь одной страны
имеет какие-нибудь непосредственные дела с частным человеком другой страны, причем государь
вступает, pro re nata, в положение частного человека и передает дело тому или другому трибуналу,
или требуя прибыли, или защищаясь от тягости. Остаются, наконец, взаимные дела между
государями как таковыми, и эти дела составляют предмет той отрасли юриспруденции, которая
может быть собственно и исключительно названа международной18.
Насколько верно или удобно правила для поведения лиц этого рода могут подойти под
название законов, это вопрос, который можно будет решить тогда, когда более подробно разъяснится
свойство предмета, называемого законом.
Довольно ясно, что как внутренняя, так и международная юриспруденция может быть
объяснительной и критической, авторитетной и неавторитетной.

XXVI.


18
Во времена Иакова I английского и Филиппа III испанского некоторым лондонским купцам
случилось иметь претензию к Филиппу, которую его посланник Гондемар не находил нужным
удовлетворять. Они обратились за советом к Сельдену, который посоветовал им призвать испанского
государя к суду King's Bench и преследовать его в смысле outlawry, поставления вне закона или
лишения прав. Они так и сделали; лондонские шерифы получили, как следует, приказание в обычной
форме схватить ответчика Филиппа, если бы он оказался где-нибудь в их округе. Филипп, вероятно,
не очень боялся шерифов: но то, что отвечало той же цели, заключалось в том, что ему случилось со
своей стороны иметь претензию к другим купцам, против которых он не мог действовать судом, пока
оставалось в силе упомянутое лишение прав. Гондемар заплатил деньги (Selden's Table-Talk, tit. Law).
Это была внутренняя юриспруденция: если бы спор происходил между Филиппом и самим Иаковом,
то это была бы юриспруденция международная.
Далее, внутренняя юриспруденция может относиться или ко всем членам государства
безразлично, или только к тем, которые привязаны к какому-нибудь частному округу или своим
местопребыванием, или иным образом. Поэтому юриспруденция различается иногда на
национальную и провинциальную. Но так как эпитет «провинциальный» едва ли приложим к таким
небольшим округам, каковы часто бывают многие округа, имеющие свои особенные законы, как,
напр., города, приходы и т.п., то более удобно может быть слово «местный» (где, очевидно, о
всеобщей юриспруденции не может быть речи) или слово «частный» (particular), хотя это последнее
не очень характерно.

XXVII.

В-третьих, относительно времени. В книге объяснительного рода разбираемые законы могут
быть или такие, которые еще имеют силу, когда книга пишется, или такие, которые уже утратили эту
силу. В последнем случае предмет книги может быть назван древней; в первом — настоящей или
живой юриспруденцией, т.е. если существительное «юриспруденция», а не какое-нибудь другое
должно быть непременно употреблено, и притом с эпитетом в обоих случаях. Но в сущности книга
первого рода есть скорее книга об истории, чем об юриспруденции; и если это последнее слово
может выражать предмет, то только с прибавкой таких слов, как история или древности. Если же
речь идет именно о тех законах, которые еще имеют силу, а не о других, то слова «настоящий» или
«живой» обыкновенно не прибавляются.
Когда книга бывает в таких обстоятельствах, что законы, составляющие ее предмет, хотя и
находятся в силе, когда она пишется, но после не имеют этой силы, то книга не есть книга о живой
юриспруденции, ни книга об истории юриспруденции; она уже не есть первая и никогда не была
последней. Очевидно, что вследствие перемен, которые должны от времени до времени происходить
в большей или меньшей степени во всяком кодексе законов, — всякая книга о юриспруденции
объяснительного свойства должна в течение нескольких лет также разделить это положение.
Самая обыкновенная и самая полезная цель истории юриспруденции есть представить
обстоятельства, сопровождавшие установление законов, действующих теперь. Но изложение
вымерших законов, замененных другими, неразрывно переплетается с изложением живых, которые
их заменили. Большая польза обеих этих отраслей науки — та, что они доставляют примеры
искусства законодательства19.




19
Какого рода работы Гроция, Пуфендорфа и других? Являются ли они политическими или
этическими, историческими или юридическими, объяснительными или критическими? Иногда —
одним, иногда — другим: кажется, сами авторы не уяснили себе этого. Это — недостаток, которому
подвержены все те книги, которые берут своим предметом поддельный «закон природы»: смутный
фантом, который в воображении всех тех, кто начинает преследовать его, иногда указывает на
манеры, иногда — на законы, порой — на то, каковы законы есть, порой — на то, какими они
должны быть. Монтескье настроился на критический план: но задолго до того, как он достиг
заключения, он забыл о первоначальном замысле, отбросил подход критика и принял подход
антиквара. Книга Беккариа, первая из всех, которая является единообразно критической,
завершается, как и начинается, уголовным законодательством.
XXVIII.

В-четвертых, относительно выражения законы могут существовать или в форме статутов,
или в форме обычного закона.
Что касается различия между этими двумя отраслями (касающимися только формы или
выражения), то она может быть объяснена, когда несколько более определится значение закона.

XXIX.

Наконец, всего запутаннее и всего чаще является на сцену то различение, которое делается
между гражданской отраслью юриспруденции и уголовной.
Что такое кодекс уголовных законов? Что такое гражданский кодекс? Какого свойства их
содержание? Есть ли это два рода законов — одни уголовные, другие гражданские, так что в
уголовном кодексе все законы уголовные, а в гражданском — все гражданские? Или же во всяком
законе бывает нечто, имеющее уголовное свойство и поэтому принадлежащее к уголовному кодексу,
и в то же время есть и нечто, имеющее гражданское свойство и потому принадлежащее к
гражданскому кодексу? Или же так, что некоторые законы принадлежат тому или другому кодексу
исключительно, между тем как другие разделяются между обоими? Чтобы отвечать на эти вопросы
сколько-нибудь удовлетворительно, необходимо определить: что такое закон, разумея один целый,
но отдельный закон; и на какие части закон как закон может разделяться; или, другими словами,
определить: какие свойства должен иметь всякий предмет, который может правильно получить
название закона? (Это будет задачей третьего или четвертого отдела; что касается слова
«криминальный» в применении к закону, то это будет разобрано особо в пятом отделе.)

(На этом заканчивается первоначальный труд, в том положении, до какого он был доведен в
ноябре 1780 г. Следующее дальше добавление сделано в январе 1789 г.)

1. Третий, четвертый и пятый отделы, которые должны были быть прибавлены к этой главе, не
будут прибавлены ни теперь, ни позднее, потому что для того, чтобы дать их сколько-нибудь
полным и удовлетворительным образом, потребовалось бы значительная книга. Эта книга составит
особое сочинение.
Следующие дальше замечания дадут легкое понятие о свойствах задачи, которую должен
разрешить труд; в то же время они доставят вовсе, конечно, не удовлетворительный ответ на
упомянутые в тексте вопросы, но общее и легкое указание на тот путь, которым нужно идти к этому
ответу.
2. Что такое закон? Каковы части закона? Предмет этих вопросов, заметим, есть логическое,
идеальное, интеллектуальное целое, но не физическое: закон, а не статут. Исследование об этом
последнем предмете не представляло бы трудности и не требовало бы знаний. В этом смысле все, что
выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон.
Метаморфозы Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом. То, что было
принято одним и тем же актом легализации, что за один раз получило прикосновение скипетра, есть
один закон, целый закон. Статут Георга II, изданный для того, чтобы поставить «или» вместо «и» в
одном прежнем статуте, есть полный закон; полнее этого не был бы статут, заключающий целое
собрание законов, совершенных во всех своих частях. Итак, под словом «закон», как оно встречается
дальше, разумеется идеальный предмет, которого часть, целое или множественность или собрание
частей, целых, множественностей, соединенных вместе, представляются статутом, но не статут,
представляющий их.
3. Всякий закон, когда он полон, бывает принудительного или непринудительного свойства.
Принудительный закон есть повеление.
Непринудительный (или, скорее, разрешающий принуждение, uncoercive, discoercive) закон
есть отмена принудительного закона в целом или в части.
4. То, что называется декларативным законом, когда он отличается и от принудительного и от
непринудительного закона, собственно говоря, не есть закон. Это не есть выражение акта воли,
действующей в это время: это только извещение о существовании закона принудительного или
непринудительного рода, который уже есть извещение о существовании какого-нибудь документа,
выражающего акт воли, действовавшей не в это время, а в какой-нибудь прежний период. Если этот
закон больше, чем только извещение об этом факте, т.е. о прежнем существовании закона того или
другого рода, — он pro tanto перестает быть декларативным и принимает качество принудительного
или непринудительного.
5. Всякий принудительный закон создает преступление, т.е. превращает акт того или другого
рода в преступление. Только этим способом он может налагать обязательство или производить
принуждение.
6. Закон, ограничивающийся созданием преступления, и закон, повелевающий налагать
наказание в случае совершения такого преступления, суть два разных закона: это не части (как это,
кажется, до сих пор вообще объяснялось) одного и того же закона. Акты, которые они повелевают,
совершенно различны; лица, к которым они обращены, совершенно различны. Пример: «Пусть
человек не ворует»; и: «Пусть судья велит повесить всякого, кто уличен в воровстве».
Эти законы могут быть названы, первый — императивным законом, второй — карательным
(punitory); но если карательный повелевает наложение наказания, а не просто допускает его, то он
есть также императивный, как и другой; только он при этом еще карательный, тогда как первый —
нет.
7. Закон непринудительного рода, рассматриваемый сам по себе, не может иметь карательного
закона, который бы принадлежал к нему: чтобы получить помощь и поддержку карательного закона,
он должен сначала получить помощь императивного или принудительного закона, и к этому закону,
а не к непринудительному присоединится карательный. Пример — непринудительный закон:
«Шериф имеет власть вешать всякого, кого судья, поступая должным образом по закону, велит ему
повесить». Пример принудительного закона, сделанного в поддержку упомянутого
непринудительного закона: «Пусть никто не мешает шерифу вешать всякого, кого судья, поступая
должным образом по закону, велит ему повесить». Пример карательного закона, сделанного в
поддержку упомянутого принудительного закона: «Пусть судья велит заключить в тюрьму всякого,
кто попытается мешать шерифу повесить кого-нибудь, кого судья, действуя должным образом по
закону, велит ему повесить».
8. Но хотя императивный закон и присоединенный к нему карательный так отличны один от
другого, что первый не заключает в себе ничего из последнего, а последний в прямом своем смысле
не заключает в себе ничего из первого; но по связи смысла — и притом необходимой — карательный
закон включает в себя значение простого императивного закона, к которому он присоединяется.
Сказать судье: «Вели повесить всякого, кто должным образом по закону будет уличен в воровстве»,
— значит, хотя не прямым, но все-таки столько же понятным образом, внушить людям вообще, что
они не должны воровать, как сказать им прямо: «Не воруйте»; и легко видеть, насколько вероятнее,
что первый способ будет более действителен.
9. Казалось бы поэтому, что везде, где к простому императивному закону должен быть
прибавляем закон карательный, можно бы совсем обойтись без первого: и в таком случае, исключая
только (и это исключение, естественно, кажется, не встречалось бы часто) закон, способный отвечать
своей цели без подобного прибавления, — во всем кодексе не было бы необходимости в других
законах кроме карательных или, другими словами, законов уголовных. И быть может, это бы так и
было, если бы не было необходимости в обширном количестве содержания объяснительного рода, о
котором мы и будем теперь говорить.
10. Когда речь идет о повелениях, налагаемых с силой публичного закона, то во многих
примерах, и, вероятно, в большей части, а быть может, и во всех примерах таких повелений, будет
случаться, что при выражении такого повеления необходимо будет прибегать к терминам, слишком
запутанным по своему значению, и излагать требуемые идеи без помощи большего или меньшего
количества материала объяснительного рода. Такие термины, вроде условных алгебраических
символов, представляют скорее замену и указание терминов, которые бы, собственно говоря, могли
выразить требуемые идеи, чем реальное и непосредственное изображение этих идей.
Возьмите, например, закон: «Ты не должен воровать». Если бы такое повеление на том и
остановилось, оно никогда бы не могло достаточно выполнить намерение закона. Такое
неопределенное и неясное слово может выполнить это намерение не иначе, как внушая общим
образом разнообразные положения, из которых каждое, чтобы перейти в понимание, требует более
особенного количества терминов. Например, воровство (по определению, собственно, не довольно
точному, но достаточному для настоящей цели) есть «взятие вещи, принадлежащей другому,
человеком, который не имеет права (title) так делать» и «с сознанием, что этот человек не имеет
этого права». Предполагая, что это объяснение правильно, можно ли полагать, что даже при этом
объяснении закон выражен полно? Конечно, нет. Потому что, что значит: «человек, который не
имеет права взять вещь»? Чтобы быть полным, закон, кроме множества других вещей, должен был
представить два каталога: во-первых, каталог тех событий, которым дано свойство сообщать право в
таких случаях; во-вторых, каталог событий, которым дано качество взятия. Что же следует из этого?
То, что для того, чтобы человек своровал, чтобы человек не имел права на то, что он взял, нужно,
чтобы ни одна из статей первого каталога не пришлась в его пользу, или, если бы пришлась, нужно,
чтобы какая-нибудь статья второго каталога пришлась не в его пользу, против него.
11. Итак, свойство общего закона таково, что, когда императивная часть его, так сказать,
punctum saliens этого искусственного целого, может не превышать двух-трех слов, его
объяснительное прибавление, без которого эта императивная часть не могла бы правильно исполнить
своего назначения, может наполнить значительную книгу.
То же самое может быть и в частном приказании, даваемом в домашней жизни. Так,
книгопродавец говорит своему приказчику: «Перенеси из этой лавки в мою новую лавку все мои
книги согласно этому печатному каталогу». «Перенеси из этой лавки в мою новую лавку все мои
книги» — есть императивная часть приказания; упомянутый каталог заключает в себе
объяснительное прибавление.
12. Одна и та же масса объяснительного материала может служить вместе для многих
повелений, для многих масс императивного материала. Так, между прочим, два упомянутые (см.
выше, § 9) каталога событий, дающих право, и событий, определяющих взятие, будут принадлежать
вообще всем или большей части законов, создающих различные преступления против собственности.
Так, в математических чертежах одно основание может служить для множества треугольников.
13. Когда этот объяснительный материал так непохож по своему составу на императивный,
неудивительно, что связь первого с последним ускользала от наблюдения: и это в самом деле
случается почти постоянно. И до тех пор, пока представляется какая-нибудь масса законодательного
материала, которая сама по себе не императивна, и наоборот, или такая, связь которой с материалом
того или другого рода остается непонятой, до тех пор истина положения, что «Всякий закон есть
повеление или его противоположность», будет оставаться незамеченной или будет казаться
сомнительной; до тех пор может оставаться также неоткрытой и неполнота большей части тех масс
законодательного материала, которые носят характер полных законов, как будет оставаться
неоткрытым и тот метод, посредством которого их можно было бы сделать действительно полными.
14. Обстоятельство, которое естественно будет увеличивать трудность открытия, есть большое
разнообразие тех способов, которыми может передаваться императивность закона, большое
разнообразие форм, которые может безразлично принимать императивная часть закона и которые
выражают его императивное качество, одни — более прямо, другие — менее прямо. «Ты не должен
воровать». «Пусть человек не ворует». «Кто ворует, тот будет наказан так и так». «Если кто-нибудь
будет воровать, тот будет наказан так и так». «Воровство есть то, когда человек делает так и так;
наказание за воровство бывает такое и такое». «Ведение таких-то и таких-то преступлений», именно
«воровства», «принадлежит судьям», так и так называемым, так и так назначаемым, и пр. Это только
часть из того множества форм, которыми может одинаково быть выражено повеление, запрещающее
воровство; и ясно, до какой степени в некоторых из них императивное качество затуманено и скрыто
от обыкновенного понимания.
15. После этого разъяснения одно или два общих положения, которые могут быть выведены,
помогут нам несколько лучше понять структуру и содержание полного состава законов. Сколько
создано разных родов преступлений, столько есть разных законов принудительного разряда; сколько
сделано исключений в определениях этих преступлений, столько есть законов непринудительного
рода.
Поэтому делить на классы преступления (как мы старались сделать это в предыдущей главе) —
значит делить на классы законы; представить полный каталог всех преступлений, созданных
законом, включая сюда всю массу объяснительного материала, необходимого для установления и
выражения значения терминов, заключающихся в разных законах, которые создают эти различные
преступления, — представить этот каталог значило бы представить полное собрание находящихся в
силе законов; словом, представить полный кодекс законов, панномион, если можно так сказать.
16. Из той неясности, в которой лежат границы закона и различие между законом
гражданского или простого императивного рода и законом карательным, следует неясность границ
между гражданским и уголовным кодексом, между гражданской и уголовной отраслями закона.
Вопрос: «Какие части целой массы законодательного материала принадлежат гражданской
отрасли и какие — уголовной?» — предполагает, что есть разные государства или, по крайней мере,
одно такое государство, которое имеет и гражданский, и уголовный кодекс, каждый полный в своем
роде и определенный известными границами. Но до сих пор такого государства еще не
существовало.
Чтобы поставить вопрос, на который можно было бы дать верный ответ, мы должны заменить
предыдущий вопрос другим, как, напр., следующим.
Предположим, что в настоящую минуту надобно составить две массы законодательного
материала, одну — под именем гражданского кодекса, другую — под именем уголовного кодекса,
считая каждый полным в своем роде: какой естественно предположить общий способ, по которому
бы следовало распределить между ними эти разные роды материала, как они различены выше?
На этот вопрос следующий ответ, кажется, всего больше подходит к истине.
Гражданский кодекс не состоял бы из собрания гражданских законов, которые были бы полны
сами по себе и совершенно отдельны от всех уголовных законов.
И уголовный кодекс так же точно не состоял бы (мы видели, что он и не может состоять) из
собрания карательных законов, совершенно полных сами по себе и отдельных от всех гражданских
законов.
17. Гражданский кодекс состоял бы главным образом из одних масс объяснительного
материала. Императивный материал, к которому принадлежали бы эти разные массы
объяснительного материала, находился бы — не в том же самом кодексе — не в гражданском
кодексе — и не в чистом состоянии, свободный от всякой примеси карательных законов; но в
уголовном кодексе — в состоянии комбинации, — заключенный вышеобъясненным образом в
разных соответственных карательных законах.
18. Итак, уголовный кодекс состоял бы главным образом из карательных законов,
заключающих в себе императивный материал всего числа гражданских законов; вместе с которым
находились бы, вероятно, и разные массы объяснительного материала, принадлежащего не
гражданским, но карательным законам. Кодекс уголовных законов, изданный императрицей Марией
Терезией, довольно хорошо подходит под это определение.
19. Масса законодательного материала, изданная на французском и немецком языках по воле
Фридриха II прусского под названием Кодекса Фридриха, но никогда не получавшая силы закона20,
почти вполне состоит, например, из масс объяснительного материала, отношение которых к какому-
нибудь императивному материалу понималось, кажется, только весьма несовершенно.
20. В этой огромной массе запутанности и несостоятельности в древнем Римском праве, или,
как оно называется по преимуществу гражданском праве, императивный материал и даже все следы
императивного характера, кажется, наконец, были поглощены объяснительным. Esto— был способ
выражения древней простоты; esto — был способ выражения в двенадцати таблицах. Во времена
Юстиниана (такой густой мрак произведен был туманом комментаторов) уголовный закон был
свален в незанятый угол гражданского — целый каталог правонарушений или даже преступлений
лежал в куче обязанностей — воля была скрыта под мнением — и первоначальное esto превратилось
в videtur даже в устах самых деспотических властителей.
21. У варварских наций, выросших на развалинах Римской империи, закон, высвободившись из
горы объяснительного хлама, снова принял на короткое время повелительный язык: и тогда его
рекомендовала по крайней мере простота, если не что-нибудь другое.
22. Кроме гражданской и уголовной отрасли всякий полный кодекс законов должен заключать
третью отрасль — конституционную (учредительную).
Конституционная отрасль посвящена главным образом определению — для особенных классов
лиц — власти, которая должна употребляться для блага целого общества или значительных частей
его, и предписанию обязанностей лицам, облеченным этой властью.
Эта власть создается главным образом, во-первых, непринудительными или дозволительными
законами, действующими в виде исключений к известным законам принудительного и
повелительного рода. Пример: «Сборщик податей в этом качестве может в таких и таких случаях
брать такие и такие вещи без всякого другого права (title)».
Обязанности создаются императивными законами, обращенными к лицам, которым вручена
власть. Пример: «При таком и таком случае такой и такой сборщик податей может брать такие и
такие вещи». «Такой-то судья в таком-то случае должен велеть вешать лиц, совершивших такое-то
преступление».
Те части, которые служат указанием, кто те индивидуумы, которые должны считаться
принадлежащими к этим классам, не имеют ни позволительного, ни императивного характера.

20
Mirabeau, Sur la Monarchie Prussienne, t. V, liv. 8, p. 215.
Они составляют массу объяснительного материала, принадлежащего всем законам, в составе
которых встречаются имена этих классов лиц. Пример — императивный материал: «Пусть судья
велит повесить всякого, кто должным образом по закону будет уличен в воровстве». Характер
объяснительного материала: кто есть лицо, понимаемое под именем судьи? То лицо, которое было
таким-то образом облечено этой должностью и относительно которого не случилось никакого
события из числа тех, последствием которых считается приведение его в положение лица,
лишенного этой должности.
23. Таким образом, в одном и том же законе, в одном и том же повелении материал будет
разделяться не только между двумя большими кодексами или главными отраслями целого свода
законов, гражданских и уголовных; но между тремя этими отраслями, гражданской, уголовной и
конституционной (учредительной).
24. В тех странах, где значительная часть закона существует не в какой иной форме, как в
форме того, что называется в Англии «Common law», но точнее могло бы называться «судебным»
законом, должно быть множество законов, значение которых не может быть достаточно объяснено
для практики, не прибегая за объяснительным материалом к этому «Common law». Так, в Англии
нигде больше нет объяснения слова «title», составляющего основание всего здания законов о
собственности. И так как неопределенность есть сущность всякой подобной части закона (в
настоящую минуту он одет в известную авторитетную форму слов, отчего он изменяет свое свойство
и переходит в другой разряд), то большая часть законов в подобных странах остается
неопределенной и неполной. Какие эти страны? В настоящую минуту все страны на земном шаре.
25. Чем была бы наука архитектуры, если бы она не имела своей номенклатуры, если бы у нее
не было установленных имен для различения разных родов зданий или разных частей одного здания?
Она была бы тем, что есть теперь наука законодательства, рассматриваемая относительно ее формы.
Чем были бы архитекторы, если бы они не сумели отличать дома от риги и стены от потолка?
Они были бы тем, что есть все законодатели в настоящее время.
26. Из этого весьма легкого и несовершенного очерка могут быть извлечены не ответы на
поставленные в тексте вопросы, но указание — и только несовершенное указание — на то, каким
путем надо идти к этим ответам, и во всяком случае — некоторая идея как о трудности, так и о
необходимости подобного труда.
Если бы сочтено было необходимым получить доказательство этой трудности и этой
необходимости, то в этих доказательствах вовсе нет недостатка.
Возьмите, например, многочисленные благонамеренные старания со стороны народных
обществ и благонамеренные советы в умных книгах удерживать высшие представительные собрания
от составления законов в таких-то случаях и для таких-то результатов. Такие законы, чтоб отвечать
предположенному намерению, требуют совершенного мастерства в науке закона, рассматриваемого
относительно формы, — в этой своего рода анатомии; но совершенное или даже умеренное
понимание этой науки не допустило бы выражения законов теми темными и несвойственными
выражениями, в которых, как известно, они так часто излагаются; а совершенное знакомство с
требованиями полезности по этому предмету также во многих, если не в большей части этих случаев
отсоветовало бы эту попытку. Возьмите дело буквально, и, пытаясь предотвратить составление
дурных законов, можно запретить им составление самых необходимых, быть может, даже всяких
законов; оставьте букву, и они выразили бы не что иное, как если бы каждый человек сказал: «Ваши
законы сделаются пустыми ipso facto, как скоро они заключают в себе что-нибудь не по моему
вкусу».
Примеры таких неудачных попыток можно встретить в законодательстве многих наций; но
нигде так часто, как в той новосозданной нации, которая в настоящее время есть одна из самых
просвещенных, если не самая просвещенная нация на всем земном шаре.
27. Возьмите, например, Декларацию Прав, введенную законодательством собрания штата
Северной Каролины в сентябре или около того в 1788 г. и которая, говорят, за небольшими
исключениями, скопирована с такой же декларации, введенной штатом Виргиния21.
Не заходя дальше, первая и основная статья говорит, что:
«Есть известные естественные права, которых люди, составляя общественный договор, не
могут отнять у своего потомства, и к числу этих прав принадлежит право пользования жизнью и
свободой посредством приобретения, владения и защиты собственности и посредством поиска и
обретения счастья и безопасности».

21
Recherches sur les Etats Unis, 8, 1788, I. p. 158.
Не останавливаясь на том недосмотре, что благо от объявленных таким образом прав
ограничивается одним потомством, — что отсюда следует? Что — относительно тех, кого включает
доставляемое таким образом покровительство, — всякий закон или другой порядок, отнимающий у
человека пользование жизнью или свободой, остается без действия.
Поэтому остаются без действия, между прочим, все принудительные законы.
Поэтому относительно покровительствуемых таким образом лиц остается без действия всякое
распоряжение, например, о том, чтобы платить деньги в качестве подати, или платить долги одного
индивидуума другому, или еще как-нибудь иначе: потому что результатом этого распоряжения, если
бы оно исполнялось, было бы «отнимать» у человека, pro tanto, пользование свободой, т.е. свободой
платить или не платить, как он вздумает, — не говоря о том, что это препятствовало бы, напр.,
заключению в тюрьму в случае, если бы прибегнуто было к этому способу принуждения; точно так
же это значило бы отнимать у человека собственность, которая сама есть «средство для
приобретения, владения и защиты собственности и средство для искания и приобретения счастья и
безопасности».
Поэтому относительно таких лиц остается без действия и всякое приказание напасть на
вооруженного неприятеля во время войны; потому что необходимым результатом такого приказания
было бы «отнять» у некоторых из этих лиц «пользование жизнью».
Упомянутых заключений может быть достаточно для примера — из бесчисленного множества
других подобных примеров.
Известный танцовщик Марсель, опершись на локоть в позе глубокого и торжественного
размышления, воскликнул: «Как много заключается вещей в менуэте!» Можем ли мы теперь
прибавить — «и в законе!»
Упомянутая сейчас Виргинская декларация прав, изданная, как говорится в указанном выше
французском сочинении, 1 июня 1776 г., не помещена в книге под заглавием «The Constitutions of the
several independent States of America etc. Published by order of Congress. Philadelphia printed: Reprinted
for Stockdale and Walker, London 1782», хотя эта книга содержит в себе форму правления,
установленную в том же собрании между 6 мая и 5 июля того же года.
Но в этом издании помещена «Декларация прав» штата Массачусетс, составленная в 1779 и
1780 годах и в первой статье несколько похожая на приведенную выше; и «Декларация»
Пенсильвании, изданная между 15 июля и 28 сентября, в которой это сходство кажется более
значительным.
И кроме того, знаменитая «Декларация Независимости», изданная конгрессом 5 июля 1776 г., в
которой после введения говорится следующее: «Мы считаем совершенно очевидными те истины, что
все люди созданы равными; что они одарены Создателем известными неотъемлемыми правами; что к
числу этих прав принадлежат жизнь, свобода и искание счастья».
Виргинская декларация есть, кажется, та, которая заявляет притязание на честь быть образцом
для деклараций других штатов и относительно упомянутой основной статьи, по крайней мере,
образцом и для названной сейчас общей Декларации независимости (см. Recherches etc. I, 197).
Кто не пожалеет, что такое разумное дело утверждалось на основаниях, которые до такой
степени были способны скорее порождать возражения, чем удалять их?
Но когда люди совершенно согласны и единодушны относительно мер, то нет таких слабых
вещей, которые бы не могли сойти у них за основание; и это не первый пример на свете, когда
заключение поддерживало собой посылки, а не посылки поддерживали заключение.



СОДЕРЖАНИЕ