стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

СОДЕРЖАНИЕ
Предисловие (А. Маковский)
УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
Габриэль Феликсович Шершеневич (В. Краснокутский)
Список трудов Г.Ф. Шершеневича
ВВЕДЕНИЕ
§ 1. Понятие о гражданском праве
§ 2. Методы гражданского правоведения
§ 3. Литература и пособия
§ 4. История гражданского законодательства на Западе
§ 5. Источники русского гражданского права
§ 6. Применение норм права
§ 7. Система гражданского права
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
§ 8. Юридические отношения
§ 9. Физическое лицо как субъект права
§ 10. Акты гражданского состояния
§ 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
§ 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
§ 13. Юридическое лицо как субъект права
§ 14. Вещи как объекты права
§ 15. Юридические сделки
§ 16. Представительство
§ 17. Исковая давность
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
ОТДЕЛ I. ВЕЩНОЕ ПРАВО
§ 18. Общее понятие о вещных правах
§ 19. Укрепление вещных прав на недвижимости
§ 20. Владение
§ 21. Понятие о праве собственности
§ 22. Ограничения права собственности в силу закона
§ 23. Способы приобретения права собственности
§ 24. Прекращение права собственности
§ 25. Общая собственность
§ 26. Общинная [и семейная] собственность
§ 27. Сервитуты
§ 28. Наследственное пользование
§ 28.1. Право застройки
§ 29. Залоговое право
ОТДЕЛ II. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
§ 30. Общее понятие об исключительных правах
§ 31. Авторские права
§ 32. Промышленные права


УДК 347
ББК 67.404
Ш 49
Редакционная коллегия серии:
д.ю.н., проф. Е.А. СУХАНОВ (председатель редакционной коллегии);
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ (заместитель председателя редакционной коллегии);
д.ю.н., проф. В.В. ВИТРЯНСКИЙ;
д.ю.н., проф. А.Е. ШЕРСТОБИТОВ;
к.ю.н., доц. Е.В. КУЛАГИНА;
к.ю.н., доц. Н.В. КОЗЛОВА;
к.ю.н., доц. П.А. ПАНКРАТОВ
Генеральный менеджер проекта
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
Научный редактор тома
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
Исполнительный секретарь редакционной коллегии серии Т.Е. КОМАРОВА
Шершеневич Г. Ф.
Ш 49 Учебник русского гражданского права. Т. 1. - М.: Статут, 2005. - 461 с. (Классика российской цивилистики.)
ISBN 5-8354-0259-7 (в пер.)
Предлагаемый вниманию читателя т. 1 "Учебника русского гражданского права" Г.Ф. Шершеневича воспроизводится по одиннадцатому, первому посмертному изданию, подготовленному к печати по поручению юридического факультета Императорского Московского университета приват-доцентом В.А. Краснокутским.
В данном томе автором освещены вопросы о понятии, предмете, методе, системе гражданского права, источниках гражданского законодательства, а также дан обзор литературы, имевшейся на момент написания учебника. Помимо этого в первом томе тщательно исследованы особенности гражданских правоотношений с определением правового статуса субъектов этих отношений, правового режима их объектов и изложены основные положения о сделках, представительстве, исковой давности. В первом томе также нашли отражение учения Г.Ф. Шершеневича о вещных и исключительных правах.
УДК 347
ББК 67.404
(c) А.Л. Маковский, предисловие, 2005
(c) Издательство "Статут", редподготовка, оформление, 2005
ISBN 5-8354-0259-7
ШЕРШЕНЕВИЧ Габриэль Феликсович
УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
Редактор Т.В. Мальчикова
Корректоры: Г.Б. Абудеева, В.В. Угланова
Художник A.G.
Компьютерная верстка: С.В. Родина
Подписано в печать 15.12.2004. Формат 60?841/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л. 29. Усл. печ. л. 26,97. Тираж (I) 3000 экз. Заказ N
Издательство "Статут": 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корпус 4, офис 6; для корреспонденции: 119415, г. Москва, а/я 61; тел./факс: 789-34-06




















Предисловие
С Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем у меня связано живое ощущение личности этого выдающегося ученого. Это необычно, но и причина этого тоже необычна.
В прославленном в свое время ВИЮНе (Всесоюзном институте юридических наук)[1] долгие годы работал замечательный человек и превосходный "трудовик" доктор юридических наук Евгений Иванович Астрахан. Тонкий юрист, основной автор первых комментариев к КЗОТ РСФСР, которые в 50-х годах судьи цитировали в своих решениях, Евгений Иванович был человеком в высшей степени интеллигентным, удивительно добрым, деликатным и внимательным. Не знаю, чем тогда я, совсем молодой человек, заслужил его особое расположение, но Евгений Иванович время от времени дарил мне книги по гражданскому праву из своей библиотеки. Один из последних таких подарков, уже в дни моего ухода из ВИЮНа, - вышедший в 1915 г. сборник "Памяти профессора Габрiеля Феликсовича Шершеневича", с очень теплой надписью: "в знак большой симпатии и подлинного уважения, на память добрую. 14.7.68".
С отношением Евгения Ивановича ко мне, вероятно, связано и то, что вскоре после его смерти многолетний руководитель сектора трудового права ВИЮНа профессор А.И. Ставцева передала мне три книги из его библиотеки, о которых дальше и пойдет речь.
Две из них представляли собой плотно перевязанную грубой бечевкой толстую пачку листов, без обложки, без титула, без имени автора. Было видно, что папку давно не развязывали, снаружи она от времени и пыли совсем потемнела, верхние и нижние листы пообтрепались. Все это не вызывало желания немедленно поинтересоваться содержимым пачки, и она надолго оказалась запрятанной куда-то подальше.
Только несколько лет спустя, подбирая книги, чтобы отдать в переплет, я удосужился развязать эту пачку. Почти сразу стало ясно, что передо мной хорошо известный "Учебник торгового права" Г.Ф. Шершеневича, точнее, так называемые наборные экземпляры двух изданий этого учебника, то есть экземпляры, с которых в типографии набирались (тогда еще вручную) гранки этих изданий.
Между этими экземплярами было много общего. Основой каждого служил разобранный на странички типографский текст предыдущего издания. И почти на каждой странице от руки, мелким, абсолютно различимым "бисерным" почерком были сделаны небольшие, в одно-два слова дополнения, значительно реже - изменения. Но на многих страницах были "вклейки": на тонкой, почти папиросной бумаге, тем же почерком в прежний текст вносились иногда отдельные новые фразы, иногда целые абзацы, а в некоторых местах - чуть не целые страницы. В тексте этих поправок и дополнений почти не было исправлений и ошибок!
Сопоставление обоих наборных экземпляров с опубликованным текстом разных изданий "Учебника торгового права" позволило легко установить, что один из них относится к шестому изданию, вышедшему в 1912 г., а другой - к седьмому изданию 1914 г. Между ними - кончина Габриэля Феликсовича 12 августа 1912 г. Иными словами, передо мной были наборные экземпляры последнего прижизненного и первого посмертного издания "Учебника" Г.Ф. Шершеневича.
О наборном экземпляре седьмого издания, к которому Г.Ф. уже не мог иметь отношения, речь дальше. Но чья же рука готовила к печати шестое издание? При обращении к тексту сомнения исчезали: трудно было предположить, что стилистические изменения в опубликованный текст (их, повторяю, было крайне мало) мог вносить кто-либо, кроме самого Г.Ф.
В чтении подлинных рукописных строк есть магия живого общения с написавшим их. Вы читаете тот же самый текст, который своей рукой, своим пером писал автор, писал на том же листе бумаги, который вы держите в руках. Но главное не в ощущении подлинности документа. Горизонтально-ровные или катящиеся вниз, к правому обрезу листа, строки, славянская округлость или готическая остроконечность почерка, развевающиеся завитки букв, самоизобретенные сокращения, загадки неопределенных, а то и отсутствующих окончаний слов, или, напротив, шеренгочки букв, стоящих как в школьной прописи, - вся эта неповторимость рукописи рождает образ писавшего ее. В этом неповторимая прелесть рукописного текста и его вечное преимущество перед самым совершенным печатанием, хоть на "Ундервуде", хоть на современнейшем компьютере.
Почерк Г.Ф. завораживает. Ровнейшие строчки с абсолютно одинаковыми - как отмеренными - интервалами между ними, каждое слово четко отделено от другого, каждая мелкая буковка различима, даже когда исправление "втискивается" между строками печатного текста. Почерк человека точного, выражающего свои мысли ясно и к чужому труду - наборщиков - относящегося уважительно. И в то же время почерк совершенно индивидуальный, со своими утвердившимися украшениями - то "спинка" у строчного "к" в начале слова вытягивается как верхушка скрипичного ключа, то над строками возлетают завитки "д" - как петля перед одними буквами, как элегантный лебединый изгиб - перед другими, то "спинка" буквы "р" уходит вниз петлей вместе с окончанием предыдущего "е", "п" или "т" и т.д.
Точности и красоте формы соответствуют точность и профессионализм содержания. Со времени предыдущего издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1910) едва ли прошло полтора года, а поправки вносятся на каждую вторую-третью страницу, где-то одно слово, а где-то пять-шесть вклеек. И текст, и библиография пополняются ссылками на новые работы - на вышедшие за это время книги А.И. Каминки, А.Ф. Федорова, на ряд появившихся новых статей. Приводится все новое законодательство, а новый закон о договоре торговой комиссии (21 апреля 1910 г.) влечет огромные (без помарок!) вставки в текст соответствующей главы и т.д.
Редко-редко встречаются редакционные улучшения прежнего текста. Но новый текст полон новыми мыслями, новыми аргументами, новой полемикой. Вот Г.Ф. спорит с А.Ф. Федоровым, считающим, что "поставка возможна лишь в составе торгового промысла" (с. 32), критикует сенатское решение, открывающее приказчику, работающему с процента от прибыли, доступ к торговым книгам хозяина: "приказчик в доле все же не товарищ", пишет Г.Ф. (с. 62). Скептически отзывается об институте торговых агентов: "под именем торгового агента в торговом обороте выступает деятель с весьма мало определившимся юридическим обликом" (с. 80). Полемизирует с П.П. Цитовичем и А.И. Каминкой, утверждая, что свобода договора в русском праве не означает возможность учредить акционерную коммандиту (с. 107), и т.д., и т.д. Новое издание, следующее почти сразу за предыдущим, становится самостоятельным результатом полноценного научного творчества!
Об этой черте Г.Ф. и его творчества хорошо сказано в статье о нем, публикуемой в настоящей книге. О его "сложной неустанной работе пересмотра, проверки и обновления своих взглядов...", о том, как "борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины".
Это открытие заставило меня внимательнее присмотреться к другой из полученных книг, которой был "Учебник русского гражданского права" Г.Ф., вышедший десятым изданием тоже в 1912 г. в Москве, в том же "издании Бр. Башмаковых".
Книга эта хранит многочисленные пометы времени. Сменив до революции трех владельцев (последний раз в 1917 г.), оставивших на титульном листе красивые автографы, она, очевидно, еще до того, как попала в руки Е.И. Астрахана, хорошо послужила делу образования в новых советских вузах. Учебник вкривь и вкось исчеркан жирным карандашом, а на том же титуле косо синим карандашом: "Гойхбарг. Хозяйствен. право. т. I. Знать. Сервитут ... в кодексе - назван застройка". И другим почерком многозначительная надпись: "Из Шер. - одни институты": вероятно, таким было указание преподавателя - ограничиться изучением по "Учебнику" Г.Ф. чистой теории гражданского права, закрывая глаза на всякую "политику".
Но внимание мое привлекло другое. В 1995 г. "Учебник русского гражданского права" Г.Ф. был переиздан по шестому изданию (1907). Простой подсчет показал, что моя книга едва ли не на десять авторских листов, на одну пятую объема, больше переиздания 1995 г. Сопоставление текста обоих изданий показало, насколько подробнее и интереснее оказалось последнее прижизненное издание "Учебника русского гражданского права", при подготовке которого Г.Ф., по-видимому, скрупулезно проделал ту же титаническую работу, что и при подготовке уже упоминавшегося издания "Учебника торгового права". И огромный этот труд был проделан почти одновременно: оба издания вышли в одном и том же 1912 г.
Но на этом моя "история трех книг" не кончается. Среди них, как уже упоминалось, был и наборный экземпляр первого посмертного издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1914). Кем в этот экземпляр внесены изменения и сделаны вклейки? Ответ нашелся сразу. В тексте есть несколько рукописных пометок: "Прошу верстать прямо в листы" (то есть без набора гранок) и подпись - "В. Краснокутский". Обращение к библиографии работ Г.Ф. лишь подтвердило подготовку к печати этого издания приват-доцентом Московского университета В.А. Краснокутским.
Почти забытое имя В.А. Краснокутского мало что говорит современному читателю. Во всеобъемлющую библиографию русской литературы по гражданскому праву А.Ф. Поворинского под научной редакцией О.Ю. Шилохвоста он не попал, поскольку она, к сожалению, оканчивается 1904 г.[2] Если же судить по библиографии советского периода, деятельность В.А. Краснокутского завершилась в середине 20-х годов ХХ века и ограничилась несколькими небольшими сугубо практическими работами о товариществах с ограниченной ответственностью и заключении договоров[3].
Между тем имя В.А. Краснокутского совсем не случайно для отечественной цивилистики.
Многие наши крупнейшие цивилисты (М.М. Богуславский, М.Г. Розенберг, В.А. Туманов и др.) учились у него в 40-х годах прошлого столетия как у одного из ведущих профессоров юридического факультета Института внешней торговли. В то время все знали, что В.А. Краснокутский был одним из авторов проекта Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. Скорее всего именно В.А. Краснокутскому мы обязаны тем, что основное цивилистическое содержание первого советского ГК было заимствовано из завершенного перед революцией проекта Гражданского уложения Российской империи, хотя подготовленный под его руководством проект ГК формально был забракован Наркомюстом. Поскольку В.А. Краснокутский был в то время сотрудником этого наркомата, нельзя исключить и его участие в создании предшествовавшего Гражданскому кодексу проекта Кодекса законов об обязательствах, подвергнутого резкой критике В.И. Лениным[4]. Вероятно, в этом надо искать причину научного безмолвия, на которое обрек себя В.А. Краснокутский в последующие десятилетия[5].
Это безмолвие контрастирует с его активной литературной деятельностью в предреволюционные годы, одним из направлений которой было переиздание по поручению Московского университета учебников Г.Ф. Шершеневича. Им было "пересмотрено и дополнено" и последнее прижизненное (десятое) издание "Учебника русского гражданского права" Г.Ф., о котором уже шла речь, и подготовлено таким образом одиннадцатое его издание, воспроизводимое в настоящей книге.
Работа В.А. Краснокутского над одиннадцатым изданием "Учебника" Г.Ф. почти тотчас по его выходе в свет получила отрицательную оценку в рецензии барона Александра Александровича Симолина[6]. Эта рецензия также воспроизводится в настоящем издании (т. 2, с. 450-458), и читатель сам может сопоставить содержащиеся в ней упреки с теми принципами подготовки одиннадцатого издания, которые поставил для себя В.А.Краснокутский.
Следует лишь обратить внимание читателя на те соображения, которыми руководствовалось издательство, делая выбор все-таки в пользу одиннадцатого, а не десятого издания:
- во-первых, одиннадцатое издание 1914 г., естественно, содержит больше информации о состоянии дореволюционного гражданского законодательства по сравнению с изданием 1912 г. В то время уже было оправданно и включение в него основных сведений о проекте Гражданского уложения, поскольку этот проект был внесен в Государственную Думу;
- во-вторых, изменения, внесенные В.А. Краснокутским в десятом издании "Учебника", намеренно сделаны им отличимыми от авторского текста Г.Ф., и эти отличия сохранены в настоящем переиздании;
- в-третьих, рецензия А.А. Симолина, человека явно близкого к Г.Ф. (А.А. Симолин учился в той же гимназии и на том же факультете, что и Г.Ф., а впоследствии работал на кафедре Г.Ф. и был его учеником), при очевидности лучших побуждений рецензента все же вряд ли может считаться вполне беспристрастной.
Кроме того, - и это, возможно, самое главное - в первую очередь сам "Учебник" Г.Ф., труд В.А. Краснокутского, имеющий целью сохранить его ценность для новых поколений, искренняя обстоятельнейшая рецензия А.А. Симолина - все это вместе дает представление о высоконравственной атмосфере, которая господствовала тогда в русской цивилистике, и о тех высоких требованиях, какие наши учителя предъявляли к себе и друг к другу!
Александр Маковский
7 декабря 2004 г.
УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
Принятые сокращения
Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената цитируются условно лишь цифрами. Первое двузначное число, напечатанное жирным шрифтом, означает десятилетие, к которому относится решение, второе, после запятой, обыкновенным шрифтом - номер самого решения. Так, 12,124 - означает решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за 1912 год, N 124. Решения Общего собрания перед такими же условными обозначениями снабжены буквами о. с. Статьи законов гражданских из т. Х, ч. 1 Свода Законов цитируются прямо (например, ст. 531), без указания тома и части, занимаемой в Своде.
Габриэль Феликсович Шершеневич*
31 августа 1912 года скончался незадолго перед тем покинувший Московский Университет профессор юридического факультета Габриэль Феликсович Шершеневич, скончался в полном расцвете духовных и творческих сил, подкошенный быстро развившимся наследственным недугом.
Покойный профессор происходил из польской дворянской семьи и родился 1 января 1863 года в Херсонской губернии. Среднее образование он получил в Казани, а затем там же окончил в 1885 году юридический факультет Казанского Университета, со степенью кандидата юридических наук, по представлении работы "Акционерные компании". В том же году он оставляется для приготовления к профессорскому званию по кафедре торгового права, сдает в 1887 году магистрантский экзамен, а в 1888 году чтением двух пробных лекций: "О праве замужней женщины на производство торговли" (по собственному избранию) и "О чеках" (по назначению факультета) открывает себе путь к преподавательской деятельности в качестве приват-доцента по кафедре торгового права. Будучи позднее утвержден по кафедре гражданского права в Казанском Университете, Г.Ф. возвращался дважды к преподаванию торгового права - с 1896 по 1898 и с 1900 по 1904/05 учебный год. Чтение этого же предмета было принято на себя Г.Ф. и по перемещении в 1906 году в Московский Университет.
Степень магистра гражданского права Г.Ф. была получена в 1888 году от Московского Университета по защите диссертации "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права". По защите в Казани докторской работы "Авторское право на литературные произведения" в декабре 1891 года Г.Ф. в следующем году назначается профессором Казанского Университета по кафедре торгового права и торгового судопроизводства, а с 1896 года перемещается на кафедру гражданского права и судопроизводства. С этих пор преподавательская деятельность Г.Ф. Шершеневича продолжается до конца 1905 года, когда он покидает профессуру. Наступает пора политической деятельности Г.Ф., приводящая его к избранию депутатом от города Казани в 1-ю Государственную Думу. Почти одновременно, по представлению юридического факультета, Совет Московского Университета постановил ходатайствовать о перемещении Г.Ф. в качестве экстраординарного профессора по кафедре торгового права, но ввиду последовавшей уже отставки и принятия Г.Ф. депутатских полномочий могло состояться назначение его лишь сверхштатным профессором Московского Университета по названной кафедре. В этом звании он остается до 28 февраля 1911 года, когда согласно прошению увольняется из Московского Университета. Последний год жизни Г.Ф. нес преподавание гражданского и торгового права в Московском Коммерческом Институте.
Научный облик почившего Г.Ф. трудно обрисовать в немногих чертах и нелегко определить его место в истории русского юридического просвещения. Слишком многогранной представляется его личность, многосторонними оказываются интересы и сложной неустанная работа пересмотра, проверки и обновления своих взглядов на коротком протяжении 24 лет научной деятельности. Можно только сказать, что он по преимуществу был догматиком права, но с таким широким захватом исторических, социологических и философских элементов, какой так редко сочетается в одном лице. Первые монографические работы и общие курсы торгового (1888 и 1894 гг.) и гражданского права (1894 г.) уже обнаружили в нем качества догматика синтетического склада. Углубленное исследование текстов положительного законодательства и судебной практики в этих произведениях несколько отступает назад перед задачей охватить известную область права в ее целом, расположить и систематизировать добытый уже материал по расширенному и вновь координированному плану. Таким путем мозаичная работа предыдущих исследователей в трудах Г.Ф. по частному праву, особенно торговому, впервые сомкнулась в цельную картину системы. Но начатая работа обобщения неудержимо влекла Г.Ф. дальше. В "Курсе гражданского права" (1901-1902 гг.) исследование методологических приемов права переносит центр исследовательского интереса на изучение вопросов общей теории права. Рамки частного права оказываются перейденными, и в "Истории философии права" (1904 г.) рассматривается последовательная смена взглядов на взаимоотношение права и государства. Проверке и пересмотру подвергаются уже вопросы публичного права, и на почве добытого материала рождается мысль о высшем юридическом обобщении, философии права. Она, по мысли Г.Ф., должна охватывать три ветви: общую теорию права, философию права и политику права. С 1911 года появляются отдельные части общей теории права, но дальнейшая работа пресекается неумолимой смертью. Все время параллельно развивается и аналитическая, ремесленная так сказать, работа догматика над пересмотром и новой обработкой положительного законодательства и судебной практики в "Курсе торгового права" и "Учебниках" (издания 1911-1912 гг.).
Оставленное Г.Ф. научное наследие показывает, как неустанно рос и зрел его синтетический талант, расширялась аналитическая работа, какой силы уравновешенной объективности достигало уже его изложение. Вместе с тем неустанным распространением поля своих исследований все на новые области права Г.Ф. достигалась и другая цель. Под спокойным покровом позитивного изучения действующего права и трезвого исследования исторических его оснований раскрывался горячий призыв к социальному идеалу. Только содержание его, согласно общему позитивному взгляду Г.Ф. на природу права, раскрывалось в изучении изменчивого содержания различных областей права.
В области работ Г.Ф. по частному праву центральное по своему значению место занимают "Курс" и "Учебник торгового права" и "Учебник русского гражданского права". Для оценки значения этих руководств нужно иметь в виду состояние русской учебной литературы по частному праву к началу 90-х годов прошлого столетия. Она только еще зарождалась на основе оригинальных исследований в работах немногих цивилистов, разбросанных по разным университетам России. Между тем в среде рядового студенчества, волна которого вровень с ростом общественного развития и самоопределения росла в столичных и провинциальных университетах, ощущался духовный голод по систематическим пособиям и руководствам, с трудом утоляемый местными силами. На эту жаждущую ниву и вышел Г.Ф. со своими руководствами, и всю тяжесть работы один взял на себя. Борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины. На "Учебниках" Г.Ф. молодые поколения знакомились со строением и жизнью гражданского общества, законами, управляющими гражданским и торговым оборотом. Не совсем иногда удачно по указанию критиков выполнялись детали работы, но в общем задача была понятна и выполнена верно. Если первоначально кое-где неправильно были поставлены леса, двинуты не те пружины, то в новых изданиях эти недостатки устранялись. Над этой работой усовершенствования покойный Г.Ф. трудился, не покладая рук, до последнего вздоха и новым поколениям оставил очищенные до кристаллической прозрачности руководства.
Научный характер и значение цивилистических трудов Г.Ф. нашли свое признание и в судебной практике и оказали на нее огромное влияние. Напомним решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, где по поводу договора текущего счета имя Г.Ф. поставлено во главе представителей научных воззрений на этот институт (1907 г., N 18). В его же трудах сенатская практика нашла исход в своих колебаниях по вопросам, связанным с подробностями заключения и действия договора личного найма, юридической природы торгового дома и многим другим...
Наконец, Высочайше учрежденная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, вырабатывая текст и систему законов проекта, на всем протяжении своих работ, и особенно в книге V, посвященной обязательствам и объединяющей институты гражданского и торгового права, принимала то или другое отношение к высказанным Г.Ф. взглядам, чем в свою очередь были вызваны и доклады, и статьи Г.Ф. по поводу работ комиссии и особенно книги V.
В связи с этими работами и выраженными пожеланиями реформ по отдельным вопросам частного права Г.Ф. занялся и общими вопросами о кодификации гражданского права в России. Истории кодификационных работ на Западе и у нас посвящен II выпуск "Курса гражданского права". В результате своих исследований Г.Ф. пришел к заключению о безусловной необходимости кодификации гражданских законов, распространения действия ее и на местные системы гражданского права, действующие в России, и на крестьянскую массу. Идея устранения дуализма в частном праве и объединение гражданского и торгового кодекса, практически примененная составителями проекта Гражданского Уложения, нашла у Г.Ф. полное признание и поддержку*. Позднее, в 1906 году, Г.Ф. в журнальной статье**, установив, что в переходные эпохи, подобные переживаемым, основные принципы права подвергаются переработке, признал возможным отказаться от обновления всего Гражданского Уложения и предлагал пока ограничиваться изданием отдельных законов.
Свои теоретические взгляды на общие вопросы права Г.Ф. изложил в появившихся в печати выпусках общей теории права. Философия права ищет постоянного в сменяющемся, но научной остается, поскольку строит свои понятия только на положительном праве, а не подставляет свои идеальные представления. Для построения такой философии права дают материал общие части специальных юридических наук. Обобщение этих данных и составляет задачу общей теории права. Однако определение самого права в пределах юридических - невыполнимая задача. Здесь необходимо содействие социологии и этики. Отношение философии права и социологии состоит в их взаимном сотрудничестве. Подобно праву, понятие и о государстве только социологическое. Реально существует только индивид, но общество обращает его в средство достижения целей и всегда будет так поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения. Социальная норма характеризуется повелением, угрозой, содержащейся в обращении к индивиду со стороны государства. Но само государство не вступает при этом в какое-то юридическое отношение к поданным и не занимает положение субъекта права. Невозможность юридического определения понятия о государстве вытекает из недопустимости двойственного определения одного и того же понятия - социологического и юридического. Таким образом, Г.Ф. приходит к заключению, что право есть равнодействующая двух групп интересов - властвующих и подвластных, а само право является "хорошо понимаемой политикой силы". Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В связи с теорией принуждения в учении о праве стоит и теория первенства государства над правом как своим произведением. Обоснование необходимости права строится на доказательстве его исторической необходимости не только в прошлом, но и в данный момент. Из изложенного явствует, что Г.Ф. в основных своих воззрениях на право и государство во многом сходится с Иерингом в его учениях о значении целей, принуждения и интересов. В отличие от него Г.Ф. значительно расширил привлекаемый материал и на нем проверил и сделал дальнейшие выводы. Нельзя также не заметить сильного влияния английского позитивизма и английской аналитической школы права (Дж. Остина), придавших взглядам Г.Ф. такое единство и последовательность.
При такой разносторонней и кипучей научной работе, какую развил Г.Ф., он находил возможным отдавать много сил и служению на общественном поприще. Так, Казанское Юридическое Общество, сыгравшее такую роль в деле распространения и укрепления в обществе правовых воззрений по всему Поволжью, многим обязано Г.Ф., как председателю, так и активному участнику и члену (см. протоколы Казанского Юридического Общества за 1899-1904 гг.).
По переселении в Москву кипучая организаторская деятельность Г.Ф. раскрывается с новой силой. При его горячем содействии, а отчасти и руководстве развивается деятельность Московского Общества народных университетов, Московского Коммерческого Института и состоящего при Московском Университете Юридического Общества. В истории этих ученых учебных и просветительных учреждений имя Г.Ф. вписано неизгладимыми чертами.
Выходящее ныне 11-е - первое посмертное издание "Учебника гражданского права" издается Императорским Московским Университетом, которому почивший Габриэль Феликсович завещал авторское право на все свои сочинения. Исполняя возложенное юридическим факультетом поручение подготовить к печати новое издание, нижеподписавшийся понял свою задачу в том смысле, чтобы, сохраняя в полной неприкосновенности по объему и по содержанию весь выработавшийся на предыдущих изданиях основной материал, дополнить и пересмотреть его в целях согласования с новейшими движениями юридической литературы, положительного законодательства и отчасти судебной практики. Сохранить в некоторых местах старый текст и сопоставить его с новой практикой и законодательством казалось ценным для выяснения роли Г.Ф. в развитии русского гражданского права. Необходимые дополнения и изменения, введенные в настоящее издание, выделены в тексте вертикальными чертами ||* или вынесены в примечания, вводимые впервые в это издание. Количество их, несмотря на принятую систему технических сокращений в ссылках на сенатские решения и законы гражданские, значительно увеличило объем книги и привело к решению разделить ее на два тома.
В. Краснокутский
Список трудов Г.Ф. Шершеневича*
1. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. Казань, 1888.
2. Труды г. Цитовича в области торгового права (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 3).
3. Русское торговое право г. Башилова (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 6).
4. О праве замужней женщины на производство торговли (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 7).
5. Курс торгового права. Казань, 1888, 2-е изд. 1892, 3-е изд. 1899, 4-е изд. Москва, 4 тома, 1908-1912.
6. Юридическая сила уставов акционерной компании (Жур. гр. и уг. права, 1889, N 3).
7. Конкурсное право. Казань, 1890, 2-е изд. 1898, 3-е изд. вошло в IV т. 4-го изд. Курса торгового права.
8. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
9. Новый проект устава об опеках и попечительствах (Жур. гр. и уг. права, 1892, N 5).
10. К вопросу о системе гражданского права (Юрид. летопись, 1892, N 8-9).
11. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
12. К вопросу о сущности гражданского права (Жур. гр. и уг. права, 1893, N 10).
13. Учебник русского гражданского права, изд. 1. Казань, 1894. Изд. 10. Москва, 1912.
14. Несколько слов о коммерческих судах (Жур. Мин. Юстиции, 1895, N 2).
15. Определение понятия о праве, 1896.
16. О последствиях безвестного отсутствия по русскому законодательству (Жур. Мин. Юстиции, 1896, N 5).
17. О порядке приобретения ученых степеней, 1897.
18. По поводу книги Вл. Соловьева "Оправдание добра" (Вопросы философии и психологии, 1897, май - июнь).
19. О чувстве законности. Публичная лекция. Казань, 1898 (Уч. зап. Казанского Университета).
20. Рецензия на диссертацию Петражицкого "Права добросовестного владельца" (Жур. Мин. Юстиции, 1898, N 6).
21. Учебник торгового права. Изд. 1. Казань, 1897, изд. 6. Москва, 1912.
22. Доклады в Юридическом Обществе при Казанском Университете: в 1899 г. - "Ответственность Московско-Казанской ж. д. за срочность доставки грузов" (12-25), "Проект общей части обязательственного права" (138 сл.); в 1901 г. - речь "Утилитарное учение о нравственности" (3-27).
23. Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения (Право, 1899, N 41).
24. Новейшая кодификация гражданского права в Германии (Актовая речь в Казанском Университете), 1899.
25. О желательной постановке высшего юридического образования (Право, 1900, N 4).
26. Курс гражданского права, вып. 1. Казань, 1901; вып. 2. Казань, 1902.
27. О применении норм права (Жур. Мин. Юстиции, 1903, N 1).
28. История философии права. Казань, 1904. Изд. 2. Москва, 1807.
29. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Публичная лекция. Казань, 1904.
30. Программа к. д. партии, 1906.
31. Революция и гражданское уложение (Право, 1906, N 1).
32. Общее учение о праве и государстве. Москва, 1908, 2-е изд., 1911.
33. Социология. Москва, 1910.
34. Общая теория права. 4 вып. Москва, 1911-1912.
35. Германский закон 30 мая 1908 года о страховом договоре. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. СПГ, 1909.
36. Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. Москва, 1910.
ВВЕДЕНИЕ
§ 1. Понятие о гражданском праве
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9-17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165-183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31-59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1-10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39-49).
I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы - на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.
Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.
Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.
Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).
Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй - к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула - в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.
III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.
В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический характер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.
Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.
IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, - от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтo было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.
Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.
V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дoлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дoлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти - к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком - отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.
Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора - ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.
§ 2. Методы гражданского правоведения
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18-24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1-202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4-20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1-34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347-354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94-175.
I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.
Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779-1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, - оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.
И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.
II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая - способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.
1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами - истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии - таковы первые научные шаги в истории правоведения.
2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или - владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).
3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, - по словам Муромцева, - обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение - результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки - они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).
4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели - дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.
Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.
У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).
III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.
Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака - гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, - установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.
В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.
IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, - говорит Малышев, - естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель - при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.
К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.
Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист - Капитан - видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-правовой политики.
В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.
§ 3. Литература и пособия
Литература: Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893.
Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования. Только судебная реформа 1864 г. выдвинула жизненную потребность в догматических работах.
Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно немало, но, к сожалению, немного доконченного.
Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер "Русское гражданское право" - лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в издании его учеников (в 1858-1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского Университета Гольмстеном (последнее издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собою полное изложение русского гражданского права. Система курса - пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером, ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.
Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права" в 3 томах. Начало курса относится к 1868 г., последнее издание - 1896 г. Первый том содержит вотчинные права, второй - семейное и наследственное, третий - обязательственное право. Автор обещал еще общую часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера курс Победоносцева имеет задачею удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе историческое освещение институтам гражданского права и сопоставляет русское право с западными. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах законодательной политики - таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабою стороною является теоретическая - автор избегает определений и конструкций. Зато в решении отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям - такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому мало пригодны.
В 1879 г. Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" (1884 г.) и "Очерком юридических отношений, возникающих из наследования имущества" (1885 г.), составляет как бы полное систематическое изложение русского права. Однако в то время как "Очерки" имеют учебное значение, "Права и обязанности" представляют собою попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.
Неоценимое значение для практиков представляет собою Анненков "Система русского гражданского права", которая, однако, по характеру своему скорее должна быть признана комментарием. Сочинение состоит из 6 томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с поразительною детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с подробностью, нередко излишнею и утомительною. Как справочная книга, "Система" Анненкова незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится крайне тяжелое изложение, которое совершенно лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется не французским и германским законодательствами, а второстепенными - итальянским и саксонским.
Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского Университета Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т. I (4-е изд. 1903 г.) - общая часть и т. II в. 1 (изд. 1899 г.) - вещное право, в. 2, обязательственное право, общая часть (1901 г.). Изложение Дювернуа блестящее и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание. Но сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это представляет собою скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной стороны отдельные вопросы.
С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894 г.) посвящен общей части, второй (1896 г.) - вещному праву. Изложение отличается поразительною легкостью: простым и живым языком автор излагает самые сложные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные указания имеются в достаточном изобилии. При краткости учебник не может служить практическим задачам подобно труду Анненкова.
Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права в России", т. I, 1878 г., и Цитовича "Курс русского гражданского права", т. I, 1878 г. Оба этих курса дальше введения не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т. I, вышедшее в 1880 г., представляет собою систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права. Также неоконченным остался и "Курс гражданского права" автора настоящего учебника, начатый в 1900 г. в Казани и вышедший в двух выпусках (глав - VII). В них Шершеневич развил свои основные воззрения по общей теории гражданского права и дал очень полный и критический обзор западной и русской литературы по затронутым вопросам (основные понятия гражданского права, его методы и история источников на Западе и в России). В нашей литературе это, кажется, единственный образец специальной научной библиографии.
В 1907 г. вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского, ныне Московского, Университета Гуляева (4-е изд. - 1913 г.). Как указывает сам автор, он, "предполагая теоретические положения права известными своим слушателям, изучившим римское право, ограничился изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному воспроизведению теоретических учений". Обозрение положительного материала и сенатской практики впервые в русской учебной литературе по всем отделам было сопоставлено с предположениями проекта гражданского уложения.
Представить в возможной полноте действующее законодательство в связи с сенатской практикой на основе теоретических воззрений и сравнительного законодательства ставит своей задачей вышедшее в двух выпусках "Русское гражданское право" профессора Синайского (Киев, 1914 г.). Автор отмечает оживление нашей научной литературы и широко пользуется им, чем сообщает своей работе печать свежести и современности.
Другую цель ставит себе уже упоминавшееся выше (стр. 29) оригинальное произведение русской цивилистической литературы - Гамбаров "Курс гражданского права", т. I, 1911 г., содержащий в себе введение и общую часть. Курс задуман на широких началах: "...предмет курса есть не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни". Курс представляет значительный интерес с точки зрения примененного автором сравнительно-исторического метода. К сожалению, хотя автор уделяет в предисловии немало внимания социальной юриспруденции, но именно эта сторона в курсе наименее затрагивается.
Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках. Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe, 2 тома, 1877-1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile russo, 1894; Von Veh, Ueberblick uber das russische Privatrecht (энциклопедия Гольцендорфа); Neubecker, Die Grundzuge des russischen Rechts (в издании Russlands Kultur und Volkswirtschaft). Все эти работы не имеют значения для русской читающей публики.
По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского права может служить работа автора настоящей книги - "Наука гражданского права в России", 1893 г. Подробный перечень всей русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель литературы", 1904 г.
При огромном объеме Свода Законов и разбросанности наших гражданских законов немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома, - теперь значительно устаревший.
При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим объясняется большой спрос на издания т. Х, ч. I, снабженные положениями, извлеченными из решений гражданского кассационного департамента. Таковы издания т. Х, ч. 1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и Тютрюмова, т. XI, ч. 2 - Носенко и Добровольского. По совершенно новому для России плану составляется выходящий под редакцией Вормса и Ельяшевича, с участием многочисленных сотрудников практический и теоретический комментарий "Законы гражданские" (вышли пока три выпуска). Материалом для комментирования статей служат научные исследования, исторические источники действующего права и, наконец, судебная практика, которая, по мысли редакторов, будет сведена в научную систему и критически разработана. Справочным пособием служить не может и от обращающихся к нему требует вдумчивого изучения.
Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие пособия: 1) для французского права лучшим в настоящее время руководством по систематичности, ясному и интересному изложению следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil, 3 тома; типичным, в духе французских комментариев является Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 3 тома; в духе немецких курсов составлен Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 г.); 2) для германского права - Enneccerus, Kipp и Wolff, Lehrbuch des burgerlichen Reсhts, два тома в пяти частях; Endemann, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, два тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Reсhts des deutschen Reichs und Preussens. пять томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Reсhts, т. I-IV, 1900-1908 гг.; 3) для швейцарского права - высоконаучные Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, под ред. Gmur, и такой же Kommentar, под ред. Egger, Oser, Escher, Reichel и Wieland (шесть томов); 4) для английского права - Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома; Jenks, A Digest of English civil law, 6 вып., 1905-1912 гг.; на французском языке - Lehr, Elements de droit civil anglais, 2-е изд., 1906 г.; на немецком - Schirrmeister, Das burgerliche Reсht Englands, пять выпусков, 1905-1912 гг.
§ 4. История гражданского законодательства на Западе
Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 т., 1876; Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2, 1902, § 40-55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке: Esmein, Cours de l'histoire du droit francais, 3-е изд., 1907; в систематическом порядке: Viollet, Histoire du droit civil francais, 3-е изд., 1905. Для ознакомления с историей германского права: Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5-е изд., 1908 (в хронологическом порядке); Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права: Glasson, Histoire du droit et des institutions de l'Angletterre, 6 т., 1882-1883. Для итальянского права: Salvioli, Manuale di storia del diritto italiano, 3-е изд., 1899.
I. Исходные начала. В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, - римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве как на одной из сфер общественной жизни должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние - на поземельном и наследственном праве, римское - на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.
1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограниченно до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, - побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 г., Lex Romana Visigothorum, или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и григорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имел Edictum Theodorici - сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.
Римское влияние на современные нам законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа через тысячу лет после кодификации усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.
В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своею обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. "Ecclesia vivit lege romana", - говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших народов древности возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права помимо научного интереса соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или по крайней мере ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевскою властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное: успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право с его развитым обязательственным правом явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.
Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории еврейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом как писанным* разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что при таком значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804 г., Саксонском 1863 г., даже на первом проекте общегерманского Гражданского уложения, изданном в 1888 г. и получившем характерную кличку "der kleine Windscheid". Таким образом, можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык - на их науку.
2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. "Философия вместе с наукою превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства" (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силою своего духовного авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собою судебную власть. Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам; в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (quia peccatum est).
Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только согласно духу времени придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. Он состоит из следующих частей: а) Decretum Graciani представляет собою систематизированный сборник канонов, основанный на апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григория IX (1227-1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифация VIII (1294-1393); d) Clementinae, или Собрание декретов папы Климента V (1305-1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.
При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право, и здесь после упорной борьбы церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда немало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этою целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fonciere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.
3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ripuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgudionum, Lex Alemannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы - своего, и притом каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.
К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.
Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических франков, или же по предложению королей. С этою целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались правила. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях. Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество прежде всего заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.
Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые явились продуктом продолжительного догосударственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное положение тех, которые закреплены были в Leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.
В противоположность Leges barbarorum в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы - capita) как акты законодательной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие чужих прав на своей территории.
Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась на части, которые образовали собою современные европейские государства - Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности историю законодательства в важнейших европейских государствах.
II. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся обстоятельств, Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной половине, приблизительно до реки Луары, где преобладал романский элемент населения, сохраняло свое действие римское право, и потому эта местность называлась pays de droit ecrit (страною писаного права), хотя римские законодательные памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в которой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutumier (страною обычного права), потому что здесь имели применение германские народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северной Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием различных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации. Затем короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задачу, которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 г. издал повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.
С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкёнигу сказать: "История ордонансов - это история Франции". В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д'Агессо). Ордонансы первого периода касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 г. и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 г., тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонансы 1731 г. о дарениях, 1735 г. о завещаниях, 1747 г. о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.
На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа (Cujacius) и Доно (Donellus), проведение римских воззрений легистами в судебную практику способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.
Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразия местных обычаев вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например, Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшиеся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции гражданского законодательства.
После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором упокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия из 4 лиц с поразительною быстротою (в четыре месяца) выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом, в 1804 г., в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 г. на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором, и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.
Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.
Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).
В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своею гордостью, выставляют на вид краткость и личность выражений, тонкость и точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи, положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу. Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрения, относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту, поверхность*, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса в целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, проникнутыми совершенно иным духом, и все же французы неохотно поддаются выдвинутой с 1904 г. по поводу столетия кодекса мысли о переработке всего кодекса. Правда, состоялся даже официальный перевод Германского гражданского уложения с примечаниями в 4 томах, но этот образец, конечно, находит мало сторонников даже в академических кругах Франции. Официального издания кодекса не существует с 1816 г.
Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был принят целиком, как, например, в Бельгии, Сардинии, герцогстве Варшавском, во многих германских княжествах. В других странах он был принят в переработанном виде, например в Испании, где даже новейший кодекс 1888 г. остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 г.). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, например, на саксонском уложении 1863 г. Наконец, его влияние не прошло бесследно и в отношении нашего Свода Законов.
III. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia, приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Leges barbarorum, связанное со всею прошедшею жизнью германцев, понятно, продолжало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписаным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.
Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и почти независимые владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшем в то время в Германии, это обстоятельство повлекло за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали путем судебных решений городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например, Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Особенным уважением на востоке пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.
В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское Зерцало (Sachsenspiegel), составленное около 1230 г. одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник - Швабское Зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 г. неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глоссами, переводились на другие языки. Собственно, для ленного права имел значение частный сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.
Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможности собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVIII столетии привело к созданию кодексов, проникнутых рационалистическим духом. Таковы кодексы Пруссии и Австрии. В конце XVIII столетия, в 1794 г., в Пруссии вступает в силу кодекс под именем "Общее земское право прусских провинций" (Allgemeines Landrecht fur Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское право, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, ленное, как купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 г. Общее гражданское уложение (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая - об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.
Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всей страны источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних государствах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих - источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, - римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохранили свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением - римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т.е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего времени силу положительного права в Германии.
Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникала в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение соединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 г. появилась брошюра Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" выступил против предложения Тибо. Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратистские тенденции отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.
Торжество, в конце концов, переходит на сторону народных желаний, и объединенная германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовала еще и сравнительная трудность самой задачи - консервативность этой части права и малая теоретическая разработка ее. Тем не менее в 1874 г. назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 г. проект вместе с обширными мотивами. Но проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему. Некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии. Другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения, не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 г. В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) с 1 января 1900 г.
Содержание Германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительною, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств. Система уложения - пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывалась тем, что первое представляет собою отношения более простого рода, чем второе. Четырнадцать лет применения нового уложения дали достаточный материал для суждения о достоинствах и недостатках техники и содержания кодекса, и как в литературе было высказано, так и со стороны правительства уже внесено в рейхстаг несколько проектов дополнений и изменений. Германский кодекс, почти на 100 лет старший по сравнению с французским, если и не может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, то все же служит образцом для возобновившихся в XX веке кодификационных течений в Европе; ему суждено долго еще оказывать значительное влияние и по содержанию на другие европейские законодательства, и в том числе, конечно, на русское.
Германский образец оказался превзойденным в последнем законодательном произведении, в трехъязычном (французско-немецко-итальянском) Гражданском кодексе Швейцарии. В 1881 г. швейцарские кантоны впервые объединились на почве обязательственного права. Затем подготовлялось дальнейшее объединение по остальным отделам гражданского права. Проект гражданского кодекса, в значительной степени работа профессора Губера, весьма удачно сочетал новую материю германского права со старой французской формой. Это несомненно лучшее произведение законодательного творчества как со стороны содержания, так и со стороны техники (сжатость и ясность изложения, прогрессивные социальные идеи). Кодекс, ставший законом 10 декабря 1907 г., вступил в действие с 1 января 1912 г. Одновременно получило силу и пересмотренное обязательственное право, изданное 30 марта 1911 г. в виде отдельного закона.
[К столетнему юбилею австрийского уложения правительство по указаниям почившего уже знаменитого своего цивилиста Унгера (†1913) подготовило и в 1907 г. внесло в палату господ проект "изменения и дополнения некоторых постановлений общего гражданского уложения". Принятый 19 декабря 1912 г. в редакции комиссии палаты господ обширный проект "Новеллы к общему гражданскому уложению" касается всех отделов уложения и как по содержанию, так и по систематике является продуктом современной развитой и усовершенствованной германской законодательной техники. На противоположной точке зрения - не реформы существующего кодекса, а построения современной частноправовой системы - поставлена кодификация в Венгрии. Такова была задача первой редакции проекта венгерского гражданского уложения, выработанного в 1900 г. Вторая редакция в работах подготовительной комиссии под председательством ст.-секретаря Имлинга (†1913) наряду с верностью к традициям старого венгерского права отразила сложное влияние новейших тенденций швейцарского уложения и германского в его усовершенствованной австрийской обработке. После окончательного установления второй редакции в мае 1913 г. проект венгерского гражданского уложения 8 октября того же года был внесен министром юстиции в палату представителей. Первая часть посвящена личному и семейному праву, вторая - вещному, третья - обязательственному и четвертая - наследственному, причем весь материал уложен в 1991 статью (в германском гражданском уложении - 2385 статей).]
IV. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенности в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.
В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Edwardi Confessoris).
В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманнском короле Вильгельме Завоевателе было составлено несколько сборников как норманнского, так и англосаксонского обычного права, были исполнены знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Doomsdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику - судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англосаксонских и норманских правовых начал.
Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобные римским - jus и judicium. Характерною чертою английского судоустройства являлось разделение, даже в гражданских делах, вопросов права и факта. Первый вопрос разрешался судьями короля, второй - присяжными судьями. Прежде чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского предложения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось юридически обоснованным. Сначала такие предложения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые Reports, содержащие в себе краткое изложение фактической стороны процесса, подробную аргументацию сторон и основания решения суда. Обычное право в форме судебных решений составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздаются голоса в пользу континентальной системы, т.е. кодификации.
В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law, или право, созданное законодательным путем, и common law, или обычное право.
А. В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманнскими королями. В новейшие сборники входят законы только со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке ввиду вновь возникших потребностей издано очень много отдельных законов. Однако они не отличаются особенною устойчивостью и вопреки пресловутому консерватизму английского народа очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане не обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.
B. Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребность в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. Ввиду такого практического направления английской научной юриспруденции литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.
§ 5. Источники русского гражданского права
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30-39, 56-61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180-370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48-317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7-112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275-308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319-485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807-1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.
I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.
В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям - "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период - Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота - основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, - Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.
II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.
Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, - тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, - констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.
Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.
От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой - обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, - все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.
С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.
Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: ...5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, - без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, - если ценность его не превышает 500 руб.
По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.
Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.
Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.
Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, - обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная - она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]
Относительно обычного права как источника права возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддерживать единообразное понимание закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачею кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право как признанный источник его в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойство общеобязательности, как и закон, Сенат признал возможность кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом (00, 27).
III. Закон. Законом называется юридическая норма, установленная государственною властью в определенном заранее порядке.
а. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая ввиду ее важности проходит законодательный порядок, например отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа.
b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон по основным законам* 23 апреля 1906 г. должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной Думы, Государственного Совета и Государя Императора (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе как в соответствии с законами (т. I, ч. 1, ст. 11). Только во время прекращения занятий Государственной Думы могут быть в чрезвычайных случаях издаваемы единолично монархом указы с силою закона (т. I, ч. 1, ст. 87). Сила таких норм условная - они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или если он не будет принят Думою или Советом[7].
с. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думою и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.
По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.
I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный образ действий, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (ст. 266) или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (ст. 2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (ст. 1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам в предположении, что этот переход не определен волею наследодателя в завещании. В гражданском праве соответственно самому характеру его преобладают законы восполнительные. Уклонение или обход принудительного закона влечет за собою: а) признание юридического действия недействительным, например совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (ст. 1417); b) уголовное наказание при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (ст. 6, улож. о наказ., ст. 1566); с) уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (ст. 20 и 37, п. 3; улож. о наказ. ст. 1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего сверх возвращения купленного подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (ст. 218, прим., и улож. о наказ., ст. 1689).
II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории Империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части Империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.
Общее законодательство есть понятие, образующееся путем противопоставления целого и частей государственной территории, всего и групп населения, всех и некоторых отношений. Такое общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должно стремиться государство постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленности местных, особенных и специальных законов. Общие источники русского гражданского права сосредоточены по преимуществу в Своде Законов, т. Х, ч. 1, который носит название "законы гражданские". Этот отдел Свода разделяется на 4 книги, из которых первая содержит постановления о правах и обязанностях семейственных; вторая - о порядке приобретения и укрепления права на имущества вообще; третья - о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности; четвертая - об обязательствах по договорам. Если принять во внимание, что в первом издании Свода Законов процессуальные законы составляли непосредственное продолжение указанных четырех книг (т. Х, ч. 2), а также присоединить к этому материалу содержание непосредственно предшествующего IX тома (о разных родах состояния и различии прав, им присвоенных, и об актах состояния), то легко заметить, что система наших гражданских законов представляет близкое воспроизведение институционной системы. Надо, впрочем, заметить, что не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляют заимствование, главным образом из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания нередко совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным. Заметим, что т. Х, ч. 1, которому присвоено название Свода Законов Гражданских, не исчерпывает всех гражданских законов, потому что они разбросаны по всему Своду: так, в т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., включено "положение о землеустройстве", в т. IX, изд. 1899 г., содержатся постановления о правах состояния и в особом приложении - положения о сельском состоянии, изд. 1902 г., в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., - торговые законы, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., содержит некоторые постановления о браках между лицами неправославными, т. XII, ч. 1 - постановления об ограничении права собственности и т.д. по уст. путей сообщения, изд. 1857 г., общ. уст. российских жел. дорог, изд. 1906 г., уст. строительному, изд. 1900 г.
Гражданские законы в настоящем виде явились на свет при издании Свода Законов в 1832 г. Затем при двух следующих изданиях Свода, 1842 и 1857 гг., повторялось также издание гражданских законов. В 1887 г. гражданские законы были изданы особо, независимо от остальных частей Свода. В 1900 г. это издание было повторено без сколько-нибудь существенных изменений: по этому изданию и сводному Продолжению 1912 г. должны быть приводимы законы гражданские.
Общее гражданское законодательство, составленное из приведенных в некоторый порядок законов, изданных в разное время, начиная с Уложения Алексея Михайловича, и связанных поверхностно положениями, заимствованными отчасти из французского права, страдает значительными недостатками, которые стали особенно чувствительны со второй половины прошлого столетия, когда частноправовые отношения получили значительное развитие в нашем быту. 1) Прежде всего обращает на себя внимание недостаточность норм гражданского права, которую сознавал сам Сперанский: "...сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". В т. Х, ч. 1 статей 2334 - цифра немалая, а между тем многие отношения, весьма важные в жизни, остаются вне закона. Самая цифра совершенно не отвечает действительности, потому что в общую сумму входит масса пустых номеров. 2) Несоответствие содержания законов, рожденных в давное* время, условиям современности, в которых они должны быть применяемы, ставит судебную практику в крайнее затруднение. Гражданские законы, составленные в период помещичьего, земельного и натурального хозяйства, совершенно не приспособлены к запросам торгового оборота и менового хозяйства. 3) Нанизанные из разных времен, гражданские законы полны взаимных противоречий по прямому содержанию статей и по общему духу, положенному в их основу. 4) Возникновение гражданских законов в старое время и под влиянием тех или других выдвинувшихся вопросов отличает т. Х, ч. 1 крайнею казуистичностью, тогда как сложность современного быта требует абстрактных норм, юридических принципов. 5) К этому присоединяется несистематичность в распределении материала, которая становится с течением времени все более резкой при каждом новом издании т. Х, ч. 1 и которая расстраивает применение установленных в науке приемов толкования. 6) Многие постановления нашего законодательства, как, например, по наследственному праву, стоят в резком противоречии с современным чувством справедливости и потому заставляют суды сходить с почвы законности. 7) Большое затруднение при пользовании т. Х, ч. 1 представляет совершенная невыдержанность терминологии, вследствие чего отдельные выражения не вызывают определенного представления, а, напротив, сами выясняются лишь по общему составу статьи.
Вполне очевидная непригодность т. Х, ч. 1 для настоящего времени вызвала учреждение в 1882 г. комиссии для составления Гражданского уложения. Результатом ее работы является проект в двух его редакциях, из которых вторая относится к 1905 г. В целом едва ли скоро суждено этому проекту превратиться в закон. Взамен этого частичное обновление русского гражданского законодательства в последнее время происходит путем заимствования из того же проекта и переработки отдельных частей (право застройки, законы о личных и имущественных правах замужних женщин 12 марта 1914 г., о расширении наследственных прав лиц женского пола 3 июня 1912 г.).
С другой стороны, две отдельные и значительные части работ редакционной комиссии по составлению проекта гражданского уложения после рассмотрения их в особых комиссиях и установления окончательной редакции переданы уже министром юстиции в Государственную Думу. Первым является проект вотчинного устава, посвященный вотчинным установлениям, перешедший к Государственной Думе четвертого созыва от третьего и находящийся на рассмотрении подкомиссии по судебным реформам[8].
Затем в Государственную Думу четвертого созыва 14 октября 1913 г. министром юстиции внесена книга V проекта гражданского уложения, посвященная обязательственному праву, в редакции особого совещания, существенно изменившего текст второй редакции. В официальных записках высказывается надежда на скорейшее проведение этой части проекта, как вызывающей менее всего принципиальных возражений и настойчиво необходимой для нужд усиливающегося гражданского оборота. Если эти надежды осуществятся, принятый проект в качестве особой новеллы мог бы заменить и дополнить соответственные книги ч. 1 Х т. Ввиду этих же соображений в настоящем издании учебника предположения проекта по обязательственному праву будут систематически рассмотрены в соответственном месте.
1. Местные законы, предназначенные для известной местности и ее коренных жителей, устраняют применение общего законодательства по тем предметам, которые определены местным законодательством. Установление, изменение или отмена общих законов не имеют влияния на местные законы, если противное не выражено в самом законе (т. I, ч. 1, ст. 88). В Российской империи действуют следующие местные законодательства.
а) В Царстве Польском с 1808 г. имеет силу французский гражданский кодекс, который отменил прежние национальные источники права. Гражданское уложение Царства Польского было вновь издано в 1825 г. Существеннейшие изменения в кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 г. и ипотечными уставами 1818 и 1825 гг. Перевод на русский язык состоялся в 1870 г., с изданием юридической комиссией сборника гражданских законов и постановлений в губерниях Царства Польского[9].
b) В Остзейском крае прежде действовали разнообразные источники: ленные и крестьянские права, городские статуты, узаконения польских и шведских королей, римское право. В настоящее время имеет силу созданный на основании этого материала Свод гражданских узаконений губерний остзейских в 1864 г., на русском и немецком языках, который составляет 3-ю часть свода местных узаконений губерний остзейских[10].
с) В Финляндии до присоединения ее к России имело применение Шведское уложение 1734 г., которое сохранило свою силу для этой местности и после включения ее в состав Империи. Последнее издание на шведском языке состоялось в 1856 г. В 1824 г. издан был русский перевод этого уложения параллельно со шведским его текстом. Кроме частного перевода, принадлежащего Малышеву (1894 г.), имеется еще издание Корево "Общее Уложение Финляндии", с дополнительными узаконениями, в 3 томах, 1912 г.
d) Бессарабия по своему прошлому связана с Византийскою империей, а потому византийские источники получили применение в этой местности, а именно Шестикнижие фессалоникского судьи Арменопула, составленное в половине XIV века, с грамотою Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание законов Донича. Эти источники сохранили значение и по присоединении этой страны к России в 1812 г. и вторично в 1879 г. Первый из этих источников имеется в русском переводе, сделанном в 1831 г. "Ручная книга законов, или так называемое Шестикнижие"[11]. По вопросу, следует ли под местными гражданскими законами, действующими в Бессарабской губернии, понимать только нормы, содержащиеся в указанных источниках, или же также и кодекс Юстиниана с новеллами и Базилики, на которых первые основаны, Сенат высказался в смысле допустимости пользоваться и первоисточниками (00, 72; 09, 35; 10, 74; 11, 78).
е) В губерниях Черниговской и Полтавской со времени соединения Малороссии с Польшею и Литвою действовал Литовский Статут, сила которого до 1839 г. распространялась на весь западный край. Но с этого времени действие этого источника ограничено указанными губерниями, а особенности его постановлений вместе со статьями из так называемого западного свода включены в состав т. Х, ч. 1 со времени изд. Св. Зак. 1842 г.[12]
2. Особенными законами называются законы, которые дают для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные сравнительно с общим правом постановления.
А) Церковные законы имеют интерес для гражданского права, насколько они регулируют группу частноправовых отношений, именно брачное право, основанное на браке как таинстве. Духовному, консисторскому суду подлежат брачные дела, насколько дело касается действительности или недействительности брака, а также расторжения брака. Источниками права для этих дел является устав духовных консисторий, изданный в 1841 г. и повторенный в 1883 г.; субсидиарное значение имеют законы, содержащиеся в Книге Правил, изданной Священным Синодом в 1839 г., и в Кормчей Книге, напечатанной в 1653 г. Для иностранных вероисповеданий особенные законы содержатся в уставе духовных дел иностранных вероисповеданий, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., а также имеют силу канонические правила католической церкви (ст. 61, 65, ср. ст. 90).
B) Торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, устанавливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие постановления находятся в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., в т. Х, ч. 1 и некоторых других местах Свода.
3. Под именем специальных законов понимаются законы, дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления. В отличие от местных и особенных применение специальных законов обусловливается не территориальными или предметными, а личными признаками. Сюда относятся постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания и т.п. Сюда же относятся привилегии, т.е. законы, создающие для известных физических или юридических лиц некоторое льготное положение. Особенно часто такие привилегии устанавливаются в пользу акционерных товариществ. Все эти постановления распределены по всему законодательству. Кроме того, для некоторых разрядов лиц существуют специальные источники права. Так, магометане по делам о завещаниях и о разделе наследства руководствуются Кораном как источником религиозным и юридическим (т. Х, ч. 1, ст. 1338).
Действие законов в отношении времени начинается не ранее их обнародования. Момент обнародования признается всюду, кроме Англии, где закон вступает в действие с момента принятия его парламентом. На континенте момент вступления закона в действие определяется различно: или устанавливается один общий срок для всего государства, как, например, в Германии, где закон вступает в действие одновременно на 14-й день после появления того номера официального сборника (Rechsgesetzblatt), в котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу не одновременно, а последовательно: в Париже - через день по выходу соответствующего номера Journal Officiel, а в провинции - через день после получения его в главном городе округа (arrondissement).
В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его обнародования (т. I, ч. 1, ст. 91). Распубликование закона в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока - со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан (т. I, ч. 1, ст. 93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в провинции номера официального сборника - таков момент вступления закона в силу. Однако указанный в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно, установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте другими присутственными местами. Закон, устанавливая обнародование через Сенат, в то же время сохраняет обнародование закона в Губернских Ведомостях (т. II, ст. 438, п. 1), которое может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?
В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает повсеместно в силу, например Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896 г., обнародовано в "Собрании узаконений" 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока представляется особенно целесообразным, когда изданный закон по своему объему или по новизне положенных в основу его начал требует от населения подготовки к восприятию нового права.
Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым (т. I, ч. 1, ст. 94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т. I, ч. 1, ст. 89). Закон может потерять силу и без издания нового закона, если он был издан в качестве временного, т.е. с указанием срока его предельного действия.
Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать приобретенную ими землю); установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером может служить изданный во Франции в 1795 г. закон о наследовании, который распространил свою силу на все наследства, открывшиеся с 1789 г. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин, каковые представлялись, например, при издании закона 19 февраля 1861 г. или закона 14 декабря 1892 г. о расторжении браков лиц, сосланных на житье в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается распространить действие закона на прошедшее время (т. I, ч. 1, ст. 89), без ограничения этой возможности какими-либо условиями?
Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские правоотношения, сложившиеся на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен применять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования - на основании смерти наследодателя, права требования - на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то создавшиеся на основании их отношения остаются ненарушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог бы создать собственность, десятилетнее владение, не завершился до издания нового закона, то и право собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил закон 3 июня 1892 г., который допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на наследование после матери. Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования, не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования (03, 139), потому что право наследования определяется по моменту открытия наследства, но новый закон, обязывающий отца к содержанию своих внебрачных детей, распространяется и на детей, рожденных до вступления закона 1892 г. в действие, потому что право на содержание обусловлено фактом существования внебрачного ребенка независимо от момента его рождения (10, 52).
Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между лицами, подсудными ему по местожительству, и по поводу имущества, находящегося в его округе, применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем судебному рассмотрению, будут лица, вещи или сделки, относительно которых допустимо сомнение, какому закону подчинены они. Например, выдан вексель в Берлине французом русскому подданному, в Москве продан дом англичанину, в Париже осталось наследство, наследники к которому русские подданные, в Варшаве составлен договор между двумя лицами, из которых один обыкновенно подчиняется т. Х, ч. 1, а другой - Кодексу Наполеона, и т.п. Здесь две группы отношений: а) отношения, установившиеся между подданными различных государств и b) отношения между подданными одного и того же государства, в котором действуют различные нормы. В том и в другом случае возникает столкновение (collisio) разноместных законов.
Оживленные сношения, завязывающиеся ныне между гражданами разных государств, ставят вопрос перед судом, какими законами должен он руководствоваться при разрешении спора, который возник по поводу сделки, заключенной русским подданным с иностранцем, в России или за границей, по поводу имущества, находящегося вне пределов русской территории, в форме, не соответствующей требованиям русского законодательства. Не подлежит сомнению, что суд обязан прежде всего применять русские законы, рассчитанные на такие случаи. Так, например, русский закон предписывает обсуждать вексельную дееспособность иностранца по законам государства, подданным которого он состоит (уст. векс., ст. 82), или постановляет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными (уст. гражд. суд., ст. 464). Также бесспорно, что суд обязан руководствоваться международными трактатами, какие будут заключены русским правительством с другими державами, например, по вопросу о взаимной защите авторского права, потому что это также часть положительного права. Но если тот и другой источник не дают ответа, где должен судья искать решения?
Утверждают, что существует особая система частного международного права, которая обязательна для суда, как и его отечественное право. Взаимное отношение этих двух систем понимается различно. Одни готовы утверждать, что суд должен руководствоваться положениями частного международного права, насколько этого не запрещают его отечественные законы. Другие полагают, что к этой системе можно обращаться только тогда, когда к ней отсылают сами отечественные законы. В самом деле, где юридическое основание для судьи считать себя обязанным применять частное международное право, которое существует только в науке? Так как для русского суда это не положительное право, то он так же мало подчинен этому международному праву, как и гражданскому праву Франции или Германии.
Не давая юридического обоснования обязанности суда применять иностранные законы, сторонники частного международного права не дают и сколько-нибудь твердого критерия для определения, какой именно из иностранных законов должен быть применен в каждом отдельном случае. Со времени Савиньи утвердилась теория, в силу которой юридические отношения, не укладывающиеся в пределы действия одного законодательства, обсуждаются не по законам той страны, где дело рассматривается в судебном порядке, а по законам той страны, которой каждое из них принадлежит по своей природе, по своей оседлости, как выразился Савиньи, по своей точке опоры, как говорит Регельсбергер. Но тщетно было бы искать оседлости юридического отношения или определять его природу в связи с территорией.
Ввиду сказанного следует признать, что русский суд при рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений, обязан руководствоваться: 1) русскими законами, особо изданными на этот случай; 2) международными трактатами, разрешающими вопросы, которые возникают в процессе; 3) общими русскими законами ввиду того, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Конечно, этот вывод очень неудобен для международного оборота, но это уже задача законодателя восполнить пробел своего законодательства, а не дело судьи восполнять пробелы законодательства принципами, не имеющими никакой положительной почвы.
Обращаясь к соотношению между различными законами, действующими в пределах территории государства, мы обнаруживаем, что обязанность всех этих законов, как исходящих от той же законодательной власти, не подлежит сомнению. Который из нескольких законов должен быть применен судом в данном случае, - это вопрос толкования. Необходимо принять в соображение как указания, находимые в самих законах, так и те акты, которыми вводилось или сохранялось действие того или другого местного законодательства. В нашем общем законодательстве имеются некоторые данные для решения вопроса о том, какой из нескольких законов, действующих в России, должен быть применяем судом.
Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи (ст. 1279). То же правило следует признать и в обратном случае. Чтобы освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться* из русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую губернии, или наоборот. [Общего правила о формальном порядке перечисления в законе не имеется, соответствующие же правила установлены для Царства Польского и Финляндии законами 1836 и 1868 гг. - ныне приложения А и В к ст. 14 т. IX.]
В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные, основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются коренными жителями (81, 183; 05, 1). Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам поселяется в Казани. Заключение его женою обязательства без разрешения мужа может быть опровергнуто последним (гражд. улож. 1825 г., ст. 184) в противоположность полной силе обязательств, принятых на себя уроженкою внутренних губерний.
Вещные и наследственные права (ст. 1295) в отношении недвижимого имущества определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения закладной крепости, хотя бы договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование движимости по закону должно a contrario обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (ст. 1286 и 1295).
Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (ст. 242 уст. торг. суд., ст. 464 уст. гражд. суд., ст. 1077, 84 уст. век.), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством, а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и обратно (ст. 708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей судебной практики (07, 8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (гражд. кодекс, § 970), а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначали себя наследниками один после другого (III ч. св. местн. узак., ст. 2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом, хотя общие законы таких завещаний не допускают.
Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е. следует принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или неосновательное обогащение. Например, в 1871 г. выдан был в Варшаве вексель; в 1882 г. предъявлен был иск в московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность. Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а местный - тридцатилетний (ст. 1549). По выданному на основании этого решения исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника, потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна, потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии, состоящей на общих законах (ст. 694, прим., прил. ст. 6)[13].
§ 6. Применение норм права
Литература: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Он же, Руководство к толкованию и применению законов, 1913; Шершеневич, Применение норм права (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Пуцилло, Теория толкования законов (Ж. гр. и уг. пр., 1882, N 9); Есипович, О толковании законов (Ж. М. Ю., 1894, N 10); Гуляев, Толкование закона в практике Гражданского Кассационного Департамента Сената, 1912.
I. Логический процесс применения. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай, насколько состав юридического отношения соответствует законным предположениям. Например:
большая посылка: непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности;
малая посылка: Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева;
заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева.
Или другой пример:
большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара;
малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств к существованию;
заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.
Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и состоит толкование, которое имеет своею целью раскрыть истинное содержание веления закона. В толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение своею неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собою монополию толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere); так поступил король прусский Фридрих, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к законодательной комиссии; такое же отношение к толкованию проявил Наполеон I, который, узнав о появлении первого комментария к гражданскому кодексу, воскликнул: "Пропал мой кодекс!"
II. Критика норм права. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и конституционности применяемых законов. Устранение сомнений достигается критикою. Критике подлежат не только законы, но и административные распоряжения, обязательные постановления как нормы права.
1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е. а) в признании нормы, действительно исходящей от того законодательного или административного органа, которому она приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая - установление верного текста нормы - может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (Отделение Свода Законов Государственной Канцелярии, с 1906 г. Государственная Канцелярия вообще), на котором лежит обязанность издания Свода Законов полностью или по частям, с теми исправлениями в тексте, какие соответствуют действительно происшедшим изменениям в законодательстве. Такого учреждения и такого сборника ни в одной стране не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного учреждения. При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый закон. При той юридической силе, какая признается за нашим Сводом Законов, юридическое значение имеет не статья Свода, а подлинный закон, лежащий в ее основании. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют обязательного значения (82, 128; ср. 05, 100). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста Свода Законов с текстом "Собрания узаконений и распоряжений правительства" для определения правильного чтения закона.
2. Высшая критика заключается в проверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в установлении того факта, что: а) обнародованный закон является выразителем воли тех элементов власти, которым присвоена законодательная власть, и b) обнародованный закон не противоречит основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект, отвергнутый Думою, но принятый Государственным Советом и утвержденный Государем, - такой акт не может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы, широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах, конституция которых строится на начале строгого разделения властей. Вопрос этот может возникнуть и у нас. Согласно нашим Основным Законам собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение возможно не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 77). Можно представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами? Следует иметь в виду, однако, что у нас законы обнародуются Сенатом, который не должен обнародовать законодательных постановлений, если порядок их издания не соответствует положениям Основных Законов. Отсюда можно сделать два вывода: 1) Сенат проверяет конституционность предложенных ему к обнародованию законов со стороны формы, а не содержания, 2) обнародование закона со стороны Сената не предрешает вопроса о конституционности закона с материальной его стороны.
III. Толкование норм права. За критикою наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона, различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 89) и представляет собою в сущности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толкователя - если бы его толкование было и неверно, если бы толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, оно все же будет иметь обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней обязательности. Формою аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без указания дела, по которому возникло решение в виде указа, вызванного предложением министра юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения (учр. суд. уст., ст. 2591). При этом нельзя не признать, что такой прием разъяснения законов не согласуется с Основными Законами 23 апреля 1906 г. [Вряд ли публикацию решений по ст. 2591 на общем основании, т.е. наравне с кассационными решениями по определенным делам, можно считать с формальной стороны аутентическим толкованием. А тогда падает и возражение о несоответствии с основными законами. Наконец, порядок действий Второго Общего Собрания при рассмотрении дел, признанных требующими постановления нового закона либо пояснения существующего, указанный в ст. 33 и 173 Учр. Прав. Сената, т. I, ч. 2, по пред. 1912 г., решительно противоречит изложенному выше заключению.]
Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от ученых или практиков и которое почерпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда. Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (т. I, ч. 1, изд. 1892 г., ст. 65), то после судебной реформы 1864 г. в судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (уст. гражд. суд., ст. 10). [Отличие научного толкования от судебного заключается в отвлеченном и теоретическом характере первого, которому противостоят конкретность и связь с определенным составом фактов и интересов во втором.]
Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона, толкователю приходится встретиться с вопросом: должен ли он ограничиться тою мыслью, которая вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Вопрос этот представляется в высшей степени спорным. Одни ученые, как Виндшейд, Гирке, Регельсбергер, Капитан, Жени, считают задачей толкования доискаться выраженной в законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Бар, Колер, Ламбер, Салейль, полагают, что предметом толкования является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя. По мнению первых, закон есть выражение мысли или изъявление воли законодателя, и применение закона не может не считаться с тем, что думали или хотели люди, облеченные законодательною властью. Другие, напротив, полагают, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам недоступен. [По мнению Тура, "воля закона" есть тот смысл, который должно иметь предписание закона, чтобы стоять в органической, логически-удовлетворительной связи со всеми остальными предписаниями правового порядка (логическая замкнутость права).] Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и "волю законодателя". Истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон - анонимное произведение. Различие теоретических взглядов отражается и в практическом отношении на применении норм права. С субъективной точки зрения, т.е. считаясь с волею законодателя, необходимо толковать законы в соответствии с условиями их издания. С объективной точки зрения решающим моментом при толковании закона являются условия его применения. Если следует искать волю законодателя, то для толкования закона огромное значение имеют мотивы, которыми нередко сопровождается издание законов, парламентские прения и т.п. При противоположном взгляде эти материалы цены не имеют.
В связи с рассмотренным вопросом находится другой: следует ли толковать закон по тому смыслу, какой ему придавался во время его издания, или по тому смыслу, какой можно придать ему во время его применения вследствие изменившихся условий его действия? Этот вопрос приобретает особенно важное значение в России, потому что русское законодательство представляет собою не акт единовременного творчества, а механическую сводку законодательных произведений разного времени. Если стоять на той точке зрения, что закон должен служить жизни, не должен тормозить ее движения своим отсталым содержанием, то можно высказаться за толкование закона путем приспособления его к современным условиям. Но такое изменение смысла закона по усмотрению лиц, его применяющих, противоречит началу законности и авторитету закона. По данному вопросу Сенат признал как общее правило, что каждый закон при неясности его толкуется по источникам, на основании которых он составлен (09, 35), хотя сам Сенат далеко не всегда выдерживает эту точку зрения.
Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема, соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться yже истинной мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые по вложенной в него мысли имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет своею задачею расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного содержания закона.
Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (ст. 284) только чистых, а не валовых, хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого. Примером распространительного толкования может служить разъяснение Сената, что хотя п. 6 ст. 216 пол. о каз. подр. и пост. говорит о моровой язве как причине, освобождающей от ответственности за неисполнение договора, но что сюда же следует отнести и холеру, потому что законодатель, очевидно, имел в виду не название болезни, а то действие повальной болезни, которое выражается в многочисленных жертвах, народной панике, замешательстве в торговле и промышленности (09, 111). Однако по принятому Сенатом принципу никакой закон, ограничивающий чье-либо право, не может быть толкуем распространительно и применяем к случаям, прямо в нем не предусмотренным (09, 78, ср. 08, 13), или, иначе, установленное законом для точно определенного случая изъятие из общего правила не допускает распространительного толкования (09, 67).
IV. Приемы толкования. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом, какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для различения видов толкования.
1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми воспользовался законодатель. Задача толкователя состоит в том, чтобы предложение, в котором выражено законодательное веление, разложить на ряд представлений, связанных с каждым словом, употребленным в тексте. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то, пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и матерью (ст. 164), но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.
2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов, логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами представлений. Например, в ст. 220 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы управления.
3. Историческое толкование понимается в двояком смысле. Это есть прием уяснения значения изданного закона путем сопоставления его с текстом закона, действовавшего перед тем. В другом смысле историческое толкование составляет прием уяснения закона путем исхождения от тех исторических условий, при которых создавался закон и которые способны объяснить цель закона. Примером такого толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным землям (93, 2), которое на основании того же приема было в литературе опровергнуто.
4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени происхождения и нередко случайно поставленных на данное место, крайне затрудняет пользование приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление ст. 711 и 1513 со ст. 712 и 1514 для выяснения, насколько необходима передача для приобретения права собственности на движимость.
V. Неполнота и недостаток норм. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений. При отсутствии закона, вполне совпадающего по своему содержанию с элементами данного случая, который подлежит судебному разрешению, пользуются законом, наиболее соответствующим в своем содержании. Применение закона производится по сходству. Этот прием восполнения законодательной неполноты называется аналогическим толкованием. Так, например, закон (ст. 5331) устанавливает, что передача родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим толкованием (78, 7). В законе (уст. гр. суд., ст. 1016) сказано, что хранитель арестованного имущества не имеет права пользоваться вверенным его хранению и не должен отдавать оного другим, но обязан сохранять в целости; по аналогии практика распространила это положение и на хранителя наследственного имущества, а отсюда был сделан вывод, что лицо, которому судебным приставом передано в порядке охраны наследственное имущество, не может предъявлять иска в качестве представителя этого имущества (09, 87). [Путем аналогии закона правила исчисления процессуальных сроков (уст. гр. суд., ст. 816 и след.) применяются к давности (75, 329; 10, 49).] Аналогическое толкование отличается от распространительного толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие, если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается "недостаток" закона, в случае которого устав гражданского судопроизводства обязывает судебные установления основывать решения на общем смысле законов (ст. 9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов. Сенат совершенно неправильно смешивает аналогию права с аналогией закона (10, 39). При недостатке закона, способного по сходству служить руководством для судьи, следовательно, при невозможности воспользоваться аналогическим толкованием (аналогией закона) приходится обращаться к общему смыслу законов (аналогия права). Швейцарский кодекс 1907 г., предлагая судье в случае пробела в законе и обычном праве стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. Различие между русским и швейцарским судьями при недостатке норм права выражается в следующем. Наш судья, встретившись с пробелом, должен стать на предлагаемую точку [зрения] русского законодателя, которую он может установить на основании всего действующего законодательства, и обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую создал бы русский законодатель. Швейцарский судья, встретившись с таким пробелом, должен стать в положение самостоятельного законодателя и, вдохновленный наукой и судебной практикой, обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую он сам создал бы, если бы был законодателем. Это напоминает римского претора.
VI. Разъяснение Сената. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению их (уст. гр. суд., ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации, и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (уст. гражд. суд., ст. 813 и ср. 99, 105). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда.
Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время (09, 82), т.е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к кассации (70, 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть и в ст. 815 уст. гражд. суд. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений. Их доводы заключаются в следующем: 1) судебные уставы вменяют судам в обязанность решать по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка - на общем смысле законов; 2) если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, - для суда, в который передано за отменою решения производство дела, - то a contrapio следует, что в других случаях эта сила им не присвоена; 3) судебные уставы 1864 г. не сопровождались отменою ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с тою силою, какую Сенат хотел придать своим разъяснениям; 4) если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы Сенат, который, однако, не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои решения.
§ 7. Система гражданского права
Литература: Малышев, Курс общего гражданского права, I, стр. 318-355; Шершеневич, К вопросу о системе гражданского права (Юр. лит., 1892, N 9).
1. Институционная система. Под именем юридической нормы понимается выработанное самою жизнью или установленное законодателем правило, которое регулирует путем принуждения взаимные отношения между гражданами. Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутреннею связью по предмету определения, составляет юридический институт, как, например, институт опеки, залоговый, брачный. Совокупность юридических норм или институтов, действующих в пределах известной территории, составляет положительное право данного народа (термин "положительный" выдвигает противоположность между исторически сложившимся порядком и идеальным естественным правом). Классификация институтов представляет собою систему права.
Вопрос о системе права возникает в истории сравнительно поздно. Первоначальные сборники народных обычаев и законов содержат и излагают нормы в хронологическом порядке их появления, так как и самые нормы создаются казуистически, смотря по обстоятельствам, вызвавшим их существование. Эти нормы, вне всякого обобщения, следуют друг за другом в совершенно случайном порядке. Только иногда встречается стремление выдвинуть вперед более важные нормы, каковыми обыкновенно являются в представлении малоразвитого юридического быта нормы процессуальные.
Первою научною системою мы обязаны римским юристам: "Omne jus, quo utimur, - говорит Гай, - vel ad persones, vel ad res, vel ad actiones pertinet", так что система права представляет три отдела: personae, res, actiones. В основании этой системы лежит совершенно верная мысль, что все иски возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и охраненное судебною защитою отношение. Так как эта система принята была в римских институциях, то она называется обыкновенно римскою системою, или институционною. Она легла в основание французского гражданского уложения, а из Франции перешла в другие страны. Той же легальной системы придерживается научная литература Франции, Италии, Бельгии, а также Англии. Римская система страдает важными недостатками, - во-первых, чрезмерною общностью, ослабляющею самое значение классификации, и, во-вторых, педагогическими неудобствами ввиду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно переходить от простых к сложным нормам.
II. Пандектная система. Более приближается к требованиям научной классификации германская система, или пандектная, получившая распространение в прошлом столетии, особенно благодаря авторитету Савиньи. Гражданское право делится на четыре группы: 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное и 4) наследственное; всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу. Прежде всего она была принята саксонским законодательством и легла в основу Гражданского уложения 1863 г. Та же система как национальная была принята составителями Германского гражданского уложения 1896 г., с тою только разницею, что обязательственное право без достаточного, впрочем, основания поставлено ранее вещного.
Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. Понятия о субъекте и объекте, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений, рассматриваются предварительно в общей части. Далее следует четыре группы гражданских прав в возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг, предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не только личное, но и имущественное, следовательно, предполагает знание вещного и обязательственного права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе по случаю смерти лица прав на имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, наследственное право которого вытекает чаще всего из семейных отношений, предполагает предварительное ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность возрастающей сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет наиболее ценную сторону германской системы.
Но она имеет также слабые стороны, которые несколько уменьшают ее научное значение. Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что германская система рассчитана на то только содержание, которое заключается в пандектах. Между тем жизнь выдвинула немало новых правовых институтов, не известных римскому праву, которые не находят себе места в германской системе, например, институты авторского, художественного, музыкального права. Современный экономический, главным образом торговый, оборот создал такие институты, как привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, на клеймо, на фабричные рисунки и модели. Некоторые хотели бы пополнить систему гражданского права еще правами личности. Сюда относят права на жизнь, свободу, честь, неприкосновенность. По мнению Регельсбергера, "право личности есть первое и важнейшее из всех гражданских прав: оно обнимает высшие блага человека". Соглашаясь с важностью этих интересов, нельзя признать за ними свойства гражданского права. Их отличительная черта - неотделимость от личности, а следовательно, неотчуждаемость. Следовательно, в эту группу нельзя включать, как это делают тот же Регельсбергер или Гирке, ни авторского права, ни фирмы. Вообще круг этих прав крайне неопределенный, а порядок защиты их, например, личной неприкосновенности, с одной стороны, фабричного клейма - с другой, чрезвычайно различен. Поэтому включить все права личности в гражданское право и составить из них особый отдел в системе невозможно.
Во-вторых, слабая сторона германской системы заключается в отсутствии общего начала, по которому систематизируются институты. Если вещное и обязательственное права стоят рядом вследствие глубокого различия их как юридических средств, как способов обеспечения интересов, то наследственное право, составляя сочетание вещных и обязательственных прав, не может стоять на одной доске с ними. Выделение семейного и наследственного прав не основано на том признаке, который взят для различия вещного и обязательственного права. Таким образом, германская система допускает нарушение основных условий научной классификации, которая должна: а) обнимать весь материал, подлежащий изучению данной науки, и б) обладать единством в признаках объединения и различия.
Однако этот научный недостаток не лишает германскую систему ее педагогических достоинств. Поэтому за отсутствием лучшей системы, а также ввиду учебной цели настоящего руководства в основу его будет положена именно эта система с некоторым изменением, со включением тех институтов, которые, как было указано, не вошли в нее. Таким образом, все изложение будет разделено на следующие отделы: I) общая часть и II) особенная часть: 1) вещное право, 2) исключительное право, 3) обязательственное право, 4) семейное право и 5) наследственное право.

[1] Ныне это Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
[2] Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758-1904 гг. / Научн. ред. О.Ю. Шилохвост. Изд. третье, перераб и доп. М.: Статут. 2002.
[3] Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917-1960. М.: Госюриздат 1960. с. 144, 248, 340, 351.
[4] См.: Новицкая Т.Н. Кодификация гражданского права в Советской России. 1920-1922 гг. М.: Изд-во Моск. ун-та. 1989. с. 44-53 и др.; Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства. ВНИИ сов. законодательства. М.: Юрид. лит. М., 1968. с. 102-107.
[5] Едва ли не единственным исключением было его участие в 1948 г. в превосходном учебнике "Римское частное право" под редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.
[6] Право. Еженедельная юридическая газета. N 20. 15 мая 1915 г. с. 1497-1504.
* Первоначально напечатано в "Отчете Императорского Московского Университета" за 1912 год, отдел некрологов.
* Курс гражданского права. Гл. IV. Задачи кодификации гражданского права в России.
** Право, 1906, N 1.
* В настоящем издании - квадратными скобками, напечатанными полужирным шрифтом. - Ред.
* Составлен по автобиографическим данным, помещенным в "Биографическом словаре" профессоров и преподавателей Императорского Казанского Университета под ред. Н.П. Загоскина, ч. II, стр. 86, а также по "Систематическому указателю русской литературы по гражданскому праву" Поворинского, систематическим указателем к "Журналу Министерства Юстиции" (1898-1908), к "Праву" (1898-1908) и другим источникам.
* Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
** Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
[7] "Сборник действующих постановлений, изданных в порядке ст. 87 Осн. Гос. Законов" (1906-1912), составлен Государственной Канцелярией и издан с особой нумерацией, которая использована для ссылок в сводном Продолжении 1912 г.
* Так в оригинале. - Ред.
[8] Критическому исследованию содержащихся в нем норм материального права посвящено вышедшее в 1914 г. обширное исследование профессора бар. Фрейтаг-Лоринговена "Материальное право проекта Вотчинного Устава" (2 тома).
[9] "Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гражданского уложения" профессора Трепицына (1914 г.) излагает только общую часть обязательственного права. Этот же отдел в целом из 3-томного "Курса французского гражданского права" М. Планиоля переведен на русский язык в 1912 г. и приспособлен для местного применения.
[10] Обзор остзейского гражданского права дает изданное профессором Кассо в 1896 г. "Пособие к лекциям": источники, литература и догматический обзор III ч. Свода местных узаконений. В 1910 г. под редакцией Гредингера издан перевод обязательственного права из 4-томной "Системы гражданского права остзейских провинций" профессора Эрдманна.
[11] Составленный в 1824-1825 гг. Манегою и Брунновым на французском языке "Projet de code civil pour la Bessarabie" остался без движения вследствие изменения в начале 40-х гг. отношения правительства к местным законам. В настоящее время этот проект извлечен Кассо из архива II отделения и напечатан на языке оригинала (St. Petersbourg. Jmprimerie de l'Academie Jmperiale des Sciences. S. anno).
[12] Свод местных законов западных губерний (проект). Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов западных губерний. Издали Пергамент и Нольде по поручению юрид. фак. Санкт-Петербургского Университета. СПб., 1910.
* Так в оригинале. - Ред.
[13] Со времени, когда были написаны эти строки, теория и практика международного частного права значительно двинулась вперед в русской литературе и выдвинула ряд писателей (Пиленко, бар. А. Нольде, Брун и др.), к сочинениям которых надлежит обращаться, чтобы ориентироваться в сложных вопросах коллизии норм.

УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
Принятые сокращения
Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената цитируются условно лишь цифрами. Первое двузначное число, напечатанное жирным шрифтом, означает десятилетие, к которому относится решение, второе, после запятой, обыкновенным шрифтом - номер самого решения. Так, 12,124 - означает решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за 1912 год, N 124. Решения Общего собрания перед такими же условными обозначениями снабжены буквами о. с. Статьи законов гражданских из т. Х, ч. 1 Свода Законов цитируются прямо (например, ст. 531), без указания тома и части, занимаемой в Своде.
Габриэль Феликсович Шершеневич*
31 августа 1912 года скончался незадолго перед тем покинувший Московский Университет профессор юридического факультета Габриэль Феликсович Шершеневич, скончался в полном расцвете духовных и творческих сил, подкошенный быстро развившимся наследственным недугом.
Покойный профессор происходил из польской дворянской семьи и родился 1 января 1863 года в Херсонской губернии. Среднее образование он получил в Казани, а затем там же окончил в 1885 году юридический факультет Казанского Университета, со степенью кандидата юридических наук, по представлении работы "Акционерные компании". В том же году он оставляется для приготовления к профессорскому званию по кафедре торгового права, сдает в 1887 году магистрантский экзамен, а в 1888 году чтением двух пробных лекций: "О праве замужней женщины на производство торговли" (по собственному избранию) и "О чеках" (по назначению факультета) открывает себе путь к преподавательской деятельности в качестве приват-доцента по кафедре торгового права. Будучи позднее утвержден по кафедре гражданского права в Казанском Университете, Г.Ф. возвращался дважды к преподаванию торгового права - с 1896 по 1898 и с 1900 по 1904/05 учебный год. Чтение этого же предмета было принято на себя Г.Ф. и по перемещении в 1906 году в Московский Университет.
Степень магистра гражданского права Г.Ф. была получена в 1888 году от Московского Университета по защите диссертации "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права". По защите в Казани докторской работы "Авторское право на литературные произведения" в декабре 1891 года Г.Ф. в следующем году назначается профессором Казанского Университета по кафедре торгового права и торгового судопроизводства, а с 1896 года перемещается на кафедру гражданского права и судопроизводства. С этих пор преподавательская деятельность Г.Ф. Шершеневича продолжается до конца 1905 года, когда он покидает профессуру. Наступает пора политической деятельности Г.Ф., приводящая его к избранию депутатом от города Казани в 1-ю Государственную Думу. Почти одновременно, по представлению юридического факультета, Совет Московского Университета постановил ходатайствовать о перемещении Г.Ф. в качестве экстраординарного профессора по кафедре торгового права, но ввиду последовавшей уже отставки и принятия Г.Ф. депутатских полномочий могло состояться назначение его лишь сверхштатным профессором Московского Университета по названной кафедре. В этом звании он остается до 28 февраля 1911 года, когда согласно прошению увольняется из Московского Университета. Последний год жизни Г.Ф. нес преподавание гражданского и торгового права в Московском Коммерческом Институте.
Научный облик почившего Г.Ф. трудно обрисовать в немногих чертах и нелегко определить его место в истории русского юридического просвещения. Слишком многогранной представляется его личность, многосторонними оказываются интересы и сложной неустанная работа пересмотра, проверки и обновления своих взглядов на коротком протяжении 24 лет научной деятельности. Можно только сказать, что он по преимуществу был догматиком права, но с таким широким захватом исторических, социологических и философских элементов, какой так редко сочетается в одном лице. Первые монографические работы и общие курсы торгового (1888 и 1894 гг.) и гражданского права (1894 г.) уже обнаружили в нем качества догматика синтетического склада. Углубленное исследование текстов положительного законодательства и судебной практики в этих произведениях несколько отступает назад перед задачей охватить известную область права в ее целом, расположить и систематизировать добытый уже материал по расширенному и вновь координированному плану. Таким путем мозаичная работа предыдущих исследователей в трудах Г.Ф. по частному праву, особенно торговому, впервые сомкнулась в цельную картину системы. Но начатая работа обобщения неудержимо влекла Г.Ф. дальше. В "Курсе гражданского права" (1901-1902 гг.) исследование методологических приемов права переносит центр исследовательского интереса на изучение вопросов общей теории права. Рамки частного права оказываются перейденными, и в "Истории философии права" (1904 г.) рассматривается последовательная смена взглядов на взаимоотношение права и государства. Проверке и пересмотру подвергаются уже вопросы публичного права, и на почве добытого материала рождается мысль о высшем юридическом обобщении, философии права. Она, по мысли Г.Ф., должна охватывать три ветви: общую теорию права, философию права и политику права. С 1911 года появляются отдельные части общей теории права, но дальнейшая работа пресекается неумолимой смертью. Все время параллельно развивается и аналитическая, ремесленная так сказать, работа догматика над пересмотром и новой обработкой положительного законодательства и судебной практики в "Курсе торгового права" и "Учебниках" (издания 1911-1912 гг.).
Оставленное Г.Ф. научное наследие показывает, как неустанно рос и зрел его синтетический талант, расширялась аналитическая работа, какой силы уравновешенной объективности достигало уже его изложение. Вместе с тем неустанным распространением поля своих исследований все на новые области права Г.Ф. достигалась и другая цель. Под спокойным покровом позитивного изучения действующего права и трезвого исследования исторических его оснований раскрывался горячий призыв к социальному идеалу. Только содержание его, согласно общему позитивному взгляду Г.Ф. на природу права, раскрывалось в изучении изменчивого содержания различных областей права.
В области работ Г.Ф. по частному праву центральное по своему значению место занимают "Курс" и "Учебник торгового права" и "Учебник русского гражданского права". Для оценки значения этих руководств нужно иметь в виду состояние русской учебной литературы по частному праву к началу 90-х годов прошлого столетия. Она только еще зарождалась на основе оригинальных исследований в работах немногих цивилистов, разбросанных по разным университетам России. Между тем в среде рядового студенчества, волна которого вровень с ростом общественного развития и самоопределения росла в столичных и провинциальных университетах, ощущался духовный голод по систематическим пособиям и руководствам, с трудом утоляемый местными силами. На эту жаждущую ниву и вышел Г.Ф. со своими руководствами, и всю тяжесть работы один взял на себя. Борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины. На "Учебниках" Г.Ф. молодые поколения знакомились со строением и жизнью гражданского общества, законами, управляющими гражданским и торговым оборотом. Не совсем иногда удачно по указанию критиков выполнялись детали работы, но в общем задача была понятна и выполнена верно. Если первоначально кое-где неправильно были поставлены леса, двинуты не те пружины, то в новых изданиях эти недостатки устранялись. Над этой работой усовершенствования покойный Г.Ф. трудился, не покладая рук, до последнего вздоха и новым поколениям оставил очищенные до кристаллической прозрачности руководства.
Научный характер и значение цивилистических трудов Г.Ф. нашли свое признание и в судебной практике и оказали на нее огромное влияние. Напомним решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, где по поводу договора текущего счета имя Г.Ф. поставлено во главе представителей научных воззрений на этот институт (1907 г., N 18). В его же трудах сенатская практика нашла исход в своих колебаниях по вопросам, связанным с подробностями заключения и действия договора личного найма, юридической природы торгового дома и многим другим...
Наконец, Высочайше учрежденная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, вырабатывая текст и систему законов проекта, на всем протяжении своих работ, и особенно в книге V, посвященной обязательствам и объединяющей институты гражданского и торгового права, принимала то или другое отношение к высказанным Г.Ф. взглядам, чем в свою очередь были вызваны и доклады, и статьи Г.Ф. по поводу работ комиссии и особенно книги V.
В связи с этими работами и выраженными пожеланиями реформ по отдельным вопросам частного права Г.Ф. занялся и общими вопросами о кодификации гражданского права в России. Истории кодификационных работ на Западе и у нас посвящен II выпуск "Курса гражданского права". В результате своих исследований Г.Ф. пришел к заключению о безусловной необходимости кодификации гражданских законов, распространения действия ее и на местные системы гражданского права, действующие в России, и на крестьянскую массу. Идея устранения дуализма в частном праве и объединение гражданского и торгового кодекса, практически примененная составителями проекта Гражданского Уложения, нашла у Г.Ф. полное признание и поддержку*. Позднее, в 1906 году, Г.Ф. в журнальной статье**, установив, что в переходные эпохи, подобные переживаемым, основные принципы права подвергаются переработке, признал возможным отказаться от обновления всего Гражданского Уложения и предлагал пока ограничиваться изданием отдельных законов.
Свои теоретические взгляды на общие вопросы права Г.Ф. изложил в появившихся в печати выпусках общей теории права. Философия права ищет постоянного в сменяющемся, но научной остается, поскольку строит свои понятия только на положительном праве, а не подставляет свои идеальные представления. Для построения такой философии права дают материал общие части специальных юридических наук. Обобщение этих данных и составляет задачу общей теории права. Однако определение самого права в пределах юридических - невыполнимая задача. Здесь необходимо содействие социологии и этики. Отношение философии права и социологии состоит в их взаимном сотрудничестве. Подобно праву, понятие и о государстве только социологическое. Реально существует только индивид, но общество обращает его в средство достижения целей и всегда будет так поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения. Социальная норма характеризуется повелением, угрозой, содержащейся в обращении к индивиду со стороны государства. Но само государство не вступает при этом в какое-то юридическое отношение к поданным и не занимает положение субъекта права. Невозможность юридического определения понятия о государстве вытекает из недопустимости двойственного определения одного и того же понятия - социологического и юридического. Таким образом, Г.Ф. приходит к заключению, что право есть равнодействующая двух групп интересов - властвующих и подвластных, а само право является "хорошо понимаемой политикой силы". Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В связи с теорией принуждения в учении о праве стоит и теория первенства государства над правом как своим произведением. Обоснование необходимости права строится на доказательстве его исторической необходимости не только в прошлом, но и в данный момент. Из изложенного явствует, что Г.Ф. в основных своих воззрениях на право и государство во многом сходится с Иерингом в его учениях о значении целей, принуждения и интересов. В отличие от него Г.Ф. значительно расширил привлекаемый материал и на нем проверил и сделал дальнейшие выводы. Нельзя также не заметить сильного влияния английского позитивизма и английской аналитической школы права (Дж. Остина), придавших взглядам Г.Ф. такое единство и последовательность.
При такой разносторонней и кипучей научной работе, какую развил Г.Ф., он находил возможным отдавать много сил и служению на общественном поприще. Так, Казанское Юридическое Общество, сыгравшее такую роль в деле распространения и укрепления в обществе правовых воззрений по всему Поволжью, многим обязано Г.Ф., как председателю, так и активному участнику и члену (см. протоколы Казанского Юридического Общества за 1899-1904 гг.).
По переселении в Москву кипучая организаторская деятельность Г.Ф. раскрывается с новой силой. При его горячем содействии, а отчасти и руководстве развивается деятельность Московского Общества народных университетов, Московского Коммерческого Института и состоящего при Московском Университете Юридического Общества. В истории этих ученых учебных и просветительных учреждений имя Г.Ф. вписано неизгладимыми чертами.
Выходящее ныне 11-е - первое посмертное издание "Учебника гражданского права" издается Императорским Московским Университетом, которому почивший Габриэль Феликсович завещал авторское право на все свои сочинения. Исполняя возложенное юридическим факультетом поручение подготовить к печати новое издание, нижеподписавшийся понял свою задачу в том смысле, чтобы, сохраняя в полной неприкосновенности по объему и по содержанию весь выработавшийся на предыдущих изданиях основной материал, дополнить и пересмотреть его в целях согласования с новейшими движениями юридической литературы, положительного законодательства и отчасти судебной практики. Сохранить в некоторых местах старый текст и сопоставить его с новой практикой и законодательством казалось ценным для выяснения роли Г.Ф. в развитии русского гражданского права. Необходимые дополнения и изменения, введенные в настоящее издание, выделены в тексте вертикальными чертами ||* или вынесены в примечания, вводимые впервые в это издание. Количество их, несмотря на принятую систему технических сокращений в ссылках на сенатские решения и законы гражданские, значительно увеличило объем книги и привело к решению разделить ее на два тома.
В. Краснокутский
Список трудов Г.Ф. Шершеневича*
1. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. Казань, 1888.
2. Труды г. Цитовича в области торгового права (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 3).
3. Русское торговое право г. Башилова (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 6).
4. О праве замужней женщины на производство торговли (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 7).
5. Курс торгового права. Казань, 1888, 2-е изд. 1892, 3-е изд. 1899, 4-е изд. Москва, 4 тома, 1908-1912.
6. Юридическая сила уставов акционерной компании (Жур. гр. и уг. права, 1889, N 3).
7. Конкурсное право. Казань, 1890, 2-е изд. 1898, 3-е изд. вошло в IV т. 4-го изд. Курса торгового права.
8. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
9. Новый проект устава об опеках и попечительствах (Жур. гр. и уг. права, 1892, N 5).
10. К вопросу о системе гражданского права (Юрид. летопись, 1892, N 8-9).
11. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
12. К вопросу о сущности гражданского права (Жур. гр. и уг. права, 1893, N 10).
13. Учебник русского гражданского права, изд. 1. Казань, 1894. Изд. 10. Москва, 1912.
14. Несколько слов о коммерческих судах (Жур. Мин. Юстиции, 1895, N 2).
15. Определение понятия о праве, 1896.
16. О последствиях безвестного отсутствия по русскому законодательству (Жур. Мин. Юстиции, 1896, N 5).
17. О порядке приобретения ученых степеней, 1897.
18. По поводу книги Вл. Соловьева "Оправдание добра" (Вопросы философии и психологии, 1897, май - июнь).
19. О чувстве законности. Публичная лекция. Казань, 1898 (Уч. зап. Казанского Университета).
20. Рецензия на диссертацию Петражицкого "Права добросовестного владельца" (Жур. Мин. Юстиции, 1898, N 6).
21. Учебник торгового права. Изд. 1. Казань, 1897, изд. 6. Москва, 1912.
22. Доклады в Юридическом Обществе при Казанском Университете: в 1899 г. - "Ответственность Московско-Казанской ж. д. за срочность доставки грузов" (12-25), "Проект общей части обязательственного права" (138 сл.); в 1901 г. - речь "Утилитарное учение о нравственности" (3-27).
23. Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения (Право, 1899, N 41).
24. Новейшая кодификация гражданского права в Германии (Актовая речь в Казанском Университете), 1899.
25. О желательной постановке высшего юридического образования (Право, 1900, N 4).
26. Курс гражданского права, вып. 1. Казань, 1901; вып. 2. Казань, 1902.
27. О применении норм права (Жур. Мин. Юстиции, 1903, N 1).
28. История философии права. Казань, 1904. Изд. 2. Москва, 1807.
29. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Публичная лекция. Казань, 1904.
30. Программа к. д. партии, 1906.
31. Революция и гражданское уложение (Право, 1906, N 1).
32. Общее учение о праве и государстве. Москва, 1908, 2-е изд., 1911.
33. Социология. Москва, 1910.
34. Общая теория права. 4 вып. Москва, 1911-1912.
35. Германский закон 30 мая 1908 года о страховом договоре. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. СПГ, 1909.
36. Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. Москва, 1910.
ВВЕДЕНИЕ
§ 1. Понятие о гражданском праве
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9-17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165-183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31-59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1-10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39-49).
I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы - на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.
Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.
Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.
Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).
Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй - к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула - в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.
III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.
В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический характер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.
Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.
IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, - от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтo было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.
Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.
V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дoлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дoлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти - к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком - отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.
Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора - ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.
§ 2. Методы гражданского правоведения
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18-24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1-202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4-20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1-34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347-354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94-175.
I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.
Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779-1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, - оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.
И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.
II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая - способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.
1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами - истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии - таковы первые научные шаги в истории правоведения.
2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или - владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).
3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, - по словам Муромцева, - обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение - результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки - они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).
4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели - дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.
Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.
У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).
III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.
Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака - гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, - установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.
В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.
IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, - говорит Малышев, - естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель - при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.
К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.
Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист - Капитан - видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-правовой политики.
В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.
§ 3. Литература и пособия
Литература: Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893.
Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования. Только судебная реформа 1864 г. выдвинула жизненную потребность в догматических работах.
Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно немало, но, к сожалению, немного доконченного.
Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер "Русское гражданское право" - лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в издании его учеников (в 1858-1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского Университета Гольмстеном (последнее издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собою полное изложение русского гражданского права. Система курса - пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером, ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.
Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права" в 3 томах. Начало курса относится к 1868 г., последнее издание - 1896 г. Первый том содержит вотчинные права, второй - семейное и наследственное, третий - обязательственное право. Автор обещал еще общую часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера курс Победоносцева имеет задачею удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе историческое освещение институтам гражданского права и сопоставляет русское право с западными. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах законодательной политики - таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабою стороною является теоретическая - автор избегает определений и конструкций. Зато в решении отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям - такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому мало пригодны.
В 1879 г. Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" (1884 г.) и "Очерком юридических отношений, возникающих из наследования имущества" (1885 г.), составляет как бы полное систематическое изложение русского права. Однако в то время как "Очерки" имеют учебное значение, "Права и обязанности" представляют собою попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.
Неоценимое значение для практиков представляет собою Анненков "Система русского гражданского права", которая, однако, по характеру своему скорее должна быть признана комментарием. Сочинение состоит из 6 томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с поразительною детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с подробностью, нередко излишнею и утомительною. Как справочная книга, "Система" Анненкова незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится крайне тяжелое изложение, которое совершенно лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется не французским и германским законодательствами, а второстепенными - итальянским и саксонским.
Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского Университета Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т. I (4-е изд. 1903 г.) - общая часть и т. II в. 1 (изд. 1899 г.) - вещное право, в. 2, обязательственное право, общая часть (1901 г.). Изложение Дювернуа блестящее и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание. Но сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это представляет собою скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной стороны отдельные вопросы.
С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894 г.) посвящен общей части, второй (1896 г.) - вещному праву. Изложение отличается поразительною легкостью: простым и живым языком автор излагает самые сложные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные указания имеются в достаточном изобилии. При краткости учебник не может служить практическим задачам подобно труду Анненкова.
Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права в России", т. I, 1878 г., и Цитовича "Курс русского гражданского права", т. I, 1878 г. Оба этих курса дальше введения не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т. I, вышедшее в 1880 г., представляет собою систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права. Также неоконченным остался и "Курс гражданского права" автора настоящего учебника, начатый в 1900 г. в Казани и вышедший в двух выпусках (глав - VII). В них Шершеневич развил свои основные воззрения по общей теории гражданского права и дал очень полный и критический обзор западной и русской литературы по затронутым вопросам (основные понятия гражданского права, его методы и история источников на Западе и в России). В нашей литературе это, кажется, единственный образец специальной научной библиографии.
В 1907 г. вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского, ныне Московского, Университета Гуляева (4-е изд. - 1913 г.). Как указывает сам автор, он, "предполагая теоретические положения права известными своим слушателям, изучившим римское право, ограничился изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному воспроизведению теоретических учений". Обозрение положительного материала и сенатской практики впервые в русской учебной литературе по всем отделам было сопоставлено с предположениями проекта гражданского уложения.
Представить в возможной полноте действующее законодательство в связи с сенатской практикой на основе теоретических воззрений и сравнительного законодательства ставит своей задачей вышедшее в двух выпусках "Русское гражданское право" профессора Синайского (Киев, 1914 г.). Автор отмечает оживление нашей научной литературы и широко пользуется им, чем сообщает своей работе печать свежести и современности.
Другую цель ставит себе уже упоминавшееся выше (стр. 29) оригинальное произведение русской цивилистической литературы - Гамбаров "Курс гражданского права", т. I, 1911 г., содержащий в себе введение и общую часть. Курс задуман на широких началах: "...предмет курса есть не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни". Курс представляет значительный интерес с точки зрения примененного автором сравнительно-исторического метода. К сожалению, хотя автор уделяет в предисловии немало внимания социальной юриспруденции, но именно эта сторона в курсе наименее затрагивается.
Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках. Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe, 2 тома, 1877-1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile russo, 1894; Von Veh, Ueberblick uber das russische Privatrecht (энциклопедия Гольцендорфа); Neubecker, Die Grundzuge des russischen Rechts (в издании Russlands Kultur und Volkswirtschaft). Все эти работы не имеют значения для русской читающей публики.
По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского права может служить работа автора настоящей книги - "Наука гражданского права в России", 1893 г. Подробный перечень всей русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель литературы", 1904 г.
При огромном объеме Свода Законов и разбросанности наших гражданских законов немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома, - теперь значительно устаревший.
При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим объясняется большой спрос на издания т. Х, ч. I, снабженные положениями, извлеченными из решений гражданского кассационного департамента. Таковы издания т. Х, ч. 1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и Тютрюмова, т. XI, ч. 2 - Носенко и Добровольского. По совершенно новому для России плану составляется выходящий под редакцией Вормса и Ельяшевича, с участием многочисленных сотрудников практический и теоретический комментарий "Законы гражданские" (вышли пока три выпуска). Материалом для комментирования статей служат научные исследования, исторические источники действующего права и, наконец, судебная практика, которая, по мысли редакторов, будет сведена в научную систему и критически разработана. Справочным пособием служить не может и от обращающихся к нему требует вдумчивого изучения.
Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие пособия: 1) для французского права лучшим в настоящее время руководством по систематичности, ясному и интересному изложению следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil, 3 тома; типичным, в духе французских комментариев является Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 3 тома; в духе немецких курсов составлен Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 г.); 2) для германского права - Enneccerus, Kipp и Wolff, Lehrbuch des burgerlichen Reсhts, два тома в пяти частях; Endemann, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, два тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Reсhts des deutschen Reichs und Preussens. пять томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Reсhts, т. I-IV, 1900-1908 гг.; 3) для швейцарского права - высоконаучные Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, под ред. Gmur, и такой же Kommentar, под ред. Egger, Oser, Escher, Reichel и Wieland (шесть томов); 4) для английского права - Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома; Jenks, A Digest of English civil law, 6 вып., 1905-1912 гг.; на французском языке - Lehr, Elements de droit civil anglais, 2-е изд., 1906 г.; на немецком - Schirrmeister, Das burgerliche Reсht Englands, пять выпусков, 1905-1912 гг.
§ 4. История гражданского законодательства на Западе
Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 т., 1876; Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2, 1902, § 40-55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке: Esmein, Cours de l'histoire du droit francais, 3-е изд., 1907; в систематическом порядке: Viollet, Histoire du droit civil francais, 3-е изд., 1905. Для ознакомления с историей германского права: Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5-е изд., 1908 (в хронологическом порядке); Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права: Glasson, Histoire du droit et des institutions de l'Angletterre, 6 т., 1882-1883. Для итальянского права: Salvioli, Manuale di storia del diritto italiano, 3-е изд., 1899.
I. Исходные начала. В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, - римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве как на одной из сфер общественной жизни должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние - на поземельном и наследственном праве, римское - на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.
1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограниченно до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, - побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 г., Lex Romana Visigothorum, или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и григорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имел Edictum Theodorici - сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.
Римское влияние на современные нам законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа через тысячу лет после кодификации усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.
В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своею обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. "Ecclesia vivit lege romana", - говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших народов древности возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права помимо научного интереса соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или по крайней мере ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевскою властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное: успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право с его развитым обязательственным правом явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.
Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории еврейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом как писанным* разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что при таком значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804 г., Саксонском 1863 г., даже на первом проекте общегерманского Гражданского уложения, изданном в 1888 г. и получившем характерную кличку "der kleine Windscheid". Таким образом, можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык - на их науку.
2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. "Философия вместе с наукою превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства" (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силою своего духовного авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собою судебную власть. Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам; в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (quia peccatum est).
Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только согласно духу времени придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. Он состоит из следующих частей: а) Decretum Graciani представляет собою систематизированный сборник канонов, основанный на апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григория IX (1227-1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифация VIII (1294-1393); d) Clementinae, или Собрание декретов папы Климента V (1305-1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.
При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право, и здесь после упорной борьбы церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда немало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этою целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fonciere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.
3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ripuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgudionum, Lex Alemannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы - своего, и притом каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.
К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.
Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических франков, или же по предложению королей. С этою целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались правила. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях. Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество прежде всего заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.
Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые явились продуктом продолжительного догосударственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное положение тех, которые закреплены были в Leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.
В противоположность Leges barbarorum в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы - capita) как акты законодательной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие чужих прав на своей территории.
Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась на части, которые образовали собою современные европейские государства - Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности историю законодательства в важнейших европейских государствах.
II. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся обстоятельств, Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной половине, приблизительно до реки Луары, где преобладал романский элемент населения, сохраняло свое действие римское право, и потому эта местность называлась pays de droit ecrit (страною писаного права), хотя римские законодательные памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в которой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutumier (страною обычного права), потому что здесь имели применение германские народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северной Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием различных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации. Затем короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задачу, которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 г. издал повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.
С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкёнигу сказать: "История ордонансов - это история Франции". В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д'Агессо). Ордонансы первого периода касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 г. и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 г., тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонансы 1731 г. о дарениях, 1735 г. о завещаниях, 1747 г. о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.
На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа (Cujacius) и Доно (Donellus), проведение римских воззрений легистами в судебную практику способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.
Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразия местных обычаев вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например, Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшиеся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции гражданского законодательства.
После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором упокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия из 4 лиц с поразительною быстротою (в четыре месяца) выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом, в 1804 г., в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 г. на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором, и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.
Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.
Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).
В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своею гордостью, выставляют на вид краткость и личность выражений, тонкость и точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи, положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу. Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрения, относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту, поверхность*, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса в целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, проникнутыми совершенно иным духом, и все же французы неохотно поддаются выдвинутой с 1904 г. по поводу столетия кодекса мысли о переработке всего кодекса. Правда, состоялся даже официальный перевод Германского гражданского уложения с примечаниями в 4 томах, но этот образец, конечно, находит мало сторонников даже в академических кругах Франции. Официального издания кодекса не существует с 1816 г.
Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был принят целиком, как, например, в Бельгии, Сардинии, герцогстве Варшавском, во многих германских княжествах. В других странах он был принят в переработанном виде, например в Испании, где даже новейший кодекс 1888 г. остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 г.). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, например, на саксонском уложении 1863 г. Наконец, его влияние не прошло бесследно и в отношении нашего Свода Законов.
III. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia, приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Leges barbarorum, связанное со всею прошедшею жизнью германцев, понятно, продолжало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписаным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.
Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и почти независимые владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшем в то время в Германии, это обстоятельство повлекло за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали путем судебных решений городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например, Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Особенным уважением на востоке пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.
В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское Зерцало (Sachsenspiegel), составленное около 1230 г. одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник - Швабское Зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 г. неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глоссами, переводились на другие языки. Собственно, для ленного права имел значение частный сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.
Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможности собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVIII столетии привело к созданию кодексов, проникнутых рационалистическим духом. Таковы кодексы Пруссии и Австрии. В конце XVIII столетия, в 1794 г., в Пруссии вступает в силу кодекс под именем "Общее земское право прусских провинций" (Allgemeines Landrecht fur Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское право, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, ленное, как купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 г. Общее гражданское уложение (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая - об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.
Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всей страны источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних государствах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих - источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, - римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохранили свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением - римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т.е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего времени силу положительного права в Германии.
Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникала в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение соединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 г. появилась брошюра Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" выступил против предложения Тибо. Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратистские тенденции отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.
Торжество, в конце концов, переходит на сторону народных желаний, и объединенная германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовала еще и сравнительная трудность самой задачи - консервативность этой части права и малая теоретическая разработка ее. Тем не менее в 1874 г. назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 г. проект вместе с обширными мотивами. Но проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему. Некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии. Другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения, не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 г. В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) с 1 января 1900 г.
Содержание Германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительною, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств. Система уложения - пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывалась тем, что первое представляет собою отношения более простого рода, чем второе. Четырнадцать лет применения нового уложения дали достаточный материал для суждения о достоинствах и недостатках техники и содержания кодекса, и как в литературе было высказано, так и со стороны правительства уже внесено в рейхстаг несколько проектов дополнений и изменений. Германский кодекс, почти на 100 лет старший по сравнению с французским, если и не может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, то все же служит образцом для возобновившихся в XX веке кодификационных течений в Европе; ему суждено долго еще оказывать значительное влияние и по содержанию на другие европейские законодательства, и в том числе, конечно, на русское.
Германский образец оказался превзойденным в последнем законодательном произведении, в трехъязычном (французско-немецко-итальянском) Гражданском кодексе Швейцарии. В 1881 г. швейцарские кантоны впервые объединились на почве обязательственного права. Затем подготовлялось дальнейшее объединение по остальным отделам гражданского права. Проект гражданского кодекса, в значительной степени работа профессора Губера, весьма удачно сочетал новую материю германского права со старой французской формой. Это несомненно лучшее произведение законодательного творчества как со стороны содержания, так и со стороны техники (сжатость и ясность изложения, прогрессивные социальные идеи). Кодекс, ставший законом 10 декабря 1907 г., вступил в действие с 1 января 1912 г. Одновременно получило силу и пересмотренное обязательственное право, изданное 30 марта 1911 г. в виде отдельного закона.
[К столетнему юбилею австрийского уложения правительство по указаниям почившего уже знаменитого своего цивилиста Унгера (†1913) подготовило и в 1907 г. внесло в палату господ проект "изменения и дополнения некоторых постановлений общего гражданского уложения". Принятый 19 декабря 1912 г. в редакции комиссии палаты господ обширный проект "Новеллы к общему гражданскому уложению" касается всех отделов уложения и как по содержанию, так и по систематике является продуктом современной развитой и усовершенствованной германской законодательной техники. На противоположной точке зрения - не реформы существующего кодекса, а построения современной частноправовой системы - поставлена кодификация в Венгрии. Такова была задача первой редакции проекта венгерского гражданского уложения, выработанного в 1900 г. Вторая редакция в работах подготовительной комиссии под председательством ст.-секретаря Имлинга (†1913) наряду с верностью к традициям старого венгерского права отразила сложное влияние новейших тенденций швейцарского уложения и германского в его усовершенствованной австрийской обработке. После окончательного установления второй редакции в мае 1913 г. проект венгерского гражданского уложения 8 октября того же года был внесен министром юстиции в палату представителей. Первая часть посвящена личному и семейному праву, вторая - вещному, третья - обязательственному и четвертая - наследственному, причем весь материал уложен в 1991 статью (в германском гражданском уложении - 2385 статей).]
IV. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенности в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.
В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Edwardi Confessoris).
В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманнском короле Вильгельме Завоевателе было составлено несколько сборников как норманнского, так и англосаксонского обычного права, были исполнены знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Doomsdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику - судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англосаксонских и норманских правовых начал.
Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобные римским - jus и judicium. Характерною чертою английского судоустройства являлось разделение, даже в гражданских делах, вопросов права и факта. Первый вопрос разрешался судьями короля, второй - присяжными судьями. Прежде чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского предложения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось юридически обоснованным. Сначала такие предложения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые Reports, содержащие в себе краткое изложение фактической стороны процесса, подробную аргументацию сторон и основания решения суда. Обычное право в форме судебных решений составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздаются голоса в пользу континентальной системы, т.е. кодификации.
В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law, или право, созданное законодательным путем, и common law, или обычное право.
А. В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманнскими королями. В новейшие сборники входят законы только со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке ввиду вновь возникших потребностей издано очень много отдельных законов. Однако они не отличаются особенною устойчивостью и вопреки пресловутому консерватизму английского народа очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане не обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.
B. Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребность в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. Ввиду такого практического направления английской научной юриспруденции литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.
§ 5. Источники русского гражданского права
Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30-39, 56-61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180-370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48-317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7-112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275-308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319-485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807-1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.
I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.
В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям - "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период - Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота - основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, - Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.
II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.
Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, - тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, - констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.
Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.
От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой - обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, - все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.
С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.
Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: ...5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, - без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, - если ценность его не превышает 500 руб.
По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.
Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.
Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.
Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, - обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная - она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]
Относительно обычного права как источника права возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддерживать единообразное понимание закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачею кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право как признанный источник его в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойство общеобязательности, как и закон, Сенат признал возможность кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом (00, 27).
III. Закон. Законом называется юридическая норма, установленная государственною властью в определенном заранее порядке.
а. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая ввиду ее важности проходит законодательный порядок, например отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа.
b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон по основным законам* 23 апреля 1906 г. должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной Думы, Государственного Совета и Государя Императора (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе как в соответствии с законами (т. I, ч. 1, ст. 11). Только во время прекращения занятий Государственной Думы могут быть в чрезвычайных случаях издаваемы единолично монархом указы с силою закона (т. I, ч. 1, ст. 87). Сила таких норм условная - они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или если он не будет принят Думою или Советом[7].
с. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думою и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.
По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.
I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный образ действий, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (ст. 266) или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (ст. 2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (ст. 1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам в предположении, что этот переход не определен волею наследодателя в завещании. В гражданском праве соответственно самому характеру его преобладают законы восполнительные. Уклонение или обход принудительного закона влечет за собою: а) признание юридического действия недействительным, например совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (ст. 1417); b) уголовное наказание при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (ст. 6, улож. о наказ., ст. 1566); с) уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (ст. 20 и 37, п. 3; улож. о наказ. ст. 1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего сверх возвращения купленного подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (ст. 218, прим., и улож. о наказ., ст. 1689).
II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории Империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части Империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.
Общее законодательство есть понятие, образующееся путем противопоставления целого и частей государственной территории, всего и групп населения, всех и некоторых отношений. Такое общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должно стремиться государство постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленности местных, особенных и специальных законов. Общие источники русского гражданского права сосредоточены по преимуществу в Своде Законов, т. Х, ч. 1, который носит название "законы гражданские". Этот отдел Свода разделяется на 4 книги, из которых первая содержит постановления о правах и обязанностях семейственных; вторая - о порядке приобретения и укрепления права на имущества вообще; третья - о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности; четвертая - об обязательствах по договорам. Если принять во внимание, что в первом издании Свода Законов процессуальные законы составляли непосредственное продолжение указанных четырех книг (т. Х, ч. 2), а также присоединить к этому материалу содержание непосредственно предшествующего IX тома (о разных родах состояния и различии прав, им присвоенных, и об актах состояния), то легко заметить, что система наших гражданских законов представляет близкое воспроизведение институционной системы. Надо, впрочем, заметить, что не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляют заимствование, главным образом из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания нередко совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным. Заметим, что т. Х, ч. 1, которому присвоено название Свода Законов Гражданских, не исчерпывает всех гражданских законов, потому что они разбросаны по всему Своду: так, в т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., включено "положение о землеустройстве", в т. IX, изд. 1899 г., содержатся постановления о правах состояния и в особом приложении - положения о сельском состоянии, изд. 1902 г., в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., - торговые законы, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., содержит некоторые постановления о браках между лицами неправославными, т. XII, ч. 1 - постановления об ограничении права собственности и т.д. по уст. путей сообщения, изд. 1857 г., общ. уст. российских жел. дорог, изд. 1906 г., уст. строительному, изд. 1900 г.
Гражданские законы в настоящем виде явились на свет при издании Свода Законов в 1832 г. Затем при двух следующих изданиях Свода, 1842 и 1857 гг., повторялось также издание гражданских законов. В 1887 г. гражданские законы были изданы особо, независимо от остальных частей Свода. В 1900 г. это издание было повторено без сколько-нибудь существенных изменений: по этому изданию и сводному Продолжению 1912 г. должны быть приводимы законы гражданские.
Общее гражданское законодательство, составленное из приведенных в некоторый порядок законов, изданных в разное время, начиная с Уложения Алексея Михайловича, и связанных поверхностно положениями, заимствованными отчасти из французского права, страдает значительными недостатками, которые стали особенно чувствительны со второй половины прошлого столетия, когда частноправовые отношения получили значительное развитие в нашем быту. 1) Прежде всего обращает на себя внимание недостаточность норм гражданского права, которую сознавал сам Сперанский: "...сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". В т. Х, ч. 1 статей 2334 - цифра немалая, а между тем многие отношения, весьма важные в жизни, остаются вне закона. Самая цифра совершенно не отвечает действительности, потому что в общую сумму входит масса пустых номеров. 2) Несоответствие содержания законов, рожденных в давное* время, условиям современности, в которых они должны быть применяемы, ставит судебную практику в крайнее затруднение. Гражданские законы, составленные в период помещичьего, земельного и натурального хозяйства, совершенно не приспособлены к запросам торгового оборота и менового хозяйства. 3) Нанизанные из разных времен, гражданские законы полны взаимных противоречий по прямому содержанию статей и по общему духу, положенному в их основу. 4) Возникновение гражданских законов в старое время и под влиянием тех или других выдвинувшихся вопросов отличает т. Х, ч. 1 крайнею казуистичностью, тогда как сложность современного быта требует абстрактных норм, юридических принципов. 5) К этому присоединяется несистематичность в распределении материала, которая становится с течением времени все более резкой при каждом новом издании т. Х, ч. 1 и которая расстраивает применение установленных в науке приемов толкования. 6) Многие постановления нашего законодательства, как, например, по наследственному праву, стоят в резком противоречии с современным чувством справедливости и потому заставляют суды сходить с почвы законности. 7) Большое затруднение при пользовании т. Х, ч. 1 представляет совершенная невыдержанность терминологии, вследствие чего отдельные выражения не вызывают определенного представления, а, напротив, сами выясняются лишь по общему составу статьи.
Вполне очевидная непригодность т. Х, ч. 1 для настоящего времени вызвала учреждение в 1882 г. комиссии для составления Гражданского уложения. Результатом ее работы является проект в двух его редакциях, из которых вторая относится к 1905 г. В целом едва ли скоро суждено этому проекту превратиться в закон. Взамен этого частичное обновление русского гражданского законодательства в последнее время происходит путем заимствования из того же проекта и переработки отдельных частей (право застройки, законы о личных и имущественных правах замужних женщин 12 марта 1914 г., о расширении наследственных прав лиц женского пола 3 июня 1912 г.).
С другой стороны, две отдельные и значительные части работ редакционной комиссии по составлению проекта гражданского уложения после рассмотрения их в особых комиссиях и установления окончательной редакции переданы уже министром юстиции в Государственную Думу. Первым является проект вотчинного устава, посвященный вотчинным установлениям, перешедший к Государственной Думе четвертого созыва от третьего и находящийся на рассмотрении подкомиссии по судебным реформам[8].
Затем в Государственную Думу четвертого созыва 14 октября 1913 г. министром юстиции внесена книга V проекта гражданского уложения, посвященная обязательственному праву, в редакции особого совещания, существенно изменившего текст второй редакции. В официальных записках высказывается надежда на скорейшее проведение этой части проекта, как вызывающей менее всего принципиальных возражений и настойчиво необходимой для нужд усиливающегося гражданского оборота. Если эти надежды осуществятся, принятый проект в качестве особой новеллы мог бы заменить и дополнить соответственные книги ч. 1 Х т. Ввиду этих же соображений в настоящем издании учебника предположения проекта по обязательственному праву будут систематически рассмотрены в соответственном месте.
1. Местные законы, предназначенные для известной местности и ее коренных жителей, устраняют применение общего законодательства по тем предметам, которые определены местным законодательством. Установление, изменение или отмена общих законов не имеют влияния на местные законы, если противное не выражено в самом законе (т. I, ч. 1, ст. 88). В Российской империи действуют следующие местные законодательства.
а) В Царстве Польском с 1808 г. имеет силу французский гражданский кодекс, который отменил прежние национальные источники права. Гражданское уложение Царства Польского было вновь издано в 1825 г. Существеннейшие изменения в кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 г. и ипотечными уставами 1818 и 1825 гг. Перевод на русский язык состоялся в 1870 г., с изданием юридической комиссией сборника гражданских законов и постановлений в губерниях Царства Польского[9].
b) В Остзейском крае прежде действовали разнообразные источники: ленные и крестьянские права, городские статуты, узаконения польских и шведских королей, римское право. В настоящее время имеет силу созданный на основании этого материала Свод гражданских узаконений губерний остзейских в 1864 г., на русском и немецком языках, который составляет 3-ю часть свода местных узаконений губерний остзейских[10].
с) В Финляндии до присоединения ее к России имело применение Шведское уложение 1734 г., которое сохранило свою силу для этой местности и после включения ее в состав Империи. Последнее издание на шведском языке состоялось в 1856 г. В 1824 г. издан был русский перевод этого уложения параллельно со шведским его текстом. Кроме частного перевода, принадлежащего Малышеву (1894 г.), имеется еще издание Корево "Общее Уложение Финляндии", с дополнительными узаконениями, в 3 томах, 1912 г.
d) Бессарабия по своему прошлому связана с Византийскою империей, а потому византийские источники получили применение в этой местности, а именно Шестикнижие фессалоникского судьи Арменопула, составленное в половине XIV века, с грамотою Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание законов Донича. Эти источники сохранили значение и по присоединении этой страны к России в 1812 г. и вторично в 1879 г. Первый из этих источников имеется в русском переводе, сделанном в 1831 г. "Ручная книга законов, или так называемое Шестикнижие"[11]. По вопросу, следует ли под местными гражданскими законами, действующими в Бессарабской губернии, понимать только нормы, содержащиеся в указанных источниках, или же также и кодекс Юстиниана с новеллами и Базилики, на которых первые основаны, Сенат высказался в смысле допустимости пользоваться и первоисточниками (00, 72; 09, 35; 10, 74; 11, 78).
е) В губерниях Черниговской и Полтавской со времени соединения Малороссии с Польшею и Литвою действовал Литовский Статут, сила которого до 1839 г. распространялась на весь западный край. Но с этого времени действие этого источника ограничено указанными губерниями, а особенности его постановлений вместе со статьями из так называемого западного свода включены в состав т. Х, ч. 1 со времени изд. Св. Зак. 1842 г.[12]
2. Особенными законами называются законы, которые дают для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные сравнительно с общим правом постановления.
А) Церковные законы имеют интерес для гражданского права, насколько они регулируют группу частноправовых отношений, именно брачное право, основанное на браке как таинстве. Духовному, консисторскому суду подлежат брачные дела, насколько дело касается действительности или недействительности брака, а также расторжения брака. Источниками права для этих дел является устав духовных консисторий, изданный в 1841 г. и повторенный в 1883 г.; субсидиарное значение имеют законы, содержащиеся в Книге Правил, изданной Священным Синодом в 1839 г., и в Кормчей Книге, напечатанной в 1653 г. Для иностранных вероисповеданий особенные законы содержатся в уставе духовных дел иностранных вероисповеданий, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., а также имеют силу канонические правила католической церкви (ст. 61, 65, ср. ст. 90).
B) Торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, устанавливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие постановления находятся в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., в т. Х, ч. 1 и некоторых других местах Свода.
3. Под именем специальных законов понимаются законы, дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления. В отличие от местных и особенных применение специальных законов обусловливается не территориальными или предметными, а личными признаками. Сюда относятся постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания и т.п. Сюда же относятся привилегии, т.е. законы, создающие для известных физических или юридических лиц некоторое льготное положение. Особенно часто такие привилегии устанавливаются в пользу акционерных товариществ. Все эти постановления распределены по всему законодательству. Кроме того, для некоторых разрядов лиц существуют специальные источники права. Так, магометане по делам о завещаниях и о разделе наследства руководствуются Кораном как источником религиозным и юридическим (т. Х, ч. 1, ст. 1338).
Действие законов в отношении времени начинается не ранее их обнародования. Момент обнародования признается всюду, кроме Англии, где закон вступает в действие с момента принятия его парламентом. На континенте момент вступления закона в действие определяется различно: или устанавливается один общий срок для всего государства, как, например, в Германии, где закон вступает в действие одновременно на 14-й день после появления того номера официального сборника (Rechsgesetzblatt), в котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу не одновременно, а последовательно: в Париже - через день по выходу соответствующего номера Journal Officiel, а в провинции - через день после получения его в главном городе округа (arrondissement).
В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его обнародования (т. I, ч. 1, ст. 91). Распубликование закона в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока - со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан (т. I, ч. 1, ст. 93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в провинции номера официального сборника - таков момент вступления закона в силу. Однако указанный в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно, установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте другими присутственными местами. Закон, устанавливая обнародование через Сенат, в то же время сохраняет обнародование закона в Губернских Ведомостях (т. II, ст. 438, п. 1), которое может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?
В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает повсеместно в силу, например Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896 г., обнародовано в "Собрании узаконений" 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока представляется особенно целесообразным, когда изданный закон по своему объему или по новизне положенных в основу его начал требует от населения подготовки к восприятию нового права.
Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым (т. I, ч. 1, ст. 94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т. I, ч. 1, ст. 89). Закон может потерять силу и без издания нового закона, если он был издан в качестве временного, т.е. с указанием срока его предельного действия.
Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать приобретенную ими землю); установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером может служить изданный во Франции в 1795 г. закон о наследовании, который распространил свою силу на все наследства, открывшиеся с 1789 г. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин, каковые представлялись, например, при издании закона 19 февраля 1861 г. или закона 14 декабря 1892 г. о расторжении браков лиц, сосланных на житье в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается распространить действие закона на прошедшее время (т. I, ч. 1, ст. 89), без ограничения этой возможности какими-либо условиями?
Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские правоотношения, сложившиеся на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен применять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования - на основании смерти наследодателя, права требования - на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то создавшиеся на основании их отношения остаются ненарушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог бы создать собственность, десятилетнее владение, не завершился до издания нового закона, то и право собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил закон 3 июня 1892 г., который допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на наследование после матери. Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования, не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования (03, 139), потому что право наследования определяется по моменту открытия наследства, но новый закон, обязывающий отца к содержанию своих внебрачных детей, распространяется и на детей, рожденных до вступления закона 1892 г. в действие, потому что право на содержание обусловлено фактом существования внебрачного ребенка независимо от момента его рождения (10, 52).
Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между лицами, подсудными ему по местожительству, и по поводу имущества, находящегося в его округе, применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем судебному рассмотрению, будут лица, вещи или сделки, относительно которых допустимо сомнение, какому закону подчинены они. Например, выдан вексель в Берлине французом русскому подданному, в Москве продан дом англичанину, в Париже осталось наследство, наследники к которому русские подданные, в Варшаве составлен договор между двумя лицами, из которых один обыкновенно подчиняется т. Х, ч. 1, а другой - Кодексу Наполеона, и т.п. Здесь две группы отношений: а) отношения, установившиеся между подданными различных государств и b) отношения между подданными одного и того же государства, в котором действуют различные нормы. В том и в другом случае возникает столкновение (collisio) разноместных законов.
Оживленные сношения, завязывающиеся ныне между гражданами разных государств, ставят вопрос перед судом, какими законами должен он руководствоваться при разрешении спора, который возник по поводу сделки, заключенной русским подданным с иностранцем, в России или за границей, по поводу имущества, находящегося вне пределов русской территории, в форме, не соответствующей требованиям русского законодательства. Не подлежит сомнению, что суд обязан прежде всего применять русские законы, рассчитанные на такие случаи. Так, например, русский закон предписывает обсуждать вексельную дееспособность иностранца по законам государства, подданным которого он состоит (уст. векс., ст. 82), или постановляет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными (уст. гражд. суд., ст. 464). Также бесспорно, что суд обязан руководствоваться международными трактатами, какие будут заключены русским правительством с другими державами, например, по вопросу о взаимной защите авторского права, потому что это также часть положительного права. Но если тот и другой источник не дают ответа, где должен судья искать решения?
Утверждают, что существует особая система частного международного права, которая обязательна для суда, как и его отечественное право. Взаимное отношение этих двух систем понимается различно. Одни готовы утверждать, что суд должен руководствоваться положениями частного международного права, насколько этого не запрещают его отечественные законы. Другие полагают, что к этой системе можно обращаться только тогда, когда к ней отсылают сами отечественные законы. В самом деле, где юридическое основание для судьи считать себя обязанным применять частное международное право, которое существует только в науке? Так как для русского суда это не положительное право, то он так же мало подчинен этому международному праву, как и гражданскому праву Франции или Германии.
Не давая юридического обоснования обязанности суда применять иностранные законы, сторонники частного международного права не дают и сколько-нибудь твердого критерия для определения, какой именно из иностранных законов должен быть применен в каждом отдельном случае. Со времени Савиньи утвердилась теория, в силу которой юридические отношения, не укладывающиеся в пределы действия одного законодательства, обсуждаются не по законам той страны, где дело рассматривается в судебном порядке, а по законам той страны, которой каждое из них принадлежит по своей природе, по своей оседлости, как выразился Савиньи, по своей точке опоры, как говорит Регельсбергер. Но тщетно было бы искать оседлости юридического отношения или определять его природу в связи с территорией.
Ввиду сказанного следует признать, что русский суд при рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений, обязан руководствоваться: 1) русскими законами, особо изданными на этот случай; 2) международными трактатами, разрешающими вопросы, которые возникают в процессе; 3) общими русскими законами ввиду того, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Конечно, этот вывод очень неудобен для международного оборота, но это уже задача законодателя восполнить пробел своего законодательства, а не дело судьи восполнять пробелы законодательства принципами, не имеющими никакой положительной почвы.
Обращаясь к соотношению между различными законами, действующими в пределах территории государства, мы обнаруживаем, что обязанность всех этих законов, как исходящих от той же законодательной власти, не подлежит сомнению. Который из нескольких законов должен быть применен судом в данном случае, - это вопрос толкования. Необходимо принять в соображение как указания, находимые в самих законах, так и те акты, которыми вводилось или сохранялось действие того или другого местного законодательства. В нашем общем законодательстве имеются некоторые данные для решения вопроса о том, какой из нескольких законов, действующих в России, должен быть применяем судом.
Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи (ст. 1279). То же правило следует признать и в обратном случае. Чтобы освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться* из русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую губернии, или наоборот. [Общего правила о формальном порядке перечисления в законе не имеется, соответствующие же правила установлены для Царства Польского и Финляндии законами 1836 и 1868 гг. - ныне приложения А и В к ст. 14 т. IX.]
В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные, основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются коренными жителями (81, 183; 05, 1). Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам поселяется в Казани. Заключение его женою обязательства без разрешения мужа может быть опровергнуто последним (гражд. улож. 1825 г., ст. 184) в противоположность полной силе обязательств, принятых на себя уроженкою внутренних губерний.
Вещные и наследственные права (ст. 1295) в отношении недвижимого имущества определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения закладной крепости, хотя бы договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование движимости по закону должно a contrario обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (ст. 1286 и 1295).
Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (ст. 242 уст. торг. суд., ст. 464 уст. гражд. суд., ст. 1077, 84 уст. век.), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством, а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и обратно (ст. 708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей судебной практики (07, 8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (гражд. кодекс, § 970), а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначали себя наследниками один после другого (III ч. св. местн. узак., ст. 2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом, хотя общие законы таких завещаний не допускают.
Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е. следует принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или неосновательное обогащение. Например, в 1871 г. выдан был в Варшаве вексель; в 1882 г. предъявлен был иск в московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность. Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а местный - тридцатилетний (ст. 1549). По выданному на основании этого решения исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника, потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна, потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии, состоящей на общих законах (ст. 694, прим., прил. ст. 6)[13].
§ 6. Применение норм права
Литература: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Он же, Руководство к толкованию и применению законов, 1913; Шершеневич, Применение норм права (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Пуцилло, Теория толкования законов (Ж. гр. и уг. пр., 1882, N 9); Есипович, О толковании законов (Ж. М. Ю., 1894, N 10); Гуляев, Толкование закона в практике Гражданского Кассационного Департамента Сената, 1912.
I. Логический процесс применения. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай, насколько состав юридического отношения соответствует законным предположениям. Например:
большая посылка: непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности;
малая посылка: Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева;
заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева.
Или другой пример:
большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара;
малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств к существованию;
заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.
Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и состоит толкование, которое имеет своею целью раскрыть истинное содержание веления закона. В толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение своею неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собою монополию толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere); так поступил король прусский Фридрих, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к законодательной комиссии; такое же отношение к толкованию проявил Наполеон I, который, узнав о появлении первого комментария к гражданскому кодексу, воскликнул: "Пропал мой кодекс!"
II. Критика норм права. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и конституционности применяемых законов. Устранение сомнений достигается критикою. Критике подлежат не только законы, но и административные распоряжения, обязательные постановления как нормы права.
1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е. а) в признании нормы, действительно исходящей от того законодательного или административного органа, которому она приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая - установление верного текста нормы - может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (Отделение Свода Законов Государственной Канцелярии, с 1906 г. Государственная Канцелярия вообще), на котором лежит обязанность издания Свода Законов полностью или по частям, с теми исправлениями в тексте, какие соответствуют действительно происшедшим изменениям в законодательстве. Такого учреждения и такого сборника ни в одной стране не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного учреждения. При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый закон. При той юридической силе, какая признается за нашим Сводом Законов, юридическое значение имеет не статья Свода, а подлинный закон, лежащий в ее основании. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют обязательного значения (82, 128; ср. 05, 100). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста Свода Законов с текстом "Собрания узаконений и распоряжений правительства" для определения правильного чтения закона.
2. Высшая критика заключается в проверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в установлении того факта, что: а) обнародованный закон является выразителем воли тех элементов власти, которым присвоена законодательная власть, и b) обнародованный закон не противоречит основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект, отвергнутый Думою, но принятый Государственным Советом и утвержденный Государем, - такой акт не может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы, широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах, конституция которых строится на начале строгого разделения властей. Вопрос этот может возникнуть и у нас. Согласно нашим Основным Законам собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение возможно не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 77). Можно представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами? Следует иметь в виду, однако, что у нас законы обнародуются Сенатом, который не должен обнародовать законодательных постановлений, если порядок их издания не соответствует положениям Основных Законов. Отсюда можно сделать два вывода: 1) Сенат проверяет конституционность предложенных ему к обнародованию законов со стороны формы, а не содержания, 2) обнародование закона со стороны Сената не предрешает вопроса о конституционности закона с материальной его стороны.
III. Толкование норм права. За критикою наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона, различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 89) и представляет собою в сущности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толкователя - если бы его толкование было и неверно, если бы толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, оно все же будет иметь обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней обязательности. Формою аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без указания дела, по которому возникло решение в виде указа, вызванного предложением министра юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения (учр. суд. уст., ст. 2591). При этом нельзя не признать, что такой прием разъяснения законов не согласуется с Основными Законами 23 апреля 1906 г. [Вряд ли публикацию решений по ст. 2591 на общем основании, т.е. наравне с кассационными решениями по определенным делам, можно считать с формальной стороны аутентическим толкованием. А тогда падает и возражение о несоответствии с основными законами. Наконец, порядок действий Второго Общего Собрания при рассмотрении дел, признанных требующими постановления нового закона либо пояснения существующего, указанный в ст. 33 и 173 Учр. Прав. Сената, т. I, ч. 2, по пред. 1912 г., решительно противоречит изложенному выше заключению.]
Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от ученых или практиков и которое почерпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда. Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (т. I, ч. 1, изд. 1892 г., ст. 65), то после судебной реформы 1864 г. в судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (уст. гражд. суд., ст. 10). [Отличие научного толкования от судебного заключается в отвлеченном и теоретическом характере первого, которому противостоят конкретность и связь с определенным составом фактов и интересов во втором.]
Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона, толкователю приходится встретиться с вопросом: должен ли он ограничиться тою мыслью, которая вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Вопрос этот представляется в высшей степени спорным. Одни ученые, как Виндшейд, Гирке, Регельсбергер, Капитан, Жени, считают задачей толкования доискаться выраженной в законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Бар, Колер, Ламбер, Салейль, полагают, что предметом толкования является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя. По мнению первых, закон есть выражение мысли или изъявление воли законодателя, и применение закона не может не считаться с тем, что думали или хотели люди, облеченные законодательною властью. Другие, напротив, полагают, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам недоступен. [По мнению Тура, "воля закона" есть тот смысл, который должно иметь предписание закона, чтобы стоять в органической, логически-удовлетворительной связи со всеми остальными предписаниями правового порядка (логическая замкнутость права).] Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и "волю законодателя". Истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон - анонимное произведение. Различие теоретических взглядов отражается и в практическом отношении на применении норм права. С субъективной точки зрения, т.е. считаясь с волею законодателя, необходимо толковать законы в соответствии с условиями их издания. С объективной точки зрения решающим моментом при толковании закона являются условия его применения. Если следует искать волю законодателя, то для толкования закона огромное значение имеют мотивы, которыми нередко сопровождается издание законов, парламентские прения и т.п. При противоположном взгляде эти материалы цены не имеют.
В связи с рассмотренным вопросом находится другой: следует ли толковать закон по тому смыслу, какой ему придавался во время его издания, или по тому смыслу, какой можно придать ему во время его применения вследствие изменившихся условий его действия? Этот вопрос приобретает особенно важное значение в России, потому что русское законодательство представляет собою не акт единовременного творчества, а механическую сводку законодательных произведений разного времени. Если стоять на той точке зрения, что закон должен служить жизни, не должен тормозить ее движения своим отсталым содержанием, то можно высказаться за толкование закона путем приспособления его к современным условиям. Но такое изменение смысла закона по усмотрению лиц, его применяющих, противоречит началу законности и авторитету закона. По данному вопросу Сенат признал как общее правило, что каждый закон при неясности его толкуется по источникам, на основании которых он составлен (09, 35), хотя сам Сенат далеко не всегда выдерживает эту точку зрения.
Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема, соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться yже истинной мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые по вложенной в него мысли имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет своею задачею расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного содержания закона.
Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (ст. 284) только чистых, а не валовых, хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого. Примером распространительного толкования может служить разъяснение Сената, что хотя п. 6 ст. 216 пол. о каз. подр. и пост. говорит о моровой язве как причине, освобождающей от ответственности за неисполнение договора, но что сюда же следует отнести и холеру, потому что законодатель, очевидно, имел в виду не название болезни, а то действие повальной болезни, которое выражается в многочисленных жертвах, народной панике, замешательстве в торговле и промышленности (09, 111). Однако по принятому Сенатом принципу никакой закон, ограничивающий чье-либо право, не может быть толкуем распространительно и применяем к случаям, прямо в нем не предусмотренным (09, 78, ср. 08, 13), или, иначе, установленное законом для точно определенного случая изъятие из общего правила не допускает распространительного толкования (09, 67).
IV. Приемы толкования. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом, какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для различения видов толкования.
1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми воспользовался законодатель. Задача толкователя состоит в том, чтобы предложение, в котором выражено законодательное веление, разложить на ряд представлений, связанных с каждым словом, употребленным в тексте. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то, пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и матерью (ст. 164), но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.
2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов, логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами представлений. Например, в ст. 220 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы управления.
3. Историческое толкование понимается в двояком смысле. Это есть прием уяснения значения изданного закона путем сопоставления его с текстом закона, действовавшего перед тем. В другом смысле историческое толкование составляет прием уяснения закона путем исхождения от тех исторических условий, при которых создавался закон и которые способны объяснить цель закона. Примером такого толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным землям (93, 2), которое на основании того же приема было в литературе опровергнуто.
4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени происхождения и нередко случайно поставленных на данное место, крайне затрудняет пользование приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление ст. 711 и 1513 со ст. 712 и 1514 для выяснения, насколько необходима передача для приобретения права собственности на движимость.
V. Неполнота и недостаток норм. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений. При отсутствии закона, вполне совпадающего по своему содержанию с элементами данного случая, который подлежит судебному разрешению, пользуются законом, наиболее соответствующим в своем содержании. Применение закона производится по сходству. Этот прием восполнения законодательной неполноты называется аналогическим толкованием. Так, например, закон (ст. 5331) устанавливает, что передача родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим толкованием (78, 7). В законе (уст. гр. суд., ст. 1016) сказано, что хранитель арестованного имущества не имеет права пользоваться вверенным его хранению и не должен отдавать оного другим, но обязан сохранять в целости; по аналогии практика распространила это положение и на хранителя наследственного имущества, а отсюда был сделан вывод, что лицо, которому судебным приставом передано в порядке охраны наследственное имущество, не может предъявлять иска в качестве представителя этого имущества (09, 87). [Путем аналогии закона правила исчисления процессуальных сроков (уст. гр. суд., ст. 816 и след.) применяются к давности (75, 329; 10, 49).] Аналогическое толкование отличается от распространительного толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие, если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается "недостаток" закона, в случае которого устав гражданского судопроизводства обязывает судебные установления основывать решения на общем смысле законов (ст. 9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов. Сенат совершенно неправильно смешивает аналогию права с аналогией закона (10, 39). При недостатке закона, способного по сходству служить руководством для судьи, следовательно, при невозможности воспользоваться аналогическим толкованием (аналогией закона) приходится обращаться к общему смыслу законов (аналогия права). Швейцарский кодекс 1907 г., предлагая судье в случае пробела в законе и обычном праве стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. Различие между русским и швейцарским судьями при недостатке норм права выражается в следующем. Наш судья, встретившись с пробелом, должен стать на предлагаемую точку [зрения] русского законодателя, которую он может установить на основании всего действующего законодательства, и обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую создал бы русский законодатель. Швейцарский судья, встретившись с таким пробелом, должен стать в положение самостоятельного законодателя и, вдохновленный наукой и судебной практикой, обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую он сам создал бы, если бы был законодателем. Это напоминает римского претора.
VI. Разъяснение Сената. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению их (уст. гр. суд., ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации, и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (уст. гражд. суд., ст. 813 и ср. 99, 105). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда.
Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время (09, 82), т.е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к кассации (70, 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть и в ст. 815 уст. гражд. суд. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений. Их доводы заключаются в следующем: 1) судебные уставы вменяют судам в обязанность решать по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка - на общем смысле законов; 2) если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, - для суда, в который передано за отменою решения производство дела, - то a contrapio следует, что в других случаях эта сила им не присвоена; 3) судебные уставы 1864 г. не сопровождались отменою ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с тою силою, какую Сенат хотел придать своим разъяснениям; 4) если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы Сенат, который, однако, не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои решения.
§ 7. Система гражданского права
Литература: Малышев, Курс общего гражданского права, I, стр. 318-355; Шершеневич, К вопросу о системе гражданского права (Юр. лит., 1892, N 9).
1. Институционная система. Под именем юридической нормы понимается выработанное самою жизнью или установленное законодателем правило, которое регулирует путем принуждения взаимные отношения между гражданами. Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутреннею связью по предмету определения, составляет юридический институт, как, например, институт опеки, залоговый, брачный. Совокупность юридических норм или институтов, действующих в пределах известной территории, составляет положительное право данного народа (термин "положительный" выдвигает противоположность между исторически сложившимся порядком и идеальным естественным правом). Классификация институтов представляет собою систему права.
Вопрос о системе права возникает в истории сравнительно поздно. Первоначальные сборники народных обычаев и законов содержат и излагают нормы в хронологическом порядке их появления, так как и самые нормы создаются казуистически, смотря по обстоятельствам, вызвавшим их существование. Эти нормы, вне всякого обобщения, следуют друг за другом в совершенно случайном порядке. Только иногда встречается стремление выдвинуть вперед более важные нормы, каковыми обыкновенно являются в представлении малоразвитого юридического быта нормы процессуальные.
Первою научною системою мы обязаны римским юристам: "Omne jus, quo utimur, - говорит Гай, - vel ad persones, vel ad res, vel ad actiones pertinet", так что система права представляет три отдела: personae, res, actiones. В основании этой системы лежит совершенно верная мысль, что все иски возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и охраненное судебною защитою отношение. Так как эта система принята была в римских институциях, то она называется обыкновенно римскою системою, или институционною. Она легла в основание французского гражданского уложения, а из Франции перешла в другие страны. Той же легальной системы придерживается научная литература Франции, Италии, Бельгии, а также Англии. Римская система страдает важными недостатками, - во-первых, чрезмерною общностью, ослабляющею самое значение классификации, и, во-вторых, педагогическими неудобствами ввиду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно переходить от простых к сложным нормам.
II. Пандектная система. Более приближается к требованиям научной классификации германская система, или пандектная, получившая распространение в прошлом столетии, особенно благодаря авторитету Савиньи. Гражданское право делится на четыре группы: 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное и 4) наследственное; всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу. Прежде всего она была принята саксонским законодательством и легла в основу Гражданского уложения 1863 г. Та же система как национальная была принята составителями Германского гражданского уложения 1896 г., с тою только разницею, что обязательственное право без достаточного, впрочем, основания поставлено ранее вещного.
Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. Понятия о субъекте и объекте, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений, рассматриваются предварительно в общей части. Далее следует четыре группы гражданских прав в возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг, предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не только личное, но и имущественное, следовательно, предполагает знание вещного и обязательственного права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе по случаю смерти лица прав на имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, наследственное право которого вытекает чаще всего из семейных отношений, предполагает предварительное ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность возрастающей сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет наиболее ценную сторону германской системы.
Но она имеет также слабые стороны, которые несколько уменьшают ее научное значение. Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что германская система рассчитана на то только содержание, которое заключается в пандектах. Между тем жизнь выдвинула немало новых правовых институтов, не известных римскому праву, которые не находят себе места в германской системе, например, институты авторского, художественного, музыкального права. Современный экономический, главным образом торговый, оборот создал такие институты, как привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, на клеймо, на фабричные рисунки и модели. Некоторые хотели бы пополнить систему гражданского права еще правами личности. Сюда относят права на жизнь, свободу, честь, неприкосновенность. По мнению Регельсбергера, "право личности есть первое и важнейшее из всех гражданских прав: оно обнимает высшие блага человека". Соглашаясь с важностью этих интересов, нельзя признать за ними свойства гражданского права. Их отличительная черта - неотделимость от личности, а следовательно, неотчуждаемость. Следовательно, в эту группу нельзя включать, как это делают тот же Регельсбергер или Гирке, ни авторского права, ни фирмы. Вообще круг этих прав крайне неопределенный, а порядок защиты их, например, личной неприкосновенности, с одной стороны, фабричного клейма - с другой, чрезвычайно различен. Поэтому включить все права личности в гражданское право и составить из них особый отдел в системе невозможно.
Во-вторых, слабая сторона германской системы заключается в отсутствии общего начала, по которому систематизируются институты. Если вещное и обязательственное права стоят рядом вследствие глубокого различия их как юридических средств, как способов обеспечения интересов, то наследственное право, составляя сочетание вещных и обязательственных прав, не может стоять на одной доске с ними. Выделение семейного и наследственного прав не основано на том признаке, который взят для различия вещного и обязательственного права. Таким образом, германская система допускает нарушение основных условий научной классификации, которая должна: а) обнимать весь материал, подлежащий изучению данной науки, и б) обладать единством в признаках объединения и различия.
Однако этот научный недостаток не лишает германскую систему ее педагогических достоинств. Поэтому за отсутствием лучшей системы, а также ввиду учебной цели настоящего руководства в основу его будет положена именно эта система с некоторым изменением, со включением тех институтов, которые, как было указано, не вошли в нее. Таким образом, все изложение будет разделено на следующие отделы: I) общая часть и II) особенная часть: 1) вещное право, 2) исключительное право, 3) обязательственное право, 4) семейное право и 5) наследственное право.

[1] Ныне это Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
[2] Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758-1904 гг. / Научн. ред. О.Ю. Шилохвост. Изд. третье, перераб и доп. М.: Статут. 2002.
[3] Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917-1960. М.: Госюриздат 1960. с. 144, 248, 340, 351.
[4] См.: Новицкая Т.Н. Кодификация гражданского права в Советской России. 1920-1922 гг. М.: Изд-во Моск. ун-та. 1989. с. 44-53 и др.; Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства. ВНИИ сов. законодательства. М.: Юрид. лит. М., 1968. с. 102-107.
[5] Едва ли не единственным исключением было его участие в 1948 г. в превосходном учебнике "Римское частное право" под редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.
[6] Право. Еженедельная юридическая газета. N 20. 15 мая 1915 г. с. 1497-1504.
* Первоначально напечатано в "Отчете Императорского Московского Университета" за 1912 год, отдел некрологов.
* Курс гражданского права. Гл. IV. Задачи кодификации гражданского права в России.
** Право, 1906, N 1.
* В настоящем издании - квадратными скобками, напечатанными полужирным шрифтом. - Ред.
* Составлен по автобиографическим данным, помещенным в "Биографическом словаре" профессоров и преподавателей Императорского Казанского Университета под ред. Н.П. Загоскина, ч. II, стр. 86, а также по "Систематическому указателю русской литературы по гражданскому праву" Поворинского, систематическим указателем к "Журналу Министерства Юстиции" (1898-1908), к "Праву" (1898-1908) и другим источникам.
* Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
** Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
[7] "Сборник действующих постановлений, изданных в порядке ст. 87 Осн. Гос. Законов" (1906-1912), составлен Государственной Канцелярией и издан с особой нумерацией, которая использована для ссылок в сводном Продолжении 1912 г.
* Так в оригинале. - Ред.
[8] Критическому исследованию содержащихся в нем норм материального права посвящено вышедшее в 1914 г. обширное исследование профессора бар. Фрейтаг-Лоринговена "Материальное право проекта Вотчинного Устава" (2 тома).
[9] "Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гражданского уложения" профессора Трепицына (1914 г.) излагает только общую часть обязательственного права. Этот же отдел в целом из 3-томного "Курса французского гражданского права" М. Планиоля переведен на русский язык в 1912 г. и приспособлен для местного применения.
[10] Обзор остзейского гражданского права дает изданное профессором Кассо в 1896 г. "Пособие к лекциям": источники, литература и догматический обзор III ч. Свода местных узаконений. В 1910 г. под редакцией Гредингера издан перевод обязательственного права из 4-томной "Системы гражданского права остзейских провинций" профессора Эрдманна.
[11] Составленный в 1824-1825 гг. Манегою и Брунновым на французском языке "Projet de code civil pour la Bessarabie" остался без движения вследствие изменения в начале 40-х гг. отношения правительства к местным законам. В настоящее время этот проект извлечен Кассо из архива II отделения и напечатан на языке оригинала (St. Petersbourg. Jmprimerie de l'Academie Jmperiale des Sciences. S. anno).
[12] Свод местных законов западных губерний (проект). Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов западных губерний. Издали Пергамент и Нольде по поручению юрид. фак. Санкт-Петербургского Университета. СПб., 1910.
* Так в оригинале. - Ред.
[13] Со времени, когда были написаны эти строки, теория и практика международного частного права значительно двинулась вперед в русской литературе и выдвинула ряд писателей (Пиленко, бар. А. Нольде, Брун и др.), к сочинениям которых надлежит обращаться, чтобы ориентироваться в сложных вопросах коллизии норм.


ОБЩАЯ ЧАСТЬ
§ 8. Юридические отношения
Литература: Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 137-165; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 53-93; Гримм, Юридическое отношение и субъективное право (Ж. М. Ю., 1897, апрель и май); Он же, Основы учения о юридической сделке, 1900; Шершеневич, Общая теория права, § 61-66.
1. Общее понятие. Юридическим отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно определяется юридическими нормами. Юридическое отношение - это только одна сторона бытового отношения, отвлечение от цельного жизненного явления. Положим, одно лицо предоставляет другому в пользование за вознаграждение свою землю; в этом отношении, связующем обоих, обнаруживается экономическая сторона, насколько они руководствуются хозяйственными соображениями, например, при определении величины арендной платы; имеется нравственная сторона, насколько они подчиняются нормам нравственности, например, при отсрочке арендной платы ввиду плохого урожая. В этом же отношении имеется и юридическая сторона, насколько один приобретает право требовать от другого, а последний обязывается исполнить предписываемое юридическими правилами, например, внести в срок условленную арендную плату.
Отвлеченное от цельного жизненного явления частноправовое отношение представляет собою основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между лицами. Праву соответствует всегда обязанность, - представление об одном неразрывно связано с представлением о другой. Юридические отношения в области публичного права не обладают указанным сейчас признаком, характерным для частноправовой сферы. В публичном праве существуют юридические отношения, в которых имеется только обязанность, без соответствующего права. Так, например, отношение судебного следователя к обвиняемому составляет юридическое отношение, насколько оно определяется законом, но здесь налицо только обязанности следователя, и если иногда говорят о праве его, например, арестовать подозреваемого, то это только в смысле обязанности, при наличности указанных в законе условий, подвергнуть преступника задержанию.
Общественная жизнь создает массу самых разнообразных конкретных отношений, которыми связаны отдельные члены общества и с которыми поэтому приходится иметь дело суду. Совокупность конкретных юридических отношений составляет правовой быт народа. Отделяя в повторяющихся юридических отношениях наиболее общие признаки и оставляя в стороне конкретные отношения, мы получим типичные юридические отношения, с которыми имеют дело законодатель и наука. Так, например, отбросив в договоре имущественного найма все разнообразие сроков, размера и форм арендной платы, мы сохраним типичную обязанность вознаграждения, лежащую на арендаторе.
II. Строение юридического отношения. Юридическое отношение разлагается на следующие элементы: субъект, объект, право, обязанность.
1. Юридическое отношение предполагает наличность по крайней мере двух лиц. Одно лицо, которому принадлежит право, носит название активного субъекта, иначе субъекта права; другое лицо, на котором лежит соответствующая обязанность, называется пассивным субъектом. Число пассивных субъектов от одного (в обязательстве) достигает общего числа всех подчиненных той же политической власти, как и активный субъект (в собственности). Весьма ошибочно мнение некоторых юристов (напр., Дернбурга, а у нас Победоносцева), предполагающих возможность юридического отношения, в котором был бы только один субъект, активный. Определяют право собственности как отношение лица к вещи. Но юридическое отношение возможно только между лицами. Где нет общества, там нет и права, а следовательно, и юридических отношений. Робинзон Крузо господствовал над всем островом, имел необходимые для его потребностей предметы, но отношение его к ним было только фактическое. Как остроумно замечает французский юрист Пляньоль, непосредственное отношение к вещи наблюдается только у вора, от которого собственник тем именно и отличается, что его отношение к вещи обязательно для других лиц. Также несостоятельно утверждение некоторых, как, например, Беккера или Регельсбергера, будто возможно правовое отношение без активного субъекта. Это противно и логике, и действительности.
По числу субъектов различаются между собою абсолютные права и относительные. Права абсолютные - это те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность всех лиц, подчиненных той же политической власти, и которые потому охраняются против каждого забывшего лежащую на нем обязанность. Сюда относятся: а) вещные права (собственность, права на чужую вещь); b) исключительные права (авторское, художественное, музыкальное, фирменное, привилегии на промышленные изобретения и некоторые другие); с) права личной власти (мужа, родителей, опекунов). Правами относительными называются те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность известных, определенных субъектов, одного или нескольких. Этот разряд составляют: а) обязательственные права; b) права на алименты.
2. Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества. Объектом юридического отношения является все то, что может служить при помощи права средством осуществления интереса. Такими средствами являются: а) вещи как части внешнего мира; b) действия других лиц. Когда объект юридического отношения составляют вещи, то отношение носит название вещного права; когда объектом являются действия других лиц, - то обязательственного. Очевидно, юридическое понятие об объектах права соответствует экономическому представлению о благах. Спорным представляется вопрос, не следует ли к перечисленным объектам присоединить еще один вид - собственные силы субъекта, что составило бы разряд так называемых прав на собственную личность (права на жизнь, здоровье, физическую неприкосновенность, умственные способности, честь). Но собственные силы, данные человеку природою, представляют возможность осуществления интереса при их помощи, без посредства других лиц, а потому и не могут составить объекта юридических отношений. Точно так же и тело человека не может быть объектом юридического отношения, пока от него не отделились части. Например, волосы могут быть проданы, оперированная нога может быть завещана, но объектом права они становятся лишь по отделении. И наоборот, все искусственно введенное в человеческий организм и ставшее его составною частью выходит из круга объектов, например пломба, вставные зубы, глаз. Соединение в одном лице субъекта и объекта противоречит самой природе права. Признание физических и нравственных сил человека объектом права противоречит философскому понятию об объекте как о чем-то находящемся вне воспринимающего субъекта.
3. Из юридического отношения обнаруживается прежде всего право, которое называется субъективным, или правомочием. Под именем права в смысле субъективном понимается обусловленная объективным правом возможность осуществления интереса. А) Гарантируя юридическую возможность осуществления интереса, отсутствие препятствий со стороны других лиц, объективное право не обеспечивает фактической возможности. Известный субъект может иметь права, обеспеченные от препятствий со стороны других лиц, но неосуществимые по фактической невозможности, например, богач, который по болезни не может пользоваться принадлежащими ему благами; обладатель верховой лошади, который не умеет ездить. Эта именно мысль лежит в основе нашего законодательства, когда оно характеризует субъективное право словом "власть" (ст. 420 и 1255). B) Субъективное право обусловливается объективным правом. Дернбург считает такой взгляд несогласным с историей и неправильным. Однако он сам определяет субъективное право как участие в пользовании благами жизни, которое предоставляется и гарантируется отдельному лицу общею волею. Но объективное право, по Дернбургу, - это и есть общая воля. Так как субъективное право обусловливается объективным, то оно не может стоять в противоречии с последним, поэтому субъективное право не возникает, когда объектом юридического отношения являются вещи, изъятые из оборота, или действия, не дозволяемые законом. С) Так как субъективное право предоставляет юридическую возможность осуществления интереса, то оно не может возникнуть без действительного интереса, имущественного или нравственного. Если такой интерес существовал в момент установления отношения, но впоследствии отпал, то вместе с ним прекращается и субъективное право. Сенат совершенно верно утверждает, что "понятие интереса шире понятия права", но делает из этого нелогичный вывод, будто "право входит в состав интереса" (08, 84): если понятие об интересе шире понятия о праве, то, очевидно, возможен интерес без права, но невозможно право без интереса. Субъективное право не теряет своей силы в том случае, когда осуществление обеспечиваемого им интереса сопряжено с нарушением интересов других лиц. Однако новейшее германское уложение устраняет действие субъективного права, когда для осуществления его нет иного интереса, кроме желания причинить вред другому (§ 226, Chikaneverbot).
Весьма распространенным в прежнее время было определение субъективного права, построенное на воле субъекта права. Субъективное право понимали как обеспеченную объективным правом область проявления воли. Успех такого взгляда поддерживался авторитетом философии Гегеля. Особенно удачной казалась краткая формула Виндшейда, избранная им для понятия субъективного права, - Wollen-durfen. Несостоятельность определения, имеющего в основании своем волю субъекта права, обнаруживается из того, что с этой точки зрения необходимо отвергнуть субъективное право за теми, кто не обладает сознательною волею как малолетние, сумасшедшие, между тем как все законодательства признают за ними права. Рассматриваемое определение не спасается тем, что за малолетних и безумных проявляют волю их опекуны, так как этот случай именно обнаруживает, что субъективное право может принадлежать не тому, кто проявляет волю. В частности, относительно пресловутой формулы Виндшейда следует заметить, что она содержит в себе неверную мысль, будто можно стеснять желания, тогда как в действительности можно стеснять только действия. Со времени Иеринга начало распространяться понятие о субъективном праве, построенное не на воле, а на интересе. Сам Иеринг дал неудачную формулу своему взгляду, определив субъективное право как "юридически защищенный интерес". Здесь смешаны в одно сущность субъективного права и его цель. Целью права является, несомненно (и в установлении этого факта неоценимая заслуга Иеринга), обеспечение интересов общества и отдельных лиц, но это не составляет еще сущности права как средства к достижению указанной задачи. Поэтому в последнее время некоторые стали соединять в понятии о субъективном праве оба основания - волю и интерес. "Воля и интерес, - по мнению Еллинека, - неизбежно сходятся в понятии о субъективном праве". "Воля представляет собой формальный, а интерес - материальный элементы этого понятия". Того же взгляда придерживался Регельсбергер.
4. Обязанность, лежащая на пассивных субъектах, может состоять или в положительном действии, или в воздержании от такового. В правах относительных определенный пассивный субъект обязывается что-нибудь сделать в пользу активного субъекта: передать вещь, оказать услугу и т.п. В правах абсолютных, напротив, все пассивные субъекты обязываются к воздержанию. Так, вещные права порождают обязанность всех и каждого не пользоваться тою вещью, исключительное пользование которою обеспечено субъекту права; права исключительные обязывают всех не совершать тех действий (распространения книг или товаров с клеймом, исполнения музыкальных пьес и т.п.), исключительное выполнение которых обеспечено субъекту права и которые в силу этого обстоятельства приобретают особенную экономическую ценность; права личной власти обязывают всех не посягать на присвоение того объекта, который ввиду его нравственного значения предоставлен исключительно субъекту права (сожительство жены, детей, опекаемых).
Связь между правом и обязанностью в юридическом отношении возникает в силу юридического факта, под которым понимается всякое обстоятельство, влекущее за собою по закону те или иные юридические последствия. Юридический факт возникает или по воле лиц, вступающих в юридическое отношение, и тогда это будет юридическое действие (сделка, правонарушение), или же помимо их воли, и тогда это будет юридическое событие (истечение срока, смерть, рождение). Юридические факты могут быть представлены в следующей схеме:
Юридические факты
1. Юридические действия 2. Юридические события
а) Сделки b) Правонарушения
III. Движение юридического отношения. Юридические отношения не находятся все время в состоянии покоя, но подлежат движению в гражданском обороте, - они устанавливаются, изменяются, прекращаются.
1. Установление юридического отношения имеет место тогда, когда известный юридический факт связывает право с известным субъектом, возлагая одновременно обязанность на других. Если отношение по данному объекту устанавливается самостоятельно, независимо от права, какое имело на тот же объект другое лицо, то это будет возникновение права или первоначальное приобретение права, например, создание художественного произведения, заключение займа, завладение вещью. Если же в существовавшем уже отношении право устанавливается в лице нового субъекта, т.е. если право возникает на основании права, какое существовало ранее на тот же объект у другого лица, то это будет переход права или производное приобретение права, например, покупка дома, приобретение векселя. Переход права на один или несколько определенных объектов составляет частное преемство, например, продажа лошади, передача векселя. Переход прав, образующих в совокупности актив имущества, составляет общее преемство, наследование. Различие между частным и общим преемством не количественное, а качественное, потому что в первом случае новый субъект, преемник, занимает место только активного субъекта, тогда как во втором он входит в положение и пассивного субъекта, которое занимал его предшественник. Относительно перехода права действует общее правило, что право преемника по своему объему тождественно с правом предшественника, хотя в интересах торгового оборота допускаются некоторые исключения из этого правила в пользу добросовестного приобретателя.
2. Прекращение юридического отношения между лицами происходит тогда, когда разрывается связь между его элементами вследствие устранения субъекта, уничтожения объекта, нарушения соответствия между правом и обязанностью. Это имеет место в случаях отречения, отчуждения, потери прав, слияния права и обязанности, прекращения права в тесном значении слова.
а. Отречение есть одностороннее изъявление воли активного субъекта, направленное к разрыву существовавшей до того времени связи его с правом. Отречение возможно только относительно имущественных прав, как, например, оставление вещи на произвол, отказ от наследства. Таковы случаи отречения: со стороны пароходного общества, публично отказывающегося от всяких прав на затонувшее судно; со стороны автора, отказывающегося печатно от всяких исключительных прав на издание своего литературного произведения, как, например, Льва Николаевича Толстого относительно сочинений, появившихся в печати после 1 января 1881 г. Относительно чисто личных прав, связанных с самою личностью активного субъекта, отречение недопустимо. Нельзя отречься от прав мужа, опекуна, отца, от присвоенной лицу по закону дееспособности, права вступать в договоры, от права прибегать к судебной защите. Отречение может быть взято назад только тогда, когда оставленный объект не составил предмета нового отношения между другими лицами, например, при оставлении вещи, пока ею не завладело другое лицо; напротив, отречение от наследства имеет бесповоротное значение, потому что в тот же момент право наследования переходит к другому наследнику.
b. Отчуждение права есть добровольная уступка места активного субъекта определенному лицу. Последним признаком отчуждение отличается от отречения, при котором заместитель не намечается. При отчуждении отношение изменяется лишь в том, что один активный субъект заменяется другим. Под это понятие подходит передача вещей, обязательств. Неотчуждаемы все те права, от которых лицо не может отречься, за исключением передачи отцовской власти по усыновлению. Последствием отчуждения права является приобретение права со стороны другого лица, в том же объеме, поэтому отчуждение бесповоротно.
с. Потеря права есть исключение активного субъекта помимо его воли из юридического отношения. Такая потеря наступает по приговору уголовного суда за совершенное преступление - это лишение прав, личных и имущественных. Гражданский суд не может лишить прав, потому что его задача ограничивается лишь определением того, кому в действительности принадлежит право. Только исполнение его решения может иметь своим последствием лишение ответчика прав. Потеря права может наступить вследствие юридических событий, с которыми закон связывает потерю прав, например, в силу давности. Потерянные права или приобретаются другими лицами (имущественные), или прекращаются (супружеское, например). Потерянные по судебному приговору права могут быть восстановлены по Высочайшему повелению (т. XI, ст. 12). Кроме лишения прав по суду, связь с данным субъектом помимо его воли прерывается со смертью его или поступлением в монашество.
d. Слияние есть соединение в одном лице соответствующих друг другу прав и обязанностей, например, когда по смерти кредитора права его переходят по наследству к должнику. Подобное слияние как основание прекращения отношения невозможно в правах вещных, потому что соответствующая обязанность лежит не на одном определенном лице, а на всех согражданах. Видимое противоречие наблюдается в том случае, когда субъект права собственности становится, например, по наследованию, субъектом права пользовладения на тот же участок земли. Если при таком соединении в одном лице двух прав право пользовладения прекращается, то не вследствие слияния в одном лице права и обязанности, а вследствие слияния двух прав, из которых одно поглощает другое по своему содержанию.
е. Прекращение прав в тесном значении слова наступает тогда, когда само юридическое отношение бесповоротно прекращается. Это имеет место при потере личных прав, а также в случае гибели объекта отношения, как, например, со сгоревшим домом прекращается и отношение, установленное договором найма, с достижением совершеннолетия опекаемого прекращается власть над ним опекуна.
3. Изменяются юридические отношения, установленные между известными лицами, по данному объекту в таком же разнообразии, как разнообразно и содержание самих отношений, например, при договоре поставки одновременная плата заменяется по соглашению периодическою, объем права требования сокращается вследствие частичной уплаты, обязательство усложняется присоединением к нему другого, дополнительного права, право собственности на землю расширяется в количественном отношении от приращений и т.п.
§ 9. Физическое лицо как субъект права
Литература: Азаревич, Физические лица как правовые субъекты (Зап. Нов. Унив., 1881), Васьковский, Учебник гражданского права, стр. 47-55; Дювернуа, Чтение по русскому гражданскому праву, т. I, стр. 257-372; Анненков, Система, I, стр. 135-232; Кистяковский, Понятие о субъекте прав (Ж. М. Ю., 1903, N 8); Полянский, Безвестное отсутствие и имущественные его последствия, 1911; Покровский, Абстрактный и конкретный человек пред лицом гражданского права (Вест. гр. пр., 1913, N 4); Брун, Коллизии разноместных законов о безвестном отсутствии (Юрид. Вест., 1914, кн. I).
I. Право- и дееспособность. Субъектом в юридическом отношении может быть лицо, способное вступать в юридические отношения, т.е. иметь право собственности, приобретать права требования. Способность иметь и приобретать права, т.е. быть субъектом прав и обязанностей, называется правоспособностью (Rechtsfahigkeit, jouissance des droits), которая в настоящее время составляет во всех культурных странах достояние каждого человека. Теперь уже нет ни рабов, которые были только объектами права, ни крепостных, которые составляли принадлежность земельного участка. Способность самостоятельно, актом своей воли, устанавливать отношения посредством юридических действий называется дееспособностью (Handlungsfahigkeit, exercice des droits). В дееспособности различают активную и пассивную стороны. Активная дееспособность есть возможность создать актом своей воли юридическое отношение, из которого для действовавшего возникало бы право как правовое последствие. Пассивная дееспособность есть возможность создать актом своей воли юридическое отношение, из которого для действовавшего возникала бы обязанность как правовое последствие. Пассивная дееспособность иначе называется вменяемостью. Дееспособность предполагает правоспособность: дееспособные должны быть правоспособны (иначе было в римском праве), тогда как правоспособные могут и не быть дееспособны. Если правоспособность связывается с лицом каждого человека, то дееспособность по различным соображениям подлежит разнообразным ограничениям. Так, малолетний обладает полною правоспособностью - он является субъектом прав собственности и обязательств, перешедших к нему по наследству или приобретенных за него и в его пользу опекуном, но сам он не может ни купить, ни продать, ни занять, ни отдать внаем. Напротив, монашествующие - лица неправоспособные, потому что по общему правилу они не могут стать субъектами тех прав, какие приобретаются всеми прочими гражданами.
Русскому законодательству известен только термин "правоспособность" (ст. 146), хотя в последнее время в него проникает и дееспособность (т. XVI, ч. I, уст. гражд. суд., ст. 1681), но без всякого разграничения соединяемых с ними понятий. Точно так же и судебная практика не различает этих понятий, так, например, спор о действительности акта усыновления, совершенного лицом больным и психически расстроенным, Сенат называет вопросом о правоспособности усыновителя (09, 14, см., впрочем, 96, 44, где имеется попытка разграничения этих понятий).
II. Начало правоспособности. Так как правоспособность присуща ныне каждому человеку, то она возникает с началом его существования. Следует ли отнести этот момент к зарождению или к рождению человека? Германское гражданское уложение решает этот вопрос категорически заявлением, что правоспособность человека возникает с окончанием процесса рождения (§ 1). Не противоречит такому решению и точка зрения швейцарского кодекса, который постановляет (§ 32), что зачатый ребенок обладает правоспособностью при условии рождения живым. Некоторые постановления нашего законодательства дают возможность предполагать, что оно связывает правоспособность с моментом зарождения. Жизнь зародыша охраняется уголовным законом (улож. о наказ., ст. 1451, 1452), при открытии наследства зародыш влияет на переход его (ст. 1106), лишение всех прав состояния не распространяется на детей, рожденных после осуждения отца, если только они были зачаты до этого момента (улож. о наказ., ст. 24; т. IX, ст. 10). Тем не менее следует признать, что и у нас правоспособность возникает не ранее как с момента появления на свет живого существа. Запрещение умерщвления плода имеет в виду нравственное чувство общества, влияние зародыша на наследование обусловливается интересами будущего субъекта, а в предоставлении прав состояния детям, рожденным после лишения самого отца этих прав, проявляется лишь снисходительность, отодвигающая логический вывод. Не зародыш, а родившийся ребенок оказывает влияние на юридические отношения, причем это отношение относится к тому моменту, когда он был еще зародышем. Рождение составляет настолько необходимое условие для правоспособности, что появление мертвого ребенка лишает зачатие юридического значения, и зародыш рассматривается как бы никогда не существовавшим. Ввиду этих соображений следует признать совершенно неправильным утверждение Сената, будто ребенком по закону признается дитя (?) от самого его зачатия как плод беременности женщины от мужчины во все периоды его утробного развития, а следовательно, и выкидыш есть также ребенок (09, 6).
Если ребенок родился живым, то он тем самым приобрел правоспособность, хотя бы после того вскоре умер. Это обстоятельство имеет большое значение в наследственном праве. Наше законодательство не требует подобно французскому (§ 314, п. 3), чтобы ребенок родился не только живым (vivant), но и способным к жизни (viable). Наше законодательство не ставит также условием, как это делает испанский кодекс (§ 30), чтобы рожденное существо имело человеческий образ. Наоборот, из уголовного закона, угрожающего наказанием тому, кто в случае, когда какою-либо женщиною рожден будет младенец чудовищного вида или даже не имеющий человеческого образа вместо того, чтобы донести начальству, лишит сего урода жизни как за посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, "следовательно, имеющего человеческую душу" (улож. о наказ., ст. 1469), - можно заключить, что и такой monstrum должен быть рассматриваем как человек, а следовательно, как правоспособный.
III. Потеря правоспособности. Правоспособность, составляющая юридическое свойство каждого человека, продолжает сохраняться от рождения до наступления такого факта, который разрывает эту связь. Такими фактами, с которыми соединяется прекращение правоспособности данного лица, являются смерть, лишение всех прав состояния и пострижение в монашество.
1. Смерть лица прекращает связь умершего субъекта прав с тем кругом юридических отношений, в который он себя поставил в течение своей жизни. Приобретенные им права, за исключением чисто личных, находят себе нового субъекта. Ввиду важных юридических последствий смерть не предполагается, а должна быть удостоверена несомненными доказательствами. Предположений в пользу смерти отсутствующего лица на основании достигнутого им возраста наше законодательство не устанавливает. Однако в некоторых случаях обстоятельства не дают возможности удостоверить самый факт смерти или точный момент ее, а потому по необходимости приходится прибегать к предположениям. Таковы случаи безвестного отсутствия и одновременной смерти двух лиц.
а. Безвестно отсутствующим называется лицо, которое, покинув свое постоянное местожительство, не дает о себе никаких известий, так что не имеется сведений о его пребывании (т. IX, ст. 7). Неопределенное состояние имущества, оставшегося без активного субъекта, представляет настолько значительное неудобство, что закон стремится прекратить создавшееся состояние неопределенности. С этою целью закон принимает меры к охранению имущества, оставшегося без хозяина и обеспечению связанных с этим имуществом прав и интересов. Удостоверение в безвестном отсутствии производится следующим порядком. Каждое заинтересованное лицо - наследники, казна (90, 129), кредиторы, а также чины прокурорского надзора могут просить суд об учинении публикации о безвестно отсутствующем и о принятии мер к охранению его имущества (уст. гражд. судопр., ст. 1451). Окружной суд, если признает представленные доказательства достаточно подкрепляющими предположение безвестного отсутствия, делает публикацию и назначает опекуна для защиты прав отсутствующего и охранения его имущества (ст. 1453). В выборе лиц для исполнения этой обязанности суд не стеснен и может назначить как родственников, так и посторонних лиц. Задача опеки над имуществом безвестно отсутствующего не исчерпывается охранением этого имущества, но распространяется и на отыскание того, что должно бы принадлежать опекаемому, например, на осуществление наследственных прав (05, 58). В продолжение 5 лет с момента первой публикации течет первый период безвестного отсутствия. В случае возвращения отсутствовавшего опека прекращает свое действие, и имущество принимается явившимся.
Если же безвестно отсутствующий не явится в течение первого периода, то по просьбе лиц, которые возбудили производство о признании безвестного отсутствия, или же наследников, которые явятся ко времени окончания этого первого периода, суд приступает к рассмотрению дела, т.е., производя вторичное исследование о безвестном отсутствии, постановляет признать субъекта оставленного имущества безвестно отсутствующим. Последствия судебного определения о признании лица безвестно отсутствующим, с которого открывается второй период, заключаются в том, что имущество должно перейти в управление к законным наследникам или лицам, в пользу которых безвестно отсутствующий оставил завещание. Если в первый период имелись в виду интересы отсутствовавшего, то во второй период вследствие усилившейся вероятности смерти его принимаются во внимание интересы наследников. Наследники, явившиеся вновь после постановления судом определения о признании безвестного отсутствия, должны быть также допущены к управлению наравне с теми, которые обращались с просьбою в суд. Доходы с имущества поступают бесповоротно в пользу лиц, которым вручается управление, потому что они должны быть рассматриваемы не как опекуны, а как добросовестные владельцы. Так как переход имущества в управление наследников обусловливается предположением смерти безвестно отсутствующего, то опровержение предположения личною явкою последнего дает ему право просить о возвращении имущества (уст. гр. суд, ст. 1459). Потребленные наследниками доходы ему не возвращаются.
Наконец, с истечением 10 лет со времени первой публикации вероятность, в силу законного предположения, сменяется уверенностью в смерти отсутствующего, а имущество последнего превращается в открывшееся наследство. По истечении этого срока безвестно отсутствующий теряет свои права и не может уже более просить о возвращении ему имущества (уст. гр. суд., ст. 1459; 92, 97). Если же наследников не оказалось, то имущество как выморочное переходит в казну. Предположить иное, т.е. что после десятилетнего безвестного отсутствия наследство не открывается, что имущество его остается в опеке и что возвращение его может быть всегда потребовано явившимся, - значило бы допустить неопределенное состояние имущества на вечные времена. Особенно если принять во внимание, что нашему законодательству неизвестно предположение смерти, основанное на престарелом возрасте отсутствующего, то мы придем к заключению, что и через сто, двести лет с момента первой публикации имущество будет продолжать считаться принадлежащим несуществующему лицу.
Описанные сейчас последствия безвестного отсутствия далеко не могут считаться общепризнанными. Некоторые выражали сомнение, чтобы 10-летний срок лишал отсутствующего его прав на имущество, и основывались при этом на ст. 7 т. IX, где говорится, что права безвестно отсутствующего "приостанавливаются". Приостановка не есть прекращение, говорили сторонники этого взгляда. Но неопределенному смыслу этого выражения следует противопоставить ясный смысл ст. 1244 и 1459 уст. гражд. суд., где говорится о возвращении имущества явившемуся до истечения 10-летнего срока, чем отрицается возвращение по истечении этого срока. В настоящее время этот спор разрешен в законодательном порядке. По закону 15 марта 1911 г. срок на отдачу внаем недвижимости, над которою учреждена опека по безвестному отсутствию, ограничивается наступлением определенного в законе срока для "утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества". Давая такое аутентическое толкование, законодатель ссылается на ст. 1244 и 1459 уст. гр. суд. [Статья 1244 в редакции закона 23 марта 1912 г. и по свод. прод. 1912 г. говорит уже не о безвестно отсутствующем, а только о "явившемся".]
Еще менее признанным является взгляд о предоставлении наследникам во второй период пользования имуществом безвестно отсутствующего. Так как в ст. 1244 говорится о возвращении имущества "со всеми доходами со времени взятия в казенный присмотр", то, говорят, никаких прав на это имущество быть не может (92, 79). Но такое толкование равносильно отрицанию всякого значения за ст. 1456 уст. гражд. суд., потому что тогда совершенно непонятно, в чем могут заключаться интересы лиц, побуждающих суд установить истечение первых 5 лет. [Вопреки изложенному почти все остальные русские цивилисты признают, что признание судом лица безвестно отсутствующим по просьбе наследников открывает для них возможность получить его имущество для управления на правах опекунов, а не в пользование.]
Наш закон знает особый случай, когда безвестно отсутствующим признается лицо, существование которого и даже, может быть, место нахождения в точности известно. Такой случай представляет пребывание лица за границею более 5 лет, считая с того момента, когда истек срок выданного ему для этой цели паспорта (т. IX ст. 7, улож. о наказ., ст. 327). Опека над имуществом таких лиц учреждается губернским начальством по просьбе наследников или по собственной инициативе. Если отсутствующий не возвратился, имущество его остается в опекунском управлении по смерть его (т. IX, ст. 7, прилож., ст. 3). Если отсутствующий, возвратясь в Россию, докажет, что не мог явиться в срок на вызов по уважительной причине, то имущество ему возвращается. Если же он не вернется или, возвратясь, не представит основательных оправданий неявки, то имущество остается в опеке до его смерти, когда оно переходит к наследникам (там же, ст. 4). Закон не предусматривает случая наиболее вероятного, когда такое лицо не возвратится и притом нельзя будет собрать каких-либо доказательств его смерти.
b. При несчастном случае, которому могли подвергнуться совместно несколько лиц, например при убийстве, пожаре, наводнении, кораблекрушении, другими словами, в случае одновременно обнаруженной смерти нескольких лиц, возникает нередко важный вопрос, которое из них умерло раньше. От решения этого вопроса так или иначе зависит нередко порядок наследования. Иностранные законодательства прибегают в этом случае к различным приемам. Одни принимают предположение переживаемости, основанное на сравнительном возрасте и поле (франц. гражд. код., § 720-722); английское право предоставляет суду в каждом отдельном случае установить последовательность смерти; германское законодательство постановляет, что если несколько лиц погибло при одной общей для них опасности, то предполагается, что они умерли одновременно (герм. гражд. улож., § 20, швейцар. код., § 32). Наше законодательство не дает ответа на этот вопрос, ему чужды оба предположения, как предположение переживаемости, так и предположение одновременной смерти. Поэтому прежде всего необходимо обратиться к обстоятельствам, при которых случилось несчастье, и на основании их выяснить последовательность смерти. Представим себе, что пароход, пробитый другим пароходом, при столкновении пошел ко дну с находившимися на нем пассажирами, в числе которых было одно из лиц, нас интересующих. В нескольких верстах от места крушения находят лодку, на которой пытались спастись, но неудачно, некоторые из пассажиров. В числе найденных возле лодки трупов находится другое интересующее нас лицо. Основательно предположить, что смерть лица, застигнутого катастрофою в каюте и затонувшего вместе с пароходом, последовала ранее смерти лица, успевшего далеко отъехать от места крушения. Возьмем другой пример. Обнаружено ночное убийство целой семьи, бывшей в одном доме. Следствие может восстановить картину преступления, которая обнаружит, кто был убит ранее и кто позднее. В случае невозможности на основании обстановки определить последовательность смерти необходимо остановиться на предположении, что все лица, о которых идет речь, умерли в одно и то же время; тогда наследство откроется одновременно после каждого из этих лиц, и ни одно из них не будет иметь наследственных прав после другого.
2. По идее, прямо выраженной в нашем законодательстве (ст. 1025, прим., ст. 1109), пострижение в монашество есть отречение от мира. Эта идея отречения, основанная на Священном Писании (II послание апостола Павла к Тимофею, гл. 2, ст. 4), привела к юридической идее гражданской смерти, поражающей лицо, поступившее в монастырь. Во Франции она была решительно признана Франциском I. С таким представлением соединялись и соответствующие юридические выводы. Монах терял все свое имущество, которое он не успел передать монастырю, в пользу наследников; он уже не мог наследовать ни по закону, ни по завещанию. Юридические сделки, совершенные монахом, признавались недействительными. Только в 1793 г. отказались во Франции признавать монашеские обеты с юридической стороны. Однако в Пруссии Земское уложение 1794 г. еще приравнивает пострижение в монашество к гражданской смерти. Только в XIX столетии, с отделением церкви от государства, пострижение, сохраняя свою каноническую силу, потеряло всякое юридическое значение. Современное законодательство западных стран не знает монахов как лиц, поставленных в особое юридическое положение.
В русском законодательстве, наоборот, мы должны признать, что пострижение в монашество сопровождается по идее утратою правоспособности. Правда, эта идея не выдерживается строго, но и в римском праве, где раб по идее был вещью, нельзя было выдержать последовательно принципа, потому что в действительности раб был человек. Соответственно этой идее прекращается брак, в котором состоял постригшийся, а монашествующему запрещается вовсе вступать в брак (ст. 2). Следует полагать, что с пострижением прекращается родительская власть. Монашествующим запрещается удерживать за собою имущество, приобретенное до вступления в это звание (т. IX, ст. 416). Поэтому имущество монаха, которым он не распорядился до вступления в монастырь, обращается к его законным наследникам (ст. 1223). С момента пострижения монахи не могут приобретать недвижимостей ни по договорам, ни по наследованию (т. IX, ст. 416, ст. 1068, п. 3, ст. 1109). Монахам запрещается торг всякими товарами, кроме продажи собственных изделий (т. IX, ст. 420), монахам запрещается быть поручителями и доверенными (т. IX, ст. 421), отдавать денежные капиталы под частные долговые обязательства (т. IX, ст. 423). Обобщая эти единичные постановления, мы должны признать, что сделки, совершаемые монахами, следует признать недействительными. Поступающий в монашество отрекается от имущества своего единожды навсегда, почему и не получает его обратно и тогда, когда бы впоследствии, сложив с себя монашеское звание, возвращен был в состояние гражданское (т. IX, ст. 418). Наш Сенат на основании исторического материала, относящегося к восточной церкви, также вынужден был признать юридические последствия идеи отречения от мира (97, 24).
Исключения из общего правила о потере монахом гражданской правоспособности на время пребывания в монашеском сане должны быть прямо указаны в законе. Так, закон постановляет, что монашествующим не запрещается вносить денежные их (!) капиталы в кредитные установления, не определяя при этом, откуда могут появиться эти капиталы (т. IX, ст. 422); монашествующим властям дозволяется делать завещания о движимом их (!) имуществе (ст. 1025).
3. По идее лишение всех прав состояния, приравниваемое к естественной смерти, должно влечь за собою потерю правоспособности. Такова была идея гражданской смерти (mort civile) по Кодексу Наполеона, которая продержалась во Франции до 1854 г. В настоящее время западные законодательства отказались уже от поражения всех прав, принадлежащих осужденному. Но в русском законодательстве, начиная с XVIII столетия, эта форма наказания крепко засела и даже Уголовное уложение 1903 г. не смогло отрешиться от нее. Лишение всех прав состояния еще недавно именовалось у нас гражданскою смертью (Св. Зак., изд. 1876 г., ст. 533 зак. о судопр. по прест.), - устранение названия, однако, не изменило сущности наказания. [В отличие, однако, от гражданской смерти современное лишение всех прав не препятствует постепенному восстановлению гражданских прав в объеме и пределах, допускаемых пенитенциарными законами.]
Лишение всех прав состояния как последствие осуждения в каторжные работы или в ссылку на поселение влечет за собою потерю прежних прав семейственных и прав собственности (улож. о наказ., ст. 25 и 26). Потеря прав семейственных состоит в прекращении прав супружеских, за исключением лишь случая, когда жена осужденного или муж осужденной добровольно последовали за своими супругами в место их ссылки; в прекращении власти родительской над детьми, прижитыми прежде осуждения, если дети осужденного не последовали за ним в место его ссылки или впоследствии оставили его (улож. о наказ., ст. 27). Вследствие потери прав собственности все прежнее имущество осужденного в каторжную работу или ссылку на поселение со дня обращения окончательного о том приговора к исполнению поступает к его законным наследникам, точно так же, как поступило бы оно вследствие естественной его смерти (улож. о наказ., ст. 28). Поэтому он не способен уже получить имущество по завещанию (ст. 1067, п. 4) или по законному наследованию (ст. 1107). Следовательно, прекращаются совершенно все отношения, которые были неразрывно связаны с личностью осужденного, как право пожизненного пользования, права и обязанности на алименты, договоры доверенности и личного найма. Лишенный всех прав состояния насильственно исторгается из всех тех юридических отношений, в которых он состоял активным или пассивным субъектом. Осужденный лишается своей прежней правоспособности. Как неправоспособный, он и недееспособен: от его имени запрещается писать и совершать всякие вообще акты об имуществе (ст. 770), он не может составлять завещаний (ст. 1019).
Но провести последовательно принцип потери правоспособности было не под силу ни французскому, ни русскому законодательству, потому что живого невозможно приравнять мертвому. Лишенным всех прав состояния, оторванным от своих прежних юридических связей и перенесенным в новую обстановку дозволяется, однако, при наличности известных условий "для поощрения их к трудолюбию, бережливости и оседлой жизни и для обеспечения польз не участвовавших в преступлении жен и детей их" (уст. о ссыльных, изд. 1909 г., ст. 218) вновь приобретать права, покупать земли и дома, заключать договоры, вступать в брак. Следовательно, эти лица приобретают как бы новую правоспособность, не имеющую ничего общего с прежней, чтo более всего обнаруживается из установленного законом порядка наследования после ссыльного (уст. о ссыльных, ст. 222-226). Мало того, закон, забывая о лишении человека всех прав, говорит, что при отправлении по назначению ссыльного губернское правление делает распоряжение об отобрании принадлежащих ему (!) денег и ценных вещей, в чем и выдается ссылаемому квитанция (ст. 215).
§ 10. Акты гражданского состояния
I. Регистрация на Западе. Рождение, смерть и вступление в брак представляют собою факты чрезвычайной важности с точки зрения мнгочисленных юридических последствий, которые с ними связаны. Поэтому в интересах правового порядка необходимо возможно точное установление этих фактов. Доверие к точности и верности установленных фактов рождения, смерти, бракосочетания может быть основано на организации этого дела со стороны государственной власти, на авторитете лиц удостоверяющих.
Регистрация случаев рождения, смерти и брака введена была католическим духовенством в связи с требами, соответствующими этим случаям, - с крещением, погребением и венчанием. Духовенство побуждаемо было к записыванию времени рождения и родителей ребенка стремлением предупредить в своем приходе возможность браков, противных каноническим требованиям. При прочной связи населения с землею в прежнее время жизнь каждого человека протекала обыкновенно в пределах ограниченной местности. Человек женился и умирал там, где родился, где женились и умирали его родители и родственники. Поэтому регистрация духовенства достигала своей цели. К этому обстоятельству присоединялись и побочные соображения. За совершение треб духовные получали вознаграждение, а так как при бедности населения трудно было одновременно и вперед внести всю сумму, то долг для памяти записывался в связи с фактом, послужившим к тому основанием.
Государственная власть скоро сознала выгоду подобной регистрации и превратила (с XVI века) эти добровольные действия в обязанность духовенства, указав ему и правила, которых оно должно было держаться в этих случаях. Однако неудобство такого порядка сказалось со времени распространения протестантства. Протестанты не желали обращаться к католическому духовенству за регистрацией рождений, смерти, браков, а их духовенство не было уполномочено на ведение записей. Печальные последствия особенно сказались во Франции со времени отмены Нантского эдикта. Французская революция секуляризовала регистрацию актов гражданского состояния. С 1792 г. эта задача возложена на гражданских муниципальных чиновников (officiers de l'etat civil), которые удостоверяют означенные факты независимо от различия вероисповеданий. Того же порядка придерживается с 1875 г. Германия, где регистрацию ведут также чины гражданские (Standesbeamte, 99, 29), и Англия с 1874 г., перешедшая в этом году от факультативной регистрации к обязательной в отношении рождений и смерти (Registrar).
II. Регистрация в России для православных. С 1722 г. и в России засвидетельствование таких важных юридических фактов, как рождение, смерть и брак, возложено на приходское духовенство. Общего учреждения не существует, а для каждого вероисповедания регистрация производится его духовенством. Недостатки такой системы не замедлили обнаружиться, особенно в таком обширном государстве, как Россия, притом вмещающем в своих пределах всевозможные вероисповедания. Не везде можно найти представителей соответствующего духовенства. На больших пространствах восточной России, особенно в Сибири, можно не найти католического священника или протестантского пастора. Приходится долго ждать случая поездки в далекий город, где находится приход. Но чем больше протекает времени от происшедшего события до момента регистрирования, тем менее уверенности в точности записи. При некоторых условиях случай зарегистрировать может никогда не представиться, и лицо не по своей вине останется без метрического свидетельства на всю жизнь, что легко могло бы сделать его бродягой и повлечь самые жалкие последствия для невинного человека (улож. о наказ., ст. 950). [Выход в данном случае найден кассационной практикой и указан в реш. 00, 35, допускающем замену метрического свидетельства для лица, которое не в состоянии оное представить, копией судебного постановления о признании его рожденным от законного брака родителей в порядке ст. 1354-1356 уст. гр. суд.] Далее, по своему положению пастырей духовные лица менее всего подходят к выполнению столь формальных функций, как регистрация юридических фактов. Многочисленность сект в России ведет за собою уклонение со стороны приверженцев их от обращения к православному духовенству. При современной системе регистрации подлежат только рождение, брак и смерть, тогда как необходима регистрация и других фактов, как узаконение [об узаконении суд сообщает подлежащей духовной консистории для отметки в метрической книге о рождениях (уст. гражд. суд., ст. 14607)], усыновление, развод. В результате - масса юридических фактов, не удостоверенных надлежащим образом, а это обстоятельство отражается вредно не только на интересах частных лиц, но и самого государства, для которого весьма важно знать с точностью состав своего населения. Разнообразие метрических актов способно затруднить практику при определении их силы и подлинности. Только регистрация со стороны гражданской власти может ввести весьма желательную точность и однообразие в актах гражданского состояния.
Священнослужители и причетники каждого православного прихода ведут метрические или приходские книги, разделяемые на три части: 1) о рождающихся, 2) о бракосочетающихся и 3) об умерших (т. IX, изд. 1899 г.; Зак. о сост., ст. 859 и 860). Эти книги выдаются по одной на каждую церковь (а не порознь на каждого священника [за исключением Якутской области и Камчатской епархии, где книги выдаются на каждого священника, - прим. к ст. 862)] из духовных консисторий или духовных правлений, за шнуром, скрепою, т.е. подписью по листам и печатью, за подписью в конце книги одного из членов консистории (ст. 862 и 863). По истечении года священнослужители и причетники веденные ими метрические книги отсылают за общим подписанием в консисторию, где они хранятся в архивах, в безопасных от повреждения местах, за каждый год особо, с разделением по городам и уездам (ст. 868 и 869). Записи производятся самим священником или через диаконов и причетников. Юридические факты записываются в книги, говорит закон, не на память или с показания семейств(?), но немедленно по исправлении каждой требы, как-то: молитв при рождении и крещении младенца, венчания и погребения (ст. 864). Очевидно, что время рождения удостоверяется именно показанием семейств? [но при этом предъявляются, буде имеются, документы и опрашиваются восприемники и "бабка" или акушерка, принимавшая младенца]. Метрические свидетельства как акты гражданского состояния выдаются только из консистории (ст. 873); следовательно, этот документ можно получить лишь по отсылке книг в консисторию [практика духовных консисторий допускает выдачу консисторских метрических свидетельств и до отсылки книг, но по истребовании надлежащих сведений от причта, совершавшего запись]. Частные лица не лишаются права получить от священников с причтом немедленно по учинении записи о касающихся до них и членов их семейств случаях рождения или погребения метрические свидетельства, которые должны представлять собою выпись из приходских книг. Однако такие свидетельства, которые закон называет предохранительным документом, не заменяют консисторского свидетельства (см., однако, при узаконении детей 98, 32, вопр. 16). Чтобы получить силу последнего, необходимо представить его в консисторию на утверждение (ст. 878 и 879). Трудно понять, на чем основано недоверие к самому священнику и чем оно устраняется после отсылки книг в консисторию, которая не имеет никаких средств проверки обстоятельств дела и принуждена довольствоваться сведениями, доставленными ей причтом [если не считать предусмотренных ст. 871 полугодовой ревизии и свидетельства в верности и исправности книг со стороны благочинных].
III. Регистрация для инославных и иноверцев. Указанные правила относятся в равной мере и к актам состояния, удостоверяемым католическим духовенством (т. IX, ст. 881-889), [с тем, однако, что подлинные метрики хранятся в приходах, а в консистории отсылаются копии их (ст. 884) и что, сверх сего, копии метрик доставляются причтом и в губернские правления (ст. 888)]. Для лютеран установлено, что свидетельство, выдаваемое проповедником, имеет полную силу метрического, без утверждения его консисторией (т. IX, ст. 900 и 901). То же постановлено и для реформатов (т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., уст. дух. иностр. исп., ст. 984, прим.). Относительно магометан действуют также правила, не сходные с установленными для православного и римско-католического вероисповедания. Ежегодно Оренбургское и Таврическое магометанские духовные правления рассылают через губернское начальство приходским имамам шнуровые книги в двух экземплярах, причем для каждого рода юридических фактов даются особые книги, так что каждый приходский имам ведет три отдельные книги - для рождения, смерти и браков (т. IX, ст. 906). По окончании года второй экземпляр каждой из этих книг препровождается для хранения обратно в духовное правление. Выпись из приходских книг, выданная имамом или муллою, имеет силу метрического свидетельства (ср. т. IX, ст. 910). Евреям свидетельства выдаются раввинами или их помощниками, но силу метрических получают только по удостоверении городским общественным управлением, куда отсылаются по истечении года метрические книги для хранения (т. IX, ст. 916 и 919). Самые книги выдаются раввинам губернскими правлениями (ст. 914, для караимов т. IX, ст. 912, см. т. XI, ч. I, изд. 1896 г., уст. дух. иностр. исп., ст. 1285 и 1291). Акты, удостоверяющие гражданское состояние старообрядцев, согласно указу 17 октября 1906 г. [Сборник постановлений, изданных в порядке ст. 87 основн. закон., изд. Госуд. Канцелярии, 1913 г.], ведутся духовными лицами, настоятелями и наставниками старообрядческих общин (ст. 72 и 73). Книги, отдельные для каждого рода состояния, заготовляются губернскими правлениями (ст. 75). Духовные лица, настоятели и наставники обязаны выдавать справки и свидетельства, равно предъявлять под своим наблюдением книги для обозрения должностным и частным лицам, имеющим в том надобность (ст. 88). Свидетельства удостоверяются советом общины или особыми доверенными лицами (ст. 90). Тем же указом установлен порядок ведения актов сектантами, не признающими духовных лиц. Книги таких сектантов ведутся в городах городскими управами, а в уездах - волостными правлениями (ст. 135). В законодательстве не имеется правил о порядке ведения метрических книг и о метрических свидетельствах [для лиц армянско-григорианского исповедания действуют правила, сходные с постановлениями, установленными для православного исповедания, - ср. п. 17 ст. 1141, ст. 1192 и 1193 уст. дух. иностр. исп., т. XI, ч. 1], аугсбургского (для Царства Польского, прод. т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., ст. 899 и след.) вероисповеданий, для менонитов, ламаитов. Случаи смерти за границею удостоверяются консулом выдачею свидетельства (т. XI, ч. 2, уст. конс., ст. 72). О каждом новорожденном на судне русском консул по уведомлении капитана составляет протокол, значение которого остается совершенно невыясненным, и сообщает о том в Министерство иностранных дел.
IV. Значение актов. В законодательстве нашем не содержится постановлений о необходимости составления актов гражданского состояния. Конечно, брак не может быть удостоверен надлежащим образом без акта, но обязанность крещения и погребения с соблюдением обрядов под угрозою уголовного наказания установлена только для христиан (улож. о наказ., ст. 2091 [ст. 2091 улож. o наказ. по прод. 1906 г. отменена)]. Остается невыясненным, должны ли духовные лица довольствоваться сведениями, сообщаемыми им лицами, которые обращаются к ним с просьбою, или же они должны принимать меры к ознакомлению с обстоятельствами, требуется ли от них юридическая проверка удостоверяемых фактов и на каких вообще доказательствах должны они основывать свои удостоверения, например происхождения ребенка от таких-то лиц. Пробел весьма существенный.
Во всяком случае рождение, смерть и брак требуют установленного удостоверения. Собственное показание частного лица не может быть принято доказательством возраста (ст. 216). Акты гражданского состояния не подлежат сомнению в подлинности, а допускают только спор о подлоге (уст. гражд. суд., ст. 543, однако ср. ст. 1355). За невозможностью получить метрическое свидетельство: а) по неимению метрических книг или b) при сомнительности обстоятельств, которые в них показаны, могут в доказательство рождения от законного брака быть принимаемы исповедные росписи, родословные, городовые обывательские книги, формулярные списки и ревизские сказки, а в дополнение этих актов принимаются показания свидетелей, но не как самостоятельное доказательство (уст. гр. суд., ст. 1356 [ср. 12, 69]). В случае а) сомнений, возбуждаемых метрическими книгами относительно записанного в них брака, а равным образом b) если брак в них вовсе не записан, событие брака может быть доказываемо обыскною книгою, исповедными росписями, гражданскими документами, если из них видно, что именующиеся или именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались гражданскими правами и преимуществами, зависящими от законного супружества. Доказательством может служить, наконец, и следствие, заключающее в себе показания причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей и вообще знающих о достоверности события брака (ст. 35 и 36). Что касается смерти, то из правил об актах состояния, к числу которых относятся и акты о смерти, Сенат выводит заключение, что для удостоверения события смерти требуется письменная форма и потому замена письменного акта показаниями свидетелей представляется недопустимой, если только заинтересованное лицо не докажет невозможность доставить требуемый законом акт (09, 42).
[V. Проект гражданского уложения. Значительный порядок в регистрацию актов гражданского состояния вносит проект гражданского уложения. Исходя из того положения, что связь законов об актах состояния с законами сословными представляется лишь посредственною и второстепенною и что законы эти по существу и практическому значению принадлежат к законам гражданским, редакторы проекта прежде всего переносят их из IX т. в X, отдел семейственного права. Далее, не изменяя действующих постановлений по существу, редакционная комиссия вносит в регистрацию актов состояния точность и единообразие, постановляя в виде общего правила, что метрические книги ведутся духовными лицами как в отношении христиан, так и в отношении инославных исповеданий, полицейскими и волостными правлениями в отношении баптистов, "иных сектантов" и язычников (ст. 586), предусматривая тем самым и меннонитов, и ламаитов. Для каждого рода актов состояния ведутся отдельные книги в двух экземплярах (один для хранения в месте ведения, другой - в консистории), уравненные в своем значении, и любое из установлений, в котором хранятся книги, вправе и обязано выдавать равнозначащие метрические свидетельства (ст. 587, 595). Все изменения в состоянии лица, внесенного в книгу, узаконение, усыновление, развод вносятся в метрики дополнительно по сообщениям духовного или светского суда (ст. 592), а исправления ошибок производятся в порядке охранительного судопроизводства по просьбе заинтересованных (ст. 622). Крупным нововведением является ст. 595, объявляющая метрические записи для всех открытыми, публичными и обязывающая духовные установления предъявлять их для обозрения должностным и частным лицам, имеющим в том надобность].
§ 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 6-83; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, I, стр. 298-372; Анненков, Система гражданского права, I, стр. 202-232; Георгиевский, Признание гражданской неправоспособности по причине безумия, сумасшествия, глухонемоты и немоты (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Жид, Гражданское положение женщины с древнейших времен, 1902; Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины, 1910; Слонимский, Гражданское право и психиатрия (Суд. журн., 1873, N 6); Исаченко, Лица в договоре (Юр. вестник, 1883, N 6-7).
I. Возраст. Физическая и психическая зрелость человека наступает нескоро после рождения, и это обстоятельство не может не быть принято во внимание законом. Для уяснения себе отношения к согражданам, для понимания каждого совершаемого акта, для оценки выгоды и ответственности, соединяемых с каждою сделкою, необходимо достижение умственной зрелости и приобретение некоторого житейского опыта. Поэтому ни одно законодательство не допускает дееспособности для малолетних из опасения, что, пользуясь ею, они только повредят собственным интересам. Однако определение зрелости в каждом отдельном случае по примеру древнего римского права представило бы значительные затруднения и грозило бы злоупотреблениями со стороны близких и заинтересованных лиц, показания которых были бы самые важные. Поэтому теперь общепринят другой способ определения зрелости и способности к совершению юридических сделок. Закон, устанавливая один возраст (большею частью 21 год), соединяет с ним предположение о наступившей зрелости.
Имея свои преимущества, такой порядок не чужд и недостатков, соединяемых обыкновенно с подведением всех случаев под одну норму. Возможно, что лицо достигнет зрелости ранее законного срока, и тогда для него было бы тяжело находиться под излишней опекой; возможно, наоборот, что лицо останется умственно неразвитым и по достижении срока, и тогда было бы опасно оставить его без руководителя. Неудобство первого рода избегается во французском законодательстве при помощи так называемой эмансипации, т.е. признания несовершеннолетнего, начиная с 15 (родителями) или 18 лет (за отсутствием родителей, семейным советом), до срока способным стать в положение, сходное с положением нашего несовершеннолетнего. Всякие сделки, вытекающие из цели управления (pure administration), могут быть совершаемы эмансипированным самостоятельно, для всех прочих необходимо согласие попечителя. Эта система, применяемая во Франции чаще всего к случаям наследования торгового предприятия, устанавливает постепенный переход от недееспособности к дееспособности. Напротив, по новому германскому уложению, дети до 7 лет совершенно недееспособны, а с 7 до 21 года несовершеннолетние сами заключают сделки, но с согласия попечителя; только для сделок, клонящихся исключительно к их выгоде, например для принятия дара, не требуется и этого согласия (§ 104, п. 1 и § 107). С достижением 18 лет несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним и тем сразу стать в юридическое положение совершеннолетнего (§ 3). Здесь переход резкий.
В древнем русском праве мы не находим срока, с которого лицо признавалось совершеннолетним. Вероятно, зрелость определялась в каждом отдельном случае. Более всего сохранилось указаний на 15-летний возраст как такой, который допускает свободу самостоятельной деятельности. Так, в Патерике Печерском находится рассказ, как некий муж Иоанн оставил, умирая, своего сына 5 лет другу своему Сергию с тем, чтобы тот, когда сын возрастет, отдал ему золото и серебро; и сын, достигнув 15 лет, потребовал выдачи ему отцовского имущества. В московский период этот срок повторяется довольно часто: дети служилых людей с достижением 15 лет верстались поместьями; по Судебнику 1550 г. девицы владели данными им на прожиток поместьями только до 15 лет; по Уложению Алексея Михайловича кабала, данная лицом, не достигшим 15 лет, признавалась недействительною. По указу 1723 г. дворянам повелено, оставя науку, поступать 15 лет на службу. В 1785 г. Екатерина II установила определенно возраст совершеннолетия в 21 год, что сохранилось и поныне.
Право на полное распоряжение имуществом и свобода вступать в обязательства приобретаются не прежде как по достижении 21 года от рождения (ст. 221). Наше законодательство не знает эмансипации, но взамен того оно устанавливает постепенное расширение дееспособности. В этом отношении существует недостаточно выдержанное (ст. 213, прим.) различие между малолетними (до 17 лет) и несовершеннолетними (до 21 года). Малолетний не может ни управлять непосредственно своим имением, ни распоряжаться им, ни отчуждать его по каким бы то ни было укреплениям, а следовательно, и уполномочивать на то от себя других (ст. 217). Таким образом, малолетний совершенно лишен возможности совершать юридические сделки: во всех делах [за исключением распоряжения вкладом, внесенным в государственную сберегательную кассу], его заменяет опекун, который сам совершает сделки от имени малолетнего.
Однако сделки, заключенные малолетним, нельзя считать безусловно недействительными. Так как ограничение дееспособности установлено в интересе малолетних, то только с их стороны или со стороны опеки возможно опровержение силы заключенной сделки. Контрагенты же малолетнего не могут освободиться от обязательства ссылкою на недееспособность другой стороны. Для опровержения сделки, заключенной малолетним, нет необходимости доказывать невыгоду ее для его интересов.
С достижением 14 лет малолетний у нас, как и в Англии, может просить о смене опекуна и назначении ему другого лица в качестве попечителя, но на положении опекуна (ст. 219), причем опека не обязана непременно назначить то лицо, на которое указывает малолетний, даже устранять прежнего. С этим же возрастом соединяются и иные случаи, когда воля малолетнего принимается в соображение при установлении юридических отношений. При ссылке родителей по приговору уголовного суда дети старше 14 лет по собственному желанию следуют за ними или нет (уст. о ссыльных, ст. 195); для усыновления 14-летнего требуется его согласие (ст. 149); [по достижении 14 лет малолетний признается способным к судебному свидетельству под присягой (ст. 372 уст. гр. суд.)]. Но вне этих случаев права малолетнего по достижении им 14 лет не увеличиваются, и всякое даваемое с его стороны согласие на какой-либо акт считается по-прежнему ничтожным (ст. 219). Сверх того, малолетние и несовершеннолетние независимо от возраста, если внесли сами на свое имя вклад в государственную сберегательную кассу, распоряжаются им без участия опекуна (ст. 268, прим. 1 по прод. 1906).
Большую трудность представляет определение объема дееспособности несовершеннолетнего ввиду неясности и противоречий в постановлениях закона. Достигший 17-летнего возраста вступает в "управление имением", но делать долги, давать письменные обязательства и "совершать акты и сделки какого-либо рода", а равно и распоряжаться капиталами, где-либо в обращении находящимися, или получать таковые обратно из кредитных установлений может не иначе как с согласия и за подписью своих попечителей, без чего никакие выданные им обязательства не могут считаться действительными (ст. 220). Очевидно, что с 17 лет лицо приобретает способность совершать само юридические сделки, но только с одобрения попечителя. Сделка, заключенная попечителем самостоятельно, помимо несовершеннолетнего, должна быть признана недействительною (76, 488). Притом это одобрение должно быть даваемо по поводу каждой сделки, а не в виде общего разрешения, потому что это не согласовалось бы с задачею попечительства, состоящею в определении, соответствует ли сделка интересам несовершеннолетнего или нет (72, 1092). Поэтому согласие попечителя должно быть выражено или на самом обязательстве несовершеннолетнего, или в особом акте, но так, чтобы не было сомнения, что разрешение дано на совершение именно данной сделки (75, 981). Так как попечитель призван соблюдать интересы несовершеннолетнего, то сделка, заключенная последним в пользу попечителя, должна быть признана недействительною (74, 314), сделка же несовершеннолетнего, совершенная с согласия попечителя в пользу жены последнего, если не установлено, что, давая согласие, попечитель сознательно и злонамеренно действовал во вред интересам несовершеннолетнего, действительна (12, 104).
Наиболее трудным представляется определение того круга сделок, которые несовершеннолетний вправе совершить самостоятельно, не испрашивая согласия попечителя. С одной стороны, закон предоставляет ему управление имением, с другой - запрещает свершение сделок какого-либо рода, что, очевидно, находится в противоречии. Наша практика склонялась к тому, чтобы устранить несовершеннолетнего от актов, направленных к отчуждению и обременению недвижимости, к совершению кредитных сделок. Напротив, ему разрешалось продавать движимость, приобретать ее на наличные деньги, получать проценты с капитала, отдавать дом внаем, искать и отвечать на суде. Но такое расширение дееспособности не согласуется с выражением закона и с целью попечительства. При значении движимости, какое она имеет в настоящее время, отчуждение ее не может быть предоставлено самому несовершеннолетнему. Это значило бы дать ему право продавать и закладывать ценные бумаги, как ни велика была бы их стоимость, распродать все домашнее серебро, запродать на много лет вперед урожаи, продать весь лес на сруб. Очевидно, что все эти сделки не соответствуют представлению об управлении имением. Практика еще иначе пыталась провести границу между дозволенным и запрещенным для несовершеннолетнего: не со стороны объекта сделки, а со стороны ее формы. С этой точки зрения несовершеннолетний признается недееспособным лишь для заключения сделок, требующих письменной формы. Но с таким взглядом нельзя согласиться ввиду того, что по нашему законодательству форма сделки не зависит ни от ценности, ни от важности акта, а продажа всякой движимости, составляя совершение сделки, может быть приведена словесно. Такой вывод также противоречит цели ограничения дееспособности по началу несовершеннолетия.
Признавая неправильною вообще попытку перечислить разрешаемые несовершеннолетнему сделки, мы должны, напротив, обращать внимание на каждую сделку в отдельности и определять, не выходит ли она из пределов управления, вызывается ли она задачами управления. Только при соответствии данной сделки с целью управления можно признать за нею юридическую силу. Так, например, несовершеннолетний, которому достался дом, может производить ежегодный ремонт, но не капитальный, может сдавать квартиры или целый дом по договору найма, нанимать дворника и прислугу; несовершеннолетний обладатель имения может продавать продукты поля, сада, леса, огорода, покупать необходимые машины, инструменты, нанимать рабочих, но не управляющего, продавать лес, насколько частная вырубка не угрожает неприкосновенности леса как целого. Всякая сделка, которая не вызывается задачами управления, должна быть признана недействительною независимо от ее наименования или объекта. На эту точку зрения в последнее время встал и Сенат, хотя и с оговоркой, способной подорвать все значение самого принципа. Сенат пришел к заключению, что все сделки и акты, заключенные несовершеннолетним по имению, не выходящие за пределы управления имением, должны быть признаваемы действительными, а потому, в частности, несовершеннолетний вправе отдавать имение по письменным договорам в аренду без согласия на то попечителя, и такие договоры признаются действительными, "если только они не вредят несовершеннолетнему своей убыточностью" (09, 117).
Так как процессуальная дееспособность обусловливается материальною, то необходимо признать, что несовершеннолетний вправе предъявлять иски и отвечать по предъявленным к нему без участия попечителя лишь тогда, когда основанием иска служит сделка, вызванная задачами управления, хотя закон наш как будто имел в виду лишить несовершеннолетнего всякой процессуальной самостоятельности (уст. гр. суд., ст. 19). В действительности же указанная статья лишает процессуальной самостоятельности несовершеннолетних, состоящих под опекой, а не попечительством; достигшие же 17-летнего возраста, по разъяснениям Сената, вправе искать и отвечать на суде (76, 203, 361; 79, 118, 279 и др.).
Последствием сделки, заключенной несовершеннолетним вопреки закону, будет недействительность ее (ст. 222). На основании такой сделки не может быть предъявлен иск даже по достижении совершеннолетия, и если бы это лицо само пожелало исполнить обязательство, то такое исполнение может встретить препятствие со стороны кредиторов (при несостоятельности). Однако недействительность сделки, заключенной несовершеннолетним без согласия попечителя, не будет безусловной; сделка только опровержима и, конечно, только тем лицом, чьи интересы имел в виду охранить законодатель. Контрагент несовершеннолетнего не имеет никакого права ссылаться на недействительность сделки. В громадном большинстве случаев со стороны несовершеннолетнего вопрос о недействительности заключенной им сделки возбудится только тогда, когда сделка окажется для него вредною. Но из этого нельзя выводить, будто только при этом условии возможно опровержение сделки и что на опровергающем сделку лежит обязанность доказать не только возраст одного из контрагентов, но и невыгодность заключенной им сделки.
Недействительность сделки, заключенной несовершеннолетним без согласия опекуна, не должна вести к обогащению ни той ни другой стороны. Все, что на основании ее получено другим контрагентом от несовершеннолетнего, должно быть возвращено. Основанием иска будет не сделка, а несогласное с законом обогащение одного лица на счет другого. На том же основании все то, что получил несовершеннолетний в силу недействительной сделки от другого контрагента, должно быть возвращено последнему, но только тогда и настолько, когда и насколько оно находится налицо в имуществе несовершеннолетнего, - купленная лошадь, заказанная одежда и т.п., вообще, если полученную несовершеннолетним вещь можно выделить из имущества его без ущерба для целости имущества. Если же полученные вещи не находятся более в составе его имущества, то взыскание не может быть направлено на последнее, иначе это было бы нарушением цели и смысла законного запрещения. В самом деле, представим себе случай займа, сделанного несовершеннолетним с целью кутежа: если кредитору предоставить право взыскать данные деньги с имущества несовершеннолетнего, то это будет равносильно признанию действительности сделки, не говоря уже о пренебрежении самой защиты интересов опекаемого.
Кроме упомянутых общих сроков совершеннолетия существуют еще специальные для некоторых гражданских актов, которые будут указаны в соответственных местах. Женитьба или замужество до 21 года не имеют у нас никакого влияния на дееспособность; напротив, во Франции или Швейцарии (§ 14) эти факты ставят несовершеннолетнего в положение эмансипированного.
[Проект гражданского уложения существенно изменяет действующие постановления о несовершеннолетних (ст. 392 и след.). Он уничтожает возрастные периоды, лишает малолетнего права испрашивать себе попечителя и полагает несовершеннолетие как один период состояния под опекой до достижения 21 года. Представительство за несовершеннолетних принадлежит, по проекту, отцу или матери в силу родительской власти, и лишь за их отсутствием или устранением - назначенному опекуну. Родители или опекун управляют имуществом несовершеннолетнего и представляют его на суде или вне суда, в отношении личных и имущественных прав, но несовершеннолетний может и без участия опеки приобретать имущество, не налагающее на него обязательств, заключать договоры личного найма, если получил общее разрешение от опекуна, распоряжаться предоставленным в его личное распоряжение имуществом, заключать по достижении брачного возраста договоры, касающиеся обыкновенных потребностей жизни, искать и отвечать в отношении перечисленных прав на суде и, наконец, эмансипироваться с согласия опекуна и по постановлению опекунского установления, но с тем, чтобы не злоупотреблял предоставленной ему правоспособностью.]
II. Пол. Древнее римское право лишало женщину дееспособности ввиду ее природного легкомыслия (propter animi levitatem). Германцы внесли идею покровительства женщине со стороны более сильного мужчины, вследствие чего женщина оказывалась всегда под опекою, сначала отца или братьев, потом мужа. Эта идея согласовалась с воинственным типом средневекового общества. По мере внесения мира и порядка в жизнь европейских народов идея покровительства все более теряла почву. Тогда в оправдание ограниченной дееспособности женщины был выдвинут новый мотив. Исторически, говорят, выработались типы - женщины как хозяйки дома и мужчины как добывателя вне дома средств существования семьи. Поэтому только мужчине приходится вступать в сделки и по той же причине неосторожно позволять непривычной к обороту и неопытной в делах женщине совершать самостоятельно юридические акты, тем более что ввиду общности имущества между супругами неосторожность жены отражается на муже. Эти соображения еще и сейчас поддерживаются, - так, Дернбург утверждает, что "мужчине свойственна общественная жизнь, призвание женщины - дом". Однако одно обстоятельство подрывает значение соображений, выдвигаемых в пользу ограничения дееспособности женщины. По законодательствам женщина ограничивается в дееспособности только тогда, когда она замужем; до замужества и по окончании брака смертью мужа или разводом женщина пользуется тем же юридическим положением, что и мужчина. Отсюда обнаруживается, что основание ограничения дееспособности женщины следует видеть не в ее поле, а в подчиненности мужу, что ограничения установлены в интересах не жены, а мужа. Но экономические условия настоящего времени помимо идеи равноправия все более выдвигают женщину, хотя бы и замужнюю, на самостоятельное юридическое положение. Это приводит, с одной стороны, к ослаблению супружеской власти, а с другой - к уравнению женщины с мужчиной в гражданской дееспособности.
До сих пор во Франции замужняя женщина приравнивается детям и сумасшедшим (§ 1124). Кодекс 1804 г. сделал ее совершенно недееспособной, за некоторыми исключениями. Без согласия мужа жена не может вступать ни в какие договоры, получать что-либо, хотя бы по дарственному акту, ни предъявлять иска, ни вступать в ответ* по предъявленному к ней. Примеру Франции следовали другие романские законодательства Италии, Испании, Португалии. Англия впервые на Западе отрешилась от исторической точки зрения. От полного отрицания за замужнею женщиною дееспособности английское законодательство с 1883 г. резко перешло к признанию за ней полной дееспособности; отныне она свободно приобретает, отчуждает при помощи юридических актов, обязывается по договорам, выступает на суде, не спрашивая разрешения своего мужа. Германское уложение 1896 г. пошло по тому же пути уравнения (§ 1399). Это общее движение не могло не отразиться на Франции, которая законом 13 июля 1907 г. признала за женою право самостоятельного распоряжения средствами, добытыми собственным трудом.
В имущественном отношении женщина поставлена давно в России лучше, чем в западных государствах. Все равно, замужем она или нет, русская женщина пользуется такою же гражданскою дееспособностью, как и мужчина. Исключения из этого положения незначительны и находят себе некоторое объяснение в столкновении последствий сделок с идеей неразрывного совместного сожительства супругов. а) Замужняя женщина не вправе без согласия мужа обязываться по векселю (уст. векс., ст. 2), потому что в прежнее время неисполнение по вексельному обязательству влекло за собою тюремное заключение. [Закон 12 марта 1914 г. о некоторых изменениях в правах замужних женщин (отд. III) уничтожает это ограничение, постановляя: "Замужние женщины могут давать на себя векселя, а равно принимать по оным ответственность и без согласия своих мужей, хотя бы они не производили торговли от собственного своего имени" (собр. узак. и расп. прав., 1914 г., N 76)] б) Замужняя женщина не вправе без согласия мужа вступать в договор личного найма (ст. 2202) [только при совместном жительстве с мужем (закон 12 марта 1914 г., отд. II, ст. 2)], потому что личный наем может соединяться с отношениями, несогласными с правами мужа и с удалением от места жительства мужа. Нет никакого основания ограничивать понятие личного найма в данном случае наймом в личное услужение (прислуги), как это делает наша практика. Всякий договор личного найма может оказаться несовместимым с правом личной власти мужа, следовательно, сюда подходят случаи поступления на сцену по контракту с антрепренером, найма в гувернантки, конторщицы и т.п. Закон не указывает, чтобы договор найма, заключенный женою без согласия мужа, был недействителен. Поэтому следует признать, что муж может только прекратить дальнейшее отношение. Так как это право мужа вытекает из его права личной власти, то за ним всегда сохраняется возможность разрушения договора, несмотря на отдельный вид, данный им жене (71, 504), или даже на выраженное согласие; в последнем случае он отвечает за имущественный ущерб, причиненный контрагенту жены. Только относительно найма на фабричные и на сельские работы закон постановляет, что жена может вступить в договор без согласия мужа, если последний выдал ей отдельный вид на жительство (т. XI, ч. 2 уст. пром., ст. 90; т. XII, ч. 2 пол. найма сельск. раб., изд. 1906 г., ст. 10). [Сопоставляя указанные статьи с законом 12 марта 1914 г. (отд. IV, ст. 1): "Замужние женщины, независимо от возраста их, имеют право получать отдельные виды на жительство, не испрашивая на то согласия своих мужей", следует заключить, что ныне замужним женщинам предоставляется независимое от мужа право наниматься на фабричные и сельские работы и тем самым существенно ограничивается право личной власти мужа вообще. Что же касается замужних женщин, проживающих отдельно от мужей, то новый закон положительно разрешает им как наниматься на работы, так и поступать на частную, общественную и правительственную службу без испрошения согласия мужей (отд. I, ст. 1)].
III. Здоровье. Признавая за каждым лицом право вступать в юридические отношения, закон рассчитывает на нормальное состояние физических и умственных способностей. Болезненное состояние здоровья лица, делающее его не способным к тем именно сделкам, в которые оно вступает, и особенно психическое расстройство или недоразвитость, препятствующие уяснить себе значение совершаемых актов, являются основаниями для ограничения дееспособности. Так, половое бессилие составляет препятствие к совершению брака (ст. 45, п. 1, ст. 48, 49), заразительная болезнь женщины мешает ей наниматься в кормилицы или няньки под угрозою уголовного наказания (улож. о наказ., ст. 855); слепой не может быть свидетелем у нотариуса (нот. пол., ст. 87, п. 1). Особенное внимание обращает наше законодательство на душевнобольных и глухонемых.
1. Ненормальное состояние умственных способностей составляет препятствие для некоторых сделок, хотя бы душевная болезнь и не была установлена официальным порядком. Признаются недействительными брак, совершенный в сумасшествии одного или обоих супругов (ст. 37, п.1), и духовные завещания, составленные не в здравом уме и твердой памяти (ст. 1017). Но для признания недействительности всех вообще юридических сделок, совершаемых душевнобольными как лицами недееспособными, необходимо удостоверение такого состояния их в установленном порядке. По требованию родственников, опекунов, попечителей или наследников (ст. 367, прим.) или по собственной инициативе губернатора, который получил достоверные сведения, что эти лица опасны в общежитии или по крайней мере не могут управлять имением (т. II, изд. 1892 г., ст. 337), производится во врачебном отделении губернского правления освидетельствование предполагаемого больного (ст. 372). Если присутствие признает действительность помешательства, то протокол с вопросами и ответами препровождается в судебный департамент Сената. С момента признания Сенатом (или губернским правлением, когда свидетельствуемый - крестьянин) наступает по закону ограничение дееспособности душевнобольного, о чем доводится до общего сведения посредством публикации в Сенатских Объявлениях (ст. 3741). Опека, говорит закон, не налагается в момент признания присутствием сумасшествия, но принимаются губернским начальством меры к охранению имущества больного (ст. 374). Неясным представляется, какие административные меры могут быть принимаемы в тот довольно продолжительный промежуток времени, который пройдет между постановлением присутствия и утверждением постановления со стороны Сената, и какова будет сила сделок, заключенных душевнобольным в это время при недостаточности административного надзора. Очевидно, доказывать ненормальное состояние в момент совершения сделки для опровержения ее нет необходимости, потому что оно только что признано в официальном порядке. Следовательно, вопреки словам закона, ограничение дееспособности фактически наступает со времени признания лица душевнобольным во врачебном отделении.
Признание человека душевнобольным в установленном порядке создает законное предположение его недееспособности, не допускающее опровержения, и влечет за собой учреждение над ними опеки. Опека над душевнобольными приравнивается к опеке над малолетними (ст. 377). Следовательно, душевнобольные, если бы они даже оставались на свободе, лишены совершенно дееспособности. За них заключают сделки опекуны. Поэтому недействительны составленные ими завещания (ст. 1017, п. 1), совершенная ими продажа (ст. 1383), залог (ст. 1627) и по аналогии все остальные сделки. Они лишены и процессуальной дееспособности (уст. гр. суд., ст. 19). Заключенная самим душевнобольным сделка может быть опровергнута опекою, но не контрагентом душевнобольного. Ограниченная вследствие душевной болезни дееспособность может быть восстановлена только по удостоверении, что больной выздоровел, в том же самом порядке, какой определен для признания его больным.
2. Относительно глухонемых возникает естественное предположение, что в силу своих природных недостатков они не в состоянии достичь той зрелости, приобрести тот опыт, которые необходимы для понимания значения совершаемых юридических актов. До 21 года немые и глухонемые находятся под опекою на общем основании (ст. 381), с тою только разницей, что для них нет расширения дееспособности по достижении 17 лет; следовательно, они находятся на положении малолетних вплоть до совершеннолетия. По достижении этого возраста им производится освидетельствование тем же порядком, какой установлен для душевнобольных. Если окажется, что свидетельствуемый может свободно изъяснять свои мысли и изъявлять свою волю, то предоставляется ему право управлять и распоряжаться своим имуществом наравне с прочими совершеннолетними, хотя Сенат ввиду опасности полной свободы для имущества глухонемых может, но не обязан назначать к ним попечителей или поставить их таким образом навсегда в положение несовершеннолетних. Если освидетельствование приведет к обратному заключению, то глухонемые и немые продолжают до конца жизни оставаться под опекою на положении малолетних (ст. 381). "Отсюда следует, что, тогда как, по общему правилу, всякий, достигший совершеннолетия, предполагается уже, в силу самого закона, дееспособным до тех пор, пока не будет ограничен (напр., вследствие душевной болезни), относительно глухонемых действует обратное предположение: и по достижении совершеннолетия они продолжают считаться недееспособными до тех пор, пока, по освидетельствовании, не будет признана за ними дееспособность" (83, 51). От этого совершенно правильного взгляда Сенат позднее отступил (96, 44), признав, что сделки глухонемых, хотя бы и не освидетельствованных в способности изъявлять волю, будут действительны, если обнаружится фактически полное сознание ими совершенного. Такое толкование не согласно со смыслом ни ст. 381, ни ст. 76, прил. к ст. 708 [ныне ст. 107, 110 и 111 нот. пол.], ни ст. 2, прил. к ст. 694, по которым глухонемой приравнивается к малолетним и лишенным рассудка. Поэтому следует придерживаться первого взгляда Сената. Освидетельствование глухонемого может иметь своим последствием: 1) или признание его по способности к изъявлению воли вполне дееспособным, 2) или, если это будет опасным для него, то приравнение его к несовершеннолетнему с назначением ему попечителя, 3) или, наконец, при обнаруженной неспособности изъяснять свои мысли и изъявлять свою волю, - приравнение к малолетнему с назначением ему опекуна. Совершенные самим глухонемым сделки подлежат опровержению только с его стороны, так как ограничение дееспособности установлено исключительно в интересе больных.
IV. Расстройство имущества. К ограничению дееспособности приводит иногда расстройство имущества, а именно при расточительности и несостоятельности. Германское уложение вводит новый вид ограничения - вследствие пьянства (§ 6, п. 3). В том же направлении пошло швейцарское право (§ 370). Нашему законодательству последняя форма неизвестна, если только она не сливается с расточительностью, [но проект гражданского уложения привычное пьянство объявляет основанием неправоспособности, а привычного пьяницу приравнивает к несовершеннолетнему и находит целесообразным учредить над ним опеку (ст. 7, 409 и 544)].
1. Основания, почему ограничивается дееспособность расточителей, могут быть различны. Можно предположить, что расточительность нередко обусловливается ненормальным состоянием умственных способностей, - такова была точка зрения римского права. Можно допустить необходимость охранения интересов семьи, зависящей материально от главы дома, - такова точка зрения германского права, которое признает расточителем того, кто подвергает себя или свое семейство опасности впасть в состояние крайней нужды. Можно, с общественной точки зрения, опасаться, что дети, воспитанные родителями в роскоши и лишенные теми же родителями средств к дальнейшему поддержанию усвоенного образа жизни, будут невольно натолкнуты на незаконные способы добывания денег. Но трудно согласиться с тем соображением, что правительство всегда является опекуном над взрослыми гражданами и по мотивам чисто нравственным должно удерживать их от разорения. Такая опека не согласуется с современным общественным строем, лежит вне фактической возможности и противоречит той свободе распоряжения, которая составляет основное начало гражданских прав. Между тем наше законодательство принимает именно последнее основание для ограничения дееспособности расточителей - "предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, обуздание излишества, беспутства и мотовства" (уст. пред. прест., ст. 150). Не соответствует всему складу современного государства и та идея опеки над расточителями, которая выдвинута нашим проектом: "...обеднение не только известного класса людей, но и отдельных лиц не в интересах государства". [При практическом осуществлении эта идея, или скорее постулат цивильной политики, поставлена в проекте приблизительно в рамки германского права.]
Также трудным является установление самого факта расточительности. Следует ли под расточительностью понимать то, что человек расходует свыше своих доходов? Но в этих условиях живет весьма много лиц, относительно которых вопрос и не возбуждается. Наоборот, расходуя в пределах получаемых доходов, человек рискует быть признанным расточителем. Кажется, самым правильным критерием может служить бесцельность трат безотносительно к доходности.
В отношении последствий, связанных с признанием лица расточительным, различаются системы французская и германская. По первой системе расточитель не лишается дееспособности, не ставится под опеку, но получает лишь советника (conseil judiciaire) в роли попечителя, без разрешения которого не может совершать займа, получать капиталы, продавать и закладывать недвижимости, выступать в суде (§ 513). Напротив, по германской системе расточитель отдается под опеку и приравнивается по своей дееспособности к несовершеннолетнему, достигшему 7 лет (§ 114). Русское законодательство примыкает ко второй системе.
Ограничение дееспособности наступает только после признания в установленном порядке лица расточителем. Последствием признания лица расточителем является лишение его гражданской дееспособности в сфере имущественных отношений наравне с малолетними; способности же вступать в чисто личные юридические отношения, не угрожающие целости его имущества, расточитель не может быть лишен, например, права заключить брак, усыновить, узаконить, поступить на службу, принимать на себя обязанности по договору личного займа, принимать на себя доверенности. Над имуществом расточителя учреждается опека, которая производит все распоряжения, касающиеся до его мнения, управляет всеми его делами, выполняет все его обязательства. Расточители же вовсе отстраняются от права на продажу или залог своего имения и на заключение всякого рода обязательств (уст. пред. прест., ст. 152). Опека выдает ему только доходы с имения или часть их, если необходимо еще обеспечить положение семьи. С таким ограничением дееспособности не вполне согласуется постановление устава гражданского судопроизводства (ст. 20), в силу которого лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишаются права искать и отвечать на суде, но обязаны уведомлять о каждом возникшем деле надлежащее опекунское учреждение. Сенат, который прежде отрицал за опекуном над расточителем право искать и отвечать на суде по имущественным делам расточителя без уполномочия со стороны последнего (73, 801), позднее пришел к противоположному заключению (90, 66). Решение это приводит к невозможным последствиям. Распоряжение одним и тем же имуществом присваивается двум отдельным лицам, из которых каждый может выступить истцом и ответчиком. Чем и как устранить возможное и вероятное противоречие их действий? В действительности право судебного представительства, несомненно, принадлежит только опекунам, так как процессуальная дееспособность обусловливается дееспособностью материальною. Единственный исход в этом противоречии может быть найден, если признать, что ст. 20 имеет в виду круг тех отношений (личных), для которых расточитель сохраняет свою дееспособность. [Дальнейшее развитие практики выразилось в том, что вопрос об объеме прав опекунов над расточителями стал решаться на основании постановлений об опеке над малолетними (04, 80). Право их самостоятельно искать и отвечать на суде подтверждено недавно Cенатом; на случай же коллизии процессуальных действий или "несогласности действий опекуна и расточителя при совместном участии в процессе" указывается, что суд должен отдавать предпочтение действиям опекуна, соответствующим ст. 282 1 ч. X т., и устранять несогласные с ними действия расточителя (12, 5). В следующем решении (12, 92) Сенат по поводу коллизии материальных интересов расточителя и опекуна (ответчика) подчеркивает роль опекунского учреждения: расточитель обязан о каждом возникшем деле уведомлять его, и если это не сделано, то суд обязан ex officio "отказаться от рассмотрения такого дела". "Хотя при наличности уведомления расточитель и вправе самостоятельно вести свое дело", но тем не менее в силе остается правило, что для совершения целого ряда процессуальных действий, перечисленных в ст. 20 уст. гр. суд., требуется согласие опекуна в виде особого дозволения].
Закон, указывая порядок и основания учреждения над [дворянами] опеки за расточительность, допускает возможность восстановления [для них] дееспособности вследствие совершенного и доказанного исправления, подвергнутого опеке (уст. пред. прест., ст. 150, прил. 1, ст. 6). Но легче удостоверить расточительность, чем исправление от мотовства, особенно когда расточитель лишен был имущественных средств и не мог обнаружить хозяйственного благоразумия. Поэтому-то учреждение опеки за расточительность в действительности, можно сказать, бесповоротно.
2. Другой случай, когда имущественное расстройство влечет ограничение дееспособности, - это несостоятельность. Такое ограничение может быть вызвано опасением, как бы несостоятельное лицо не увеличило своих долгов, не запутало еще более и без того расстроенные дела. Для ликвидации его дел и для возможно равномерного удовлетворения всех кредиторов у несостоятельного отнимается управление и распоряжение его имуществом и передается конкурсному управлению, которое за него предъявляет иски и отвечает на суде (уст. суд. торг., ст. 459; уст. гр. суд., ст. 21). Опасность новых сделок со стороны несостоятельного для имущества его, собранного в конкурсную массу, могла бы быть устранена постановлением, в силу которого исполнение по таким сделками не обращается на конкурсную массу, а только на имущество, оказавшееся у несостоятельного должника после окончания конкурсного производства. Так именно поступают законодательства французское и германское. Но наше законодательство иным путем достигает указанной цели обеспечения интересов кредиторов: оно признает сделки, заключенные несостоятельным должником, недействительными (т. Х, ч. 1, изд. 1887 г., ст. 708, прил. 1, ст. 55). Банкротский устав 1800 г., из которого извлечена ст. 55 (по изд. 1900 г., т. Х, ч. 1, ст. 770), предписывал все акты, совершенные от лица несостоятельного, "ставить в ничто", т.е. объявлять ничтожными. Однако Сенат стал в последнее время на иную точку зрения лишь их оспоримости (96, 19; 03, 22). По его мнению, "факт объявления должника несостоятельным влечет для него не совершенную потерю его гражданской дееспособности, а только ее ограничение, и притом настолько, насколько оно необходимо для ограждения имущественных прав и интересов его кредиторов, участвующих в конкурсе". С первым положением необходимо согласиться: несостоятельный не лишается дееспособности, а лишь ограничивается в ней. Но второе положение не может быть признано верным и представляет собою толкование закона не по точному смыслу, а по соображению практических удобств или неудобств его применения, - прием, не одобряемый самим Сенатом (90, 40). [В защиту его, однако, можно привести решение 06, 30, где Сенат, разбирая, что несостоятельным воспрещается вступать лишь в те договоры, которые касаются их имуществ, подлежащих обращению в конкурсную массу, но что сделки, не касающиеся имущества, подлежащего обращению в конкурс, не воспрещены несостоятельным, как равно действительны сделки, совершенные несостоятельным во время производства дела о несостоятельности, если они не нарушают прав конкурсных кредиторов, по-видимому правильно намечает границы применения ст. 770.]
Недействительность сделок, однако, нельзя считать безусловной; так как она установлена в интересе кредиторов, то сделки могут быть опровергаемы со стороны конкурсного управления. Из цели ограничения несостоятельных должников в их дееспособности вытекает, что несостоятельные должники, как и расточители, не лишены права самостоятельно устанавливать юридические отношения чисто личные, не отражающиеся на их имуществе (82, 167; 06, 30). Так, они могут вступать в брак, разводиться, усыновлять или узаконять детей, наниматься по договору личного найма или доверенности.
Соответственно установленному ограничению в материальной дееспособности право искать и отвечать на суде переходит от несостоятельного должника к конкурсному управлению за исключением: а) тех дел, которые основаны на сохраненной ему дееспособности, и b) тех дел, в которых конкурсное управление выдает несостоятельному свидетельство, что оно отказывается от их ведения (уст. гражд. суд., ст. 21). Ограничение дееспособности наступает со дня постановления судом определения о признании лица несостоятельным (95, 58). Дееспособность несостоятельного должника восстанавливается с окончанием конкурсного производства или с заключением мировой сделки.
[Проект гражданского уложения знает четыре категории совершеннолетних лиц, которые могут быть объявлены неправоспособными (следует разуметь - недееспособными) по нездоровью и расстройству имущества: 1) душевнобольных, признанных неспособными действовать рассудительно в отношении совершения сделок и управления имуществом, 2) глухонемых и немых, если они не в состоянии выражать свою волю и управлять своим имуществом, 3) лиц, расточительность коих угрожает повергнуть их или их семейства в бедственное положение, и 4) лиц, подверженных привычному пьянству, которое лишает их способности действовать рассудительно в отношении совершения сделок и управления имуществом либо грозит повергнуть их или их семейство в бедственное положение. Душевнобольных проект, подобно действующему закону, признает совершенно недееспособными (ст. 408), сохраняя в отношении к ним правила и порядок признания т. Х, ч. 1, изложенные выше, а остальных приравнивает несовершеннолетним, применяя к ним, mutatis mutandis, постановления о последних (ст. 409, 544), с тем, однако, что чистый доход с имущества расточителя, остающийся за покрытием платежей, причитающихся с него, и издержек на содержание его самого и его семейства и на поддержание имения и хозяйства, предоставляется в безотчетное распоряжение расточителя (ст. 549), а ко всякому из них может быть назначен вместо опекуна попечитель, если для объявления неправоспособным не представляется достаточных оснований, но болезнь лишает их возможности заведовать всеми делами (ст. 556). Кроме того, проект допускает возможность назначения попечителя к слепым, расслабленным, юродствующим, старчески немощным и даже страдающим глубоким унынием и равнодушием к жизни (мотивы к ст. 556).]
§ 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
Литература: Андреевский, О правах иностранцев в России до вступления Иоанна III на престол, 1854; Мыш, Новое направление русского законодательства об иностранцах (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 6); Коркунов, Укоренение иностранцев и прекращение подданства (Ж. М. Ю., 1895, N 10); Шугуров, История евреев в России (Рус. арх., 1894, ч. 1 и 2); Леонтович, Исторический обзор постановлений о евреях в России, 1862; Леванда, Полный хронологический сборник законов и положений, касающихся евреев, от Уложения Алексея Михайловича до настоящего времени, 1874; Мыш, Руководство к русским законам о евреях, изд. 3, 1904; Роговин, Систематический сборник существующих законов о евреях, 1913; Гессен, Закон и жизнь, 1911; Он же, Подданство, его установление и прекращение, т. I, 1909.
I. Подданство. В средние века положение иностранцев в Западной Европе было почти бесправное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство (Wildfangsrecht). Мягче было отношение к иностранным купцам, к чему побуждал личный интерес туземцев. Имущество, оставшееся после иностранца, умершего бездетно, становилось достоянием сюзерена, а позднее даже при наличности детей значительная часть наследства переходила к носителю местной власти. Из-за этой доходной статьи велся спор между сюзеренами и королем, который стремился сделать своей монополией право на наследство после иностранца (droit d'aubaine). Иностранцы не могли приобретать поземельной собственности, заниматься торговлею и ремеслами, были стеснены в судебной защите, ставились в худшее положение при конкурсе. Смягчение сурового положения иностранцев достигалось или посредством особых грамот, выдаваемых за деньги и приравнивавших иностранца к положению туземца, или посредством трактатов между сюзеренами и королями. Учредительное собрание декретом 6 августа 1790 г. уравняло иностранца с французскими подданными. Code civil сделал шаг назад, объявив, что гражданскою правоспособностью обладает только французский подданный и что иностранец пользуется во Франции гражданскими правами лишь под условием взаимности, т.е. если на его родине французы признаются правоспособными. Иностранец не мог даже наследовать во Франции. Несмотря на некоторое смягчение в 1819 г. этой суровой точки зрения, все же действующее французское законодательство признает за иностранцами полную гражданскую правоспособность только при условии, если они получили разрешение на постоянное жительство во Франции; все другие иностранцы пользуются теми лишь правами, какие предоставлены на родине иностранца французам по трактам (§ 11 и 13). В Англии законы 1844 и 1870 гг. отменили существовавшее ранее запрещение иностранцам приобретать недвижимости в пределах Великобритании. В Германии в настоящее время иностранцы уравнены в гражданской дееспособности с туземными подданными, за небольшими исключениями, допускаемыми по местным законодательствам.
В Древней Руси отношение к чужеземцам было значительно мягче, чем на Западе. Характерным показателем может служить привилегия, которую предоставляла им Русская Правда наравне с князем при распределении имущества несостоятельного должника (ст. 69 Карамз. спис.). В Московском государстве недоброжелательное отношение к иностранцам обнаруживается лишь со второй половины XVI века и объясняется отчасти религиозною нетерпимостью к латинам, отчасти недоверием к их политическим убеждениям (зане государя своего Карлуса короля до смерти убили), отчасти торговою конкуренцией. В императорский период иностранцы являются излюбленными людьми и об ограничении их гражданской правоспособности не может быть и речи.
Соответственно тому в настоящее время сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Все сделки, в которые могут вступать русские подданные, доступны и иностранцам. Иностранцы могут приобретать как через куплю, так и по наследству, по завещаниям, дарственным записям, по отводам от казны и т.п. всякого рода движимости и недвижимости, могут вступать во всякие договоры и обязательства (т. IX, ст. 830 и 833) [с соблюдением ограничений, установленных законом (ст. 82 т. I, ч. 1)]. Практика русских судов следует вполне историческим началам. Так, Сенатом было признано, что иностранцы не могут приобретать только тех прав, которых они явно законом лишены (94, 62). Ввиду возникшего сомнения, можно ли составлять завещание в пользу греческого королевства, Сенат высказал, что право приобретения имуществ в пределах Империи предоставлено всем вообще иностранцам, т.е. как физическим, так и юридическим лицам, и только исключением из этого общего правила следует считать то, что иностранные торгово-промышленные компании могут развивать свою торговую и промышленную деятельность в России не иначе как по признании за ними прав юридического лица со стороны русского правительства (09, 75). Но русское законодательство содержит несколько постановлений, ограничивающих правоспособность иностранного подданного сравнительно с тою, которою пользуется русский подданный. а) Ввиду политических соображений, из опасения усиления на западной границе населения, связанного с землею, но не связанного с Русским государством, был издан 14 марта 1887 г. закон, преграждающий для иностранцев возможность приобретения земельной собственности. В 21 губернии, расположенных по юго-западной и западной границе [в г. Ревеле с окрестностями и г. Гродно по Высочайше утвержденному положению Совета Министров 19 октября 1912 г.], иностранные подданные не могут впредь приобретать какими бы то ни было способами, вне портовых и других городских поселений, права собственности, владения и пользования недвижимостями, в частности, по договору найма (за исключением квартир и дач для личного жительства) не могут (в 10 губерниях) и заведовать такими имениями в качестве управляющих. При обеспечении долговых требований залогом имение не должно переходить к иностранным подданным. В случае наследования по завещанию или по закону наследник, иностранный подданный, обязан продать недвижимости в течение 3 лет русскому подданному. Всякого рода сделки, совершенные в нарушение или в обход правил сего закона, признаются недействительными (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 7). Это ограничение по тем же основаниям распространено было и на другие пограничные губернии. Так, воспрещается приобретение земель и вообще недвижимостей в Туркестанском крае лицами, не принадлежащими к русскому подданству (т. II, пол. об управл. Турк. краем, ст. 262). Такое же запрещение установлено по закону 1891 г. и для степных областей - Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской и Тургайской, а по закону 1892 г. и для областей Амурской и Приморской (т. II, пол. об упр. Акмол. и др. обл., ст. 136; т. IX, ст. 830, прим. 2). По закону 1898 г. запрещение приобретения прав на недвижимости распространено на некоторые местности Кавказского края с исключением в целях промышленных (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. II). b) Когда иностранец, не состоящий на русской службе и не владеющий в России недвижимым имением, не представил при предъявлении иска обеспечения издержек по делу и тех убытков, которые может понести ответчик, то последний, не представляя объяснений по существу дела, вправе предъявить отвод (уст. гражд. судопр., ст. 571, п. 5); по закону 1896 г. эта обязанность представить обеспечение сохранена только для подданных тех государств, с которыми Россия не заключила конвенции о взаимном устранении этого стеснения. с) В то время как русские подданные пользуются 10-летним сроком для предъявления своих наследственных прав (ст. 1246), наследники умерших в России иностранцев, вызванные публикациею из-за границы для принятия наследства, теряют свое право, если не предъявили требования в течение двух лет от публикации (ст. 1247), хотя некоторые, основываясь на источниках, видят в этом положении льготу для иностранцев, в силу которой срок явки иностранца на вызов наследников увеличивается с 6 месяцев до 2 лет. d) По закону 21 июня 1910 г. в пределах Приамурского и Иркутского генерал-губернаторств и Забайкальской области воспрещаются: сдача лицам, состоящим в иностранном подданстве, казенных подрядов и поставок, сдача в аренду и для поселения казенных земель и оброчных статей и наем этих лиц на работы, производимые для надобностей казенного управления [если возможно произвести работы при помощи лиц русского подданства] (по прод. 1910 г., т. IX, ст. 828, прим. 4, ст. 830, прим. 4, и ст. 8301).
II. Национальность. Чем больше размер государства, чем разнообразнее национальный состав его, тем сильнее выступает задача сплочения разнородных элементов. Где население государства представляет полное единство по вере, языку, общей исторической судьбе, там сплочение происходит само собою. Где население разбито на части, отличные между собою по вере, языку, исторической судьбе, там сплочение достигается прежде всего полным уравнением всех граждан в политической и гражданской правоспособности. Разумная политика стремится к устранению всего того, что разъединяет, что вызывает взаимное недоброжелательство. Только при этих условиях в стране с разнородным населением может создаться здоровый патриотизм, основанный на сознании внутренней связи с государством. Эта идея усвоена всеми современными государствами, которые не допускают по отношению к своим подданным каких-либо различий в гражданской правоспособности по началу национальному.
К сожалению, русскому законодательству эта идея, вызываемая чувством самосохранения, до сих пор остается чуждой, и оно устанавливает для русских подданных ограничения в правоспособности по национальному основанию. Этому ограничению подвергаются поляки и евреи [а также лица нерусского происхождения в Волынской губернии].
1. Вскоре после второй польской революции последовало Высочайшее повеление (10 декабря 1865 г.), в силу которого до окончательного устройства Западного края посредством достаточного усиления в нем числа русских землевладельцев воспрещено лицам польского происхождения вновь приобретать поземельную собственность в девяти западных губерниях, а именно: в Киевской, Подольской, Волынской, Виленской, Ковенской, Гродненской, Витебской, Могилевской и Минской (ст. 698, прил. ст. 2). Так как цель этого постановления мало достигалась ввиду косвенных способов удерживания земли в руках поляков, особенно посредством закладных, то в 1884 г. изданы были правила относительно приобретения в собственность, залога и арендования в означенных губерниях земельных имуществ, вне городов и местечек расположенных (прил. к ст. 698, прим. 2).
Прежде всего следует заметить, что установленные для лиц польского происхождения ограничения имеют в виду национальность, а не вероисповедание, так что поляки некатолического вероисповедания, например реформаты, а равно принявшие православие подвергаются также силе ограничений. Это обнаруживается как из буквального смысла закона, так и из его цели. Остается, впрочем, сомнительным, распространяется ли это ограничение на тех лиц, один из родителей которых польского происхождения, другой непольского. То обстоятельство, что дети следуют правам состояния отца, не разрешает настоящего вопроса, потому что речь идет не о правах состояния, а о национальности. Насколько вообще трудно определить национальность, можно видеть по делу Россетер (01, 44).
Все акты и сделки, совершенные на переходе имений, расположенных в девяти западных губерниях, к лицам польского происхождения всяким иным путем, кроме наследования по закону, считаются недействительными (ст. 698, прил. ст. 1, прим.). Следует полагать [и Сенат высказывает ту же мысль (91, 42)], что завещания в пользу лиц, имеющих право законного наследования, сохраняют полную силу. Наравне с завещаниями должны быть рассматриваемы дарение, выдел, приданое, когда они имеют своею целью передать при жизни собственника поземельную собственность тем лицам, которые при открытии наследства могли бы и без того получить эту собственность в том же именно размере. Поэтому завещатель не может передать одному из законных наследников все имение, предоставив другим только капитал или обязав преемника к денежным выдачам в пользу других законных наследников. Но как только наследники получили причитающиеся каждому из них доли, то нет никакого основания не признать силы за совершенным ими на общем основании разделом, хотя бы вследствие того за одним из них осталась вся недвижимость, например завод, а другие получили бы только право требовать от него денежных выдач.
Наравне с приобретением права собственности закон рассматривает всякие другие сделки, направленные к тому, чтобы фактически предоставить полякам возможность господства над землею. Закон особенно указывает на залог и вообще на сделки и договоры, направленные к цели присвоения лицу постоянного юридического господства над землею (ст. 698, прил. ст. 6). Однако закон не воспрещает арендных договоров на срок не свыше 12 лет (там же). Ввиду возможности различных притворных сделок, направленных к обходу законов 10 июня 1864 г., 10 декабря 1865 г. и 27 декабря 1884 г., последний закон признает такие сделки недействительными, притом безусловно, так что каждый из контрагентов может просить об уничтожении акта, совершенного против правил. Сверх того, право требовать перед судом признания недействительности таких сделок, кроме участвующих сторон, принадлежит еще и администрации (там же, ст. 8, 11 и 12).
В виде предупредительной меры в 1886 г. установлено, что акты о недвижимости могут быть совершаемы только в пользу тех лиц, которые представят разрешение генерал-губернатора на приобретение поземельной собственности. Сенат разъяснил, что подобное удостоверение имеет своею целью устранить сомнение в правоспособности лица, а потому, к какому бы имению ни относилось данное разрешение, в каком бы размере ни дано было разрешение, оно имеет силу для приобретения какого угодно недвижимого имения и в каком угодно размере (95, 39 и 99, 29). Таковые свидетельства не требуются: от лиц русского происхождения православного вероисповедания, от лиц лютеранского вероисповедания и от проживающих в Западном крае татар (ст. 698, прил. ст. 1, прим. 2) [и от лиц сельского состояния (по прод. 1906 г.)].
Высочайшим повелением 4 марта 1889 г. действие указанных правил было отменено для крестьян польского происхождения, которым предоставлена была возможность повсеместного приобретения в пределах Западного края поземельной собственности. Указом 1 мая 1905 г. названные сейчас ограничения несколько ослаблены и для других сословий [но, как разъяснил Сенат в реш. 11, 43, "основная цель политики в девяти западных губерниях осталась неизменною и состоит в усилении русского преобладания и в ослаблении польского влияния, причем полякам по-прежнему запрещается приобретать имения, находящиеся не в польских руках"]. Права лиц польского происхождения в отношении недвижимостей, расположенных в девяти западных губерниях, расширяются, смотря по тому, от кого приобретаются земли и для каких целей. С первой точки зрения лицам польского происхождения разрешается приобретать от лиц польского же происхождения имения в собственность и пожизненное владение, принимать таковые в залог и арендовать на общем основании. Со второй точки зрения лицам польского происхождения разрешается с дозволения генерал-губернаторов и губернаторов приобретать и от лиц русского происхождения недвижимые имущества, вне городов и местечек расположенные, если приобретение имеет своею целью: а) уничтожение чересполосности, хозяйственное округление границ, обмен согласно ст. 1374 и b) осуществление промышленных задач, причем в последнем случае размер приобретения не должен превышать 60 десятин. В черте городов и местечек лица польского происхождения могут совершенно свободно приобретать недвижимости в собственность, в срочное владение и пользование, принимать в залог (по прод. 1906 г., ст. 698 прил., прим. 2, ст. 71-75).
2. Евреи, состоящие в подданстве России, подлежат общим законам во всех тех случаях, в коих не постановлено особых о них правил (т. IX, ст. 767). Но таких правил довольно много, и они весьма существенны по содержанию.
В Западной Европе преследования евреев начались прежде всего на религиозной почве. Врагов Христовых гнали и заставляли насильственно креститься. Не имея вследствие этого прочной оседлости, евреи не могли заниматься земледелием, не могли открывать большой товарной торговли. Им оставалось вести денежную торговлю, потому что деньги и драгоценности легко могли быть скрываемы и перевозимы. Накопление богатств разбудило жадные инстинкты. Евреи облагались довольно высоким налогом, и, чтобы не потерять этой доходной статьи, им запрещали иногда принимать христианство под страхом конфискации всего имущества. Когда короли нуждались в средствах, они изгоняли всех евреев, забирая себе их имущество, или признавали недействительными все долги им, обязывая должников лишь уплатить часть и то исключительно в пользу короля. Евреям запрещали приобретать недвижимости, запрещали вступать в браки между собою. Преследуемые видели единственное средство защиты в чувстве солидарности и в накоплении экономической силы взамен прав. В XVIII веке пробивается новый взгляд на положение евреев. Почти накануне революции в 1787 г. одна из академий ставит на конкурс тему: "Какими средствами можно сделать во Франции евреев более довольными и более полезными?" Учредительное собрание 28 сентября 1791 г. признало за евреями все гражданские права. В Англии законом 1868 г. и в Германии законом 1869 г. уничтожены последние следы ограничения евреев в их гражданской правоспособности.
Гонимые повсюду, евреи нашли себе приют в Польше при Казимире Великом и в Литве при Витовте. Здесь они пользовались полною свободою вероисповедания и неограниченною гражданскою правоспособностью. До XVI века они довольно свободно проникали и в Россию. С этого времени начинается враждебное к ним отношение, главным образом на религиозной почве. На ходатайство польского короля не стеснять торговлю евреев Иоанн IV ответил отрицательно: "Жидам ездити к нам в Россию не пригоже". В XVIII веке интересы казны побуждали русское правительство открыть свободный доступ в Россию евреям, но Елизавета на представлении Сената начертала резолюцию: "От врагов Христовых не желаю интересной прибыли". Напротив, Екатерина II дозволила евреям селиться в Малороссии и Новороссии. Вследствие раздела Польши и присоединения к России значительной части литовско-русского государства возник еврейский вопрос. В XIX веке замечаются постоянные колебания в отношении прав евреев: их правоспособность то расширяется (при Александре I и Александре II), то суживается (при Николае I и Александре III).
Современное положение вопроса о гражданской правоспособности евреев в России представляется в высшей степени запутанным вследствие массы частных постановлений, объединенных лишь общим принципом враждебности к этой части русских граждан. Гражданская правоспособность находится в самой тесной связи со свободой избрания места жительства. Закон указывает места, в которых евреи могут жить и за пределы которых (за черту оседлости) могут проникать по исключению евреи, обладающие известным образованием, капиталом и техническими познаниями. В последней категории закон, а еще более Сенат проводят различие между евреями: а) которые имеют право постоянного пребывания как купцы, лица имеющие ученые степени и состоящие на государственной службе и b) которые имеют право повсеместного жительства в Империи как кончившие курс в высших учебных заведениях, аптекарские помощники, дантисты, фельдшера и повивальные бабки, механики, винокуры, пивовары и вообще мастера и ремесленники, при условии занятия свойственной их профессии деятельностью (о. с. 10, 38).
За чертою оседлости в настоящее время евреям безусловно воспрещается приобретение недвижимостей вне городских поселений. В губерниях, не входящих в черту еврейской оседлости, воспрещается совершение от имени или в пользу евреев всякого рода крепостных актов: 1) служащих к укреплению за ними прав собственности, владения и пользования недвижимостями, вне городских поселений расположенными, а также 2) предоставляющих им возможность выдавать денежные ссуды под обеспечение этих недвижимостей (по прод. 1906 г., т. IX, ст. 780, прим. 3). В черте же городских поселений могут приобретать недвижимость только а) лица, пользующиеся правом постоянного пребывания (а не правом повсеместного жительства) и b) и то лишь в городе, к которому они приписаны. Способность иметь право на городские недвижимости имеет при этом личный характер, обусловленный свойствами данного лица, а потому не переходит на лиц, которым евреи по общим правилам сообщают свои права состояния, т.е. на жен и детей. Например, еврей доктор медицины не вправе переукрепить свой дом на имя своего совершеннолетнего сына, если тот лично не приобрел права постоянного пребывания (о. с. 85, 25). Недвижимость, доставшуюся еврею по наследству вне того места, где ему владение таковой дозволяется, он обязан продать в течение 6 месяцев (т. IX, ст. 785).
В черте дозволенной оседлости евреи имели прежде право приобретать недвижимости всякого рода (т. IX, ст. 780). На Высочайше утвержденным 3 мая 1882 г. положением комитета министров постановлено приостановить временно совершение купчих крепостей и закладных на имя евреев, а равно и засвидетельствование на имя евреев арендных договоров на недвижимости, находящиеся вне черты городов и местечек их оседлости, и доверенностей на управление и распоряжение сими имениями [ст. 780, прим. 2 и прим. 3 по прод. 1906 г.]. Закон 11 июля 1891 г. еще точнее ограничил право евреев с этой стороны. Таким образом, мы видим, что в действительности даже и в черте оседлости евреям преграждена возможность приобретать собственность, совершать закладные, арендование и управление по доверенности в отношении недвижимостей, находящихся вне городов и местечек. Законом 11 августа 1904 г. из этого правила сделано некоторое исключение для евреев, окончивших курс в высших учебных заведениях, их жен и детей, купцов первой гильдии и членов их семейств, ремесленников, дантистов, фельдшеров и некоторых других (т. IX, ст. 779, прим. 3 по прод. 1906 г.). Разрешив лицам этой категории вновь селиться вне городов и местечек, закон предоставил им на время пребывания их в таких местностях заключать сделки по найму недвижимостей для их жилья и для производства ими торговли и промыслов (т. IX, ст. 784 по прод. 1906 г., прим. 3). Законом 10 мая 1903 г. дан список поселений в губерниях черты еврейской оседлости, где в изъятие из общих правил допускается свободное жительство всех вообще евреев. В этих поселениях евреям предоставляются те же, как в городах и местечках, права по приобретению недвижимостей в пределах селитебной* площади таких поселений и по управлению или распоряжению ими (по прод. 1906 г., ст. 780, прим. 4). Из сопоставления мотивов, побудивших к изданию закона 3 мая 1882 г., с содержащимися в нем ограничениями Сенат выводит заключение, что со стороны закона нет препятствий к тому, чтобы евреи могли приобретать в черте оседлости, вне городов и местечек, недвижимости на основании наследования по закону или по завещанию (о. с. 1 и к. д. 89, 14).
Хотя в законе повсюду говорится о евреях, а не о лицах иудейского исповедания, следовательно, принимается, по-видимому, в соображение племенное (т. IX, ст. 762), а не вероисповедное начало, однако практика толкует эти постановления в том смысле, что переход еврея в христианское исповедание устраняет все падавшие на его правоспособность ограничения. В оправдание такого толкования приводят ст. 776 т. IX, в которой говорится, что евреи, принявшие христианскую веру, могут приписываться по желанию их к городским и сельским обществам на основании установленных правил. Этот взгляд встречает поддержку и в литературе. Так, Гольмстен полагает, что, "раз еврей принял христианство, он уже не еврей". [Того же взгляда держится и Гуляев, выводя его из ст. 819 и 820 т. IX и подтверждая решением о. с. 89, 26]. Но верность такой точки зрения вытекает из представления, будто национальность определяется одним религиозным признаком. Помимо сомнения, возбуждаемого при переходе еврея в другое, нехристианское вероисповедание, в магометанство, следует признать, что указанная статья касается только публичной стороны установленных ограничений, но не расширяет гражданской правоспособности. Статья эта, как предшествующая закону 3 мая 1882 г., и не могла предусмотреть цели и содержания позднейших ограничений. Наконец, основания и мотивы всего русского законодательства о евреях, несомненно, имели в виду вредные племенные черты евреев, но не вероисповедание, с точки зрения которого ограничение в праве приобретения недвижимостей не имело бы никакого смысла. Это делается еще более очевидным из того, что установленные для евреев ограничения не распространяются на караимов, которые пользуются всеми правами, предоставленными русским подданным (т. XI, уст. дух. ин. исп., ст. 1261).
3. [Лица нерусского происхождения, согласно временным правилам о водворении их в Волынской губернии (прил. к ст. 698, прим. 3), лишены права приобретения собственности на недвижимые имущества вне городских поселений Волынской губ., а равно права владения и пользования ими, вытекающего из договора найма и аренды (там же, ст. 1 по прод. 1909 г.). К лицам нерусского происхождения закон относит: 1) состоящих в русском подданстве иностранных поселенцев (Зак. сост., ст. 680, прим. 2, прил. II) и 2) лиц, переселяющихся из Привислинских губерний (прил. к ст. 698, прим. 3, ст. 1 по прод. 1909 г.). Лица нерусского происхождения, водворившиеся вне городских поселений до 19 марта 1895 г., и их правопреемники в порядке наследования по закону вышеупомянутому ограничению не подлежат (там же, прим.)].
III. Вероисповедание. Сравнительно немного ограничений дееспособности содержит русское законодательство по началу религиозному. Различие (но не ограничение) правоспособности обнаруживается прежде всего в брачном праве, потому что оно определяется каноническими постановлениями каждого вероисповедания. Так, православный не может вступить в четвертый брак, тогда как для католика или лютеранина подобного ограничения не существует; православный имеет право в случае прелюбодеяния супруга просить о расторжении брака, тогда как католик лишен этого права. Но и помимо этих канонических различий в светском законодательстве существуют ограничения по чисто религиозным соображениям.
Все вообще нехристиане хотя и не устраняются от получения в наследство по закону или по завещанию святых икон, но не иначе как с непременною обязанностью передать их со всеми наложенными на них украшениями в шестимесячный срок со дня принятия наследства в руки христиан соответствующего вероисповедания или в церковь; при неисполнении этого иконы немедленно отбираются и обращаются в консисторию для надлежащего по усмотрению духовного начальства распоряжения (ст. 1188). Действие закона 1891 и 1902 гг. об узаконении детей через последующий брак ограничивается христианским населением (ст. 1441). Усыновление лиц христианского вероисповедания нехристианами и сих последних лицами христианского вероисповедания воспрещается, равно как воспрещается старообрядцам и сектанам усыновлять православных (ст. 148). Не дозволено лицам [за исключением туземцев], нехристианских вероисповеданий приобретать недвижимости в Туркестанском крае (т. II, пол. об упр. Туркест. краем, ст. 262), а также в степных областях (т. II, пол. об упр. обл., ст. 136). Мастерам-евреям дозволяется держать учеников из христиан в том только случае, если они имеют хотя одного подмастерья из христиан и если получат на то разрешение ремесленной управы (т. XI, ч. 2 уст. пром., ст. 390, прим.). Это ограничение, как основанное на вероисповедном начале, падает с принятием мастером-евреем христианства. В прежнее время существовали еще постановления, стеснявшие свободу договора личного найма между лицами иудейского исповедания и христианами из опасения вредного влияния первых на религиозное чувство вторых, находящихся в материальной зависимости от своих хозяев, но Высочайшим повелением 28 апреля 1887 г. эти постановления отменены и заменены воспрещением евреям, нанимающим христиан для постоянной домашней услуги или иных работ, препятствовать нанятым в чествовании праздников и исполнении религиозных обязанностей. Законом 12 февраля 1896 г. это предупреждение отнесено ко всем вообще нехристианам (уст. пред. прест., ст. 88, по прод. 1906 г.).
IV. Сословность. Под сословием понимается разряд лиц, наследственно пользующихся известными правами или несущих известные повинности. Государство, население которого разделяется на такие классы, называется сословным. Русское государство продолжает держаться сословного начала, хотя в действительности в настоящее время специальных прав, которые бы переходили преемственно от поколения к поколению, весьма мало.
Древняя Русь не знала сословий, хотя общество того времени делилось на классы: бояре, градские люди, смерды, но с различием только фактическим (исключение составляет различие наследования после бояр и смердов - Рус. Пр., § 103 и 104, Карамз. спис.). В московский период все население делится на разряды, из которых каждый несет соответствующую обязанность, личную или имущественную; эти разряды - служилые и тяглые люди. Только в XVIII столетии, особенно во второй его половине, прежние обязанности постепенно переходят в потомственные привилегии. При Екатерине II образуются в России сословия в полном значении этого слова. Со стороны гражданских прав главная привилегия дворянского сословия заключалась в специальном праве владеть недвижимыми имениями, к которым были приписаны крепостные люди (населенными землями); зато дворяне ограничены были в праве вести торговлю. Духовенство пользовалось наследственным правом отправления обязанностей священно- и церковнослужителей. Городское или мещанское сословие (средний род людей) пользовалось специальным правом производства ремесел и торговли; зато оно было ограничено в праве владения недвижимыми имениями и крепостными людьми, за исключением владельцев фабрик и заводов. Крестьянское сословие было наследственно лишено почти всякой правоспособности. Реформы императора Александра II в корне потрясли весь сословный строй, и оставшиеся в законодательстве постановления о сословных правах представляют лишь разрозненные остатки старого порядка. Шаг за шагом, с разрушением старого помещичьего строя, сословное начало уступает классовому началу, которое теперь в России, как давно уже на Западе, приобретает решающее значение.
В настоящее время по закону различаются четыре сословия: а) дворянство, b) духовенство, с) городские обыватели и d) сельские обыватели (т. IX, ст. 2), каждое с иными, более мелкими, подразделениями. В действительности духовенство со времени закона 1869 г. не может уже считаться сословием, а только званием. Купечество является только занятием, потому что оно доступно каждому, и притом состояние в нем связано со взятием купеческого свидетельства за установленную плату. Закон 1898 г. о государственном промысловом налоге нанес купечеству как сословию довольно чувствительный удар, отделив сословные права от обложения торгового промысла. Личное дворянство, как не удовлетворяющее требованию наследственности, находится также вне понятия о сословии. Если с точки зрения государственного права современные юридические различия по сословиям представляются маловажными, то со стороны гражданской правоспособности они сводятся к самым незначительным видоизменениям. Главным образом различие состоит в неодинаковости порядка учреждения опеки, усыновления, признания расточителем, душевнобольным, что нисколько не влияет на самый объем право- и дееспособности. Только потомственные дворяне имеют право учреждать заповедные имения (т. IX, ст. 86), лица духовного звания всех вероисповеданий не могут обязываться векселями (уст. векс., ст. 2), священнослужителям православного вероисповедания воспрещено выбирать промысловые свидетельства (т. IX, ст. 399), лично заниматься производством горного и нефтяного промыслов (т. VII, ст. 312 и 740), запрещается также принимать на себя лично подряды и поставки и ручаться за других (т. IX, ст. 431, п. 1), быть поверенными [кроме дел, в коих они ходатайствуют за духовное ведомство или за жен, детей или своих питомцев], (уст. гр. суд., ст. 45, п. 3, и ст. 246, п. 4). В западных губерниях римско-католическому духовенству не дозволяется иметь в домах, церквах и монастырях для служения лиц православного вероисповедания (т. XIV, уст. пред. прест., ст. 78). Что касается крестьян или сельских обывателей, то их правоспособность в области гражданско-правовых отношений подверглась некоторому уравнению по указу 5 октября 1906 г., изданному в порядке ст. 87 и до сих пор не получившему законодательной санкции. [Им уничтожены паспортные ограничения для крестьян и открыт свободный выход из общества при условии отказа от надела. Вступление в новые общества допускается с сохранением прав в старом обществе. Особенности крестьянского состояния все же сохранились: главным образом они выражаются в том, что для него сохраняется требование приписки каждого крестьянина к какому-нибудь обществу, только крестьяне соучаствуют в общинном землевладении, только крестьяне по общему правилу через приписку к обществу приобретают права на надельную землю, если противное не оговорено в приговоре или в законе.]
§ 13. Юридическое лицо как субъект права
Литература: Суворов, Об юридических лицах по римскому праву, 2-е изд., 1900; Герваген, Развитие учения о юридическом лице, 1888; Дювернуа, Чтение по гражданскому праву, т. I, стр. 372-547; Васьковский, Учебник гражданского права, т. I, стр. 62-75; Пергамент, К вопросу о правоспособности юридического лица, 1909; Ельяшевич, Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве, 1910, стр. 1-24, 447-456.
I. Цель юридического лица. Юридическое отношение предполагает двух субъектов, активного и пассивного, как представителей права и обязанности. Поэтому невозможно отношение, в котором существовала бы одна обязанность без соответствующего права. Немыслимо и такое отношение, в котором право осталось бы без активного субъекта. Право, как явление социальное, предполагает людей в качестве субъектов отношения. Действительно, в юридических отношениях мы обыкновенно видим человека, имеющего право, и человека, несущего обязанность. Но последовательное проведение этого положения могло бы отразиться невыгодно на интересах общества и составляющих его единиц. Возьмем случай, когда наследодатель в завещании определит известный капитал на учреждение богадельни. Если бы субъектами права могли быть только люди, то завещатель должен был бы поручить этот капитал какому-либо приятелю своему, который бы создал завещанное учреждение и от своего имени вел бы его, вступал бы во все необходимые сделки, а при смерти завещал бы капитал снова другому лицу, которое продолжало бы это дело от своего имени. Но при таких условиях нет особенной гарантии, что завещанный капитал действительно получит данное ему назначение в лице первого или последующих распорядителей, что имущество это, слившись с прочим имуществом того или другого распорядителя, не подвергнется взысканию по частным его долгам. Все эти неудобства могли бы быть устранены, если бы завещанное имущество было приурочено к особому субъекту, от имени которого совершались бы все необходимые сделки. Или возьмем случай акционерного соединения. Множество лиц складывают небольшие взносы в значительный капитал с целью совместного достижения общей экономической цели. Чтобы достигнуть намеченной цели, акционеры должны были бы вручить весь капитал одному или нескольким лицам, которые от своего имени совершали бы все необходимые сделки. Капитал акционеров слился бы с частным имуществом управителей и мог бы подвергнуться взысканию со стороны их частных кредиторов. Кто при такой опасности решился бы сделать взнос?
Выход из затруднения находится в том, чтобы имущество, обособляемое экономически для достижения известной общей цели, обособить также юридически. Имущество, как совокупность юридических отношений, получает своего отдельного субъекта, резко обособленного от тех лиц, которые заинтересованы в нем. Такой субъект права называется юридическим лицом. Созданием такого лица не только спасается стройность юридических построений, но и облегчаются достижения насущных жизненных потребностей, настаивающих решительно на обособлении.
За таким субъектом права в настоящее время общепризнан термин "юридическое лицо", принятый германским законодательством и несомненно указывающий, что своим существованием этот субъект обязан праву. В романских законодательствах под влиянием французской литературы принят термин "моральное лицо" - personne morale, потому что с этим выражением соединяется представление обо всем, что выходит за пределы физического. Этот термин попал и в швейцарское гражданское уложение в его французском тексте. В английском праве распространен термин "искусственное лицо" - artificial person. Наше законодательство прибегает для означения того же понятия к совершенно несоответствующему выражению "сословие лиц" (ст. 698, п. 10), и оттого термин этот в практике не употребителен. В нашей практике, судебной и административной, общепринято выражение "юридическое лицо". Что наше законодательство считает такое создание лицом в смысле субъекта права, видно из названия гл. I, разд. III, кн. II, т. Х, ч. 1 - о лицах, могущих приобретать права на имущества.
II. Природа юридического лица. Вопрос о том, что же представляет собою юридическое лицо, которое становится в юридических отношениях рядом с физическим лицом, давно возбуждает внимание ученых и вызвал на свет ряд теорий.
Теория фикции рассматривает юридические лица как вымышленные создания закона, вызванные потребностью юридической техники. Ее исходный пункт - тот, что право установлено в интересе потребностей людей и что потому носителем прав и обязанностей может быть только человек. Поэтому, чтобы признать субъектом права не человека, необходимо рассматривать это нечто как человека. Общества и установления выступают перед правом в качестве вымышленных людей. Этот взгляд на юридическое лицо, выдвинутый еще в средние века папою Иннокентием IV, в наше время поддерживался авторитетом таких романистов, как Савиньи и Виндшейд. Теория фикции до последнего времени была почти единственной, принятой во Франции.
Против теории фикции выступили в Германии германисты, сначала Безелер, потом особенно энергично Гирке, и увлекли за собою даже некоторых романистов, как Регельсбергер. С их точки зрения, юридическое лицо вовсе не воображаемый, а действительный, реально существующий субъект, оно такой же реальный субъект, как и физическое лицо, а не только уподобляемый. Некоторые последователи этой теории, как, например, Лассон, заходят так далеко, что признают за юридическими лицами совершенно такое же реальное существование, как и за физическими. Этот взгляд опирается, чаще всего бессознательно, на социологическое представление об обществе как организме. Индивид и общество равно одарены сознанием и волею, а потому они и юридически должны быть уравнены. Но органическая теория в социологии совершенно потеряла кредит. С другой стороны, рассматриваемая теория смешивает наши представления с реальностями, их вызывающими. Здание, больные, врачи, кровати и т.п. - вполне реальны, но больница, покупающая лекарства и съестные припасы, нанимающая сестер милосердия, повара и др., - это только наше представление.
Если юридическое лицо есть только фикция, а фикция не в состоянии заменить истинное познание, то не лучше ли, оставив фикцию, отбросить и самое юридическое лицо? На этот путь стали Бринц и Беккер. По мнению Бринца, юридические лица - это просто огородные чучела, которые так же мало заслуживают упоминания в правоведении, как чучела в естествознании. Приходится признать, что имущество не всегда принадлежит субъекту, а следовательно, могут быть и бессубъектные права. Имущество может принадлежать не только кому-нибудь, но и чему-нибудь, а именно цели, для которой оно предназначается (Zweckvermogen). Очевидно, однако, что в этой теории целевого имущества смешивается вопрос о принадлежности имущества (юридическая сторона) с вопросом о назначении имущества (экономическая сторона). Выделение из имущества лица значительной части для организации промышленного предприятия строится на самостоятельности экономической цели, но не создает еще юридического лица. Теория бессубъектного имущества, переворачивающая совершенно установившееся понятие о субъективном праве, вызывает вопрос, чьи же интересы будет охранять государство против посягательств на имущество, так как с точки зрения одной только цели Иван способен осуществлять ее не хуже Петра. Между тем Беккер идет так далеко, что допускает предоставление прав псу или лошади и не видит оснований, почему бы суд не принял иска от имени дога Тираса или английской кобылы Беллоны.
Отрицание юридического лица встречаем и у Иеринга. Замечательно, что исходная точка его близка к теории фикции. "Всякое гражданское право имеет своею задачею обеспечить человеку какой-нибудь интерес. Истинный носитель права, дестинатарий, - всегда человек". Имущество юридического лица служит физическим лицам, его составляющим, все равно - настоящим или будущим. Интересы имеются только у них, а не у юридического лица, а потому они, и только они, должны считаться носителями прав. Если у юридического лица нет самостоятельных интересов, то не может быть и прав, потому что право есть юридически защищенный интерес. Став на точку зрения Иеринга, следовало бы признать, что право принадлежит не больнице, а больным, не ночлежному дому, а его временным посетителям. Но между лицом, имеющим право на имущество, и лицом, пользующимся им, возможно несоответствие, которое не только не допускает смешения их, но еще резче подчеркивает самостоятельность идеи субъекта права. Если к ночлежному дому предъявлен иск, то ответчиком никто не признает его завсегдатаев.
В сущности близко к Иерингу подходит французский юрист Пляньоль, который полагает, что весь вопрос должен быть перенесен в другую плоскость. Дело идет не о двух видах лиц, физическом и юридическом, а о двух видах собственности, индивидуальной и коллективной. Выражение "юридическое лицо" скрывает за собой не что иное, как отличие коллективной собственности от индивидуальной. Допустим, что Пляньоль прав; но где же проходит граница между различною коллективною собственностью, находящеюся в пределах одного и того же государства? Не придется ли вернуться к субъекту, чтобы отделить имущество города от имущества акционерного товарищества?
Если Иеринг носителями права признал тех, кто пользуется выгодами, то Гельдер и Биндер готовы признать субъектами права тех, кто распоряжается в корпорациях и учреждениях. Каждый из них исходит из противоположных оснований: для Гельдера субъектом права может быть только реальный человек, для Биндера всякий субъект права есть только юридическое отношение. Но оба они сходятся в конечных выводах. Субъектом права следует признавать не того, чьи интересы охраняются правом, а того, кто самостоятельно распоряжается правом. Поэтому субъект права не малолетний или сумасшедший, а опекун, не акционерное общество, а его правление, не больница, а заведующий ею врач и т.д., так как их воля определяет юридическое положение имущества. Представители юридических лиц действуют в данном случае как должностные лица и распоряжаются вверенным им по должности имуществом (Amtsvermogen) в интересе других. Эта теория стоит в полном противоречии с законодательствами, которые прямо признают субъектами права юридические лица, и оставляет открытым вопрос, чье же имущество находится в должностном заведовании правления или опекуна.
[Во французской литературе в последнее время теория юридических лиц подверглась пересмотру и дальнейшей обработке в капитальных трудах Мишу и Салейля. В них проводится и развивается теория юридической реальности юридических лиц. Элементы этой реальности черпаются в понятии субъективного права, понимаемого как интерес, представляемый и защищаемый волей. Введение элемента воли дополняет определение Иеринга и дает возможность глубже очертить природу юридического лица. Но тогда как Мишу выдвигает на первый план интерес, а воле отводит роль лишь средства, Салейль настаивает на автономности воли, на ее первичном характере власти, без которой нет субъективного права. Субъективные привязки прав создают и для юридических лиц их объективную индивидуальность, институциональность и обеспечивают за ними автономное положение в системе частного права - институциональная теория. Эти качества не могут быть заменены - этим Салейль возражает Гельдеру и Биндеру - функциональной личностью легальных представителей или описанием юридических взаимоотношений целого, так как тогда меру и границу тех и других придется искать или в государственном вмешательстве, или в возрождении на новый лад догматических систем естественного права.]
Основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом права в силу своей человеческой природы: субъект права, потому что человек, или человек, а следовательно, субъект права. История дала нам, кажется, достаточно доказательств противоположного; раб - человек, однако не субъект прав. Может быть, даже исторически юридические лица как субъекты предшествуют физическим лицам, насколько коллективное обладание предшествует индивидуальному. В действительности всякий субъект есть создание объективного права. Субъекты - это те центры, около которых волею закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы. Здесь мы обнаруживаем основную ошибку теории германистов, которые во что бы то ни стало искали в юридическом лице такой же реальности, как и в физическом, тогда как всякий субъект права есть только наше представление, все равно, идет ли речь о юридическом или о физическом лице. Недаром для обозначения субъекта права употребляется римский термин "persona", означающий маску.
Юридическое представление о субъекте вызывается потребностями юридической техники, которые в свою очередь обусловливаются необходимостью разграничения интересов. С этой точки зрения следует признать совершенно неосновательными нападки на пользование со стороны науки права фикциями. Конечно, фикция не соответствует действительности и не способна ее объяснить, но это есть научный прием, помогающий осуществить жизненную задачу разграничения интересов. Такие фикции приняты в других науках, и при их помощи достигнуты положительные результаты. Таковы те мысленно представляемые линии (меридианы), которыми пользуется география, таковы те точки, линии и круги, которые лежат в основе математики и которые нигде в действительности не встречаются. Нет основания и правоведению избегать этого вполне научного приема; не следует только обращаться к фикциям там, где в них нет необходимости. Нельзя не признать справедливости замечания Арндса, что смертоносные удары, направляемые против юридических лиц, на самом деле бьют по воздуху, так как они не устраняют того реального явления, что в жизни существуют права и обязанности, не связанные с каким-либо физическим лицом и приуроченные к воображаемой юридической точке.
На основании всего сказанного мы можем определить юридическое лицо как все то, что, не будучи физическим лицом, признается со стороны объективного права способным ввиду определенной цели быть субъектом права.
III. Виды юридических лиц. В ст. 698 наше законодательство примерно перечисляет некоторые виды юридических лиц, но в действительности их несравненно больше, с ними приходится иметь дело на каждом шагу, и указания на них рассеяны по всему Своду Законов.
А. Юридические лица могут быть прежде всего разделены на публичные и частные.
1. Публичные юридические лица возникают помимо воли частных лиц. Они создаются или исторически, или в законодательном порядке.
а. На первом месте среди юридических лиц публичного характера стоит казна, т.е. само государство с хозяйственной его стороны (ст. 406, прим., ст. 698, п. 3). Это один субъект, несмотря на то, что эта хозяйственная деятельность осуществляется разными органами. Вот почему споры между разными ведомствами разрешаются не в судебном порядке, а в административном (уст. гражд. суд., ст. 1297). Однако иски предъявляются не непосредственно к казне или от имени казны, а к местным управлениям или от имени различных ведомств, с которыми у частных лиц установилось спорное юридическое отношение (уст. гражд. суд., ст. 1284, ср. 07, 6).
b. От казны отделяются как самостоятельные субъекты те ведомства и учреждения, которые хотя и причисляются к казенному управлению, но обладают обособленным имуществом. Сюда относятся: удельное ведомство (ст. 411, т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 164, уст. гражд. суд., ст. 1298); ученые и учебные заведения (ст. 698, п. 8), как, например, университеты (т. XI, ч. 1, изд. 1893 г., ст. 543); епархиальные начальства, монастыри и церкви (ст. 698, п. 5, т. IX, ст. 435, 439, 443).
с. От казны отделяются как самостоятельные субъекты органы местного самоуправления: земство, губернское и уездное (т. II пол. зем. учр., ст. 4, ст. 414, п. 4, уст. гражд. суд., ст. 1282, прим.); городское общество (т. II, гор. пол., ст. 7, ст. 414, п. 2); дворянское общество (ст. 414, п. 1, ст. 698, п. 4); биржевое общество (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 657); мещанское общество (т. IX, ст. 579); сельское общество (т. IX, ст. 684, ст. 414, п. 3, ст. 698, п. 4); волостное общество (80, 246; 09, 84).
2. Частные юридические лица устанавливаются по воле частных лиц, выраженной в юридической сделке, в договоре, в завещании, в акте дарения (95, 6). Воля частных лиц может быть направлена на цели экономические или же на цели общественные и иметь в виду благотворительность, народное просвещение, народное здравие и т.п. Это могут быть товарищества, музыкальные и сценические кружки, клубы, ученые и художественные общества.
В. С другой точки зрения юридические лица могут быть разделены на соединения лиц и на учреждения. Это то деление, которое положено в основу германского и швейцарского законодательства и которое чуждо французскому и английскому праву, не знающим учреждения как особого вида юридических лиц. С английской точки зрения Лондонский университет как субъект прав и обязанностей представляет собою не учреждение, а корпорацию, состоящую из канцлера, преподавателей (fellows) и лиц, удостоенных в этом университете ученой степени.
1. Юридическое лицо представляет собою соединение лиц, корпорацию, как говорят англичане, когда оно состоит из некоторого числа людей, соединяющихся для достижения общей цели и самостоятельно управляющих общими делами. Физические лица образуют в соединении особый субъект права, отличный от них: они только члены соединения. Относительно этого вида юридических лиц вполне применимо замечание, что понятие юридического лица играет как бы роль скобок, в которых заключены однородные интересы известного числа лиц для более упрощенного определения отношений этой коллективной личности к другим. Соединения лиц, имеющие частный характер, могут быть в свою очередь подразделены на общества и товарищества.
а. Обществом признается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель (т. XIV, по прод. Св. Зак. 1906 г., уст. пред. прест., ст. 1181, прил. ст. 1). Юридическую личность общества приобретают путем регистрации, возложенной на губернское или городское по делам об обществах присутствие (ст. 20). С этого момента общество получает право приобретать и отчуждать недвижимости, образовывать капиталы, заключать договоры, вступать в обязательства, а равно искать и отвечать в суде.
b. Товариществом признается соединение нескольких лиц, которые ставят задачею своей совместной деятельности извлечение для себя прибыли от какого-нибудь хозяйственного предприятия. Таковы товарищества полное, на вере (ст. 698, п. 10), акционерное, биржевые (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 82, прим., по прод. 1906 г., прил. ст. 10) и трудовые артели (по прод. 1906 г., ст. 219812).
2. Юридическое лицо представляет собою учреждение в тех случаях, когда часть имущества предназначается для достижения известной цели, с полным юридическим обособлением. Создается особый субъект имущества, которому и будут принадлежать средства, назначенные для определенной цели и выделенные для этой цели из имущества различных лиц. Такое выделение может состояться на основании договора нескольких лиц, по дарственному или завещательному акту одного лица. Таким путем учреждаются музеи, больницы, ночлежные дома, школы, столовые. Учреждение служит интересам многих лиц, но эти лица не члены его и не субъекты прав, составляющих имущество учреждения. Термин "учреждение", известный в германском праве под именем Stiftung, во французской литературе - под именем fondation, известен русскому законодательству в смысле юридического лица, хотя он иногда применяется и к соединению лиц (город. пол., ст. 24).
IV. Возникновение юридических лиц. При рассмотрении вопроса о том, каким образом создается юридическая личность, необходимо различать соединения лиц и учреждения.
А. Соединения лиц могут возникать по одной из следующих трех систем.
1. Система самозарождения приурочивает возникновение юридического лица к моменту соглашения нескольких лиц. Система эта очень проста и чрезвычайно облегчает появление союзов. Но она страдает существенным юридическим недостатком: она оставляет третьих лиц в неизвестности по вопросу, сорганизовалось ли соединение, придало ли оно себе юридическую личность и имеются ли в наличности все необходимые для того условия. Эта система принята новым швейцарским уложением для ассоциаций, не преследующих хозяйственной цели в форме торгового предприятия (§ 60 и 61, п. 2). Русскому законодательству эта система неизвестна.
2. Система концессионная состоит в том, что возникновение юридического лица обусловливается специальным разрешением органов власти. Эта система крайне стесняет образование соединений. Концессионная система лежит в основе английского права, которое издавна держится принципа: no corporation exists without the King's consent. В действительной жизни этот принцип смягчается. Система концессии в русском законодательстве выражена явно для акционерных товариществ (ст. 2153), скрытно действие ее гораздо шире.
3. Система явочная или нормативная ставит возникновение юридического лица в зависимость от заявления об образовавшемся соединении и зарегистрирования его. Эта система, не затрудняющая возникновения соединений, в то же время вносит полную определенность в юридические отношения. Простою справкою в реестре всякий может убедиться в организованности соединения, с которым желал бы иметь дело. Регистрация ведется во Франции при префектуре, в Германии при суде мировом - Amstgericht. По русскому законодательству явочная система установлена для товариществ полного и на вере (т. XI, ч. 2; уст. торг., ст. 59), которые получают "торговое и гражданское знаменование" лишь по внесении выписки из учредительного договора в купеческую или городскую управу. Что касается обществ, то хотя закон 4 марта 1906 г. и провозглашает, что общества могут быть образуемы без испрошения на то разрешения правительственной власти (ст. 2), но юридическую личность приобретают только общества зарегистрованные (ст. 20). Регистрация ведется при губернском или городском по делам об обществах присутствии. Проект устава, нотариально засвидетельствованный в отношении правоспособности и подлинности подписи участников, представляется губернатору или градоначальнику (ст. 22). Присутствие, обязанное рассмотреть проект в течение месяца, разрешает регистрацию или отказывает в ней (ст. 23), в чем и обнаруживается концессионный, а не явочный порядок (ср. ст. 17). Из реестра выдаются в случае надобности (!) правительственным и частным лицам справки по их о том заявлениям и просьбам (ст. 26).
В. Учреждения могут возникать при наличности некоторых условий.
а. Прежде всего необходимо отделение материальных средств для осуществления предположенной цели. Эти средства могут образоваться путем немедленных взносов или обособления части наследства. Однако одно создание капитала не есть еще возникновение юридического общества, например, собираются или назначаются деньги для взноса платы за беднейших студентов.
b. Создание средств предполагает учредительный акт, в котором выражается воля тех, кто предполагает создать юридическое лицо как субъект обособленного имущества. Это может быть договор, дарственный акт, завещание. Возможность завещательных распоряжений, которыми часть имущества оставляется еще не существующему, только предполагаемому лицу, представляет спорный вопрос, рассмотрение которого должно быть отнесено к наследственному праву.
с. Третье условие для возникновения учреждения - это разрешение государственной власти. Оно дается или в законодательном порядке, например учреждение университета, или в административном с разрешения губернатора или министра внутренних дел (ст. 981), например учреждение стипендии. До правительственного разрешения юридического лица нет, а потому пожертвование, основанное на договоре нескольких лиц или на даре одного лица, может быть еще взято назад.
V. Право- и дееспособность юридического лица. Как субъект права, юридическое лицо должно обладать правоспособностью. Здесь открывается ряд спорных вопросов, касающихся объема этой правоспособности.
1. Прежде всего возбуждается вопрос, представляется ли правоспособность юридического лица неограниченной, т.е. может ли юридическое лицо вступать во все юридические отношения, как и физическое лицо, насколько тому не противоречат прямые постановления закона и отсутствие физических свойств, или же эта правоспособность должна быть признана специальной, т.е. юридическое лицо может вступать лишь в те юридические отношения, которые соответствуют цели его возникновения.
В пользу первого воззрения можно выдвинуть то соображение, что если физическое и юридическое лица являются субъектами, созданными силою закона, то нет основания делать различие между ними в правоспособности. Понятие о правоспособности одно, пока не доказано в каждом отдельном случае противное. Принцип неограниченности имеет защитников особенно во Франции, но также и в Германии. Он признан в новом швейцарском кодексе, который постановляет, что юридические лица могут приобретать все права и вступать во все обязательства, за исключением тех, которые неразрывно связаны с естественными свойствами человека, как пол, возраст или родство (§ 53).
В пользу второго взгляда можно сказать, что хотя оба субъекта - продукт объективного права, но задачи творчества разные. Живому человеку нужна широкая правоспособность, потому что своей единичной волей он может ставить себе различные цели и переходить от одной к другой. Юридическое же лицо создается волею нескольких лиц, поставивших себе определенную цель. В соединении лиц меньшинство может быть увлечено большинством далеко за пределы цели, ввиду которой они предоставили в общее распоряжение свои средства. В учреждении воля учредителя, быть может, уже умершего, была бы нарушена, если бы правоспособность допускала пренебрежение целью, ввиду которой состоялось пожертвование. Большинство ученых в германской науке держится принципа специальности (Гирке, Регельсбергер, Дернбург).
Обращаясь к русскому праву, мы встречаем, при всей незначительности законодательного материала, указания именно на принцип специальности. Так, относительно акционерного товарищества высказано, что "компания, которой правила единожды утверждены правительством, не может простирать действий своих далее предназначенных ей пределов" (ст. 2153); в правилах 4 марта 1906 г. указано, что "общество может пользоваться правами, указанными в его уставе" (ст. 23). Наша практика стала также на сторону принципа специальности: "...юридическому лицу не могут принадлежать все те права, которые принадлежат лицам физическим, а только такие, которые ему необходимы для достижения его специальной цели существования" (80, 246; 82, 42). В отношении акционерных обществ Сенат высказал, что для признания той или другой сделки, дозволенной обществу, нет надобности, чтобы она была прямо поименована в уставе, но, однако, необходимо, чтобы сделка, не противореча общим законам, вытекала из целей, для достижения которой учреждено общество (08, 67, 105; 09, 106; 11, 95). Если правоспособность юридического лица ограничивается пределами той цели, для которой оно возникло, то всякая юридическая сделка, выходящая за эти пределы, должна быть признана недействительной. На этом основании признано, что банк вправе производить залог и перезалог ценных бумаг, хотя бы это и не было специально указано в его уставе, так как подобная операция соответствует банковскому предприятию; и, наоборот, отвергнуто было право страхового общества принять в залог дом своего агента в обеспечение счета его по производству перечислений взыскиваемых премий, так как такая сделка выходит за пределы целей страхового предприятия. Применяясь к этой точке зрения, мы должны сказать, что городская дума вправе и должна не признать расхода, произведенного управою на проводы отъезжающего начальника губернии; недействительно было бы отчисление Варшавским университетом из специальных средств некоторой суммы на памятник в Вильне Муравьеву; коммерческий банк не вправе часть дохода назначать на содержание ночлежного дома.
2. Другой вопрос заключается в том, имеет ли правоспособность юридического лица чисто имущественный характер, ограничивается ли она только имущественными правами и обязательствами? Не может быть, конечно, сомнения, что юридическому лицу чужды те права, которые связаны с физическою природою человека, так, например, оно не в состоянии узаконить или усыновить (дочь полка!). Напрасно только Мейер на этом основании отрицал у нас возможность для юридических лиц наследовать, полагая, что наследование по закону основывается на родстве, а родство - понятие, не применимое к юридическому лицу. Но наследование по закону со стороны юридических лиц признано нашим законодательством, например, выморочные имущества, оставшиеся после потомственных дворян, переходят к тем дворянским обществам, к составу которых умерший принадлежал (ст. 1172). Однако, когда говорят, что правоспособность юридического лица не ограничивается имущественною сферою, то имеют в виду ряд прав чисто личного характера. При этом указывают личные права по принятию и исключению членов, право на имя и фирму, на печать, права, связанные с определенным местопребыванием, право быть поверенным, душеприказчиком, защита чести и т.п. Во всем этом списке нет истинно личных гражданских прав, некоторые из них переводятся на имущественную почву (право на фирму), иные неохранимы в гражданском праве, например право города на герб. В действительности правоспособность юридических лиц всегда имеет исключительно имущественный характер, хотя бы оно преследовало и нематериальные цели, например ученое общество, музыкальный кружок.
3. Третий вопрос, связанный с правоспособностью юридического лица, заключается в том, ограничивается ли ею представление о юридическом лице или же за ним следует признать и дееспособность? Так как дееспособность тесно связана с волею, а юридическое лицо само по себе лишено реальной воли, то, по-видимому, за юридическим лицом нельзя признать дееспособности. Однако закон, признавая юридическое лицо субъектом прав, предполагает такую его организацию, при которой юридическое лицо могло бы принимать известные решения, приводимые в исполнение его представителями. Но принять решение, например, в общем собрании членов - значит выразить волю. Правление клуба, заключая договор о найме помещения, выражает в сделке не свою волю, а волю юридического лица. Поручение банка купить известное количество ценных бумаг дается ему, а не директорам. Ввиду этого необходимо признать за юридическим лицом не только правоспособность, но и дееспособность.
VI. Представители юридического лица. Внутренняя сторона отношений юридического лица определяется или законом, если это публичное лицо, или договором, выраженным в уставе, если это частное соединение лиц, наконец, волею учредителя, выраженною в завещании или в дарственной, если это частное учреждение.
Для сношений на внешней стороне, для того чтобы третьи лица могли вступать в сделки с юридическими лицами, необходимы представители, которые бы заменили собою ту неопределенную, изменчивую массу лиц, какая встречается в соединении, ту, наоборот, неподвижность, какую представляет учреждение. Через представителей юридическое лицо приобретает права и принимает на себя обязательства. Действия только представителей обязывают юридическое лицо.
Представители выполняют свою задачу или в пределах указаний закона (публичное юридическое лицо), или же в пределах данного им полномочия (частное юридическое лицо), которое, однако, не может выходить из границ цели, для которой существует юридическое лицо. В этих пределах юридическое лицо несет ответственность за действия его органов. Юридическое лицо всегда отвечает за сделки представителей, совершенные ими в качестве таковых, пока они соответствуют закону или полномочию. Юридическое лицо, как фиктивное, не может нести уголовной ответственности, которая падает только на самого виновника, хотя в последнее время такие видные юристы, как, например, Лист или Салейль, высказываются за уголовную ответственность юридического лица. Поэтому уголовное наказание может падать только на представителей, виновных в противозаконном действии. Но возмещение имущественного ущерба, причиненного такими преступными действиями представителей, может быть возложено на юридическое лицо, если только совершенное преступное действие соединено с интересами юридического лица (например, неосторожная эксплуатация железных дорог), а не составляет личного частного дела представителя (убийство, выдача подложных векселей).
VII. Прекращение юридического лица. Причины прекращения юридического лица или общи всем видам, или свойственны только некоторым. Юридическое лицо прекращается: а) за истечением того срока, на который оно было учреждено, b) вследствие достижения той цели, для которой возникло, с) оно может быть прекращено силою закона (например, предположим отмену дворянских или мещанских обществ) или же административною властью, если найдено будет вредным направление его деятельности, например, закрытие клуба, кружка (т. XIV, прод. 1906 г.; уст. пред. прест., ст. 181, прил. ст. 34). К причинам, которые свойственны отдельным юридическим лицам, относятся: d) для личных соединений - исчезновение личного состава вследствие смерти или выхода, е) уничтожение имущественного состава для частных учреждений, например истощение клубного фонда; сюда же относится несостоятельность юридических лиц; f) для личных соединений имеет силу соглашение членов о прекращении, например по постановлению собрания акционеров.
С прекращением юридического лица связывается вопрос о судьбе его имущества. Здесь может быть два решения: или имущество разделяется между наличными членами, или же за неимением кровных наследников у юридического лица оно должно поступить как выморочное имущество в казну. Конечно, дело идет только о частных юридических лицах, потому что в отношении публичных первое решение не может иметь применения. Вопрос о судьбе имущества юридического лица на случай прекращения последнего настолько важен, что обыкновенно предусматривается в уставе его. При молчании устава могут быть приняты следующие правила. Раздел имущества наступает в личных соединениях, товариществах, кружках и т.п. Переход в казну имеет место при прекращении учреждений, например благотворительных или учебных. Впрочем, такое последствие наступает только тогда, если учредитель или его наследники за невозможностью достижения намеченной цели не просили в установленном порядке об обращении оставшегося имущества на другое назначение (ст. 986). Относительно обществ, возникающих на основании правил 4 марта 1906 г., установлено, что за молчанием устава оставшееся по удовлетворении кредиторов имущество поступает в ведение правительства для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества. Если же принадлежащее обществу имущество служило для личных удобств и выгод его членов и оно по постановлению общего собрания не было пожертвовано для какой-либо благотворительной цели, то по закрытии общества оставшееся за удовлетворением его долгов имущество распределяется поровну между всеми членами, входящими в состав общества во время его закрытия (т. XIV, по прод. 1906 г., уст. пред. прест., ст. 1181, прил. ст. 29). Здесь отчетливо передано разграничение между учреждением и соединением лиц.
§ 14. Вещи как объекты права
Литература: Мейер, Русское гражданское право, т. I, стр. 101-113; Победоносцев, Курс гражданского права, т. I, стр. 1-112; Анненков, Система русского гражданского права, т. I, стр. 283-419; Васьковский, Учебник гражданского права, т. I, стр. 76-96; Бранд, О родовых имуществах (Жур. гр. и уг. пр., 1888, N 6 и 7); Башмаков, Институт родовых имуществ пред судом русской юриспруденции (Ж. М. Ю., 1897, N 7 и 8); Змирлов, Отмена или преобразование наших законов о родовых имуществах (Ж. М. Ю., 1898, N 4); Он же, Значение родовых имуществ для будущего гражданского уложения (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Ильяшенко, Институт родовых имуществ с точки зрения будущего гражданского уложения (Ж. М. Ю., 1900, N 2, 3 и 4); Савельев, О принадлежностях недвижимых имений (Юрид. вестн., 1877, кн. 11-12); Dufour, Les biens patrimoniaux en Russie, 1913.
I. Понятие об имуществе. Объектом права называется все то, что может служить средством осуществления интереса. Такими средствами могут быть: а) вещи, т.е. ограниченные части материального мира, b) действия других лиц, состоящие в передаче вещи, в личных услугах, в приложении своей рабочей силы. Вещи и чужие действия составляют экономические блага, и запас таких благ, находящихся в обладании известного лица, называется имуществом с экономической точки зрения.
Юридическое понятие об имуществе не совпадает с указанным экономическим. С юридической точки зрения под имуществом понимается совокупность подлежащих денежной оценке юридических отношений, в которых находится известное лицо, - чисто личные отношения сюда не входят. Следовательно, содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, а) в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещных прав, и b) в совокупности прав на чужие действия - это именно и есть то деление имуществ, которое известно нашему закону под именем наличного и долгового (ст. 416 и 418)[1], а с другой стороны - в а) совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании, и b) [в] совокупности обязательств, лежащих на нем. Сумма отношений первого рода составляет актив имущества, сумма отношений второго рода - пассив имущества.
В то время как одни юристы (Виндшейд, Регельсбергер) считают долговые отношения составною частью имущества в качестве его пассива, другие понимают имущество как совокупность подлежащих денежной оценке прав (Дернбург, Эннекцерус, Тур, Кипп). Если немецкие ученые побуждаются к тому главным образом германским уложением, то взгляд этот нельзя принять как теоретически верный. Совершенно непонятно, как возможно понимать двухстороннее обязательство принадлежащим к имуществу только одною его стороною. Нельзя считать юридическим объяснением, что долги, не составляя части имущества, лежат на имуществе, как связанная с ним повинность (Эннекцерус).
Наше законодательство не выдерживает строгой терминологии и употребляет слово "имущество" вместо "вещь", а вместо "имущества" говорит о "собственности" или об "имении". Но в некоторых случаях оно держится правильного понятия об имуществе. В этом смысле понимается в нашем законодательстве имущество, когда несовершеннолетнему предоставляется управление его имуществом (ст. 220), когда конкурсному управлению передается в заведование имущество несостоятельного должника (т. XI, ч. 2; уст. суд. торг., ст. 460), когда наследство определяется как совокупность прав и обязательств, оставшихся после умершего без завещания (ст. 1104).
Из представления об имуществе, сейчас сделанного, можно получить следующие выводы: а) каждое лицо обладает имуществом, хотя бы то был нищий, обладающий одним куском хлеба, хотя бы то был человек, долги которого далеко превышают стоимость его роскошной обстановки, и в) каждое лицо обладает только одним имуществом, хотя бы в составе его и находились части, экономически и даже отчасти юридически обособленные, как, например, торговое предприятие.
II. Совокупность вещей. Указанное понятие об имуществе как совокупности имущественных отношений не должно быть смешиваемо с совокупностью вещей, физически не связанных, но объединенных общим собирательным именем и выступающих в юридических отношениях как целое, например стадо, библиотека, магазин, театральный гардероб. Хотя в действительности существуют как вещи только отдельные животные, книги, товары, костюмы, но объектом сделок является самая совокупность их, поэтому судьба отдельных предметов не имеет влияния на юридические отношения. Так, например, при залоге магазина обеспечением является целое, и в случае взыскания оно будет обращено на магазин в том составе, какой он имеет в этот момент. Если бы объектом залога была не совокупность, а отдельные вещи, ее составляющие, то из магазина не могли бы быть проданы отдельные товары, как находящиеся под залогом, напротив, залогу не подлежали бы товары, вновь поступившие в магазин после установления залога. Такое изменение состава совокупности возможно до тех пор, пока не утрачивается самое понятие о целом, например, пока не распродаются все товары без покупки новых, когда расхищаются наиболее ценные книги в библиотеке. Необходимо, чтобы замена одних предметов другими соответствовала экономической задаче целого. Совокупность вещей в указанном значении выступает в обороте как некоторое единство, обособляемое точкою зрения оборота, например, при страховании лавки, так называемого товара в обороте. Однако практическое значение совокупности вещей как особого вида объектов ослабляется у нас порядком, принятым при исполнении решений, по которому при обращении взысканий должен быть назван и описан "каждый предмет" (уст. гражд. суд., ст. 980, п. 2), даже когда взысканию подвергаются магазин (ст. 985) или библиотека (ст. 983).
III. Вещи движимые и недвижимые. Вещи, составляющие объект юридических отношений, представляют наибольшее разнообразие сравнительно с другим объектами, и потому необходимо остановиться на рассмотрении отдельных видов вещей. Некоторые деления, сохранившиеся в нашем законодательстве, потеряли свое практическое значение, а потому не подлежат рассмотрению. Таково, например, деление поземельных участков на населенные и ненаселенные. В прежнее время населенными назывались земли, населенные крепостными людьми. С освобождением крепостных (1861) и с прекращением временно-обязанных отношений (1881) всюду, кроме некоторых частей Кавказа [закон 20 декабря 1912 г. ликвидировал "временнообязанные" отношения и в Закавказье (Cобр. узак. 1912 г., отд. I, 2302)]. Это деление должно бы исчезнуть из нашего законодательства, однако, оно продолжает оставаться, смущая нередко практику (по поводу ст. 1350); деление это не лишено практического значения и ныне в отношении к правилам, связанным с фактом заселенности имения, напр., в вопросе о выкупе (ст. 1350). [Закон 3 июня 1912 г. установил еще одно деление недвижимых имуществ, лишенное серьезного основания, - на городские и земельные, соответствующие прежним "землям, в уезде находящимся" (Собр. узак. 1912 г., N 107).]
Наибольшую важность представляет деление вещей на движимые и недвижимые. Это различие образовалось исторически, вследствие преобладающего в средние века значения земли, отчего и сделки по недвижимостям всегда отличались от сделок по движимостям. Но основание для различия не только историческое. Земля вследствие ее ограниченности необходимо подвергается в частном обладании таким ограничениям, которые чужды движимым вещам. Землевладение представляет большое политическое и финансовое значение; с землею тесно связаны вопросы о кредите. Поэтому и в современном праве всюду недвижимости выделяются из ряда других объектов. Особенно резко это отличие в Англии, где real property (право на недвижимость) противополагается personal property (право на движимость).
Закон наш, хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей (ст. 383), но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без резкого уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и назначения вещи. Следовательно, сюда относятся строения, если только их фундамент укреплен в землю, городские или деревенские здания, дома каменные и деревянные, фабрики, заводы (ст. 384), тогда как палатки, переносные лавки, навесы, балаганы и т.п. строения, лишь поставленные на земле, должны считаться движимыми вещами, хотя закон и заявляет, будто "всякое строение" без исключения признается недвижимостью. [Категорическая редакция ст. 384 не исключает возможности признания некоторых "строений" движимыми вещами, так как нашему закону не чуждо понятие признаваемых движимостью временных построек: "...судопромышленники могут устраивать на бечевнике временные балаганы, а также избы, называемые зимовками... сии временные строения..." (ст. 358 уст. пут. сооб., т. XII, ср. закон о праве застройки 23 июня 1912 г., Собр. узак., отд. I, 1147). Редакторы проекта гражданского уложения определенно усматривают в действующем праве понятие строения как движимости и на нем основывают ст. 35, трактующую о них (объясн. I, ст. 161).] Самое назначение строений, которое ему дает собственник, - быть в постоянной связи с находящейся под ним землею, не иметь влияния на признание за ним движимого или недвижимого свойства; так, например, нельзя признать за недвижимость скамейку или беседку, заготовленные для сада. Строения, хотя бы они и были прочно укреплены на земле, переходят в разряд движимых вещей, когда сделка направлена на приобретение материала, из которого они состоят, без участка земли, под ними находящегося, продажа на слом, на снос.
Само собою разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землею не может быть решен принципиально с полною точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности. Сомнение может представить, например, крестьянская изба, которая нередко ставится за деревнею, а потом переносится по частям в назначенное место, без укрепления фундамента (известно, что крестьяне, не имеющие достаточно средств, чтобы построить новую избу, покупают старую и перевозят ее на новое место), или, например, некоторые купальни, прочно установленные в озере на столбах, а не на бочках, и не снимаемые на зиму. В XVII веке, по Олеарию, в Москве был особый рынок, где продавались деревянные дома, совсем готовые: их разбирали, перевозили в назначенное место и складывали опять. Несомненно, строительная техника, позволяющая свободно перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости. Затруднение у нас возрастает также вследствие того, что закон к разряду недвижимостей отнес и железные дороги (ст. 384). [Проект гражданского уложения (ред. 1905 г.) недвижимыми имуществами признает земли, а также строения или сооружения, неподвижно к земле прикрепленные, временные же подвижные или переносные постройки и сооружения относит к имуществу движимому (ст. 32 и 35).]
Как строения, возвышающиеся над поверхностью земли, признаются недвижимостью, точно так и постройки под землею, например колодцы, шахты, должны считаться недвижимостью. Далее, недвижимое свойство приобретают по связи с землею все произведения, на поверхности обретающиеся и скрытые в недрах земли (ст. 387). Признание недвижимыми деревьев, плодов, вообще всяких растений, минералов, металлов и других ископаемых, пока они находятся в прочной связи с почвою, обусловливается самою природою этих вещей. Находясь в этом соединении, они не выступают как самостоятельные вещи, а только как части земли, а потому подчиняются положению целого. Но если имеется в виду выделение их из-за этой связи с землею и создание их них самостоятельных вещей, то свойство недвижимости теряется: так, например, если покупается лесной участок - это будет сделка о недвижимости, но если покупается лес на сруб, то эта сделка будет иметь своим предметом движимые вещи. Однако лес, проданный на сруб, становится движимостью не в момент совершения сделки, когда он находился еще на корню, был прочно связан с землею, но только с момента вырубки его (90, 109) [ср. реш. 10, 75, в котором Сенат пересмотрел свою практику]. Точно так же сделкою о движимости дoлжно признать сделку о поставке песка и камня для мостовой. Недвижимостью не должны считаться строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения. Поэтому залог или продажа фабрики, построенной на арендованной земле, не требует крепостной формы (01, 6). Поэтому же кредитор лица, которому принадлежит каменный магазин, возведенный на чужой земле в силу договора найма, вправе обратить свое взыскание на это строение как на движимость и требовать продажи его с публичного торга на снос (08, 68). Так решает этот вопрос германское уложение (§ 95), и наша практика после долгих колебаний примкнула к тому же мнению (10, 48). Тем не менее вопрос остается спорным и согласие не достигнуто ни в теории, ни в практике, закон же дает основания к отнесению строений на чужой земле и к движимостям, и к недвижимостям. [Вопрос еще более осложнился с изданием закона 23 июня 1912 г. о праве застройки (Собр. узак. 1912 г., отд. 1, 1147), который трактует право застройщика как недвижимое имущество, открывая для здания, возведенного по праву застройки, особый крепостной лист и приравнивая тем самым строение на чужой земле к имуществу недвижимому. Проект гражданского уложения (ст. 35) признает строения недвижимостью, если они принадлежат отдельным владельцам в силу вотчинного права на имение.]
Установленное понятие о недвижимости само собою, по противоположению, выясняет понятие о движимых вещах как о предметах внешнего мира, способных к перемещению или сами по себе, например животные, или при содействии посторонней силы, например мебель. Закон (и проект гражд. улож.) старается перечислить их, хотя, понятно, ввиду бесконечного разнообразия такая попытка недостижима и притом бесполезна. К разряду движимых вещей относятся морские и речные суда всякого рода, книги, рукописи, картины и вообще все предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, земледельческие орудия, всякого рода инструменты и материалы, лошади, скот, хлеб, сжатый и молоченый, всякие припасы, выработанные на заводах, наличные руды, металлы и минералы и все то, что из земли извлечено (ст. 401).
К движимости закон присоединяет наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода (ст. 402). Собственно, обязательства, имеющие своим объектом чужие действия, а не вещи, по природе своей не подлежат вовсе делению на движимые и недвижимые. Недопустимо ставить вопрос, будет ли договор аренды или доверенности движимостью или недвижимостью. Смысл закона тот, что в некоторых случаях (главным образом при наследовании) права на чужие действия подчиняются тем же правилам, которые установлены для движимостей; закон приравнивает их по юридическим последствиям к правам на движимые вещи. Все права на чужие действия независимо от того, имеют ли они какое-либо отношение к недвижимости, будут движимостью, например права по акциям на каменноугольные копи или права по аренде. Приноравливаясь к выражению закона, наша практика отнесла к движимости исполнительные листы в качестве актов, удостоверяющих существование обязательственного отношения (80, 278). Следуя в том же направлении, необходимо признать движимый характер за всеми исключительными правами, как, например, авторское право. [Проект гражданского уложения признает имуществами движимыми все вещи, не принадлежащие к составу недвижимого имения или отделенные от земли и строений, а также и требования по обязательствам, хотя бы обеспеченные залогом недвижимого имения, акции или паи в товариществах, авторское право, право на изобретения, на товарные знаки и на фирму и временные строения (ст. 37 и 35).]
Самый термин "недвижимое имущество" явился в нашем законодательстве довольно поздно и заменил собою прежние разнообразные выражения. Указ Петра I о единонаследии 1714 г. установил этот термин, сгладивший различие между вотчинами и поместьями.
Практическое значение различия между движимыми и недвижимыми вещами обнаруживается во многом. Укрепление прав на недвижимости совершается в крепостном порядке, от которого свободны движимые вещи. Доля наследственная определяется различно в отношении движимых и недвижимых вещей, оставшихся в наследстве. Иски по недвижимостям подсудны только окружным судам [Законом 15 июня 1912 г. о преобразовании местного суда (Cобр. узак. 1912 г., отд. 1, 1003) иски о недвижимости ценою не свыше 1000 р. отнесены к подсудности мирового судьи] и притом без права выбора суда. При полной свободе мены движимыми вещами мена недвижимостями не допускается. Форма сделок различается, смотря по тому, будет ли объектом недвижимость или движимость, например при найме.
VI. Недвижимости родовые и благоприобретенные. Индивидуальному обладанию вещами предшествует исторически обладание родовое, особенно в отношении земли. Все приобретаемое членом рода принадлежит самому роду. Поэтому никто, даже главный распорядитель, которым является старший в роде, не может отчуждать общее достояние без согласия всех членов родового союза. По мере того как родовой быт заменяется семейным, семья приобретает большую свободу распоряжения ее отдельным имением, но все еще долго авторитет рода тяготеет над семьею. Некоторые недвижимости, как луга, леса, продолжают оставаться в общем пользовании, другие, особенно пахотная земля, индивидуализируются, но влияние родовых связей сказывается в том, что отчуждение даже этих недвижимостей невозможно без согласия родичей. Согласие рода со временем также устраняется, но переходит в право родичей выкупать имение, отчужденное одним из членов рода, если только это имущество не собственным трудом нажитое, а доставшееся из рода. Особый вид имуществ родовых составляет общее явление, известен всем народам. Деление недвижимостей на родовые и благоприобретенные известно истории Франции, где различались propres и acquets, и Германии, где Erbgut противополагалось wohlgewonnenes Gut. В XIX веке исчезли последние следы этого различия.
В России, где институт родовых имений сохранился доныне как своеобразное, но далеко не самобытное явление, корни его держатся в глубокой старине. Это остаток родового быта. Но остатки родового обладания должны были исчезнуть в московский период русской истории, за изменением социальных условий, если бы не создались новые политические условия, которые заставили московское правительство поддержать вымирающее учреждение для того, чтобы сохранить землю в руках служилого класса, обеспеченность которого являлась условием правильного отбывания государственной повинности. Это утверждение индивидуального поземельного обладания на родовой основе складывается с начала XVI и до конца XVII века. Судебник 1550 г. (ст. 85), освобождая от родового выкупа земли, приобретенные покупкою, утверждает право выкупа наследственных вотчин в течение 40 лет со стороны боковых родственников. В 1627 г. это положение распространено было и на выслуженные вотчины. Новоуказная статья 19 июня 1679 г. воспретила совершенно завещание и сильно ограничила дарение родовых вотчин. Это стеснение свободы распоряжения родовыми вотчинами шло параллельно с утверждением свободы распоряжения купленными вотчинами, что обнаруживается как в Судебнике 1550 г., так и в Уложении 1649 г. Соответственно своей идее институт родовых имений в московский период получил сословный характер, - это был институт служилого сословия. Петр I, установив единонаследие, придал всем недвижимостям характер родовых. С отменою этого закона следовало ожидать исчезновения самого понятия о родовом имении. Действительно, в 1737 г. сорокалетний срок выкупа сводится к трехлетнему, в 1744 г. право выкупа признается за дальними родственниками при условии, если они представят письменное согласие на то со стороны ближайших родственников. Но законодательство Екатерины II поддержало ослабевшую в общественном сознании идею, установило различие родовых и благоприобретенных имений по признакам, не вполне совпадающим с историческим основанием его. В жалованной дворянской грамоте 1785 г. говорится: "Благородному свободная власть и воля оставляется, быв первым приобретателем какого имения, благоприобретаемое им имение дарить или завещать, или в приданое, или на прожиток отдать, или передать, или продать, кому заблагорассудит; наследственным же имением да не распоряжает инако, как законами предписано" (ст. 22). То же повторяется в городовом положении 1785 г. (ст. 88). Побуждением к укреплению в законодательстве понятия о родовом имении послужило не желание поддержать родовые связи, а стремление сохранить в знатных фамилиях имения как главную опору их общественной силы. Особенно важным представляется то, что институт родовых имений из сословно-дворянского, каким он был в московский период, в этот момент, т.е. в XVIII веке, принял всесословный характер. Соответственно расширилась сфера его применения.
По действующему законодательству родовое свойство может принадлежать только [но всех категорий] недвижимостям: все движимые вещи и денежные капиталы считаются благоприобретенными и о родовом происхождении их не может быть и спора на суде (ст. 398). [Однако Сенат распространяет институт родовых имуществ, правда только в отношении завещательных распоряжений, и на движимые вещи, принадлежности родовых недвижимых имуществ (84, 75).] Деньги, вырученные от продажи родового имения, не приобретают свойства родового капитала.
На родовой или благоприобретенный характер недвижимости не имеет никакого влияния личное состояние субъекта прав. Родовое свойство придается недвижимостям независимо от того, кто собственник: дворянин ли, купец, мещанин или крестьянин, если только он имеет частную собственность [но не юридическое лицо (07, 61)]. В настоящее время с переходом крестьян (по закону 14 июня 1910 г.) к личной собственности институт родовых имений получил широкое приложение в крестьянской среде.
Вопрос о родовом свойстве может возникать только относительно права собственности на недвижимость [но не права застройки (см. выше)], что вытекает из общего смысла постановлений закона и источников, на которых они основаны (96, 28). Поэтому фабрика, построенная на арендованной земле и перешедшая по законному наследованию, будет благоприобретенною у преемника. Закладная, перешедшая по законному наследованию, также лишена родового свойства.
Наш закон, давая в ст. 399 перечисление случаев, когда недвижимость становится родовой, а в ст. 397 - перечисление случаев, когда недвижимость признается благоприобретенной, возбуждает вопрос: в каком соотношении находятся оба перечисления? Можно считать, что родовое свойство есть нечто исключительное, а потому перечисление в ст. 397 следует рассматривать как примерное. Тогда необходимо признать, что недвижимость, не отвечающая признакам, указанным в ст. 399, будет благоприобретенною, хотя бы она и не подходила под признаки, данные в ст. 397. Возможна и другая точка зрения, принимаемая Сенатом (88, 74), по которой обе статьи имеют самостоятельное значение, и в своем казуистическом перечислении допускают каждая распространительное толкование. Тогда случай, не подходящий прямо ни под ст. 397, ни под ст. 399, должен обсуждаться применительно к каждой статье по наибольшей близости [общему смыслу законов (97, 68; 92, 80)].
Недвижимости становятся родовыми в следующих случаях: а) когда они приобретены по законному наследованию, в) когда они приобретены хотя и по духовному завещанию, но таким родственным лицом, которое имело бы по закону право наследования (в момент открытия наследства), с) когда они приобретены по купчим крепостям от родственников, к которым дошли по наследству из того же рода (ст. 399). Во всяком случае, следует иметь в виду, что родовой характер не составляет постоянного свойства известного имения: у одного собственника и при известных условиях оно будет родовым, а у другого при изменившихся условиях оно будет благоприобретенным. Мало того, то же самое имение в руках его собственника может быть отчасти родовым, отчасти благоприобретенным, вследствие чего юридическое положение еще более осложняется. Во всяком случае, признак родовой кроется в истории перехода данной недвижимости. Рассмотрим подробнее предложенные законом признаки.
1. Наследование по закону составляет главное основание, в силу которого недвижимость приобретает родовой характер. Безразлично, будет ли это наследование в нисходящей линии или в боковой. Родовое свойство приобретает вся недвижимость, хотя бы по размеру она превышала долю, которая причитается данному лицу по законному наследованию. Например, брат или сестра делят поровну доставшееся им после смерти отца имение: родовое будет у сестры все полученное ею, а не 1/7 только часть имения. Точно так же при отречении одного из наследников увеличенные от того части остальных будут полностью родовыми. Так как законное наследование по идее основывается на кровном родстве, а муж и жена к одному роду не принадлежат, то недвижимость, полученная одним из супругов по смерти другого, в виде указанной части не признается родовой (ст. 397, п. 6). В силу того же основания имение, доставшееся по законному наследованию усыновленному от усыновителя, не будет у него родовым (97, 72) [если усыновленный по отношению к усыновителю чужеродец; если же усыновленный внебрачный сын усыновителя или боковой родственник его, то вопрос может быть решен иначе].
2. Наследование по завещанию придает родовой характер недвижимости только в том случае, когда совпадает с наследованием по закону, когда и без завещания имение перешло бы к лицу, назначенному по завещанию наследником. Недостаточно принадлежать к числу лиц, имеющих надежды на наследство, а необходимо, чтобы лицо, назначенное наследником по завещанию, принадлежало к числу наследников, призванных к наследованию в момент открытия наследства после данного собственника. Если благоприобретенное имущество завещано наследникам не в тех долях, какие следовали бы им по праву законного наследования, то унаследованная недвижимость становится родовою лишь в пределах законных долей (79, 3; 07, 90). Например, отец завещал сыну и дочери свое имение поровну: у сына вся его часть будет родовою, у дочери - только одна седьмая ее часть.
Как ни близко дарение к завещанию, однако нельзя распространять с точки зрения нашего закона последствия наследования по завещанию на дарственную сделку. Поэтому благоприобретенная недвижимость, дошедшая по дарственной записи, хотя бы и к лицу, которое имело право законного наследования, не будет родовою (97, 68) [о дарении родовой, ст. 967]. Сомнение возбуждается относительно имений, доставшихся по выделу или приданому. Если выделяется родовое имение, вопрос, конечно, не вызывает спора. Напротив, когда выделяется благоприобретенная недвижимость, то возможно разногласие. Если принять в соображение, что выдел производится при жизни отчуждателя, что последний вправе назначить для этой цели какую угодно долю из благоприобретенного, то следует за имением, доставшимся по отдельной записи, отвергнуть характер родового (77, 168). Если же иметь в виду, что выдел составляет предваренное наследование, что выдел может иметь место только между родственными лицами, необходимо признать за имением, доставшимся по выделу, все равно, было ли оно у выделявшего лица родовым или благоприобретенным, характер родового (88, 74). Точно так же должен быть решен вопрос относительно недвижимостей, доставшихся по рядной записи в виде приданого, если только имение передано родственнице, которая имела право законного наследования после лица, снабдившего ее приданым. К этому выводу приводит то соображение, что приданое при означенных условиях является лишь формою выдела. [Так решил вопрос и Сенат в решении 10, 16.]
3. Третий признак, присоединяемый законом к двум первым, основным, - это покупка у родственника имения, доставшегося последнему из того же рода. Таким образом, для приобретения родового свойства по п. 3 ст. 399 требуется: а) чтобы состоялась купля-продажа, b) чтобы продавец и покупщик принадлежали к одному роду, с) чтобы проданная недвижимость дошла к продавцу из того же рода по наследованию, хотя бы оно и не было у него родовым (например, продавец получил имение по завещанию от дяди, которого законным наследником он не был), но зато только по наследованию, а не по купчей, хотя бы оно стало у него родовым (например, продавец сам купил имение от брата, которому оно досталось от матери). За отсутствием первого условия не сделается родовым имение, принадлежавшее ранее одному родственнику и перешедшее потом к другому не по купчей, например, если брат купит с публичных торгов имение брата, проданное за долги последнего (92, 80). За отсутствием второго условия не сделается родовым у покупщика имение, если сделка состоялась между усыновителем и усыновленным, хотя бы проданное имение было родовым у продавца-усыновителя. За отсутствием третьего условия не сделается родовым имение, купленное отцом у сына, которому оно досталось от матери (ст. 397, п. 3).
В противоположность родовой недвижимости, в основании которой лежит представление о приобретении по наследованию из рода, благоприобретенная недвижимость характеризуется независимостью приобретения от родовой преемственности. В виде общего принципа закон наш благоприобретенным имением признает то, которое нажито собственным трудом и промыслом (ст. 397, п. 7). Однако вопреки этому положительному моменту и в согласии с отрицательным моментом (не из рода) по закону к благоприобретенному причисляется имение, доставшееся по дарственной, пожалованное. Приобретение по давностному владению как способ первоначальный должно бы сделать приобретенное имение благоприобретенным независимо от того, кто был его прежним собственником. Таким образом, если сын провладеет имением отца в течение давностного срока и потребует при жизни отца укрепления своего права собственности, то такое имение примет у него характер благоприобретенного. Если же он, после того как стал наследником по закону, провладеет в течение десяти лет, то укрепленное за ним на этом основании имение не обладает свойством благоприобретенного (06, 38). Представим себе, что лицо передает в виде вклада в торговый дом свою родовую недвижимость, например фабрику, а затем по раздельному акту эта фабрика переходит к законному наследнику товарища, - она у него будет благоприобретенной, потому что приобретение произошло не от товарища, сделавшего вклад, а от торгового дома, т.е. юридического лица (07, 61).
Практическое значение различия недвижимостей родовых и благоприобретенных состоит в том, что первые ограничивают свободу распоряжения собственника, тогда как вторые находятся на полном его усмотрении. Ограничения эти заключаются в запрещении а) дарить и b) завещать родовые имения кому-либо помимо тех лиц, которые должны наследовать по закону (ст. 967, 1068), что не исключает возможности продавать или закладывать их. В случае продажи родового имения родственники прежнего собственника пользуются в течение 3 лет правом выкупа (ст. 1363). По закону 1862 г. родовое имение может быть предоставлено одним супругом в пожизненное пользование другого (ст. 5331), чем производится отсрочка в осуществлении прав со стороны наследников по закону.
С точки зрения политики права институт родовых недвижимостей следует признать анахронизмом, подлежащим исключению в будущем уложении. Ввиду неточности выставляемых законом признаков создается немало судебно-практических затруднений. Еще важнее те житейские осложнения, какие порождает этот институт. Прекрасно устроенное имение или фабрика должны быть разделены или же проданы для удовлетворения всех наследников. Наследодатель не может вручить предприятие наиболее способному вести его, удовлетворив прочих деньгами. Если некоторые из детей приобрели имущественную обеспеченность, например замужеством, то у родителей возникает естественное желание распределить имущество, остающееся после них, применительно к нуждам детей, но родовое свойство имения не дает к тому возможности. Главное возражение против родовых недвижимостей - это их бесцельность, потому что цель обеспечения ближайших родственников может быть достигнута только обязательною наследственною долею, а не родовым свойством недвижимости. Сохранение во что бы то ни стало недвижимостей в пределах рода (не семьи) с современной точки зрения не имеет решительно никакого значения. Сторонников этого института в настоящее время очень мало. Они преимущественно упираются на то, что институт этот мало понят с исторической стороны, а потому его порицать не следует, "страшно осуждать и разрушать то, что еще не вполне понятно" (Победоносцев). Но если институт оказывается несоответствующим требованиям жизни, то вопрос о времени и условиях его происхождения совершенно безразличен. Сюда же следует причислить голос части дворянства, воображающей, что институт родовых имений способен удержать первенствующее сословие от исторически и экономически неизбежного распыления. [Проект гражданского уложения от института родовых имуществ отказался.]
V. Заповедные и майоратные имения. Интересам дворянского сословия служит институт заповедных и майоратных имений, который имеет своею целью поддержать материальную обеспеченность дворянских фамилий и предотвратить тем падение их значения.
1. Заповедные имения могут быть учреждаемы только потомственными дворянами (ст. 478). Заповедный характер может быть присвоен только недвижимости (ст. 469), однако, закон дает возможность придать заповедное свойство и движимостям, но только в связи с недвижимостью, а именно: драгоценностям, произведениям искусства, собранию редкостей, книг, вспомогательному капиталу, внесенному в Государственный Банк (ст. 474, 477 и 485). Недвижимость, обращаемая в заповедную, должна соответствовать размерам, указанным в законе, а именно не менее 5000 и не более 100 000 десятин удобной земли или определенной в законе доходности, а именно не менее 6000 и не более 200 000 руб. в год (средний доход по десятилетней сложности, ст. 470). Этот минимальный размер показывает, что заповедные имения рассчитаны на знатные фамилии и имеют своею целью не обеспечить лишь безбедное существование, но дать возможность вести жизнь, соответствующую по своей роскоши знатности фамилии. Учреждение заповедного имения нуждается в Высочайшем указе (ст. 467 и 483).
Заповедное имение по своим юридическим последствиям резко отличается от родового. Относительно заповедного имения запрещены не только сделки безмездного характера, но всякие сделки, направленные на его отчуждение (ст. 485). [Высочайше утвержденным 21 октября 1906 г. положением Совета Министров разрешено владельцам заповедных, временно заповедных, майоратных, ленных и подуховных имений отчуждать крестьянам участки из состава принадлежащих им имений (Сбор. постановлений, издан. в порядке ст. 87 зак. осн. Госуд. канц., ст. 148 и след.).] Заповедные имения не только неотчуждаемы по сделкам, но и не подлежат судебным взысканиям, которые могут быть обращены только на доходы и то лишь при жизни должника (ст. 492). [Правило это несколько ограничено новейшими законами (ср. ст. 4921-5 по прод. 1906 г.] Заповедные имения не подлежат действию давности владения (ст. 564). В противоположность родовым заповедные имения переходят к наследникам не в законных долях, а в полном составе, без раздробления (ст. 1198).
2. Иная цель лежит на основании временно заповедных имений, допущенных законом 25 мая 1899 г. (ст. 4931-49346). Учреждая этот институт, законодатель, по-видимому, ставил себе задачу обеспечить среднему дворянству, склонному к отчуждению своих имений, достаточное материальное существование. Дело идет не об обеспечении блеска, а о предотвращении разорения. Впрочем, это мертворожденный закон, потому что жизнь почти не знает случаев его применения.
3. В западных губерниях Всемилостивейше жалуются имения майоратные (ст. 494-512). По существу это те же заповедные имения, с тою только разницею, что эти имения, как показывает и название, всегда переходят к старшему сыну, тогда как в заповедных имениях наследник может быть определен учредительным актом и иначе. [Проект гражданского уложения, приравнивая институт заповедных имений к фидеикоммисарной субституции, допускаемой нашим законодательством лишь в виде исключения из общего правила, положительно воспрещающего такую субституцию, тем не менее сохраняет установления и заповедного наследственного и временно заповедного имения, по существу не изменяя действующих постановлений, а лишь приводя их в порядок и улучшая терминологию (ст. 421 и след.). Что же касается имений майоратных, то их проект считается не особым видом собственности, а лишь казенными имениями, переданными на праве майоратов в управление пожалованных ими лиц, а потому исключает правила о них из гражданского уложения, указывая им место в уставе о казенных имениях, в т. VIII Св. Зак.]
[V1. Надельные земли. Институт надельных земель был создан в интересах крестьянства с целью обеспечить имущественный minimum крестьянской семьи. Надельные земли - это те земельные участки, которые были предоставлены крестьянам по положению о выкупе (т. IX Cв. Зак., кн. II) в собственность или постоянное пользование крестьян для обеспечения быта и выполнения обязанностей (02, 27). Надельные земли не могут быть отчуждаемы за пределы определенного крестьянского общества и не подлежат, по разъяснению Сената, завещательным распоряжениям, исключая вышедших уже из владения того двора, которому были наделены (11, 53). Новейшие законы хотя и не отметили действия указанных ограничений, но, во всяком случае, начали процесс слияния надельных земель с землями общегражданскими, хотя проект гражданского уложения сохраняет на них прежнюю точку зрения.]
VI. Вещи раздельные и нераздельные. Закон устанавливает в отношении недвижимостей различие вещей раздельных и нераздельных. Однако это различие применимо с таким же успехом и к движимым вещам. [Проект гражданского уложения применяет различие и к движимым вещам (ст. 46).] Да и сам закон не выдерживает своей точки зрения, когда говорит о нераздельности аренды. Собственно все вещи как части внешнего мира делимы, потому что делимость есть свойство материи. Делению подлежит как бочка вина, так и мраморная статуя. Но рядом с физической точкой зрения становится экономическая, которая определяет делимость вещи со стороны назначения вещи в оборот. Если вещь, хотя бы и способная к физическому разделению, перестанет по разделении выполнять свое назначение, она должна быть признана экономически нераздельной. В некоторых случаях деление равносильно уничтожению той цели, для которой создана вещь, как, например, разделение рояля или статуи. Если иногда сама природа, физическая и экономическая, противится делению вещи, то, с другой стороны, в это дело может вмешаться закон и объявить нераздельность там, где делению нет препятствий ни с физической, ни с экономической стороны. Соответственно тому неделимость может быть естественная и законная.
1. Естественная неделимость обнаруживается тогда, когда части, на которые вещь могла бы быть разделена, утрачивают сущность и значение целого. Вещь делима лишь тогда и настолько, когда и насколько части ее являются тем же, чем было целое, только в уменьшенном виде (ст. 393). В каждой отдельной части сохраняются качества и экономическое назначение целого. Так, бочка вина делима, потому что вино, разлитое в бутылки, - это та же вещь, как и вино, бывшее в бочке; стадо овец делимо, потому что несколько маленьких стад вместо одного большого не изменяют существа вещей. Напротив, картина, пароход, животное не могут быть разделены, потому что отдельные части не будут уже тем, чем было целое.
2. Законная неделимость устанавливается по соображениям законодателя независимо от естественной делимости. Закон признает нередко неделимость там, где по природе своей вещи допускают деление. По нашему законодательству (ст. 394 и 395, ст. 1396, п. 1; т. XI, ч. 2, уст. пром., ст. 82) к нераздельным вещам принадлежат: а) фабрика, завод, лавка (здесь законная неделимость в большинстве случаев совпадает с естественною). Нераздельность присвоена также посессионным (горным) заводам (т. VII, горн. уст., ст. 224 и 227). Закон (ст. 394, прим.) причисляет сюда же дворы (ср. ст. 1324), но тотчас уничтожает силу своего постановления, дозволяя городским обывателям разделять обширные места и дворы на части для продажи порознь без всякого их в том стеснения относительно меры частей (т. XII, уст. строит., ст. 179). [Сенат в решении 12, 8, рассмотрев указанное противоречие в законе, пришел к выводу, что городские дворы относятся к имуществам разделяемым.] Далее, к неделимым относятся: b) аренды (под именем аренды понимаются в данном случае [арендные права на казенные имения, которые прежде жаловались частным лицам, и заменившие их денежные выдачи, т.е.] выдаваемое служащим лицам периодическое пособие деньгами), с) золотые прииски, состоящие на казенной земле, когда они сдаются в разработку частным лицам, d) имения майоратные и заповедные, е) участки земли не более 8 десятин, отведенные бывшим государственным крестьянам в 1803 г. [ст. 38 кн. V пол. сельск. сост. допускает раздробление этих участков], f) участки, отведенные в 1848 г., малоимущим дворянам, g) железные дороги со всеми их принадлежностями. В последнем случае представляется неясным, какой именно участок железных дорог неделим: тот только, на котором первоначально была проведена линия, или и все другие, позднее присоединенные тем же собственником? Нераздельность обусловливается ли непрерывностью линии или принадлежностью одному субъекту?
Спорным представляется вопрос о делимости дома. Закон наш не причисляет дома к нераздельным вещам. Существует воззрение, распространенное в практике, в силу которого дом признается неделимым по существу. Однако едва ли с этим взглядом можно согласиться безусловно. Действительно, многие дома являются по природе неделимыми, потому что при разделе их отдельные части, лишенные необходимых принадлежностей - кухни, погреба, сараев, дровяников, нередко двора, не будут отвечать той цели, для которой существует дом. Но это обстоятельство может и не встретиться - обширный дом может иметь многочисленные службы и пристройки, так что при разделе каждая часть была бы снабжена всем необходимым. Увеличение необходимых принадлежностей может быть предпринято намеренно ввиду предполагаемого раздела. Что мешает разделу дома капитальною внутреннею стеною, когда в больших городах многие дома отделяются друг от друга именно такою стеною? Если к одному дому можно позднее пристроить другой дом, то почему нельзя построенный одновременно разделить стеною? Трудно говорить о естественной неделимости дома, когда некоторые западные законодательства опровергают это предположение, допуская деление домов вдоль и поперек стеною и по этажам (напр., франц. код., § 664). На дом нельзя распространять законную неделимость фабрик и заводов, потому что экономическое назначение этих зданий, соответствие и взаимная зависимость отдельных частей создают неделимость по существу. Итак, следует признать, что по существу дом должен предполагаться вещью раздельною, но что предположение это может быть опровергнуто доказательством невозможности деления данного дома с сохранением за частями экономического значения целого. [Намек на делимость дома заключается в решении Сената 12, 8.]
Чрезвычайное понижение ценности суммы частей по сравнению с ценностью целого способно также привести к неделимости, хотя бы части с экономической точки зрения не переставали отвечать той же цели, как и целое. Это применимо, например, к бриллианту.
Практическое значение рассматриваемого деления заключается в том, что вещи, не раздельные по существу или по закону, во всех юридических отношениях могут быть присвоены одному только субъекту, если не устанавливается общая собственность. Так, например, при продаже железных дорог вследствие несостоятельности они не могут быть приобретены по частям несколькими лицами, а только одним (ст. 1396). При наследовании, например, парохода, если наследники не пожелают остаться в отношении общей собственности, пароход предоставляется одному из них, тогда как другие удовлетворяются соответствующей ценностью, или же пароход продается, и вырученная сумма распределяется между всеми наследниками. Однако наш закон не выдерживает своего взгляда на значение нераздельности: предлагая, с одной стороны, наблюдать, чтобы фабрики, заводы и мануфактуры при переходе их от одного собственника к другому не раздроблялись (уст. пром., ст. 82), закон, с другой стороны, предоставляет собственнику продать принадлежащие ему фабрики, заводы и мануфактуры "все в совокупности или по частям" (ст. 84). Против этого упрека закону возражает Ельяшевич, находя, что он основан на неверной передаче текста ст. 84 уст. пром. (см. Законы гражд., II, стр. 99).
VII. Главные вещи и принадлежности. Понятия эти соотносительны. Под главною вещью понимается такая, которая имеет значение в обороте сама по себе, независимо от других вещей, тогда как принадлежностью является вещь, которая только восполняет экономическое значение главной. Теоретически следует отличать принадлежности от составных частей вещи: если одна вещь не может выполнить свое экономическое значение без другой, то последняя будет составной частью первой, например труба на пароходе; в противном случае мы будем иметь налицо принадлежность, например лодка на пароходе. Практически, однако, различие это крайне затруднительно. Куда должны мы отнести, например, зимние рамы, пожарные при доме лестницы и т.п.?
Наш закон не проводит разграничения между составными частями вещи, с одной стороны, главною и принадлежностною вещами - с другой. Так, принадлежности домов, по словам закона, суть части оных, составляющие внутреннюю и наружную отделку, мраморные, красного дерева и другого рода полы, медные или чугунные камины (ст. 389). Принадлежностями имений закон признает реки, озера, пруды, болота, мельницы, церкви (ст. 387). Принадлежностями фабрик и заводов служат земли и леса (ст. 387). Точка зрения нашего закона с исторической стороны вполне ясна. Главною вещью является помещичье имение с землею, предназначенною для пашни, - все остальное только принадлежность. Для фабрики или завода производится перестановка, потому что земля или лес, к ним приписанные, могут увеличить полезность промышленного заведения, но остаются посторонними главному делу. Конечно, это представление старого помещичьего времени мало соответствует современному хозяйственному строю [и сенатская практика издавна различает в порядке восполнения закона составные части и принадлежностные вещи, что вполне определенно выяснено в решении 12, 41 и 71. Неуклонность сенатской практики в связи с неясностью закона дала даже возможность редакторам проекта гражданского уложения утверждать, что закон наш различает составные части и принадлежностные вещи и что ст. 34 и след. проекта, проводящие между ними границу, лишь воспроизводят действующее право (кн. 1, стр. 159)].
Практическое значение указанного различия сводится к тому общему правилу, в силу которого положение принадлежности в юридических отношениях определяется положением главной вещи. Сделка (покупка, залог, завещание, наем), имеющая своим объектом главную вещь, охватывает и ее принадлежности. Тем ограничениям, которые установлены для распоряжения родовым имением, подчиняются также все возведенные на этой земле всякого рода здания и постройки (ст. 399, п. 4) и весь хозяйственный инвентарь (84, 75). По праву полной собственности на землю собственник ее имеет право на все ее принадлежности (ст. 424). Недобросовестный владелец имением обязан заплатить собственнику за проданные или вывезенные им из имения принадлежащие к имению предметы (ст. 613). В опись, составляемую судебным приставом при обращаемом на имение взыскании, вносится вся движимость, которая не может быть отделена от описываемого имения или по своему назначению, или на основании законов гражданских. Обратного правила не существует: судьба принадлежности не влияет на главную вещь. Принадлежности могут составить предмет отдельной сделки, если только собственник не стеснен в распоряжении главною вещью (как, например, родовым имением), и в этом случае главная вещь не следует за принадлежностями, а обособляется. Так, например, при продаже имения весь его инвентарь (если противное не условлено в договоре) следует к покупщику, но ничто не мешает собственнику благоприобретенного имения распродать в отдельности весь хозяйственный инвентарь, оставив за собою совершенно разоренные землю и усадьбу.
Связь, устанавливающая отношение главной вещи и принадлежности, может иметь различное основание. Эта связь может быть органическая, механическая, экономическая и юридическая.
1. Органическая связь устанавливается тогда, когда принадлежность, составляя произведение естественных сил главной вещи, продолжает пребывать в связи с нею (ст. 387). Сюда относятся так называемые естественные богатства земли - минералы, металлы; вся растительность земли - деревья, хлеб несобранный, трава нескошенная, ягоды, грибы в лесу, рыба в озере. Никому не может принадлежать право пользоваться естественными принадлежностями чужой земли без разрешения собственника; при отчуждении земли, леса, озера право на естественные принадлежности переходит к новому собственнику, если особым соглашением оно не сохранено за последним.
2. Механическая связь устанавливается вследствие искусственного присоединения различных вещей к главной, так что разъединение невозможно без повреждения. Например, громоотвод при доме, мачты на пароходе, лепные фигуры на здании. Так, дом состоит из кирпичей, бревен, рам, дверей, лестниц, полов и т.п., которые в своем соединении образуют одно целое. Выделение этих вещей из главной невозможно без повреждения ее. Поэтому право на главную вещь поглощает собою право на принадлежности и составные ее части. Например, при залоге дома собственник не имеет права снять с петель двери и продать их особо как движимость. Наиболее важным в практическом отношении примером механической связи является постройка здания на земле, потому что нельзя отделить строение от земли без разрушения первого. Строение, составляя принадлежность земли (ст. 386), предполагается собственностью того, на чьей земле поставлено.
Впрочем, русскому законодательству небезызвестно право собственности на здания, отдельное от права собственности на находящуюся под ними землю. Так, на земле, составляющей нижегородский казенный ярмарочный гостиный двор, могут быть построены торгующими лавки, на которые им принадлежит право собственности. Приобретатель лавки, внесший выкупную за лавку сумму сполна, получает на лавку данную и пользуется лавкою как собственник ее, сохраняя за собой право лавку продать, заложить или на время уступить. Земля же, которая находится под лавками, составляя собственность казны, предоставляется только в постоянное пользование приобретателя лавки на все то время, пока занимается лавкою (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 665, прил., ст. 62). [Закон о праве застройки 23 июня 1912 г. положительно признал право собственности на строение, отдельное от права собственности на землю (см. ниже, § 271).]
3. Экономическая связь чаще всего соединяет вещи в отношение главной и принадлежности. Только благодаря своим принадлежностям приобретает нередко вещь свое хозяйственное значение. Главная вещь чисто приобретается не ради ее самой, а из-за совокупности вещей, которыми она обставлена. Этим объясняется различие между ценностью устроенного имения, снабженного хозяйственным инвентарем, и разоренного, представляющего одну землю, для эксплуатации которой необходимо обставить ее всевозможными принадлежностями. Принадлежностями имения служат следующие движимые вещи: весь хозяйственный инвентарь, т.е. рогатый и домашний скот, необходимый для обработки полей и для добывания молочных продуктов, запасы семян, по крайней мере на ближайший посев, продовольствие для скота, сельскохозяйственные орудия, машины (84, 75). Принадлежности городских домов составляют: двор, сад, конюшни, сараи, другие надворные строения. Поэтому когда нанимается весь дом, то в пользование домом входит и пользование садом, если противное не установлено соглашением, наоборот, когда нанимается квартира в доме, то пользование садом не предоставляется нанимателю, если противное не условлено или не вытекает из заведенного в доме порядка, потому что сад есть принадлежность целого, а не части. Экономическая точка зрения имеет часто решающее значение: скот будет принадлежностью имения, если он содержится в нем для работ сельских или удобрения полей, но не будет принадлежностью, если ведется скотоводство, для которого земля дает только прокорм. Такое экономическое значение не может не иметь влияния на юридические отношения. В нашем законодательстве содержится постановление, в силу которого движимость, признаваемая принадлежностью недвижимости, не подвергается аресту и продаже с публичного торга. Только за неимением другого имущества земледельческие орудия, машины, инструменты и всякого рода снаряды, составляющие хозяйство имения, подлежат продаже с публичного торга отдельно от недвижимого имения и то лишь в случае, когда они могут быть отделены от него без расстройства имения (уст. гр. суд., ст. 973, п. 9, ст. 974 и 975). Приисковое имущество, находящееся как на самом золотом прииске, так и в складах его, подлежит аресту и продаже отдельно от самого прииска в таком только случае, когда оно может быть отделено от него без расстройства золотопромышленного дела или когда самый прииск не может быть продан (по прод. 1906 г., уст. гражд. суд., ст. 9751). При отсутствии противоположного соглашения право, приобретенное по сделке на главную вещь, распространяется и на все вещи, находящиеся с нею в экономической связи.
4. Юридическая связь устанавливается законом в тех случаях, когда за отсутствием действительной связи законодатель по каким-либо соображениям желает связать судьбу одних вещей с другими. Так, например, к принадлежностям заповедных имений относятся: вспомогательный капитал, фамильные бумаги, драгоценности или произведения искусств, собрания редкостей, книг и тому подобные, именно в акте учреждения таковых имений означенные (ст. 391). Принадлежностями корабля признаются все корабельные документы (уст. торг., ст. 151). Нередко, впрочем, законодатель берет на себя задачу указания принадлежностей и тогда, когда опасается сомнений на практике, и иногда дает перечисление там, где принадлежностный характер ясен сам по себе; эти случаи не подходят под понятие юридической связи. [Проект гражданского уложения устанавливает правила о главных вещах и принадлежностях, совпадающие в существенном с положениями, изложенными выше.]
VI. Потребляемые и непотребляемые. Для движимых вещей имеет значение различие между потребляемыми и непотребляемыми. В сущности все вещи потребляемы в том смысле, что вследствие употребления они утрачивают способность служить той экономической цели, для которой были созданы. Однако одни вещи выполняют свое установленное в обороте назначение не иначе как при условии их немедленного уничтожения, тогда как другие вещи выполняют свое назначение без этого условия, хотя с течением времени и утрачивают свою ценность от употребления. На этом основано различие вещей потребляемых и непотребляемых. Под вещами потребляемыми понимаются вещи, потребление которых невозможно без немедленного уничтожения их (съестные припасы, керосин, каменный уголь). Напротив, вещами непотребляемыми будут такие вещи, потребление которых невозможно с продолжительным сохранением их экономического назначения (стулья, шуба, книги). Очевидно, что рассматриваемое различие зависит чаще всего от естественных свойств предметов, но нередко и от того значения, какое придается им в обороте. По свойствам природным полотняный воротничок - вещь непотребляемая, а бумажный воротничок - потребляемая вещь. По назначению почтовая марка представляется вещью потребляемою, потому что использование ее как средства передвижения письма невозможно без наклеивания, с которым соединен выход марки из рук ее обладателя. С той же точки зрения деньги, сделанные из металла, который менее всего поддается действию времени, должны быть причислены к вещам потребляемым, потому что обладатель их не может воспользоваться их экономическим назначением иначе, как потребив их путем отчуждения. Если законом воспрещается продажа игранных карт, то каждая колода карт должна считаться с точки зрения оборота вещью потребляемою, так как после вскрытия ее она выходит из оборота. Поэтому поданные в клубе карты продаются игрокам, а не остаются в нем, как это совершенно ошибочно предполагается (Собр. указ. и расп. правит., 1887, N 8, ст. 93).
Юридическое значение этого различия обнаруживается в том, что тогда как предметом одних сделок (купли-продажи) могут быть и те и другие вещи, предметом других сделок (найма, ссуды) могут быть только вещи непотребляемые. Это объясняется тем, что сделки второго рода имеют в виду возвращение вещей, взятых для известного употребления, между тем как возвращение потребляемых вещей после их употребления невозможно. Очевидно, что потребляемость и непотребляемость зависят от значения вещей в обороте, а не от воли контрагентов. [Действующий закон о делении вещей на потребляемые и непотребляемые не упоминает, но продолжение 1906 г. (ст. 15091) ввело понятие движимого имущества, "предназначенного для пользования, а не для уничтожения", которое может быть истолковано в смысле первой категории. Впрочем, Победоносцев (т. 1, 37) полагал, что упоминаемое нашим законом деление вещей на тленные и нетленные (см. ниже) совпадает с делением их на потребляемые и непотребляемые, но этому мнению противоречит ст. 405, которая к тленным имуществам относит и потребляемые (съестные припасы), и непотребляемые (жемчуг). Проект гражданского уложения указанное деление знает (ст. 49).]
VII. Заменимые и незаменимые. Движимые вещи подлежат делению на заменимые и незаменимые. Незаменимые вещи - это те, которые выступают в обороте с индивидуальными признаками как предметы, отличные от целой массы однородных, например скаковая лошадь "Ворон", пароход "Суворов". Заменимые вещи определяются только общими родовыми признаками, без индивидуальных указаний, например овцы, овес, хлеб, деньги. Ввиду того что вещи последней категории определяются только родовыми признаками, они выступают в обороте по счету, по весу: столько-то аршин сукна, столько-то пудов муки. Недвижимости с точки зрения нашего закона выступают всегда в качестве вещей незаменимых.
Практическое значение указанного деления такое же, как и предшествующего: так, поставка имеет дело с заменимыми вещами, тогда как покупка может иметь объектом также вещи незаменимые. Возможно, что по закону или по соглашению заменимым вещам будет придано свойство незаменимости, например книга для выставки, старые монеты для коллекции. Устанавливая, что при поклаже денег должны быть в точности обозначены номера кредитных билетов, род монеты и год чеканки (ст. 2111), закон вещам заменимым, деньгам, придает свойство незаменимости. Сравнивая два последних деления, следует заметить, что потребляемая вещь будет всегда заменимою, но не всякая заменимая вещь будет вместе с тем и потребляемою, например бутылки, мешки. [И об этом делении действующий закон не упоминает, хотя дает вольный простор в данном отношении кассационному творчеству (ст. 2019, 2065, 2066 и др.). Проект гражданского уложения говорит о заменимых и незаменимых вещах в ст. 47.]
VIII. Тленные и нетленные. Наше законодательство устанавливает третье различие между движимыми вещами, а именно делит их на тленные и нетленные. Тленными вещами называются те, которые подвержены скорой и легкой порче, например съестные припасы, тогда как вещи, не поддающиеся быстрому разложению, будут нетленными: золото, серебро, камни, всякая посуда (ст. 405). Закон не совсем правильно причисляет к тленным вещам жемчуг, меховые и другие платья, во-первых, потому, что они не подлежат слишком быстрой порче, а во-вторых, потому, что сам законодатель к нетленным причислил галантерейные вещи, которые по своим качествам не менее поддаются действию времени, чем платья.
Практическое значение деления вещей на тленные и нетленные заключается в том, что отчуждение тленных вещей допускается даже тогда, когда само имущество, в составе которого они находятся, подлежит только сохранению. Так, например, продажа вещей, принадлежащих к имуществу опекаемого, обставлена различными законными условиями в предупреждение ущерба малолетнему, но тленные вещи могут быть продаваемы опекуном по собственному усмотрению (ст. 227). При объявлении лица несостоятельным все имущество его собирается, приводится в известность, чтобы потом по соразмерности удовлетворить всех кредиторов, следовательно, об отчуждении вещей до учреждения конкурсного управления не может быть и речи, а между тем закон дозволяет попечителям с разрешения суда продать тленные вещи (уст. судопр. торг., ст. 429). Ввиду особых свойств тленных вещей они не подлежат аресту для обеспечения иска (уст. гражд. суд., ст. 625). При обращении взыскания на движимые вещи судебный пристав обязан уведомить отсутствующего должника, но когда имущество, на которое налагается арест, подвержено скорой порче, то, не ожидая явки должника, вещи эти могут быть немедленно проданы (уст. гражд. суд., ст. 971, ср. ст. 1028). При железнодорожном передвижении отличие тленных вещей от нетленных имеет немаловажное значение (уст. р. жел. дор., ст. 67, п. а, ст. 84). Как ни близко рассматриваемое деление с делением на потребляемые и непотребляемые, однако, совпадения нет; так, дрова - вещи потребляемые, но не тленные. Непотребляемые вещи будут вместе с тем и нетленными, а из потребляемых только некоторые будут тленными (см. выше). [Деление вещей на тленные и нетленные принимает и проект гражданского уложения.]
IX. Вещи вне оборота. Весь внешний мир, окружающий человека, представляет неистощимый запас для создания вещей, которые ввиду их потребительной и меновой ценности подлежат сделкам между частными лицами, составляющими в совокупности гражданский оборот. Однако некоторые части внешнего мира стоят вне оборота по причинам естественным, по соображениям государственным или религиозным.
1. По естественным основаниям объектом сделок не могут быть: а) свет солнечный или лунный; b) воздух; с) вода проточная, хотя, заключенная в сосуды, она может быть предметом поставки, например, при заказе воды для булочной из определенного источника, при продаже воды водовозами; d) море или воды морские (т. XII, уст. сельск. хоз., ст. 486). Ввиду последнего постановления было признано, что г. Феодосия не имел права отдавать в аренду рыбные ловли в водах, прилегающих к берегу (80, 36).
2. По государственным основаниям некоторые вещи признаются неспособными сделаться предметом прав со стороны частных лиц. Это такие вещи, которые принадлежат государству или его частям, например городу, и находятся волею закона в общем пользовании. Среди вещей, составляющих государственное достояние, следует различать: а) казенные вещи, принадлежащие в собственность государству, которое приравнивает себя частному лицу, - государственные имущества; b) общественные вещи, хотя и принадлежащие государству, но предоставленные в общее пользование всех граждан. Относительно вещей первого рода государство рассматривается как неограниченный собственник, подобно частному лицу, и потому вправе исключить других частных лиц от пользования принадлежащими ему вещами. На праве частной собственности государству принадлежат леса, земли, крепости, казармы, тюрьмы, корабли, военные орудия и многое другое. Вещи второго рода остаются в общем пользовании, пока не изменится в установленном порядке самое назначение вещи. В общее пользование предоставляются ввиду значительного культурного их интереса дороги, реки, публичные здания, порты. [Против изложенного деления вещей, составляющих государственное достояние, на казенные вещи, принадлежащие в частную собственность государству, и общественные вещи, предоставленные государством в общее пользование всех граждан, возражает Ельяшевич (Зак. гражд., в. II, стр. 176 и след.), утверждая, что в нашем праве никаких оснований для подобного деления нет. Однако доказательства, приводимые Ельяшевичем, не убеждают в правоте его возражения, так как в них не нашли себе места законы процессуальные (ст. 1282-1315 уст. гр. суд.) и др.]
В интересах сообщения находятся в общем пользовании большие дороги (ст. 406), - все и каждый пользуются всеми учрежденными в государстве дорогами свободно, проезд по ним никому не может быть воспрещен (уст. пут. сообщ., т. XII, ст. 523). Они неприкосновенны, не должны быть занимаемы, застраиваемы, запахиваемы и т.п. (уст. пут. сообщ., ст. 882, 889, 890), и владельцам имений, прилегающих к большой дороге, запрещается косить траву, растущую на ней, чтобы дать прогоняемому скоту подножный корм (ст. 435).
Сообщение по судоходным рекам, каналам и озерам (только не частным) составляет общее пользование всех без изъятия (ст. 434), так что собственники ближайших участков не должны оказывать препятствий сообщению или обращать их в предмет сделки, направленной к устранению или стеснению свободы передвижения по ним. Общее пользование реками ограничивается целями сообщения: рыбная ловля составляет право прибрежных собственников (т. XII, уст. сельск. хоз., ст. 490). Для определения того, какие именно реки должны считаться открытыми для общего пользования, следует принимать в соображение естественные свойства, потому что по закону открытие водных путей для судоходства, сплава или гонки леса и дров не требует для своего осуществления особого правительственного распоряжения (по прод. 1906 г., т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 359, прим. 3).
В общее пользование предоставляются публичные здания, которые закон противополагает казенным (ст. 406). Сюда относятся храмы, музеи, библиотеки. Тот же общественный характер закон признает за источниками минеральных вод и целебными грязями, как только они будут объявлены имеющими общественное значение по Высочайшему указу (т. XIII, уст. врач., ст. 340, 342 и 351).
Подобно государству, и городу принадлежат вещи, которыми он распоряжается как обыкновенный собственник, и вещи, которые хотя и принадлежат ему, но находятся в общем пользовании. Принадлежащие городу земли, назначенные по городскому плану под площади, улицы, переулки, тротуары, проходы, мосты, каналы, реки, пролегающие через городские земли, оставаясь городскою собственностью, состоят в общем всех пользовании (гор. пол., ст. 8), следовательно, эти земли не могут быть ни продаваемы, ни отдаваемы в аренду до изменения городского плана (в действительности части городских площадей постоянно отдаются в аренду - под балаганы, зверинцы, цирки).
В противоположность указанным сейчас вещам, которые не могут быть предметом сделок, потому что они находятся в общем пользовании, некоторые вещи изъемлются из оборота, потому что по закону они не могут быть предметом чьей-либо собственности. Запрещается торговать невольниками, вывезенными из-за границы (1404); следовательно, рабы с момента нахождения их на русской территории перестают быть объектом сделок. В известное время года, когда запрещается охота, дичь не должна быть продаваема (уст. сельск. хоз., ст. 346); однако закон не устанавливает недействительности сделки, а только связывает ее с уголовным наказанием. Предметом сделок не могут быть яды, фальшивые монеты, вредные для здоровья напитки, иностранные игральные карты, не дозволенные к обращению цензурою книги, рисунки, ноты (уст. врач., т. XIII, ст. 664; улож. о наказ., ст. 552-564, 575, 1020, 1022).
3. По религиозным основаниям опустевшие кладбища, находящиеся среди населенных мест, должны быть огорожены или обведены рвом владельцами той земли, на которой они были устроены, никакого строения на этих местах нельзя возводить, а также запрещено обращать эти места под пашню (т. XIII, уст. врач, ст. 712 и 726). Отсюда можно бы заключить, что земля, бывшая под кладбищем, изъята совершенно из обращения, так как теряет всякую полезность. Но правильнее будет признать, что кладбищенская земля не может быть предметом таких только сделок, которые не соответствуют назначению этого участка, как взрыхливание или вспахивание земли. Но нет препятствий к тому, чтобы место на кладбище было сдано под сенокос (96, 90). Вопрос о том, кто является собственником земли, находящейся под кладбищем, - лица ли, предоставившие на то свою землю, или церковь, возбуждает сомнения (см. 83, 23 и 96, 90). Из всех постановлений нашего законодательства необходимо вывести заключение, что к числу предметов, изъятых из оборота, относятся мертвые тела, хотя в жизни продажа трупов и скелетов производится.
Учреждение домашних церквей допускается, по-видимому, ввиду личных качеств устроителя, потому что по смерти последнего церковь не переходит по наследству без нового разрешения. Если разрешение не было испрошено или не было дано, то вся движимость домовой церкви обращается в собственность приходской церкви (уст. дух. конс., ст. 49). Отсюда можно заключить, что домашняя церковь не составляет принадлежности того дома, где находится, и церковная утварь не может быть ни продана, ни заложена, ни завещана.
По тем же соображениям закон хотя не исключает вовсе из оборота икон, но допускает сделки с ними только по особой форме и при известных условиях. Иконы не продаются, а "заменяются деньгами" (ст. 279), иконы с неотделенными от них ризами, окладами и другими украшениями не могут быть обращаемы в публичную продажу, но отдаются взыскателю по добровольному соглашению с должником, а когда соглашения не последует или взыскатель будет иноверец, то иконы вместе с окладами отдаются в ближайшую приходскую церковь без всякого за то удовлетворения кредиторов. Если же украшения иконы были сняты с них, то они могут быть обращены в продажу (уст. гражд. судопр., ст. 1043 и 1044). Жалуемые духовным лицам панагии и кресты, драгоценными камнями украшенные, по смерти их отдаются наследникам, с тем, однако же, чтобы священные изображения, в них находящиеся, были вынимаемы и оставляемы для хранения в ризнице того места, к которому умерший по службе принадлежал (ст. 1186).
§ 15. Юридические сделки[2]
Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 114-169; Гримм, Основы учения о юридической сделке, 1900; Анненков, Система русского гражданского права, т. I, стр. 424-578; Васьковский, Учебник гражданского права, т. I, стр. 112-150; Дормидонтов, Юридические фикции и презумпции, 1895; Арсеньев, О значении принуждения в делах гражданских (Жур. гр. и уг. пр., 1877, N 6); Карницкий, Об обмане в договорах (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 4 и 6); Загоровский, Принуждение, ошибка и обман и их влияние на юридическую сделку (Юр. вестн., 1890, N 1); Фон Зелер, Письменные формы договоров в проекте гражданского уложения (Вестн. пр., 1900, N 1); Карницкий, Об обмане в договорах, 1879.
I. Понятие о сделке. Юридическим действием называется, как мы видели, выражение воли человека, влекущее за собою юридические последствия. Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на определенное юридическое последствие, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом. Юридической сделки нет, пока воля не перешла из субъективного состояния в объективное, т.е. пока содержание ее не воспринято другими лицами, к которым воля обращена. Поэтому не имеет юридического значения твердо созревшее в душе намерение завещать свое имущество такому-то лицу. С другой стороны, изъявление воли для достижения юридических последствий предполагает соответствие содержания воли с содержанием объективного права. Поэтому, хотя бы намерение завещать свое имущество было выказано другим лицам или воспринято в письме предполагаемым наследником, юридической сделки, называемой завещанием, нет. Нормы права обеспечивают предполагаемые юридические последствия: а) если воля частного лица действительно была выражена, b) если воля направлена была на допустимую законом цель, с) если воля выразилась в установленной законом форме.
В юридической сделке воля стремится не только к фактическому положению, но и к юридической обеспеченности этого положения. С этой стороны юридической сделке противополагается правонарушение как такое юридическое действие, в котором выразилась воля, направленная только на фактический результат, и потому оно влечет за собою те юридические последствия, которые не составляли цели того, кто выразил свою волю в действии, хотя они и могли быть им предусмотрены. Отличаясь от правонарушения как дозволенное действие, юридическая сделка не должна быть смешиваема с осуществлением права, которое есть также дозволенная деятельность. Различие между ними заключается в том, что юридическая сделка направлена на изменение юридических отношений, а осуществление права остается в пределах существующих уже юридических отношений.
Самый термин "сделка" далеко не чужд русскому законодательству, так, например, недостигшему 17 лет запрещается совершать акты и сделки какого-либо рода без согласия попечителя (ст. 220; ср. еще ст. 1401, 1540).
а) Так как сделка составляет выражение воли того лица, кому приписывается, то совершение сделки не может быть приписано тому, у кого нет воли, кто находится под влиянием физического принуждения, насилия. При насилии лицо лишается собственной воли, которую пытается насильственно заменить воля другого, так что первое лицо становится простым орудием, средством выражения воли второго. Вследствие этого обстоятельства юридическое действие, произведенное под влиянием насилия, не может считаться выражением воли того, от кого действие внешним образом исходит. Так, например, одно лицо насильно выводит рукою другого подпись на векселе. В последнее время простор для насильственного воздействия на чужую волю дает гипнотическое внушение; под его влиянием, может быть, например, написано завещание. Во всех указанных случаях воли у действующего лица нет, а потому произведенные им действия не могут быть ему приписаны.
b. Так как воля направлена непосредственно на юридические последствия, то, очевидно, нельзя признать наличность сделки там, где у действующего нет сознания последствий. Вопрос о силе сделок, совершенных лицом, которое в момент заключения сделки находилось в состоянии умственного расстройства, не засвидетельствованного установленным порядком, или в состоянии сильнейшего опьянения, которое лишает сознания поступков, сильного возбуждения страстей, например гнева, представляется сомнительным с точки зрения русского законодательства. В пользу взгляда, по которому сделки, совершенные в подобном состоянии, должны быть признаны недействительными, приводят следующие соображения. Закон требует, чтобы завещания были составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016), - отсюда открывается возможность распространить силу этого постановления и на все иные сделки. Затем по закону все способы приобретения прав тогда только признаются действительными, когда они утверждаются на непринужденном произволе и согласии (ст. 700), а этому противоречит состояние умственного расстройства, хотя тот же закон стеснение свободного произвола и согласия видит только в принуждении и подлоге, т.е. в воздействии посторонних лиц на волю совершающего сделки, что далеко не совпадает с состоянием умственного расстройства. К этому взгляду примыкает и наша практика, признающая недействительность всякой сделки, совершенной в таком состоянии, - выдача векселя, доверенности, заключения договора купли-продажи (79, 90). Следует, однако, заметить, что верность этого положения подкрепляется скорее общими соображениями теорий о необходимости сознательной воли, нежели данными русского законодательства, в котором твердой опоры для указанного вывода найти нельзя. Недействительность сделки, совершенной в состоянии умственного расстройства, должна, конечно, иметь в основании доказательство такого состояния в момент совершения сделки, что представляется далеко не легким.
Юридические сделки могут быть: а) односторонние, которые возникают по воле одного лица как завладение, оставление вещи, принятие наследства или отречение от него, и b) двухсторонние, которые для возникновения своего требуют воли не менее двух лиц, - договор. Затем сделки разделяются на: а) возмездные, составляющие значительное большинство в гражданском обороте и предполагающие обоюдность услуг, - купля-продажа, наем, и b) безмездные, доставляющие выгоду только одной стороне, - дарение, завещание. Еще сделки могут быть различаемы: а) имущественные, т.е. имеющие своим содержанием какой-либо непосредственный экономический интерес, как, например, купля-продажа, и b) неимущественные, т.е. не преследующие такой цели, как, например, узаконение детей.
II. Состав юридической сделки. В содержании юридической сделки, будет ли оно просто или сложно, можно логически различить три части, не одинаковые по своему юридическому значению.
а. Необходимые части - это те элементы, которые являются характеризующими сделку как тип. Например, в договоре найма квартиры цена составляет необходимую часть сделки, без которой сделка перестанет быть наймом. Поэтому лица, заключающие договор найма, не могут по взаимному соглашению устранить такую часть сделки. Такие необходимые части для каждого типа сделок даются законом, а если в законе данная сделка не успела еще подвергнуться нормировке, то из природы сделки, насколько она выяснилась в обороте.
b. Обыкновенные части составляют те элементы сделки, которые обыкновенно встречаются в сделках такого типа, не являясь в то же время их сущностью, так что устранение их не разрушает рода сделки. Поэтому для отдельной конкретной сделки эти части могут быть отменены или заменены, но если не отменены и не заменены, то предполагаются. Так, например, при найме квартиры обязанность поддержания ее в надлежащем виде путем ремонта лежит на домохозяине, но по соглашению эта обязанность может быть перенесена на квартиранта. Такие обыкновенные части даются диспозитивным законом или заведенным порядком.
с. Случайные части сделки не присущи вообще сделке этого типа, но входят в состав той или другой конкретной сделки по воле совершающих акт. Такие части или заменяют обыкновенные части, или же существуют рядом с ними, например, при определении порядка платежа за наем квартиры помесячно, по третям, каждое первое число и т.п. Случайные части никогда не предполагаются.
Таков состав юридической сделки с объективной точки зрения. Но воля совершающих акт способна произвести видоизменение в соотношении частей сделки. Участники сделки могут придать какому-нибудь случайному элементу значение необходимой части. Например, при договоре стороны условливаются, что сила сделки ставится в зависимость от облечения ее в письменную форму. Пока договор не оформлен - сделки нет, хотя закон и не требует для сделки этого типа письменной формы. Чтобы определить, насколько тот или другой элемент существен с субъективной точки зрения, насколько сделка, удовлетворяющая всем условиям с объективной стороны, может быть признана в силе, необходимо истолковать волю совершавших акт.
II*. Мотивы воли. По общему правилу мотивы, которыми лица руководствуются при совершении юридических сделок, не имеют никакого влияния на силу и действие последних. Лицо могло отдать свой дом внаем, рассчитывая ехать за границу, а потом осталось; лицо могло продать имение вследствие стесненного имущественного положения, а потом получило наследство, - все эти обстоятельства не имеют и не должны иметь значения для юридических последствий, потому что в противном случае от непрочности сделок пострадал бы гражданский оборот. Однако некоторым мотивам и при наличности известных обстоятельств придается значение, влияющее уничтожающим образом на силу юридических сделок.
А. Психическим принуждением или угрозою называется воздействие на чужую волю страхом страдания. Наш закон видит принуждение там, где одно лицо, быв захвачено во власть другим, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательства насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество (ст. 702). Так как при психическом принуждении юридическая сделка является все же выражением воли действовавшего, которому предстоял выбор - или перенести страдание, или исполнить сделку, то для уничтожения силы последней необходимы некоторые условия.
а) Прежде всего требуется противозаконность грозимого зла. Угрожающее лицо не должно иметь права на то действие, с которым соединены страдания для угрожаемого. Не будет принуждения, когда кредитор требует уплаты по векселю под угрозою объявить должника несостоятельным или муж настаивает на обязательстве жены, угрожая потребовать ее к совместному жительству. Представляется ли противозаконность уголовною, т.е. подходит ли действие угрожающего под признаки наказуемого насилия (улож. о наказ., ст. 1686 и 1687), - это уже безразлично для гражданских последствий принуждения, потому что по гражданским законам признается в силе только приобретение права, основанное на непринужденном произволе (ст. 700). Так, например, еврейское общество вынудило сына к пожертвованию угрозою не допустить погребения умершей матери на общественном кладбище, последствием чего было разложение трупа в доме (01, 21).
b) Требуется значительность грозимого зла, соответствие страдания, которым угрожают с вымогаемою сделкою. Нужно, чтобы зло грозило существенному благу, личному или имущественному. Странно было бы ссылаться на недействительность векселя в 10 000 руб., выданного под влиянием угрозы не подать руки в обществе. Сомнительно с точки зрения нашего закона, уничтожает ли силу сделки угроза причинить страдание не самому совершающему сделку, а близким ему лицам - отцу, матери, жене, детям, потому что ст. 702 говорит только о зле, могущем постигнуть "его" лицо или имущество.
с) Необходима основательность страха, должна быть вероятность приведения угрозы в исполнение. Так как это условие чисто психическое, зависящее от душевного склада человека, то и мерка в данном случае должна быть чисто субъективной. Для решения вопроса, насколько угрожаемое лицо могло опасаться выполнения угрозы, суду приходится приноровиться к развитию этого лица, его общественному положению. Угроза, способная произвести сильное впечатление на простого человека, может быть под влиянием суеверия, окажется неизвинительной для человека образованного.
Наш закон устанавливает необыкновенно краткую давность для опровержения сделок, совершенных под влиянием психического принуждения, а именно заявление должно быть сделано не позже недели со времени совершения сделки (ст. 703). По смыслу закона следует, что по истечении семидневного срока потерпевший теряет право на возражение. В нашей литературе высказывается мнение, что срок этот не имеет значения как процессуальное правило в местностях, где введены новые судебные учреждения. Однако процессуальный характер указанного срока более чем сомнителен, и ст. 703 упорно повторяется в новейших изданиях, несмотря на полное обновление нашего процессуального порядка. Сенат также высказался за отрицание значения за семидневным сроком (76, 298).
В. Сделка может быть совершена под влиянием заблуждения, т.е. отсутствия истинного представления о предмете. Оно называется неведением, когда отсутствует какое-либо представление, например, лицо не знает вовсе о существующем законе или происшедшем факте. Оно называется ошибкою, когда существует ложное представление, не соответствующее действительности, например, лицо знает о существовании закона, но неверно понимает его содержание. Различают заблуждение юридическое и фактическое.
1. Заблуждение юридическое относится к знанию законов, но не вообще объективного права, потому что обычное право может быть неизвестно даже суду. Заблуждение в законе у нас неизвинительно, потому что никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком (т. I, ч. 1, ст. 95). Таким образом, предполагается, что каждый русский подданный не только знает, но и совершенно правильно понимает все русское законодательство. Конечно, такое предположение чистая фикция, потому что всего содержания 16 томов не знают даже юристы, практики и теоретики, а существование в нем неясностей и противоречий допускает сам законодатель. Но установление противоположного правила могло бы повести к грубым злоупотреблениям, если бы силу всякого действия, оказавшегося невыгодным, можно было ослабить отговоркою незнания его последствий (юридическим неведением, по терминологии Сената, 08, 59). Так, например, состоялся заем под условием платежа 24%, и кредитор стал бы отговариваться незнанием нового закона о ростовщичестве. Ошибочное понимание стороною юридической природы договоров не может освобождать от ответственности (76, 394), например, если вместо поставки заключается продажа. Из общего правила не существует исключения и для инородцев, которые управляются на основании общих узаконений и учреждений (т. II, пол. об инор., ст. 16). Знание иностранных законодательств ни для кого, конечно, не обязательно. Сомнительным представляется обязанность знания местных законов. Ввиду того что не предполагается обнародование их установленным для Империи порядком, незнание их, если оно существенно для сделки, может быть признано извинительным вне места их действия.
2. В бытовом отношении более важным представляется заблуждение второго рода - фактическое. Подобное заблуждение может влиять на силу сделки только в тех случаях, когда оно настолько существенно, что обнаруживает полное несоответствие между тем, чего желало лицо, и тем, на что в действительности была обращена его воля. Другими словами, существенным заблуждение будет в том случае, когда есть основание думать, что совершивший сделку не заключил бы ее, если бы знал обстоятельства дела. Здесь, конечно, должна быть прилагаема не субъективная мерка, а объективная. Не то важно, заключило бы сделку данное лицо, попавшее в заблуждение, а заключил ли бы ее вообще всякий благоразумный человек, руководствующийся взглядами оборота. К сожалению, по этому вопросу наше законодательство страдает крупным пробелом. Оно совершенно игнорирует вопрос о заблуждении и только практика стремится восполнить этот пробел. Определить в каждом отдельном случае, насколько существенно было заблуждение, - дело суда (90, 9).
Возможно существенное заблуждение в лице, с которым или в пользу которого совершается сделка. Наш закон говорит о недействительности завещания, учиненного с очевидною ошибкою в лице (ст. 1026). То же самое должно быть признано и в отношении всякой другой сделки, если только ошибка в лице представляется существенною для сделки. Так, несомненно, существенным заблуждением представляется договор доверенности, данный по созвучию фамилий не известному адвокату, а только посредственному. Но, например, не имеет никакого значения для силы сделки, если купец продал на наличные товар не тому лицу, за которое он принимал покупателя, или если платеж по векселю получен не от самого векселедателя, или если при пожертвовании ошибочно приведено официальное название учреждения.
Может произойти заблуждение относительно сущности сделки. По неясной редакции договора автор полагает, что он предоставляет книгопродавцу право издания, а в действительности он отчуждает ему свое авторское право. Такое несоответствие между намерениями контрагентов устраняет соглашение их воли, а потому и должно быть признано существенным.
Заблуждение в объекте сделки составляет, несомненно, существенную сторону сделки. Закон наш признает недействительными завещания, учиненные с очевидною ошибкою в завещаемом имуществе (ст. 1026). Недействительность сделки может быть допущена только тогда, когда из самого завещания нельзя уяснить себе истинной воли завещателя. Например, в завещании может произойти ошибка в наименовании; завещатель свое родовое имение Кизьметево отдает сыну, благоприобретенное Апраксино - жене, а между тем, наоборот, Апраксино является родовым, а Кизьметево - благоприобретенным. То же самое правило следует применять и относительно других сделок, когда ошибка в предмете представляется существенною с точки зрения цели сделки (72, 343), например, когда вместо золотого песка проданы медные опилки.
Ошибка в качестве и количестве объекта может тогда только повести к ничтожности сделки, когда вследствие своих свойств вещь становится непригодной для предполагаемой цели или количество не отвечает цели сделки. Так, например, антикварий продает канделябры, которые как он сам, так и покупатели считали серебряными, между тем они оказываются оловянными. Если канделябры были куплены для такого же пользования, какому могли служить и новые, то заблуждение представляется существенным. Если же канделябры были куплены как археологическая редкость, то металл уже не играет существенной роли. Особенно частыми в практике являются заблуждения относительно того, каменный или деревянный дом был продан. Вместо чисто каменного дом нередко оказывается только обложенным кирпичами или с мусором между кирпичами (90, 9). Несомненно, что, предполагая дом каменный, покупщик оказывается в существенном заблуждении, если стены только обложены кирпичом или набиты мусором. Было признано, что публичные торги могут быть уничтожены в том случае, если проданная вещь окажется впоследствии не того достоинства, какое было показано в описи и заявлено на торге (84, 38; ср. также 95, 14), например серебряный чайный прибор оказался медным. Но, например, продажа хлеба с некоторыми примесями вместо совершенно чистого, отдача внаем парохода несколько меньшего по вместимости или по количеству сил, чем было условлено, не уничтожает сделки. Такое же значение, как ошибка в качестве, имеет несоответствие в количестве. Если, например, земледелец выписывает машины в количестве, необходимом для его хозяйства, а по ошибке телеграфа ему присылают транспорт машин на комиссию, то соответствия намерений, очевидно, нет.
С. Обман является намеренным возбуждением в другом лице ложного представления. Поэтому сделка, совершенная под влиянием обмана, обсуждается по тем же началам, как и сделка, совершенная под влиянием заблуждения, с тем только отличием, что к обманутому следует предъявлять менее строгие требования, чем к заблуждающемуся, потому что интерес его контрагента менее заслуживает защиты. Обман подрывает силу сделки, если она заключена под его влиянием. Обман, касающийся несущественных сторон сделки, не влияет на силу последней, например, умолчание продавца лошади о некоторых недостатках ее, не мешающих предположенному пользованию ею. Но существенный обман лишает сделку силы, потому что нет соответствия между тем, чего лицо желает, и что оно совершает. Например, кто-нибудь предполагает вступить в сделку с другим, ложно выдающим себя за представителя третьего лица. Заключающий сделку хочет вступить в отношение с этим третьим лицом, а между тем он не достигает этого и оказывается в отношении с тем, с кем не желал.
Обман является чаще всего преступным действием (улож. о наказ., ст. 1688), и если наличность его будет признана уголовным судом, то должны отпасть и все гражданские его последствия. Однако, если бы обманные действия и не подходили под указанные в уголовном законе признаки преступного обмана, все же они могут послужить основанием к признанию недействительною сделки, совершенной под их влиянием (99, 60). Это вытекает из того, что гражданский закон не признает силы за приобретением права, основанным на подлоге (ст. 701), который является видом обмана.
III. Выражение воли. Воля и ее мотивы составляют внутреннюю сторону юридической сделки. Юридическое значение воля приобретает только при проявлении ее вовне, во внешних действиях. Очевидно, между содержанием воли и ее внешним выражением должно быть полное соответствие. Однако, ввиду того что психические переживания посторонним недоступны, необходимо принимать выраженную волю за действительную волю, пока несоответствие между ними не будет доказано тем, кто его утверждает. Когда действие имеет своею прямою задачею выразить волю на данный случай, то такое выражение будет непосредственным. Непосредственное выражение воли обнаруживается или в словах, или в движениях. Так, утвердительное или отрицательное кивание головою в ответ на предложение является непосредственным выражением воли. Посылка заказанных товаров есть согласие, выраженное не словами, а действием.
Наиболее сомнений возбуждает вопрос о значении молчания. Затруднение здесь состоит в том, что оно может быть принято за непосредственное выражение согласия (например, присутствие отца на свадьбе сына есть молчаливое, но явное согласие на брак) или же как выражение несогласия (например, молчание в ответ на предложение продать вещь по такой-то цене). Поэтому относительно молчания принимается как общее правило следующее: когда в законе установлено требование, чтобы лицо заинтересованное выразило явное свое согласие, то молчание следует принять за выражение несогласия, например, молчание родителей-лютеран на просьбу их несовершеннолетних детей разрешить им вступление в брак (т. XI, ч. I, изд. 1896 г., ст. 319); напротив, когда требуется, чтобы лицо явно заявило свое несогласие, то молчание следует считать за согласие, например, молчание родителей-лютеран на просьбу их совершеннолетних детей разрешить им вступление в брак (т. XI, ч. I, изд. 1896 г., ст. 320).
В отличие от непосредственного выражения воли косвенным выражением являются такие действия, которые не предназначены выражать прямо намерение лица, а только дают возможность судить по ним о намерении лица. Так, например, если наследник не заявляет прямо о своем желании принять наследство, а вступает в распоряжение им, платит долги наследодателя, пользуется имуществом в свою пользу, то это может быть истолковано только в смысле принятия (ст. 1261).
В некоторых случаях содержание сделки может не соответствовать истинной воле, выражением которой является сделка. Стороны имеют в виду совершить одну сделку, но облекают ее в форму другой, так что совершенная сделка является выражением не действительного намерения, а видимого. Такие сделки носят название притворных. Например, ввиду объявления несостоятельности лицо выдает своим приятелям массу векселей; видимое намерение его - обязаться и уплатить им, но действительное - сохранить при помощи друзей или родственников хотя часть того имущества, которое целиком должно бы было пойти на удовлетворение настоящих кредиторов. При существующем запрещении дарить или завещать родовое имение совершаются нередко фиктивные продажи его, тогда как в действительности продавец никакой покупной цены не получает.
Является юридический вопрос: какова сила притворных сделок? Притворная сделка должна рассматриваться как прикрытая, т.е. как та, которая в действительности имелась в виду, если только она удовлетворяет условиям последней и не противоречит требованиям закона (01, 45). Так, например, лицо, желая скрыть от посторонних свои близкие отношения к другому лицу, продает последнему свой благоприобретенный дом, не взяв с него в действительности денег. Если это обстоятельство будет обнаружено, сделка сохранит свою силу, но не как продажа, а как дарение. Наш закон сохраняет силу за договором поклажи, под которою скрывается договор займа (ст. 2114). Напротив, не дозволяются и признаются недействительными сделки, когда побудительною причиною (т.е. истинным намерением) является подложное переукрепление имущества во избежание платежа долгов (ст. 1529, п. 2) или когда сделка совершается в обход закона, ограждающего права других лиц, не участвовавших в сделке (08, 13); на последнем основании Сенат признал за наследником собственника родовой недвижимости право требовать уничтожения купчей крепости, совершенной с целью лишить его предоставленных ему по закону прав на то же имение.
IV. Форма сделки. Соответствие содержания сделки с истинною волею и с нормами объективного права оказывается иногда недостаточным. Необходимо, чтобы сделка как определение отношений между людьми выразилась вовне, приняла форму, по которой можно было бы заключить о ее содержании. Выбор формы, наиболее соответствующей воле сторон, зависит от их усмотрения. Нередко закон предписывает, чтобы выражение воли произошло в известной, установленной им форме. Форма сделки может быть или словесная, или письменная, с участием свидетелей или даже органов власти. Важно не то, в какой форме обыкновенно совершается сделка, а то, в какой она должна совершаться. Так, доверенность обыкновенно выдается нотариальным порядком, но это вовсе не составляет необходимости. Так, например, общеприняты для завещания начальные слова "Во имя Отца и Сына и Святого Духа", но завещание без этих слов будет так же действительно, как и с ними. В некоторых случаях законодатель, предполагая неразвитость общества и неспособность его самостоятельно выработать форму, предлагает образцы, например, векселей, заемных писем. Не следует придавать им обязательного значения, которого они по цели своей не имеют. В современном быту сохранились еще формы символические, которые имели преобладающее значение в древнем праве. В настоящее время они имеют значение главным образом как определение момента состоявшегося соглашения, как, например, битье по рукам, третий удар молотка при аукционе. Фискальные требования не влияют на гражданскую силу сделок. Акты, которые по закону подлежат гербовому сбору, принимаются в доказательство и в том случае, когда они писаны без соблюдения правил о гербовом сборе (уст. гражд. суд., ст. 461), за исключением векселей.
1. Словесная форма представляется наиболее простой и естественной. Потому она должна быть допущена для всех тех сделок, относительно которых закон не установил более сложной формы. Следовательно, если в законе не установлена письменная форма для сделки, то последняя может быть совершена в словесной форме. Так, например, купля-продажа или мена движимых вещей могут быть совершены словесно.
2. Письменная форма обязательна для сделок лишь тогда, когда она предписана законом. Она может иметь двоякое значение: а) или она составляет сущность сделки (так называемый corpus) и без нее сделка не приобретает силы, b) или же она составляет только преимущественное средство доказательства. В первом случае никакие доказательства, ни свидетели, ни собственное признание, не могут дать силы недействительной сделке. Во втором случае закон только ограничивает средства доказывания, устраняя свидетелей: при отсутствии письменной формы сделка не может быть доказываема свидетельскими показаниями (уст. гражд. суд., ст. 409). Так, например, в случае займа на сумму свыше 30 руб. кредитор не может доказывать свидетелями факта займа, и если должник не признается, то он не может доказать своего права. Издательский договор должен быть заключен в письменной форме согласно закону 20 марта 1911 г., но это означает только, что ни автор, ни издатель не могут ссылаться в подтверждение своих прав на свидетелей, напротив, они могут отстаивать свои интересы посредством писем, расписок. Если стороны не спорят о существовании договора, - особенно, когда договор принят ими к исполнению, - суд не может отказывать в разрушении вытекающих из этого договора споров только потому, что он не удостоверен письменным актом. Равным образом и "все те условия, которые находятся вне спора сторон и существование которых представляется несомненным, должны быть приняты судом в соображение, хотя бы эти условия и не были изложены в письменной форме" (92, 8).
а. Закон в редких случаях связывает сущность сделки с ее формою. Это правило установлено главным образом для сделок о недвижимостях. Акты могут быть совершаемы по усмотрению сторон порядком или домашним, или нотариальным, за исключением актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимости, которые под опасением недействительности в противном случае самых договоров и сделок должны быть совершаемы всегда у нотариусов и обращаемы в крепостные (нот. пол., ст. 66). Соблюдение предписанной формы (утверждение старшим нотариусом акта, совершенного у нотариуса) вызывается потребностью знания в обществе, кому принадлежит недвижимость и какие долги на ней лежат. Совершение подобной сделки в словесной форме или домашней письменной не производит никаких юридических результатов. Следующие сделки о недвижимости должны быть совершены в установленной форме: купля-продажа (купчая крепость), залог (закладная крепость), дарение (дарственная запись), выдел (отдельная запись), приданое (рядная запись), раздел общего имущества (раздельная запись) и некоторые другие (нот. пол., ст. 158). Неверно, однако, утверждение Сената, что "наши гражданские законы, относя к существенным условиям действительности договора дееспособность сторон, предмет, не изъятый из оборота, свободное согласие сторон и законность цели договора, касательно значения в этом отношении формы, дают лишь одно несомненно положительное указание, в ст. 66 положения о нотариальной части, требуя крепостной формы для актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимости, под опасением, при несоблюдении этой формы, недействительности договора; ни в каком ином случае действительность договора не ставится в зависимость от соблюдения формы" (88, 37; 08, 28). Форма сделки составляет ее сущность и в некоторых других случаях; так, вексель недействителен без установленной письменной формы, завещание - без соблюдения установленных формальностей.
b. Письменная форма как средство доказательства устанавливается по нашему законодательству для большинства сделок, что отражается чрезвычайно вредно на бытовых отношениях. Законодатель должен придерживаться известного принципа, по которому он для одних сделок устанавливает письменную форму, а другие допускает совершать в словесной. Таким принципом может быть, например, ценность сделки. Так, по французскому праву все сделки на сумму свыше 150 фр. должны быть облечены в письменную форму; также и в Англии продажа вещей ценою свыше 10 ф. ст. по закону 1894 г. должна быть облечена в письменную форму. Таким же принципом может быть бытовая опасность некоторых сделок, представляющих особенный соблазн для ложных свидетельских показаний. Так, германское право устанавливает (§ 129) письменную форму лишь в исключительных, законом перечисленных случаях, например для поручительства. Наше законодательство не придерживается ни того ни другого начала, потому что нельзя найти основания, почему купля-продажа может быть совершена словесно, а родственная ей поставка требует письменной формы. Жизнь сильно страдает от формализма нашего права. Заем, заклад, личный наем совершаются в обществе, особенно в простом народе, словесно, отчасти по безграмотности контрагентов, отчасти по удобству. Между тем несоблюдение письменной формы, если должник запрется, не дает кредитору никаких средств доказывания, хотя бы в их среде все знали о заключенной сделке, однако новый закон о местном суде ввел исключение для договоров займа и заклада на сумму не свыше 30 руб., которые могут быть доказываемы и свидетельскими показаниями (ст. 1011, п. 2). Суд обязан по собственной инициативе не допускать свидетельских показаний в подтверждение таких фактов, которые по закону не могут быть доказываемы свидетелями, если только стороны не дали своего согласия на допущение этого рода доказательств (11, 8). Только в одном случае отсутствие письменного акта может быть восполнено свидетельскими показаниями, - когда акт утрачен вследствие какого-либо внезапного бедствия, например пожара, наводнения и пр., но существование и содержание акта может быть доказано, кроме показания свидетелей, и другими доказательствами (уст. гр. суд., ст. 409, п. 2, и ст. 1011 по прод. 1912 г.).
3. В некоторых случаях закон присоединяет к письменной форме требование наличности свидетелей. Это не те свидетели, которые случайно знакомы с совершенною сделкою и могут подтвердить ее содержание и отсутствие которых не лишает сделку силы. Это скорее соучастники сделки. Законные свидетели составляют необходимую часть формы, установленной законом, например, для завещаний, и отсутствие их отражается на силе сделок (ст. 923).
4. Помимо тех случаев, когда закон требует совершения сделки при участии нотариусов под страхом недействительности, нотариальная форма возможна для всех вообще сделок, даже для тех, для которых не требуется письменная форма, например для найма квартиры. Преимущество нотариальных актов перед домашними состоит в том, что содержание их не может быть опровергаемо свидетельскими показаниями, за исключением споров о подлоге (уст. гр. суд., ст. 410). Акт, не признанный в силе нотариального, сохраняет силу домашнего акта, если удовлетворяет требованиям последнего (уст. гр. суд., ст. 460).
[5. Проект гражданского уложения в кн. V устанавливает для всяких договоров на сумму свыше 300 руб. обязательность письменной формы (ст. 14), за исключением случаев, особо законом указанных.]
V. Случайные принадлежности сделки. Между случайными принадлежностями сделки особенного внимания заслуживают условие, срок и наказ.
1. Условием, в техническом значении слова, называется такое случайное определение в юридической сделке, по которому предполагаемые последствия сделки ставятся в зависимость от наступления или ненаступления в будущем известного обстоятельства. Условием называют также и это последнее обстоятельство, а сама сделка носит название условной. Возможность таких осложнений сделки основывается в нашем законодательстве на ст. 530, допускающей включать в договор всякие условия, законам не противные. Не все, однако, сделки допускают включение в их состав условия. Иногда закон прямо указывает на недопустимость таких ограничений, например относительно принятия векселя (уст. векс., ст. 11 и 95), в других случаях это явствует из общего смысла постановлений, например, возможны под условием брак, усыновление, принятие наследства. Из данного определения условия обнаруживаются два существенных его признака: а) неизвестность наступления и b) произвольность установления. Необходимо, чтобы при совершении сделки неизвестно было, наступит или нет условное обстоятельство. Поэтому недействительно будет условие, когда обстоятельство к моменту сделки уже произошло, например, дед обещает внучке приданое, если она выйдет замуж, а между тем она уже замужем. По той же причине недействительно будет условие, когда во время совершения сделки известно, что обстоятельство никогда не наступит, например, петроградский фабрикант обязывается доставить казанскому купцу товар, если железная дорога перевезет груз в один день. Необходимо также, чтобы установление условия было вполне произвольно. Поэтому не составляет условия такое обстоятельство, которое является необходимою составною частью самой сделки, напр., отдается вещь на сохранение под условием возвратить ее по первому требованию. По той же причине условие не должно противоречить закону и нравственности (ст. 1530), например, недействительна продажа под условием удачной кражи, недействительна брачная неустойка, как нарушающая свободу вступления в брак (77, 230).
Условия представляют различные виды, а) Когда сила сделки ставится в зависимость от наступления известного обстоятельства, то условие будет положительным, например, лицо обязывается продать имение, если оно достанется ему по закладной. Когда сила сделки ставится в зависимость от ненаступления известного обстоятельства, то условие будет отрицательным, например, заключается договор найма квартиры на зиму на случай, если к осени наниматель не получит дом по наследству. b) Когда от наступления условия зависит установление юридического отношения, которое имеется в виду сторонами, то условие называется отлагательным (суспензивным), например, обязательство отдать дом внаем, если он будет приобретен с торгов. Наше законодательство предусматривает такие условия, когда постановляет, что земли, пожалованные под условием заселения или застройки, поступают в собственность не прежде как по исполнении сих условий (ст. 938). Когда от наступления условия зависит прекращение юридического отношения, то условие называется отменительным (резолютивным), например, отдается дом внаем под условием немедленного возвращения, если найдется покупатель. Наше законодательство предусматривает такие условия, когда постановляет, что дар, учиненный под условием возвращается дарителю, если условие не будет исполнено (ст. 976), или что казенные оброчные статьи могут быть отданы в содержание под условием до наступления известного события, как, например, до разрешения судом дела о спорности сданного участка (т. VIII, ч. I, уст. оброчн., ст. 56 и 58, п. 2). с) Когда наступление предусмотренного обстоятельства зависит от воли того лица, в пользу которого клонится сделка, то условие будет произвольным, например, лицо обязывается открыть кредит другому, если последний начнет торговлю. Когда наступление условного обстоятельства не зависит от воли того лица, в пользу которого клонится сделка, то условие будет случайным, например, кто-нибудь обязывается возвратить долг, если выиграет в лотерею. Возможно и соединение произвола со случайностью, например, дядя кладет в банк приданое племяннице, если она выйдет замуж за такое-то лицо. Условие произвольно, насколько замужество зависит от ее соглашения; оно случайно, насколько зависит от воли другого лица. Такое условие называется смешанным.
Каково же юридическое положение сделки до наступления условленного обстоятельства? Здесь необходимо принять во внимание различие между условиями отлагательными и отменительными. Сделка, заключенная под отменительным условием, приобретает всю свою силу с момента ее совершения как бы безусловная сделка и продолжает сохранять ее до наступления обстоятельства. Сделка, заключенная под условием отлагательным, представляет некоторое затруднение. Юридический факт, способный установить отношение, может считаться наступившим только с исполнением условия. Если одно лицо обязывается продать, нанять, отдать в ссуду с наступлением условия, то очевидно, что до этого времени не возникают юридические последствия, какие всегда сопровождают продажу, наем, ссуду. Но с другой стороны, нельзя сказать, чтобы сделка, заключенная под отлагательным условием, не устанавливала никакого отношения между лицами, ее заключившими. Так, например, условные обязательства переходят по наследству, условные обязательства предъявляются в конкурсе, лицо, обязавшееся под условием, не вправе препятствовать наступлению условия, иначе это влечет за собою юридическое последствие. Отсюда необходимо заключить, что отлагательное условие устанавливает юридическое отношение с момента его назначения, но, однако, так, что некоторые последствия наступают немедленно по соглашению, а другие, - предположенные сторонами, - только с наступлением условия.
По вопросу о моменте наступления условия следует принять в соображение различие положительных и отрицательных условий. Положительное условие признается наступившим, когда совершается то обстоятельство, действие или событие, которое составляет содержание условия. Отрицательное условие наступает тогда, когда наступление условного обстоятельства оказывается невозможным, например, лицо обязывается уплатить долг другого в срок, если тот не заплатит сам, а между тем до срока должник объявляется несостоятельным. Положительное условие признается ненаступившим, когда обнаруживается невозможность его наступления, например, лицо обязалось отдать в аренду имение, если приобретет его с торгов, а между тем имение приобретено другим лицом. Отрицательное условие признается ненаступившим, когда совершается тот факт, от ненаступления которого зависела сделка, например, одно лицо обязалось другому обеспечить существование его дочери, если после его смерти она не выйдет замуж, а между тем она вышла замуж.
При рассмотрении последствий, какие производят наступление или ненаступление условий, следует снова обратиться к различию отлагательных и отменительных условий. Невозможность наступления отменительного условия превращает сделку в безусловную. Наступление такого условия прекращает действие сделки с этого момента. Невозможность наступления отлагательного условия прекращает то юридическое отношение, которое связывало лица в ожидании условия. Наиболее интересным представляется вопрос о последствиях наступления отлагательного условия. Следует ли относить их к моменту наступления условия или же к моменту заключения сделки, другими словами, следует ли признать за наступлением условия обратную силу? Если при совершении сделки имелось в виду поставить желаемые юридические последствия в связь с наступлением известного обстоятельства, то нет никакого основания относить действие этих последствий к моменту более раннему. Допущение обратной силы будет противно воле совершавших сделку, если в самой сделке она не выразилась в этом именно смысле. Так, например, лицо обязывается продать другому вещи под условием. Если признать обратную силу, то с наступлением условия продавец обязан выдать покупателю все приращения вещи, все доводы, всю извлеченную прибыль, но это явно несогласно с намерением сторон. Иногда признание обратной силы не согласуется даже с природою отношения, например, лицо обязывается под условием отдать внаем дом. Что может означать обратная сила в таком случае? По этому вопросу законодательства расходятся. Французский гражданский кодекс (§ 977 и 978) признает обратную силу условий сделки, однако, с оговорками. Германское гражданское уложение в принципе отвергает обратную силу условной сделки, но допускает выводить противоположное заключение из содержания сделки (§ 158 и 159).
2. Сроком в техническом значении слова называется такое случайное определение в юридической сделке, по которому предполагаемые последствия сделки ставятся в зависимость от известного момента времени. В противоположность условной сделке срочная сделка лишена неизвестности относительно того, наступит или нет обстоятельство, от которого зависит сделка. Но, как и установление условия, назначение срока должно быть произвольным. Поэтому нельзя признать срочным завещание, в котором завещатель ставит приобретение наследником наследства в зависимость от времени смерти его, наследодателя, так как это составляет существенную часть завещательной сделки. Сделки, не допускающие по своей природе условия, не допускают и срока; напротив, сделки, которые по существу своему могли бы быть соединены с условием, если бы не препятствие со стороны закона, могут быть срочными. Срочные сделки также предусматриваются ст. 1530.
Срок, как и условие, может иметь отлагающее или отменяющее значение. Сделка срочная содержит срок, с которого (dies a quo) устанавливается юридическое отношение или до которого (dies ad quem) оно продолжается. Примером срока первого рода может служить вклад в брак, сделанный старшим родственником в пользу младшего, когда последний достигнет совершеннолетия. Примером второго рода может быть договор найма квартиры опекуном для малолетних с тем, что по достижении старшим из них 17 лет договор прекратился в случае его несогласия оставаться в ней. Срок может быть определен или точно календарным днем, или же событием, которое должно несомненно наступить, хотя и нельзя в точности указать момент, например, транспортная контора обязывается отправить кладь, когда откроется навигация или установится санный путь.
Как по поводу условия, так и относительно отлагательного срока возникает вопрос о значении его наступления, - следует ли признать обратную силу или нет? В пользу утвердительного ответа можно выставить то соображение, что наступление срока - вне сомнения, а потому установление юридического отношения не обусловливалось, а только откладывалось. Но так как стороны, устанавливавшие срок, не сомневались в наступлении срока, то откладывание сделки может выражать только намерение сторон перенести последствия сделки к моменту срока, а потому нет никакого основания допускать обратную силу, если таковая не обнаруживается в намерении совершавших сделку.
3. Близко к условию стоит наказ (modus), под которым следует понимать такое случайное определение в юридической сделке, по которому с предоставлением права соединяется возложение обязанности что-либо сделать. Близость такого наказа с условием выражается в том, что как тут, так и там лицо, изъявляющее свою волю, желало бы, чтобы установление юридического отношения было связано с известным фактом. Но при отлагательном условии юридическое отношение, из-за которого возникает сделка, устанавливается только с наступлением условного обстоятельства, тогда как при наказе юридическое отношение устанавливается тотчас же, независимо от осуществления наказа. Так, например, продается имение с таким наказом, чтобы продавцу была сохранена на летнее время дача; оставляется наследство с таким наказом, чтобы наследник поставил на гробе завещателя часовню; совершается дарение с таким наказом, чтобы часть капитала одаренный обратил на дела благотворительности. Во всех этих случаях юридическое отношение устанавливается совершенно независимо от исполнения предположенных действий, - право приобретается тотчас, но зато на покупщике, наследнике и одаренном лежат обязанности, неисполнение которых может иметь свои последствия. Возложенная обязанность дает заинтересованному лицу право требовать со стороны обязанного лица исполнения своей обязанности, без нарушения установленного юридического отношения. В этом последнем обстоятельстве заключается существенное отличие наказа от условия. Так, например, если кто-нибудь оставляет своему брату имение с тем, чтобы брат выплачивал их матери известную ежегодную сумму, то уклонение от такой обязанности дает матери право настаивать на платеже определенной суммы, но не на отнятии имения. Если таково отличие наказа от условия по последствиям, то выяснение вопроса, имеется ли в сделке наказ или условие, может быть достигнуто только путем истолкования воли лиц, совершавших сделку.
Наш закон не дает никаких постановлений о наказе. Но нет основания ограничивать допустимость наказов одними только безмездными сделками, как дарение и завещание.
VI. Недействительность сделки. В случае недостатка какой-либо существенной части сделки последняя оказывается недействительною. Недействительность может обнаружиться по причинам субъективным (например, несовершеннолетие) или объективным (например, продажа чужой вещи), по причинам, лежащим на внутренней стороне сделки (например, существенное заблуждение) или на внешней (например, несоблюдение формы). Недействительность сделки обнаруживается или с самого начала, когда при совершении сделки отсутствовало одно из законных условий ее, или же недействительность наступает позднее. Например, лицо, не имеющее более близких родственников, завещает свое родовое имение племяннику и умирает, а между тем вскоре после его смерти вдова родит сына или дочь: с этого момента наступает недействительность завещания, которое до того времени было вполне действительным. Недействительная сделка не должна быть смешиваема с несостоявшеюся, когда стороны не пришли к полному соглашению, необходимому для силы сделки. Так, если никто из явившихся на торги не сделает надбавки против оценки, сделка должна быть признана несостоявшеюся; если же по окончании торгов покупщиком окажется лицо недееспособное, то сделка, хотя и состоявшаяся, будет признана недействительною (уст. гр. суд., ст. 1062, п. 2, и ст. 1069). Закон сам допускает смешение, признавая, что дар почитается недействительным, когда от него отречется тот, кому он назначен (ст. 973), тогда как здесь может быть речь только о сделке несостоявшейся.
Если сторона или стороны сами убеждены в наличности всех необходимых частей сделки, а между тем она недействительна вследствие недостатка какой-либо из них, то сделка называется мнимой, потому что стороны мнят, что они достигли желанного юридического результата. Самообман сторон вызывает иногда особое снисхождение закона к таким сделкам, относительно силы которых стороны добросовестно заблуждались, например, относительно брака (ст. 133; см. неправильное смешение мнимых и притворных сделок в решении 91, 62 и столь же неправильное разграничение их в решении 01, 45).
Недействительность сделки бывает двоякого рода. а) Абсолютная недействительность или ничтожность сделки признается тогда, когда она по закону не производит предположенных юридических последствий, как будто стороны не совершали никакого юридического акта. Если сделка признается ничтожной, то нет необходимости опровергать незаконную сделку. Например, завещано заповедное имение помимо установленного наследника: последний может просить об утверждении его в правах наследства, не опровергая оставленного завещания. Но, конечно, если наследник по завещанию успел раньше добиться утверждения завещания, то законному наследнику приходится опровергать основание судебного определения. Никакая давность не в состоянии придать ничтожной сделке юридическую силу. Недействительны по закону акты, совершенные лицом, признанным в установленном порядке ограниченным в правах, например больным (09, 91). [b) В противоположность ничтожности относительная недействительность или опровержимость не лишает сделку саму по себе юридических последствий, а приводит к этому результату только по иску или возражению заинтересованного лица. Если при ничтожности предположенные юридические последствия не наступают силою закона, то при опровержимости наступившие уже юридические последствия отпадают силою судебного решения. Сделка как при ничтожности, так и при опровержимости недействительна, но во втором случае она считается действительною, пока не будет опровергнута, так что при молчании заинтересованного лица сделка может сохранить полную свою силу. Примером опровержимости служит дарение, совершенное несостоятельным перед открытием конкурса, когда дела его уже находились в расстроенном положении. Кредиторы имеют право опровергнуть действительность такой сделки и требовать возвращения дара (уст. суд. торгов., ст. 460), и вообще оспаривать по 2 п. ст. 1529 сделки, направленные к подложному переукреплению имущества (09, 118).] Право опровергать сделку может быть, как и всякое иное право, утрачено по давности. Различие между опровержимыми и ничтожными сделками основывается на том, какие интересы имеет в виду закон, устанавливающий недействительность: исключительно ли интерес частного лица или же также интерес всего оборота, самих участников сделки или также третьих лиц.
Недействительная сделка не производит тех юридических последствий, которых предполагалось достигнуть совершением ее. Зато недействительная сделка может привести к другим юридическим последствиям. Так как сделка недействительна, то все должно быть восстановлено в то положение, в каком находилось до совершения сделки. Все, что на основании сделки было передано одним лицом другому, должно быть возвращено по принадлежности. Если недействительная сделка совершена была под влиянием принуждения или обмана, то виновное в том лицо несет на себе имущественную ответственность за весь причиненный ущерб, а нередко также несет и уголовное наказание.
Если сделка недействительна не во всем своем содержании, а только в отдельной части, то следует различать, может ли эта часть быть извлечена из состава сделки без нарушения существа целого или нет. Во втором случае частичная недействительность влечет недействительность всей сделки. Напротив, в первом случае недействительная часть отпадает, не касаясь всего остального содержания сделки. Закон выражает это прямо относительно завещаний: если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то эти распоряжения недействительны, но при этом все другие распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе (ст. 1029). Тот же результат должен быть признан и в отношении всех других сделок (76, 342).
§ 16. Представительство
Литература: Нерсесов, Понятие добровольного представительства в гражданском праве, 1878; Гордон, Представительство в гражданском праве, 1879; Он же, Представительство без полномочия, 1893; Гамбаров, Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона, 1880; Евецкий, О представительстве при заключении юридических сделок, 1878; Казанцев, Учение о представительстве в гражданском праве, 1878.
I. Понятие о представительстве. Нормальным представляется такой порядок, когда каждый сам совершает юридические сделки, направленные в его пользу. Однако существует целый ряд препятствий к такого рода самостоятельности, которые можно преодолеть допущением замены одних лиц другими в юридической деятельности. Существуют лица, которые по закону не в состоянии сами совершать сделки - малолетние, сумасшедшие. Существуют и чисто фактические затруднения, как болезнь, отдаленность места жительства от места деятельности, неопытность и незнакомство с делом и т.п. Интересы всех этих лиц сильно страдали бы, если бы на помощь им не явился институт представительства.
Представительством в гражданском праве называется такое отношение, в силу которого последствия сделок, совершаемых одним лицом от имени другого, непосредственно переносятся на последнее. Лицо, совершающее сделку в чужом интересе, называется представителем; лицо, в чьем интересе совершается сделка, - представляемым; лица, с которыми представитель заключает сделку в интересе представляемого, - третьими лицами.
а. Представительство характеризуется прежде всего тем, что представитель совершает юридические сделки в интересе другого лица. Этим признаком юридической деятельности представительство отличается от всех тех отношений, в которых один заменяет другого или содействует ему. С этой точки зрения не будут представителями воспитатель детей, защитник в уголовном процессе, инженер, наблюдающий за техническою частью на фабричных работах. Не могут быть признаны представителями маклеры, агенты, которые содействуют заключению сделок путем сближения взаимно заинтересованных лиц, но сами сделок не заключают. Все юридические сделки могут быть совершаемы через представителей, насколько законом не установлены исключения. Недопустимо представительство при совершении брака (ст. 31, т. XI, ч. 1, ст. 305), при узаконении детей (уст. гражд. судопр., ст. 14601), при составлении духовных завещаний (ст. 10361 и 1046).
b. При совершении юридической сделки представитель выражает свою волю, а не волю представляемого лица. Представителю дана цель, соответствующая интересам представляемого, и от его воли зависит избрать средство, наиболее согласное с этою целью. С этой точки зрения не будет представителем посланный, роль которого ограничивается передачею воли другого. Назначение посланного - по возможности точно передать волю пославшего его. Такой посланный, являясь средством передачи воли, представляет собою не более как живое письмо. Например, посылается лакей в цветочный магазин, чтобы заказать к определенному дню букет на определенную цену. По этой же причине не будет представителем нотариус, агент власти, который делает от одного лица другому какое-либо заявление, например, о прекращении договора, потому что он только официально удостоверяет факт произведенного волеизъявления. Конечно, воля представителя может быть так стеснена данными ему инструкциями, что может даже возникнуть затруднение в отличии его от посланного. Это обнаруживается нередко в деятельности приказчиков.
с. При совершении юридических сделок в интересе представляемого представитель действует от имени представляемого. С этой точки зрения представитель отличается от комиссионера, который совершает юридические сделки также в интересе другого, комитента, но от своего имени (по прод. 1910 г., т. XI, ч. 2; уст. торг., ст. 541). Общее у них то, что оба совершают сделки за чужой счет, но существенное различие между ними то, что один прямо показывает, кто заинтересован в сделке, тогда как другой прикрывает собою стоящее за ним заинтересованное лицо. Поэтому и практические последствия того и другого отношения различны, особенно при несостоятельности. Требование совершения сделки от имени представляемого не значит, что при заключении каждой сделки необходимо упоминать об имени. Самая обстановка сделки способствует указанию, как заключалась сделка и имели ли контрагенты в виду лицо представляемое. Так, например, управляющий домом отдает квартиры, ремонтирует их, получает наемную плату с жильцов дома, принадлежащего хозяину. Эти действия не могут быть истолкованы иначе как в смысле совершения их в пользу представляемого и от его имени, хотя бы имя его не упоминалось ни разу. Наоборот, предположим, что опекун, живущий вместе с малолетними, покупает мебель для квартиры, - здесь обстановка сделки не показывает, чтобы покупка была совершена в интересе малолетних. Вексель чужд обстановке, а потому при выдаче векселя всегда следует указывать, от имени кого он выдается.
Из указанных признаков представительства сам собою вытекает ответ на вопрос: может ли лицо, действующее в качестве представителя, заключить в интересе представляемого сделку с самим собою? Например, опекун покупает у самого себя лес для постройки дома в имении малолетнего. Так как представитель должен направить свою волю в сторону наибольшего соответствия с интересами представляемого и так как в то же время никто не в состоянии отрешиться от своих собственных интересов, то возможная коллизия интересов приводит только к отрицательному ответу на поставленный вопрос, хотя некоторые юристы, как, например, Кромэ, держатся противоположного взгляда. Германское гражданское уложение запрещает представителю заключать сделки от имени представляемого с собою лично, за исключением тех случаев, когда это ему прямо дозволено или если акт сводится к исполнению обязательства (§ 181).
II. Действие представительства. Сущность представительства сводится к тому, что по сделке, заключенной представителем, права и обязанности устанавливаются непосредственно в лице представляемого. По сделке, в которой контрагентом был представитель, субъектом прав и обязанностей признается представляемое лицо. Сделка представителя - это юридический факт, вызывающий такое отношение, активным и пассивным субъектами которого становятся третье и представляемое лица. Отношение возникает по воле представителя, но через его голову, и представитель остается вне отношения, не приобретает никаких прав и не несет никаких обязанностей. Непосредственный переход на представляемого прав и обязанностей по сделке, заключенной представителем, признается новейшими законодательствами (франц. гражд. код., § 1998; герм. гражд. улож., § 164). Та же идея может быть выведена у нас из ст. 2326, по которой все сделанное поверенным на основании данной ему доверенности, хотя бы то было и ко вреду доверителя, остается в своей силе.
Так как субъектом прав и обязанностей по сделке, заключенной представителем, признается представляемое лицо, то от него, а не от представителя, требуется правоспособность (ст. 2193). Поэтому сделка будет недействительна, если лицо русского происхождения в качестве представителя покупает в Киевской губернии землю от имени лица польского происхождения, и, наоборот, она будет действительна, если лицо польского происхождения в качестве представителя покупает ту же землю от имени лица русского происхождения. Когда закон запрещает дееспособному лицу вступать в какое-либо специальное обязательство, то это препятствие должно рассматриваться с точки зрения представляемого. Например, вексель, выданный замужнею женщиною без согласия мужа по представительству от имени купца, будет вполне действительным, но в обратном случае обязательство не будет иметь вексельной силы. Что касается представителя, являющегося в сделке контрагентом, то от него требуется общая дееспособность, не ограниченная по соображению недостатка воли, как это имеет место в отношении малолетних и душевнобольных. Представителями могут быть все, кому по закону не воспрещено вступать в договоры (ст. 2194). Несовершеннолетним закон не запрещает вступать в договоры самостоятельно, насколько дело идет об управлении их имуществом, а потому за ними следует признать способность быть представителями других. Сделка, заключенная несовершеннолетним в качестве представителя, не может быть опровергаема ни со стороны представляемого или третьего лица, потому что не их интересы охраняет закон, ни со стороны самого несовершеннолетнего, потому что его интересы не затрагиваются вовсе сделкой. Только судебное представительство прямо преграждено законом лицам, не достигшим совершеннолетия (уст. гражд. суд., ст. 45, п. 1, и ст. 246, п. 2). Точно так же должно быть обсуждаемо представительство расточителей и несостоятельных, выступающих от имени правоспособных и дееспособных лиц.
Так как в рассматриваемом отношении дело идет о представительстве интересов, а не о представительстве воли, то представитель действует в сделке сам, а не им действует представляемый. А отсюда следует, что мотивы воли, как заблуждение, принуждение или обман, должны быть обсуждаемы со стороны представителя, а не представляемого.
III. Отграничение от других отношений. Установив, таким образом, понятие о представительстве, необходимо разграничить его с понятиями смежных отношений. а) Некоторое сходство замечается между представительством и поручительством: как в том, так и в другом одно лицо отвечает за другое, представляемый - за представителя, а поручитель - за главного должника. Но сходство это только внешнее, хотя оно и подало повод нашему законодательству смешать эти два понятия и назвать поручительством то, что является представительством (пол. о каз. подр. и пост., ст. 80, п. 1 и прилож.). Ответственность дворянского общества за действия своих уполномоченных по заключению с казною подрядов и поставок ни в каком случае не может быть подведена под понятие о поручительстве. В действительности по сделке, заключенной представителем, устанавливается только одно отношение между представляемым и третьим лицом; напротив, в силу поручительства устанавливаются одновременно три отношения, и поручитель отвечает только вследствие неисполнительности со стороны главного должника. b) Близость существует также между представительством и договором в пользу третьих лиц; как в том, так и в другом одно лицо совершает сделку в пользу другого. Однако различие между ними существенно. Представитель совершает сделку от имени другого; напротив, договор в пользу третьих лиц совершается от лица, заключающего его (например, страхование жизни в пользу жены или детей). Представитель своею сделкою не только устанавливает для представляемого права, но и обязанности, тогда как в силу договора в пользу третьих лиц последним можно дать права, но не обязать их.
IV. Основание представительства. Основанием, в силу которого возникает представительство, является закон или договор. Соответственно тому представительство в силу закона называется законным или необходимым, а в силу соглашения - договорным или добровольным.
1. Законное представительство возникает во всех тех случаях, когда лицо лишено дееспособности, и представительство имеет своею целью восполнить этот недостаток. Таковы случаи опеки над малолетними, сумасшедшими, глухонемыми, расточителями. Юридическое лицо имеет представителей в виде органа, избрание которого основывается на предписании закона. Порядок избрания законных представителей и объем их полномочия определяются законом или уставом.
2. Договорное представительство является всякий раз, когда лицо, способное и само вступать в юридические отношения, предоставляет другому, по соглашению с ним, право заключать сделки от имени представляемого. В основе такого добровольно устанавливаемого отношения между представителем и представляемым лежит договор доверенности. [Разновидность договорного представительства практика видит в притворных сделках, где самостоятельный с виду контрагент в действительности и с ведома участников является представителем интересов другого лица, которое суд и должен признать управомоченным (05, 105; 12, 33).]
Но возможны случаи, когда одно лицо совершает сделки в интересе другого и от его имени, не имея на то законного основания, т.е. не будучи назначено надлежащею властью и не будучи уполномочено на то по договору. Мотивом, побуждающим к такой непризванной деятельности, является дружба, связь интересов, например, во время продолжительного отсутствия домовладельца дом его потерпел повреждения, грозящие всему строению, и сосед взял на себя от его имени произвести необходимые поправки. Возможно, что причиною такого выступления от имени другого лица оказывается ошибка со стороны лица, мнившего, что он уполномочен на известные действия. Такое отношение называется обыкновенно фактическим представительством, и основание, которое приравнивает его к настоящему представительству, состоит в следующем одобрении со стороны того лица, в чьем интересе была совершена сделка (92, 93). Сделка оказывает действие не со времени последовавшего согласия, а с момента ее совершения, следовательно, приобретает обратную силу, что вполне согласуется с намерением всех лиц, участвовавших в ее заключении. Последующее согласие может быть явно выражено или может также быть выведено из действий, т.е. лицо, в интересе которого была совершена сделка, может или прямо одобрить действия лица, взявшего на себя роль представителя, и принять их на свой счет, или присвоить себе результаты, вытекающие из действий этого лица (79, 141).
V. Полномочие. Круг сделок, разрешенных представителю, называется полномочием. Оно устанавливается законом, уставом или же доверенностью. Каждая сделка, не выходящая из этого круга, совершенная представителем, обязательна для представляемого. Но возможны случаи, когда представитель выйдет за границы, очерченные данным ему полномочием. Для определения последствий таких сделок необходимо различать, было ли известно третьему лицу это обстоятельство при совершении сделки или нет.
1. Если третье лицо знало, что заключаемая сделка выходит за пределы данного полномочия, то оно заведомо совершало сделку против воли представляемого, а потому сделка за несоответствием воли контрагентов должна быть признана ничтожной.
2. Если же третье лицо не знало о том, что сделка выходит за пределы данного полномочия, то необходимо принять в соображение, вышла ли заключенная сделка из круга сделок, обыкновенно допускаемых в подобных случаях представителю, или же не вышла. а) Во многих случаях третьи лица не имеют возможности определить с точностью объем полномочия, например, относительно управляющего имением, торгового доверенного, которые заведуют делами без письменного акта доверенности. Третьи лица вправе предполагать таких представителей уполномоченными на совершение всех тех сделок, которые необходимы для осуществления основной цели представительства. Было бы в высшей степени несправедливо подвергать третьих лиц опасности опровержения сделки со стороны представляемого под тем предлогом, что она выходит за пределы полномочия, когда сделка оказалась для него невыгодною. Поэтому наша практика держится взгляда, что для признания представителя переступившим пределы полномочия недостаточно установления того факта, что в акте доверенности не упомянуто о предоставлении представителю права на совершение известной сделки, оспариваемой представляемым; необходимо рассмотреть, не следует ли оспоренную сделку, хотя в доверенности буквально не указанную, отнести к числу таких, которые вытекают из определенных доверенностью отношений представителя к представляемому и потому не могут быть признаны сделками, выходящими из пределов полномочия (69, 63; 94, 63). b) Напротив, если сделка выходит из указанных границ, то со стороны третьего лица является неизвинительным заблуждением вступать в такую сделку, не заручившись согласием представляемого, а потому такая сделка не может быть обязательной для последнего.
§ 17. Исковая давность
Литература: Энгельман, О давности по русскому гражданскому праву, 3-е изд., 1900; Боровиковский, Давность (Отчет судьи, т. 2), 1892; Анненков, Система русского гражданского права, т. I, изд. 1899 г., стр. 652-698; Змирлов, Приостановление и перерыв исковой давности вообще и по железнодорожным делам в частности (Ж. М. Ю., 1895, декабрь); Любавский, О давности в гражданских делах (Юрид. моногр. и исслед., т. I, 1867, стр. 115-219); Гуляев, Общий срок земской давности (Ж. М. Ю., 1900, N 7 и 8); Полетаев, Давность виндикации (Жур. гр. и уг. пр., 1893, N 5).
I. Понятие о давности. Среди юридических фактов, точнее событий, важное место по своему значению занимает время. Юридические отношения устанавливаются и прекращаются с наступлением известного момента времени. Истечение известного количества времени влияет также на определение взаимных прав и обязанностей, например, протечение некоторого количества времени от рождения человека (возраст) открывает дееспособность лица. Нередко самое право зависит от осуществления его в течение установленного времени, например, выданная привилегия на промышленные изобретения утрачивается, если изобретение не приведено в исполнение в известный срок. Процессуальная защита права построена на соблюдении сроков. Наконец, нередко фактические отношения, сложившиеся по образу юридических, с течением времени приобретают юридический характер.
Особенно важное значение имеет как юридический факт давность, т.е. истечение известного количества времени, которое при наличности других еще условий способно прекратить юридическое отношение, а в некоторых случаях превратить фактическое состояние в юридическое отношение.
Каково же социальное основание давности, способной производить такие юридические последствия? Само по себе время, как бы оно ни было продолжительно, не может иметь влияния на юридические отношения. Если лицо утрачивает права вследствие неосуществления их в течение более или менее продолжительного времени, то это не может быть объясняемо прирожденным человеку уважением к сложившемуся и продолжающемуся порядку (Виндшейд). Нельзя видеть основания давности в желании законодателя наказать субъекта права за нерадение к нему (Мейер), потому что сущность гражданских прав заключается в полной свободе осуществления их, и неосуществление права, хотя бы и продолжительное, не составляет противозаконного действия. Выставляют основанием предполагаемое отречение от права (Кранихфельдт), безмолвное отречение, как выражается наш Сенат (06, 42), но непользование правом не может внушать такой мысли, потому что в видимом непользовании может заключаться пользование, например, богатый землевладелец оставляет участок истощенной земли без обработки для укрепления производительных сил, допуская в то же время соседних крестьян косить траву на этой земле. При залежном хозяйстве в какой-нибудь Уфимской или Оренбургской губернии земля нередко остается без обработки лет 15-20. Действительное основание давности заключается в том, что общество нуждается в прочном порядке и всякая неопределенность отношений, способная колебать приобретаемые права, возбуждает против себя протест. На этом основывается ограничение собственника при строгом осуществлении его права собственности в торговом обороте, на этом же основывается и давность. С течением времени утрачиваются доказательства, умирают свидетели; и возбужденный через много лет спор способен нарушить целый ряд установившихся отношений. По воле законодателя время прекращает такую неопределенность.
Правильность выставленного основания подтверждается, между прочим, и тем еще обстоятельством, что в соответствии с большею определенностью юридических отношений увеличиваются сроки давности. В малоцивилизованном обществе сроки давности обыкновенно весьма кратки, по мере развития общества они удлиняются. Это явление наблюдается в истории римского права. По Закону XII таблиц срок давности владения был 2 года для недвижимости и 1 год для движимости (usucapio). В законодательстве Юстиниана эти сроки удлиняются до 10 лет для недвижимости и 3 лет для движимости, а рядом с тем устанавливаются еще более длинные сроки на особые случаи. Для исковой давности по преторскому эдикту введен был годовой срок, а позднее, в императорский период, установлен 30-летний срок. То же самое наблюдается в истории германского права. В эпоху переселения народов у германцев действует годовой с днем срок давности (Jahr und Tag). С течением времени римские сроки давности взяли верх над германским.
Такое же удлинение сроков встречаем и в истории русского права. Судебники устанавливают в спорах между частными лицами давностный срок в 3 года, очевидно, в связи с господствовавшей трехпольной системой сельского хозяйства. Только иски великого князя погашались временем двойного севооборота, т.е. 6-летним сроком. Позднее в Московском государстве не существовало сколько-нибудь определенной исковой давности. Встречаются указания на 15-летнюю давность для обязательств, на 40-летнюю для исков о праве собственности на землю, но слабое их применение в жизни обнаруживается из того, что к XVIII столетию о них совершенно забывают и манифестом 1787 г. 10-летняя исковая давность вводится как совершенно новая "милость".
Там, где сомнение невозможно, где, несмотря на какое угодно время, действительное право может быть легко доказано, там давность не имеет применения. Такое устранение влияния давности обнаруживается в тех странах, где введены ипотечные книги. Напротив, в тех случаях, где неопределенность отношений особенно опасна, устанавливаются сокращенные сроки давности.
II. Виды давности. В XVIII столетии юристы стремились установить общее понятие о давности, в силу которой приобретению права соответствовала бы потеря, и выставляли положение, будто все то, что может быть вообще приобретаемо, можно приобрести и по давности. Основываясь на этом взгляде, различали давность приобретательную и погасительную, ставя их в постоянное взаимодействие. Под влиянием такого ошибочного представления сложились нормы о давности в австрийском уложении 1811 г. (§ 1452 и 1453). И наш Сенат держится того мнения, что "в юридической давности надлежит различать две стороны: давность погасительную и давность приобретательную" (10, 112). Но в настоящее время эта точка зрения оставлена [но не Сенатом, который упоминает о приобретательной давности и в новейших решениях, 12, 115]; признано, что подобного соответствия в давности не существует. Действительно, почти все права могут быть потеряны с истечением давностного срока, но приобрести можно только право собственности, сервитуты, - обязательственные же наследственные, права личной власти с течением времени не приобретаются. Приобретение кем-либо права собственности на земельный участок по давности владения необходимо сопровождается потерею того же права со стороны прежнего собственника. Потеря всякого иного права, кроме права собственности, соединяется с соответствующею выгодою для другого лица, но не с возникновением права. Если кредитор своевременно не потребовал от должника долга, то он потерял свое право, но должник не приобрел права, а сохранил только экономическую ценность в своем хозяйстве. Если за давностью утрачивается право на сервитут, то собственник, несомненно, получает от этого хозяйственную выгоду, но не приобретает никакого нового права.
Поэтому, отвергая возможность отвлеченной давности, охватывающей все случаи, теперь различают исковую давность, в силу которой права утрачиваются, и давность владения, которая ведет к приобретению права собственности. Это не две стороны одного и того же правового института, это два правовых института, построенных на одном и том же основании - устранении юридической неопределенности путем превращения длящегося факта в право. Об исковой давности необходимо сказать в общей части, насколько в прекращении различных прав имеются общие черты, тогда как приобретательной давности место - в отделе о вещных правах, когда речь пойдет о способах приобретения права собственности.
Под именем исковой давности понимается потеря права обращаться к судебной защите посредством иска по неосуществлению права в течение установленного законом времени. Действию давности подлежат, однако, не все права. Она не оказывает влияния на права семейственные, на права личные; так, право доказывать законность рождения не прекращается никакою давностью (уст. гр. суд., ст. 1347); никакая давность не преграждает возможности отыскивания принадлежащих кому-либо прав состояния, если они не признавались [по ошибке или по недоразумению, и т.п.] (т. IX, ст. 13); не теряется за давностью право родителей требовать возвращения детей от посторонних лиц, незаконно их задерживающих. Действию давности подлежат главным образом имущественные права, за некоторыми, однако, исключениями: имения заповедные, например, не подлежат действию земской давности в случае неправильного ими или же частью их завладения (ст. 564); пропущением 10-летней давности не лишаются как сам вдовец или сама вдова, так и наследники их права требовать указанной части их имущества умершего супруга, если только просьба о выделе подана при жизни вдового супруга (ст. 1151-1153).
III. Начало течения давности. Моментом, с которого начинается течение давностного срока, признается тот, когда возникает повод для предъявления иска. Следовательно, относительно вещных прав таким моментом является нарушение права, т.е. завладение вещью (03, 29). Право собственника требовать возвращения принадлежащей ему вещи возникает по поводу завладения ею со стороны ответчика. Поэтому, когда бы собственник в течение 14 лет не проявлял никакого хозяйственного отношения к вещи, ему все же не может быть противопоставлено возражение об истечении исковой давности со стороны ответчика, владеющего менее 10 лет, потому что течение давности начинается с момента нарушения права, каковым является для каждого ответчика завладение им чужою вещью. Отсюда следует, что право собственности утрачивается по исковой давности не ранее как будет приобретено кем-либо право собственности на ту же вещь по давности владения. В правах относительных течение давности начинается с момента, когда обязательство должно бы быть исполнено, но не было исполнено, или было совершено действие, противоположное обязательству. [В 1911 г. Сенату представился случай высказаться по вопросу о начале течения давности для предъявления иска к поверенному, пропустившему срок давности для предъявления взыскания по исполнительному листу, и Сенат высказался в том смысле, что давность на предъявление иска к поверенному начинает течь с того момента, с которого исполнительные листы потеряли силу за давностью (12, 15).] По срочным и условным сделкам давность начинается с наступлением срока или условия. При периодическом исполнении, например при платеже арендной платы, процентов, течение давности следует исчислять отдельно по каждому просроченному платежу (80, 296). Если же дело идет о платеже капитала по частям, то давность следовало бы исчислять со времени, когда должна была наступить последующая уплата. Но наше законодательство дает иное решение, предлагая считать давность с того дня, в который совершена была последняя уплата (ст. 1550). [Статья 1550 говорит о перерыве давности, а не о начале ее и должна быть понимаема в том смысле, что прерванная уплатой части капитала давность вновь течет с первого дня после последней уплаты.] При бессрочных обязательствах, когда исполнение может быть потребовано каждую минуту, течение давности считается со времени предъявленного требования об исполнении (ст. 1549).
IV. Приостановка давности. С этого времени течение давности идет непрерывно. Однако в некоторых случаях закон допускает приостановку давности, так что дальнейшее течение ее останавливается на все время, пока существует законное препятствие, и давность как бы замирает в своем течении. Самое важное обстоятельство, производящее такое приостановление, составляет недееспособность того лица, которое является субъектом неосуществляемого права. Если наследник или преемник права будет несовершеннолетний, то на все время несовершеннолетия его течение давности приостанавливается. С достижением же совершеннолетия ему предоставляется только оставшееся от его предшественника время, но во всяком случае не менее 2 лет (ст. 694, прил. ст. 2, п. 1). Представим себе, что в наследственной массе имеется заемное письмо, по которому срок платежа наступил за 8 лет до смерти наследодателя. Если наследнику его только 5 лет, то в продолжение 16 лет давность приостанавливается. С наступлением совершеннолетия наследнику остается еще 2 года для предъявления заемного письма ко взысканию. Продолжая логически мысль закона, необходимо признать, что приостановка давности имеет место не только тогда, когда дело идет о праве, перешедшем к несовершеннолетнему по преемству, но и тогда, когда право впервые возникает в лице несовершеннолетнего при посредстве его законного представителя. Так именно и взглянула наша практика на этот вопрос (04, 21). Закон, устанавливая льготу для несовершеннолетних, не делает различия между общим сроком исковой давности и краткими и, напротив, по исключению особо указывает на то, что льгота не распространяется на иски, предъявляемые [малолетними и состоящими под опекою вообще] к железным дорогам о вознаграждении за вред (уст. жел. дор., ст. 135 и 137); что течение указанных для векселей сроков ни в каком случае не приостанавливается (уст. векс., ст. 76). Отсюда следует заключить, что приостановка течения давности в пользу несовершеннолетнего относится не только к общему десятилетнему сроку, но и к прочим указанным в законе кратким срокам (contra 94, 111).
Конечно, такое правило нельзя оправдать, потому что у несовершеннолетних есть опекуны и попечители, на обязанности которых должно лежать наблюдение за сроками. Тем менее основания установлять такую привилегию в пользу несовершеннолетних, имеющих законных представителей, когда сам же закон не признает значения за тем обстоятельством, что право иска утрачено было виною не самого истца, а его представителя по доверенности (ст. 694, прил. ст. 5). Указанное основание к приостановлению течения давности согласно с французским законодательством, из которого нашим и сделано это неудачное заимствование (франц. гражд. код., § 2252).
В отношении давности к несовершеннолетним приравниваются умалишенные и глухонемые наследники и преемники. Приостановление давности прекращается и течение ее продолжается, когда по освидетельствовании в установленном порядке они будут признаны здоровыми и способными изъяснить свои мысли и изъявлять свою волю и по определению Сената будут введены в управление и распоряжение своими имениями (ст. 694, прил. ст. 2, п. 2). Неудобство этого положения представляется еще более резким, когда умалишенные и глухонемые не приобретут до конца жизни сознания и способности выражать свою волю. В практике возник вопрос, распространяется ли правило о приостановлении давности на те случаи, когда душевнобольной не был освидетельствован и признан таковым в установленном порядке. Сенат высказался в том смысле, что при приостановлении исковой давности для душевнобольных не только конечный, но и начальный моменты приостановления обусловливаются официальным признанием факта болезни, а не одним фактическим состоянием болезненности (09, 91).
Помимо недееспособности основанием к приостановлению течения давности является нахождение лица в плену или в походе. Но такое последствие в связи с этими обстоятельствами наступает только в том случае, если отсрочка постановлена и объявлена в установленном порядке (ст. 694, прил. ст. 4). [В решении 12, 84 Сенат, перечислив указанные выше случаи приостановления давности, пояснил, что вне этих случаев, составляющих изъятие из общего правила о непрерывности течения давности, приостановление ее не может иметь места, как прямо не предусмотренное законом.]
V. Перерыв давности. В противоположность приостановлению перерыв давности не задерживает дальнейшего течения ее, но уничтожает значение прежнего. Все течение давности, имевшее место до наступления известного обстоятельства, лишается всяких юридических последствий и открывается возможность только нового течения давности. Такое значение имеют следующие обстоятельства: а) признание права со стороны нарушителя его, например, должник, уклонявшийся от платежа занятого капитала, уплачивает проценты; b) осуществление нарушаемого права, например, лицо, давшее другому завладеть его домом, производит ремонт; с) заявление претензии в конкурсном порядке; d) предъявление иска со стороны субъекта права в надлежащее судебное место (ст. 559). Не прерывает давности иск, поданный не тому суду, которому дело подсудно, например, подача искового прошения о недвижимом имении земскому начальнику. Так же мало значения имеют: исковое прошение, возвращенное или оставленное без движения, если в установленный срок не восполнены были его недостатки (уст. гр. суд., ст. 266 и 269), исковое прошение, после подачи которого возбужденное им производство было приостановлено в течение 3 лет (уст. гр. суд., ст. 689 и 692). [Не прерывает течения давности и жалоба на те действия судебного пристава, которые послужили основанием для завладения приобретаемым по давности объектом, - 13, 38.] Прерванная давность может возобновить свое течение, но она уже не присоединяется к прежней, а течет заново.
VI. Срок давности. По истечении установленного в законе количества времени наступают последствия давности. Общий срок давности, называемой земскою (т.е. гражданскою, частноправовою, по терминологии Литовского статута), - 10 лет как для движимых, так и недвижимых вещей (ст. 565 и 694, прил. ст. 1). Иностранные законодательства устанавливают более продолжительный срок погасительной давности, - так, по французскому кодексу (§ 2262), по итальянскому (§ 2135), по австрийскому (§ 1479) и по германскому (§ 195) этот срок - 30 лет. Но кроме общего 10-летнего срока в законодательстве нашем встречается еще целый ряд других, более кратких сроков, из которых некоторые будут указаны в отдельности [а также более продолжительный, например, 30 лет для требования выигрышей по внутренним займам (Собр. узак., 1900 г., N 49)].
Сомнение способны возбудить сроки давности, устанавливаемые сторонами по взаимному соглашению. Договором прежде всего может быть совершенно устранено действие давности. Кредитор соглашается дать денег должнику под условием, чтобы последний отказался от возможности ссылаться на давность, на случай если кредитор своевременно не потребует платежа. Должник был бы поставлен в затруднительное положение таким предложением, потому что отказ с его стороны был бы равносилен сохранению за собой возможности быть недобросовестным. Какова сила подобной сделки? Можно думать, что такое соглашение недействительно, как направленное к устранению закона, который установлен в интересе общественного порядка. В пользу такого взгляда, однако, не находится прямого подтверждения в нашем законодательстве, подобного тому, какое содержится в некоторых западных кодексах (австр. улож., § 1502). Несомненно, что в этом отношении чувствуется пробел нашего законодательства. Но и с точки зрения действующего русского законодательства следует признать недействительность соглашений, направленных к удлинению законных сроков давности [что не препятствует, впрочем, стороне, согласившейся удлинить срок давности, не пользоваться возражением об истечении ее до окончания времени удлинения и тем самым выполнить условие (ср. 04, 101)]. Устанавливая известный срок исковой давности, десятилетний по общему правилу, закон имеет в виду устранить запутанность отношений, от которой могут пострадать не только сами контрагенты, но и иные лица. С определением известного срока соединяется предположение, что по истечении именно данного промежутка времени слабеют ясные черты отношения, а потому в общем интересе удлинение срока давности, а тем более устранение ее, не может быть допущено. Этот вывод согласуется с историческим стремлением русского законодательства распространить силу 10-летнего срока на все те местности, как на Курляндию (1805 г.), на Беcсарабию (1823 г.), на Грузию (1827 г.), где по местным законам исковая давность соединялась с более продолжительным сроком.
Возможно соглашение и противоположного характера, когда стороны устанавливают более краткую давность сравнительно с законом. Подобные соглашения весьма нередки, особенно в практике страховых обществ. Относительно сокращения давности по договору нет никакого основания возражать с точки зрения их силы, хотя такие условия вовсе не желательны в жизни. Германское право, запрещая удлинение давности, не препятствует ее сокращению по сделкам (§ 225); напротив, швейцарское право не разрешает изменять сроки давности ни в сторону удлинения, ни в сторону сокращения (§ 148). Наш Сенат по вопросу о возможности устранить десятилетнюю давность по соглашению при морском страховании, применительно к Гамбургским правилам, высказал тот взгляд, что "срок исковой давности как право судебной защиты вне воли частных лиц, и потому не может быть ни увеличиваем, ни уменьшаем силою частных соглашений" (с. д. 11, 2670, ср. 05, 20).
VII. Действие давности. Действие исковой давности состоит в том, что лицо, не предъявившее в течение установленного срока иска в защиту своего права, теряет право предъявить такой иск, а вместе с тем и самое право, охраняемое иском. Кто в течение давности иска не предъявил, тот теряет свое право (ст. 692 и 694). Поэтому если бы лицо, потерявшее по давности право, успело каким бы то ни было образом под видом права осуществить интерес, то оно произвольно становится в положение субъекта не принадлежащего ему права. Например, кто-нибудь, оставив без взыскания свыше 10 лет заемное обязательство, получил с бывшего должника по ошибке, в таком случае последний вправе вытребовать обратно ненадлежаще полученное. В соответствии с таковым действием давности закон при распределении долгов в конкурсе все долги, коих взыскание миновала законом установленная давность, характеризует как долги, основанные на документах недействительных (уст. суд. торг., ст. 490). Право безусловно теряется с истечением давности в силу наступления юридического факта, с которым закон соединяет потерю права.
Этот взгляд далеко не всеми разделяется. Некоторые (например, Гуляев) полагают, что исковою давностью погашается только право на иск, но не самое право. Однако против этого можно сказать, что а) с точки зрения исторических источников мысль законодателя совершенно иная, как это видно из выражений Манифеста 1787 г.: "дело да предастся забвению", из Банкротского устава 1800 г.: "таковые иски и взыскания уничтожаются"; b) невероятно, чтобы русский законодатель конца XVIII века представлял себе возможность права, охраняемого не исковым, а иными юридическим средствами, вроде exceptio; с) такой взгляд на действие исковой давности, принятый Сводом, находился в соответствии с воззрением, господствовавшим в законодательствах первой половины XIX века на Западе (см.: Allg. Landrecht, I, тит. 9, § 501 и даже Code civil, § 2219 и 2262); d) такие средства и не могут иметь применения в законодательстве, которое их не знает, а указывает только на иск как средство судебного осуществления права. Нашему законодательству чужда также идея о naturalis obligatio. С догматической стороны смысл ст. 692 и 694, говорящих о потере права, не оставляет сомнения.
Не вполне согласуется с этим положением нашего материального права постановление процессуального права, в силу которого суд не может сам возбуждать вопрос о давности, если стороны на нее не ссылались (уст. гр. суд., ст. 132 и 706), хотя бы из дела ясно обнаруживалась потеря права в силу этого юридического факта. Это положение, противоположное тому, которое действовало до Судебных Уставов 1864 г., когда суды обязаны были ex officio возбуждать вопрос о давности, не опровергает, однако, нашего толкования, а свидетельствует лишний раз, что наши процессуальные законы не согласованы с материальными.
Истечение давностного срока как срока, с которым закон соединяет потерю права, имеет обратную силу. Право рассматривается утраченным не в момент истечения давностного срока, а в момент, когда течение его началось. Отсюда следует, что собственник потерянного имения теряет и право на все доходы с него, полученные владельцем в течение всего времени владения, а кредитор теряет право и на все недополученные проценты.
VIII. Давность по проекту. Проект гражданского уложения рассматривает давность как способ погашения исковой силы права, а не самого материального права (ст. 105) и в этом вопросе не соответствует изложенному выше взгляду, в прочих же частях он если и не совпадает с действующим правом, то пополняя или развивая его положения. Течение исковой давности начинается по проекту с того времени, когда возникло право на предъявление иска (ст. 112). Давность приостанавливается, если вследствие непреодолимых препятствий, как остановка в отправлении правосудия и отсрочка по случаю войны, наступивших в последние шесть месяцев, либо в течение шестимесячной или иной более краткой давности истец был лишен возможности предъявить иск (ст. 118-120) за некоторыми исключениями (ст. 121). В отношении же недееспособных проект не устанавливает приостановки давности, а лишь дает льготный год тем из них, которые не имеют опекуна (ст. 122). В кн. V для исков о признании договоров недействительными по причине обмана, принуждения, эксплуатации установлена 10-летняя давность, для оспорения по причине ошибки - годовая со дня открытия ошибки (ст. 32, п. 1, т. 2). Перерыв давностного срока наступает не только в случаях надлежащего предъявления иска, но и в случаях установленного засвидетельствования третейской записи, подачи просьбы о привлечении третьего лица к делу, от исхода которого зависит иск тяжущегося к третьему лицу, и заявления требования в порядке конкурсного производства (ст. 125). Общий срок давности по проекту - 10-летний (ст. 109), как и в действующем праве, но, сверх всего, он вводит двухгодичную давность для исков из договоров о возмездной деятельности лиц, живущих собственным трудом (ст. 110), и пятилетнюю - для исков о повременных и иных платежах (ст. 111). Что касается действия давности, то проект считает ее установлением публичным и соглашений об удлинении или сокращении сроков ее не допускает (ст. 108), но допускает соглашение об отказе от давности уже наступившей (ст. 107) и не разрешает суду ex officio возбуждать вопрос о давности, хотя бы для него и было очевидно, что предъявленный иск погашен давностью (ст. 106).

* Так в оригинале. - Ред.
* Так в оригинале. - Ред.
[1] Деление имуществ на наличные и долговые в нашем законе является выражением деления прав на вещные и обязательственные и в этом смысле не лишено большого теоретического значения, хотя в силу неудачной редакции практическое его значение ничтожно (ср. статью Ельяшевича "Об имуществах наличных и долговых" (Законы Гражд., вып. 2) и поправку, основанную на исторических материалах кодификационных работ Мейчика "Наличные и долговые имущества" (Вест. права, 1913, N 43)).
Проект гражд. улож. о делении имуществ на наличные и долговые не упоминает.
[2] Основные элементы и систематика излагаемого учения о сделке заимствованы автором из пандектного права и в чистом виде излагаются в соответствующих курсах. На русском языке новейшим пособием являются Пандекты, Дернбурга, т. I, § 91-124. На том же материале построены в общих чертах и предположения проекта гражданского уложения в кн. V, посвященной обязательственному праву.
* Так в оригинале. - Ред.


ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
ОТДЕЛ I. ВЕЩНОЕ ПРАВО
§ 18. Общее понятие о вещных правах
I. Права абсолютные и относительные. Основным и в высшей степени важным делением прав представляется деление их на абсолютные и относительные. К числу первых относятся права вещные, исключительные, и права личной власти; ко вторым - права обязательственные и права на алименты. Сущность такого деления основывается на различии юридических средств достижения общественной цели. Так, например, потребность в жилище может быть удовлетворена при помощи права собственности на дом или посредством договора имущественного найма, которым приобретается возможность пользования квартирой; необходимость вывести окна на соседний двор может повлечь или к домашнему договору с соседом, или к приобретению особого вещного права при облечении сделки в крепостную форму; потребность в личных услугах среди домашнего обихода может быть удовлетворена при помощи рабов или крепостной дворни, рассматриваемых как вещи при рабском строе общества, или же посредством договора личного найма, обязывающего одно лицо к выполнению условных действий в пользу другого.
Характерные признаки, отличающие абсолютное право от права относительного, состоят в следующем.
1. Абсолютному праву соответствует обязанность всех лиц, подчиненных одной и той же политической власти, воздерживаться от действий, не согласных с ним. Следовательно, пассивными субъектами юридического отношения являются все члены того же политического общества, а также иностранцы, временно вошедшие в его состав. Здесь нет лиц, заранее намеченных установившимся отношением и им связанных. Напротив, в правах относительных пассивными субъектами являются только определенные лица, одно или несколько, которые несут на себе соответствующие обязанности.
2. В правах абсолютных обязанности пассивных субъектов отрицательного свойства - они принуждаются к воздержанию от пользования вещами, которые принадлежат другим на праве собственности; от совершения действий, дозволенных исключительно определенным лицам, например, воспроизведение и распространение книги, которые предоставлены автору; от постановки себя по отношению к лицам, находящимся под чужою властью, в положение, противоречащее последней. Абсолютные права выражаются, таким образом, в форме запрещений. Напротив, в правах относительных обязанность пассивных субъектов имеет в громадном большинстве случаев положительный характер - они принуждаются сделать что-нибудь в интересе активных субъектов. Поэтому относительные права, за редкими исключениями, могут быть выражены в форме повелений.
3. Так как в абсолютных правах пассивными субъектами юридического отношения оказываются все сограждане, то нарушение права может последовать со стороны каждого лица. Напротив, нарушение относительных прав возможно только со стороны тех определенных лиц, которые заранее вошли в отношение. Так, право собственности может быть нарушено всяким, кто только присвоит себе пользование вещью, составляющею объект права. Авторское право может быть нарушено всяким, кто только воспроизведет в печати сочинение, картину, ноты. Право кредитора по заемному обязательству может быть нарушено только должником, уклоняющимся от исполнения, и никем больше; если бы кто-нибудь пытался удержать должника от исполнения силою, то он этим нарушил бы право личной его свободы, но не право кредитора.
4. Соответственно тому иск для защиты абсолютного права может быть направлен против каждого лица, нарушающего право. Если это вещное право, то иск всюду следует за вещью, где бы и у кого она ни находилась, каким бы путем ни дошла она к этому лицу, потому что одно нахождение вещи в его руках составляет уже нарушение права, если владелец отказывается выдать ее. Иск направляется против того, у кого находится вещь, независимо от вопроса, кто ее взял у собственника, хотя бы сам собственник отдал ее. Если это право личной власти, то иск точно так же направляется против всякого, кто находится в противоречащем праву отношении с лицом подвластным, например, отец требует своего ребенка от всякого, у кого бы тот ни нашелся, хотя бы ребенок попал к нему случайно, или при содействии других лиц, или же с согласия самого отца. Напротив, иск для защиты относительного права может быть направлен только против заранее определенного лица, например, требование об исполнении договора может быть обращено только к тому, кто заранее обязался по договору.
5. Права абсолютные устанавливаются независимо от воли пассивных субъектов. Так, например, право личной власти над детьми приобретается рождением, право собственности на плоды - отделением их от плодоприносящей вещи. Напротив, обязательственное право не может возникнуть без прямо или косвенно выраженной воли пассивных субъектов. Договоры обязывают контрагентов только при условии согласия; обязательства, возникающие из правонарушения, также предполагают волю пассивного субъекта, умысел или неосторожную вину.
6. Из всего предыдущего вытекает следующее общее правило: при столкновении абсолютного права с относительным последнее всегда уступает место первому. Это признается и нашею судебною практикою. Сенат высказал, что "по общему юридическому началу, признаваемому нашим законодательством, при столкновении различных прав на одно и то же имущество право обязательственное безусловно уступает вещному" (82, 59; 87, 109). Это положение сохраняет свою силу и в том случае, когда относительное право установлено с согласия лица, имеющего абсолютное право. Так, например, собственник, отдавший свою вещь по соглашению другому лицу в пользование, может во всякое время потребовать ее обратно, под условием возмещения ущерба, последовавшего от несоблюдения договора. (Этот вывод не принимается нашею судебною практикой, 80, 118.) Автор, уступивший книгопродавцу право издания его сочинения, может тем не менее издавать его сам под условием вознаграждения причиненного тем убытка. (Этот вывод отвергнут ст. 66 закона 20 марта 1911 г.) Мать, отдавшая свое дитя за неимением средств другим лицам, вскормившим его и воспитавшим, может впоследствии потребовать выдачи ей ребенка под условием возвращения всех понесенных расходов. (Этот вывод принят нашею судебною практикой, 97, 81.)
II. Вещное право как абсолютное. Таковы характерные признаки всех абсолютных прав в отличие их от прав относительных. Различие же абсолютных прав между собою основывается на различии объекта. Объектом вещных прав является вещь в материальном значении слова. Этим признаком обусловливается природа вещных прав, возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом натурою, а не в виде вознаграждения. Поэтому совершенно неправильными представляются выражения, встречающиеся в обыкновенном разговоре, когда говорят о праве собственности на заемное письмо, о залоге обязательств и т.п.
Вещное право устанавливает, как говорят, непосредственное отношение лица к вещи. Это следует понимать не в том смысле, будто управомоченный субъект должен находиться в соприкосновении с вещью, а в том, что для осуществления своего права на вещь он не нуждается в фактическом посредничестве других лиц. Напротив, в обязательственных правах отношение лица к вещи возникает при посредстве другого лица, имеющего на нее вещное право, например, по договору о найме квартиры активный субъект получает право не на квартиру, а на предоставление (на действие) последней в его пользование со стороны пассивного субъекта.
С другой стороны, непосредственное отношение к вещи в вещных правах нельзя понимать в том смысле, что отношением лица к вещи исчерпывается вся сущность вещного права, - всякое юридическое отношение есть отношение между людьми, и потому сущность вещного права характеризуется не тем, что субъект права может делать с вещью, а тем, чего субъекты обязанности не должны делать с этою же вещью. Лицо только потому имеет субъективное право собственности на данную вещь, что всем другим запрещено объективным правом препятствовать пользованию собственника.
III. Виды вещных прав. Число вещных прав весьма незначительно. Главное место занимает среди них право собственности как основа всего современного гражданского порядка. К нему примыкают права на чужую вещь, состоящую в собственности другого лица, а именно право застройки, сервитуты, чиншевое право. К правам на чужую вещь причисляется обыкновенно и залоговое право; но ввиду резкого отличия его от прав этого рода оно должно быть поставлено особо. Также неправильно совершенное исключение залогового права из системы вещных прав и перенесение его в область обязательственных прав, потому что оно обладает всеми признаками абсолютного, в частности вещного, права. Введением к изложению вещных прав или дополнением к праву собственности является владение. Так как оно представляет фактическую сторону собственности, так как защита его устанавливается в интересе собственности и так как, наконец, продолжительное владение способно превратиться в право собственности, то изложение его должно непосредственно предшествовать изложению права собственности, хотя некоторые дают ему место в общей части. Владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав.
Термин "вещное право" известен новому русскому законодательству (уст. гр. суд., ст. 149, п. 2) и общепринят в судебной практике. Предлагаемый некоторыми взамен того термин "вотчинное право" как старое русское выражение применим только к недвижимостям. Поэтому введение его не устранило бы необходимости в термине для обозначения соответствующего права на движимости.
§ 19. Укрепление вещных прав на недвижимости
Литература: Башмаков, Основные начала ипотечного права 1891; Барковский, О значении нотариальных актов на продажу недвижимых имуществ до утверждения их старшим нотариусом; Мандельштам, Учреждение нотариата и его организация (Ж. М. Ю., 1895, N 4); Нейперт, Главные основания ипотечной системы (Ж. М. Ю., 1895, N 7); Минцлов, Об индивидуализации недвижимых имений до первоначальной их записи в крепостные книги (Ж. М. Ю., 1897, N 8, 9, 10); Лыкошин, Ипотечная реформа и межевание (Ж. М. Ю., 1898, N 4); Принц, Проект вотчинного устава (Ж. М. Ю., 1899, N 1); Сарандо, Проект вотчинного устава (Ж. М. Ю., 1900, N 1, 2); Фемилиди, Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 года, 1902; Базанов, Происхождение современной ипотеки, 1900; Базанов, Вотчинный режим в России, 1910; Ельяшевич, Очерк развития форм поземельного оборота, 1913.
I. Общее понятие. Вещное право налагает на всех лиц, подчиненных одной и той же политической власти, обязанность воздерживаться от действий, не согласных с правом активного субъекта. С этой стороны противоположное явление представляет обязательственное право, которое, обязывая только определенных лиц, не касается всех прочих. Поэтому если одно лицо продало, подарило, заложило другому вещь, то это отношение не препятствует новой подобной же сделке собственника вещи с другим лицом. Если первый контрагент не приобрел еще вещного права, то второй контрагент может предупредить его, и опоздавшему останется искать убытки с собственника, преследовать его уголовным порядком, но отнять вещи у приобретателя он не может, так как его обязательственное право должно уступить вещному. Отсюда обнаруживается важность для общества возможности знать о вещной связи между лицом и субъектом, знать о моменте установления вещного права, с которым соединяется общая обязанность.
Эту цель имеет в виду осуществить укрепление вещных прав, т.е. публичное, при посредстве органов общественной власти, гласное утверждение соединения права с известным субъектом. Укрепление права делает вполне достоверным и всем известным вещное право и момент его установления. Однако оно невозможно для всех объектов, во-первых, потому, что многие вещи имеют чрезвычайно малое значение для общества, а во-вторых, потому, что чрезмерное количество отношений, подлежащих укреплению, лишит общество возможности действительно ознакомиться с состоянием права. Особенно нуждаются в публичности и гласности вещные права на недвижимости. Это обусловливается тем, что недвижимости представляют наибольшую общественную и экономическую важность, с которою из движимых вещей могут сравниться только речные и морские суда. При этом недвижимости не обнаруживают часто видимой связи с субъектом права на них, как это легко заметить в отношении к движимым вещам, которые большею частью в руках или под руками субъектов. Определенное местоположение недвижимостей дает возможность сосредоточить в одном центре все сделки по укреплению, что совершенно неосуществимо в отношении движимых вещей.
II. История укрепления вещных прав в России. Первоначально приобретение поземельной собственности по сделкам между частными лицами не привлекало участия князя. По совершении купчей грамоты продавец передавал владение покупщику один на один или при свидетелях, притом нередко с обрядами, оставлявшими в памяти присутствовавших воспоминание о совершенном переходе. С XVI века правительство вмешивается в эти отношения и для придания большей определенности переходам земли из одних рук в другие предписывает являть купчие в приказы. К XVII столетию развился следующий порядок. Для совершения актов, обосновывающих переход вещного права на земли, существовал в Москве разряд лиц, специально занимавшихся на Ивановской площади этим делом, - площадные подьячие. По совершении акта о продаже, дарении, мене крепость должна была быть записана в приказах: если объектом была земля, - то в поместном приказе, если дом и двор, - то в земском приказе. Приобретающее лицо просило справить за ним землю, все равно вотчину или поместье. В приказе справка производилась на основании писцовых и других книг и состояла в определении наличности и величины приобретаемого имения и принадлежности его тому лицу, от кого отчуждалось. Кроме того, при некоторых актах, например при продаже, производился еще допрос контрагентам (вотчинный договор). Затем по взятии пошлин акт записывался в записные вотчинные книги приказа, и имение считалось справленным. Справка признавалась необходимой не только при покупке, но также и в случае приобретения по наследованию, при взыскании, обращенном на землю, при пожаловании.
За справкою следовало прошение приобретателя об отказе; в ответ на это местному воеводе посылалась отказная грамота, в силу которой он должен был "послать на место кого пригоже и, велев ему взять с собой тутошних и сторонних людей, старост и целовальников и крестьян, велеть переписать в той вотчине дворы и в дворах людей по именам, и места дворовые, и пашню, и лес, и всякие угодья, и все то, написав в книги, прислать в приказ, а список оставить в приказной избе впредь для ведома и спору". С отказною грамотою иногда соединялась, а иногда выдавалась отдельно вводная послушная грамота, которая должна была внушить местным крестьянам повиновение новому землевладельцу.
Приказы являлись центральным для всей России местом укрепления вещных прав на недвижимости, - в них сосредоточивались все дела о переходе земель, все сведения о составе имений, о сделках с последними и относящиеся к ним документы. Хотя приобретение признавалось законным и без справки, но оно считалось неполным, имело свои невыгодные последствия ввиду невозможности для посторонних лиц знать о принадлежности имения известному лицу. По Уложению 1649 г., в случае продажи одной и той же вотчины разным лицам право собственности признавалось не за тем, чья купчая была совершена раньше, а за тем, кто прежде справил имение, потому что со справкою соединялся переход вещного права. Старшинство купчих только тогда принималось во внимание, когда ни одна из них не была справлена (Уложение, гл. XVII, ст. 34).
Со времени Петра I вводится новый порядок - крепостной с целью устранить многочисленные злоупотребления, которые допускались со стороны подьячих, а главным образом с фискальными целями, ради приумножения доходов казны. Прежние подьячие, бывшие частными лицами, получают официальный характер и организуются в сословие. В 1701 г. выбраны были 24 наиболее опытных и добросовестных подьячих, образовавших в своем соединении Палату Крепостных Дел. Они приводились к присяге, получали жалование и назывались крепостными писцами, а во главе их стоял надсмотрщик. Ближайший контроль над этим установлением возлагался на различные учреждения, пока выбор не остановился на Юстиц-Коллегии. В этом крепостном учреждении должны были совершаться все акты о недвижимостях, хотя, впрочем, крепостному порядку Петр I подчинил все вообще сделки. Каждый акт совершался с ведома и при участии правительственных органов, а также с привлечением к подписи свидетелей. Надсмотрщик и писцы должны были наблюдать за законностью акта и правильным поступлением пошлин. Затем акты следовало вносить в особые книги, заведенные у крепостных дел. Однако укрепление права относилось уже не ко второму моменту, внесению в книги, а к моменту совершения акта, что было выражено правилом, установленным в 1737 г., - "имение справливать за тем, чья крепость старее".
В царствование Екатерины II, с учреждением о губерниях 1775 г., было уничтожено центральное место, заведовавшее до сих пор совершением крепостей на всю Россию. Вместо Юстиц-Коллегии совершение крепостных актов возложено было на гражданские палаты и уездные суды, при которых организованы были учреждения крепостных дел. Таким образом, установлены были местные центры, в которые приобретатели должны были предъявлять акты для ввода во владение. Крепостным порядком стали совершаться только акты, по которым происходил переход вещных прав на недвижимости.
Применительно к этому крепостному порядку имеет силу следующее постановление нашего Свода Законов, обратное тому, какое встречаем в Уложении Алексея Михайловича. Если одно и то же недвижимое имение будет продано двум разным лицам, то имение утверждается за тем из двух покупщиков, которого купчая крепость совершена прежде. В пользу же другого покупщика взыскивается с подложного продавца цена, ему заплаченная, со всеми убытками покупщика (ст. 1416). Статья эта не может иметь применения там, где введен новый порядок.
III. Нотариальная система. Крепостной порядок имел существенный недостаток - не было определенности в момент перехода вещного права. Акт мог быть совершен в любом месте, и покупщик не был гарантирован от купли заложенного или проданного имения ранее в другом месте. Не было никакой уверенности в прочности приобретенного права. Единственно твердой основой было давностное владение. Притом совершение крепостных дел возложено было на судебные места, задача которых совсем иная.
По Положению о нотариальной части 14 апреля 1866 г. в столицах, губернских и уездных городах, а в случае надобности и в уездах, определяются нотариусы, число которых устанавливается особым расписанием. Нотариусы определяются и увольняются старшим председателем судебной палаты по представлению председателя суда из лиц совершеннолетних, неопороченных судом или общественным приговором, состоящих в русском подданстве и не занимающих никакой другой должности ни в государственной, ни в общественной службе; [практика допускает совмещение должности нотариуса с почетными должностями, например с должностью почетного мирового судьи]. Кроме того, от желающего занять эту должность требуется представление залога [в размере 2000 руб. в небольших городах и 10 000 руб. в столицах] и предварительное испытание его комиссией, состоящей из cтаршего нотариуса, прокурора и председателя окружного суда, в умении правильно излагать акты, в знании форм нотариального делопроизводства и необходимых для исполнения этой должности законов. Из числа книг, которые нотариус обязан вести, главное значение имеют три актовые книги для внесения в них вполне сделок, совершаемых нотариальным порядком: одна из них назначается для сделок о недвижимостях, другая - для всех прочих, а третья - специально для актов о протесте векселей.
Круг действий нотариусов весьма обширен. 1) Прежде всего их деятельность выражается в совершении для желающих всякого рода актов, кроме особо изъятых от сего законом (т. XVI, нот. пол., ст. 65), как, например, актов о состоянии. При совершении актов нотариус обязан удостовериться: а) в самоличности участников сделки, b) в их право- и дееспособности, с) в их сознательности, d) в законности предполагаемой сделки [и g) в случае совершения акта об участке, владельцу коего может быть выдана ссуда в порядке закона о землеустройстве, в отсутствие недоимок по сей ссуде (зак. 16 июня 1912 г., Собр. узак., ст. 1109, п. 8)]. Самоличность неизвестных нотариусу лиц, участвующих в совершении сделки, должна быть удостоверена заслуживающими доверия лицами (ст. 73). Право- и дееспособность, или, по выражению закона, законная правоспособность, удостоверяется всеми способами; облегчением для нотариуса является имеющийся у него список лиц неправоспособных, составленный на основании публикаций. Сознательность совершающих сделку нотариус устанавливает тем, что по рассмотрении условий предполагаемой сделки допрашивает участников, действительно ли они по доброй воле желают ее совершить и понимают ли ее смысл и значение (ст. 89) [а по закону 23 июня 1912 г. о праве застройки нотариус, сверх сего, обязан при совершении акта о праве застройки объяснить сторонам смысл правил, применяемых при прекращении означенного права (ст. 54219)]. Наконец, последнее требование состоит в том, что нотариус обязан отказаться от совершения сделки, совершение которой воспрещено законом, а также сделки, в содержании которой окажется что-либо противное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц (ст. 90). При совершении акта должны присутствовать двое свидетелей, которые составляют только излишний балласт, нисколько не увеличивающий доверия к действиям нотариуса как должностного лица, а потому практика создала для выполнения этой формальности особых свидетелей-профессионалов, постоянно присутствующих в нотариальных конторах и свидетельствующих неизменно всякий акт [за незначительное вознаграждение]. Акты, совершаемые при участии нотариуса, называются нотариальными. 2) Помимо удостоверения сделки, совершаемой при участии нотариуса, возможно удостоверение нотариусом явки ему акта, уже совершенного самими контрагентами без его участия. Удостоверившись и в этом случае в самоличности и законной правоспособности (но не в сознательности и законности) участников засвидетельствования, нотариус делает засвидетельствование явки на самом акте (ст. 146 и 147). 3) Нотариусы могут по желанию обращающихся к ним совершать засвидетельствования: верности копий, подлинности подписей, заявления объяснений от одного лица другому, нахождения лиц в живых, мировых, а также третейских записей и др. (ст. 128). 4) Нотариусам дозволяется принимать на хранение документы, письма и всякого рода бумаги, хотя бы и в запечатанных пакетах (ст. 148).
При каждом окружном суде имеется нотариальный архив под заведованием старшего нотариуса для хранения как крепостных книг, относящихся к недвижимостям, которые расположены в данном округе [так и всех прочих книг, которые ведут младшие нотариусы]. Старший нотариус, состоя на государственной службе, приравнивается [в отношении содержания, порядка определения и увольнения от должности] к членам окружного суда; к сожалению, эта связь, весьма желательная, мало проведена в законе и еще менее осуществилась в действительности [за счастливым временным исключением некоторых окраин (Архангельская губ., Семипалатинская обл. и др.), где обязанности старшего нотариуса возлагаются на члена окружного суда по избранию общего собрания его]. С другой стороны, наименование "старший" внушает предположение о власти его над прочими нотариусами, тогда как в действительности нотариусы вовсе не находятся в служебном подчинении у старшего нотариуса.
Из книг, которые обязан вести старший нотариус для укрепления вещных прав на недвижимости, особенное значение имеют: 1) крепостные книги и 2) реестр крепостных дел. Крепостные книги составляются из утвержденных старшим нотариусом актов, относящихся до недвижимостей. Реестр крепостных дел (соответствующий ипотечным книгам) ведется с 1891 г. уже не по собственникам, как было раньше на основании инструкции 1867 г., а по недвижимостям. Назначаемый для недвижимого имения лист реестра крепостных дел состоит из четырех отделов: 1) сведения, касающиеся имения, 2) собственники, 3) ограничения права собственности как права участия частного, пользовладение, 4) залоги, долги, денежные требования, обеспеченные запрещениями. В первом отделе означаются относительно городского имения - участок или квартал, улица, номер, часть города, относительно сельского имения - название, состав, местонахождение и пространство. Реестры крепостных дел должны быть особые для каждого уезда и каждого города, состоящих в пределах судебного округа. На старшего нотариуса возлагается утверждение сделок о недвижимостях, состоящих в том судебном округе, в котором находится архив, а равно ведение крепостных книг и реестров крепостных дел [а также по закону 29 мая 1911 г. о землеустройстве (Собр. узак., ст. 1087; Св. зак., т. X, ч. 3, изд. 1912 г.), регистрация проектов землеустройства, наложение и уничтожение в связи с ним запретительных статей (ст. 123)]. Акты, совершенные нотариусом и утвержденные страшим нотариусом, называются крепостными.
Сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимости под опасением недействительности должны быть совершаемы сначала у нотариусов и затем обращаемы в крепостные через утверждение их старшим нотариусом. Вещные права на недвижимости не приобретаются до утверждения последним сделки, за исключением случаев наследования по закону или по завещанию. Для обращения акта в крепостной выпись из актовой книги должна быть представлена старшему нотариусу того округа, в котором находится недвижимость, лично сторонами или через поверенных, или же по поручению их одним из местных нотариусов того города, в котором находится архив (ст. 161). Закон 10 июня 1910 г. дозволил нотариусам высылку выписей в архив по почте. В промежуток времени между совершением сделки у нотариуса и утверждением акта старшим нотариусом происходит обыкновенно платеж денег по купле-продаже или залогу. Нотариус может выдавать выпись из актовой книги для представления ее старшему нотариусу, тому лицу, которому в акте предоставлено право получить ее. Эту выпись удерживает в своих руках продавец или залогодатель до тех пор, пока покупщик или залогодержатель не заплатят деньги. Только после этого выпись попадает к последним, и они уже предъявляют ее старшему нотариусу. Старший нотариус перед утверждением обязан произвести проверку представленной ему выписи. а) Со стороны подлинности выписи - через сличение подписи и печати выдавшего ее нотариуса с подписью его и слепком печати, хранящимся в архиве (ст. 165). b) Со стороны законности содержащейся в ней сделки, - т.е. что законы гражданские не воспрещают совершения таковой (ст. 167, п. 1). с) Со стороны принадлежности дома или земельного участка лицу, отчуждающему недвижимость или соглашающемуся на ограничение права собственности (ст. 167, п. 2), путем осмотра документов, по которым недвижимость укреплена за этим лицом. d) Со стороны отсутствия препятствий к отчуждению недвижимости, например, вследствие наложенного запрещения, - путем справки как в реестре крепостных дел, так и в запретительных и разрешительных книгах (ст. 168 и прим.). После этого нотариус взимает в казну следуемые пошлины, которые вносятся не деньгами нотариусу, а квитанцией местного казначейства. После этого наступает самое утверждение, которое состоит в том, что нотариус делает на выписи надпись об утверждении, приобщает выпись к крепостной книге и отмечает о том в реестре крепостных дел. О содержании внесенной сделки старший нотариус сообщает земской или городской управе по месту нахождения недвижимости, а также в сенатскую типографию для напечатания установленным порядком в "Сенатских Объявлениях". На основании внесенной в крепостную книгу сделки старший нотариус выдает сторонам выпись, которая является удостоверением права частных лиц на недвижимость. Эта выпись носит название "крепости", к которой присоединяется прилагательное, указывающее на сделку, лежащую в ее основании: купчая, закладная, дарственная, отдельная, рядная, раздельная. В отличие от этих актов данная крепость есть акт укрепления, совершаемый старшим нотариусом без утверждения сделки, потому что переход права на недвижимость производится помимо воли собственника и как бы дается приобретателю по распоряжению уполномоченного органа, как суд. Таковы акты, совершаемые по определению суда вследствие продажи недвижимости с публичного торга (уст. гр. суд., ст. 1165), при экспроприации (ст. 593), при продаже по распоряжению кредитного установления (ст. 1505).
Итак, сделка, предметом которой является недвижимость, может быть совершена в любом месте, но вещное право по ней переходит не иначе как по утверждении ее старшим нотариусом по месту нахождения недвижимости (пол. нот., ст. 80 и т. Х, ч. 1, ст. 915). Если бы на одну и ту же недвижимость совершено было несколько купчих в разных местах, то вещное право приобретается не тем покупателем, чей акт совершен ранее, а тем, чей акт прежде предъявлен будет к утверждению. Если бы недвижимость была заложена, а потом немедленно продана и покупщик успел укрепить свой акт раньше залогодержателя, залог не состоится.
Акты, которыми устанавливается переход права собственности или ограничение его, отмечаются в реестре крепостных дел. Таким образом, юридическое положение каждой недвижимости должно бы обнаруживаться с достаточною ясностью из книг, находящихся у старшего нотариуса. К сожалению, практика не дала полного развития тем началам, которые положены в основу нотариального порядка, и в действительности реестры крепостных дел оставляют желать многого. Этому способствовали два обстоятельства: во-первых, то, что внесению в реестр не дано должного юридического значения, а во-вторых, отсутствие гласности. Вообще книги не подлежат гласности - обозрение книг и получение из них выписей невозможны для посторонних лиц без согласия собственника [или судебного определения]. В 1899 г. начало гласности расширено несколько в том отношении, что старшим нотариусом предписано выдавать всем желающим как из "Сенатских Объявлений", так из имеющих заменить их местных запретительных книг и сборников запретительных статей справки о лежащих на имении запрещениях (т. XVI, ч. I, пол. нотар., ст. 154, прим. 2).
При всех преимуществах настоящей нотариальной системы по сравнению со старым крепостным порядком и она не лишена многих недостатков. В связи с нею находится, хотя и не вытекает из нее непосредственно, неопределенность момента укрепления, - момента, в который приобретается вещное право. Этот момент вследствие противоречивых постановлений нашего материального права можно по некоторым основаниям отнести: а) к утверждению старшим нотариусом представленного ему акта, b) к вручению старшим нотариусом выписи лицу, к которому переходит недвижимость, с) ко вводу во владение или же, наконец, d) к отметке в реестре крепостных дел о совершенном вводе. Самый порядок укрепления отличается чрезвычайной сложностью, занимающей много времени и требующей весьма значительных издержек, чему нисколько не помог закон 24 мая 1911 г. об упрощении порядка введения старшими нотариусами крепостных книг. Это обстоятельство привело к тому, что в настоящее время существует немало недвижимостей, формально не укрепленных за теми, кто несомненно должен считаться собственником. Затем, гласность крепостных книг и совершаемых в них записей не может считаться достаточно обеспеченной ввиду того, что принятый порядок оглашения в "Сенатских Ведомостях", вдали от места совершаемых переходов, превратился в пустую формальность. Чрезмерная сложность не только не обеспечивает твердости за приобретенными правами, но, напротив, затрудняя выяснение в точности юридического состояния недвижимости, подвергает каждого приобретателя опасности лишиться права вследствие незамеченного им препятствия к совершенной сделке.
IV. Ипотечная система. В большинстве западных государств (но не в Англии) и у нас на окраинах (в Царстве Польском и Остзейском крае) существует ипотечная система укрепления вещных прав на недвижимости. Выражение "ипотека" впервые употреблено в законодательстве Солона, где оно обозначало столб, врытый в землю должника для того, чтобы всякий знал, что эта земля служит обеспечением прав кредитора. В настоящее время это выражение употребляется в двояком значении. В более тесном смысле ипотека означает залог недвижимости. В более широком смысле ипотека выражает собою порядок укрепления вещных прав на недвижимости посредством записи в книги. Дело в том, что впервые относительно залога установилось правило о приобретении этого права исключительно путем записи в книге. В некоторых законодательствах до последнего времени система записи и разрешения прав в книгах ограничивалась залоговыми правами (Бавария). Гораздо большее значение имеют ипотечные книги, когда в них заносятся все вообще вещные права. В этом втором значении и говорят об ипотечной или, применяясь к принятой у нас терминологии, о вотчинной системе укрепления прав.
Начало оглашения вещных прав было значительно развито в древнегерманском праве. Передача прав собственности на недвижимость совершалась не иначе как посредством заявления перед судом, общиною или в церкви, которое носило название sala. Этот обряд сопровождался символическими действиями и вводом во владение (инвеститура), направленными к тому, чтобы переход права по возможности сильнее запечатлелся в памяти присутствующей публики. Затем в средние века, особенно в городах, была принята запись в особые книги всех актов о правах на недвижимости, с чем и соединялся самый переход вещных прав (Auflassung). Рецепция римского права не только остановила дальнейшее развитие этих начал, но даже устранила их применение. Только в XVIII столетии вспоминают о забытых началах и кладут их в основание многочисленных ипотечных законов двух прошлых столетий.
Французский гражданский кодекс 1804 г. установил положение, что вещное право на недвижимости приобретается с момента соглашения сторон. Обнаружившиеся скоро последствия этого правила - полная неуверенность в приобретенных правах - заставили французского законодателя издать закон о транскрипции 1855 г., по которому вещное право приобретается в отношении сторон, совершивших сделку, с момента соглашения, а в отношении третьих лиц - с момента внесения сделки в ипотечные книги (транскрипция). Помимо этой странной двойственности французское законодательство страдает еще наличностью тайных ипотек (залоговых прав: несовершеннолетнего на недвижимости, принадлежащие его опекуну; жены на недвижимости, принадлежащие ее мужу; казны, общин на недвижимости, принадлежащие сборщикам податей и казначеям), а также существованием многочисленных привилегированных прав. В книгах не отмечаются вовсе переходы недвижимостей по праву наследования. Регистрация ведется по именам собственников: каждому собственнику отводится особый лист, но при этом от внимания ускользает юридическое состояние того участка, которым кто-то заинтересован. В результате получается, несмотря на ипотечную систему, чрезвычайная неопределенность прав.
Несравненно большею выдержанностью отличалась ипотечная система, принятая в большинстве германских государств, особенно в Пруссии по закону 1872 г. В настоящее время разнообразие ипотечных уставов Германии уступило место единству, которое установлено с материальной стороны Уложением 1896 г., а с формальной - Grundbuchordnung 27 марта 1897 г. Основные начала германской ипотечной системы вообще сводятся к следующему. 1) Ипотечные книги ведутся при судах или при особо назначенных для того установлениях. Они содержат в себе описание экономического и юридического положения каждого имения, находящегося в данном округе. Важное отличие германской системы от французской обнаруживается в том, что запись ведется не по именам собственников, а по названиям недвижимостей. Каждому имению или дому (Grundstuck) уделяется в книгах особый лист, так что если одному лицу принадлежат несколько недвижимостей, то каждой из них назначается особый лист. В этот лист вносятся только права, относящиеся к данному участку и в определенном объеме. Это называется началом специальности. Лист разделяется на графы, в которых обозначается: а) название и местонахождение имения, хозяйственный состав, b) имя собственника, с) вещные права на эту недвижимость, принадлежащие другим лицам, d) долги, обеспеченные залогом этой недвижимости. Всякие общие запрещения, относящиеся ко всему вообще имуществу, не могут иметь здесь применения. 2) Юридическое значение ипотечных книг состоит в том, что вещное право на недвижимости приобретается не иначе и не раньше как посредством и с момента записи. Все, что значится в книгах, имеет начало достоверности, и все могут легко знать юридические отношения, в которых находится собственник по данной недвижимости, кому она принадлежит, какие ограничения ее стесняют. Содержащиеся в ипотечной книге сведения признаются юридически точными, хотя бы они и не соответствовали действительности, при условии, конечно, добросовестности лица, ссылающегося на достоверность и содержание книги. Для посторонних лиц не имеют никакого значения сделки, совершенные без записи, так что каждый добросовестный приобретатель обеспечен в том, что у него не будет отнято его приобретение и не окажется обременено неожиданными повинностями, каждый добросовестный кредитор обеспечен в том, что никакие иные требования не будут обращены на то же имение до его удовлетворения. 3) По отношению к вещным правам действует начало старшинства. Записи производятся строго в порядке поступления просьб о внесении статьи в книгу. Залоговые права удовлетворяются из ценности недвижимости по старшинству их установления, а не по разверстке. 4) В силу начала гласности обозрение ипотечных книг и получение выписки из них доступно каждому, кто докажет юридически обоснованный интерес.
Совершенно своеобразную систему укрепления прав на недвижимости, порожденную вторжением капиталистического духа в сельское хозяйство, представляет так называемый Акт Торенса. Эта система соответствует тому моменту, когда поземельная собственность мобилизируется, когда земля рассматривается как товар. Своим происхождением и названием система обязана Роберту Торенсу, который, занимая высшую должность по регистрации недвижимостей в Южной Австралии, предложил колониальному парламенту проект новой системы укрепления прав. Этот проект превратился в закон в 1858 г., с существенными поправками 1861 г., под именем Real Property Act. Все дело укрепления прав вверено одному бюро на всю колонию. Действию Акта подлежат только те земельные участки, собственники которых изъявили на то свое желание, - обязательности нет. По рассмотрении оснований, на которых строится предполагаемое перенесение или установление права, производятся извещение лиц заинтересованных и публикация для вызова протестов. При отсутствии протестов сделка совершается в двух экземплярах, из которых один вкладывается в папку, образующую нечто вроде подвижного каталога, а другой, имеющий также силу оригинала, вручается приобретателю. С каждой переменой субъекта права лист в папке подвергается возобновлению - старый уничтожается, а на его место вкладывается новый. Таким образом, ипотечная книга находится в состоянии постоянного изменения. Обозрение книг доступно всем и каждому за некоторую плату. В австралийской системе формальное начало окончательно торжествует над материальным. Начало достоверности идет так далеко, что против вотчинных актов допустимо только одно возражение - о подлоге. Всякие, самые несомненные права третьих лиц разбиваются о fides publica, присвоенную вотчинным актам. Если произошла ошибка, хотя бы по вине администрации, пострадавший имеет личный иск к получившему выгоду, - в Австралии земля ценится только с точки зрения ее меновой ценности. Если он не получит удовлетворения, то ему выдается сумма из страхового фонда, специально образованного для этой цели.
V. Проект вотчинного устава. Недостатки нотариальной системы укрепления вещных прав на недвижимости давно уже обратили на себя внимание и заставили мысль законодателя работать в направлении создания новой системы, которая бы ответила потребности гражданского оборота в простоте форм перехода права собственности на недвижимость и в бесповоротной прочности актов о нем. С этими целями и был выработан в 1893 г. проект вотчинного устава, который создает новую систему укрепления вещных (вотчинных) прав на недвижимости, среднюю между нотариальной и ипотечной, именуемую им вотчинной системой. Проекту вотчинного устава, по-видимому, не суждено стать действующим законом, но главные его положения существенно влияли на творцов проекта гражданского уложения, и если последний когда-либо будет введен в действие, вотчинная система получит право на существование. Вотчинная система вводит определенность в переход права собственности на недвижимости, относя момент приобретения его к моменту внесения вотчинной записи в соответствующую вотчинную книгу и обязывая под страхом недействительности договоры о приобретении вещных прав на недвижимость совершать в вотчинном установлении по месту нахождения имения. Недвижимое имение, внесенное в вотчинную книгу, не подлежит приобретению в собственность по давности владения и может быть обременяемо дополнительными статьями только лицом, значащимся собственником его в вотчинной книге. В остальном вотчинная система повторяет, пополняя и совершенствуя, положения действующего закона, приближая их к постановлениям германского права (ипотечной системы).
§ 20. Владение
Литература: Морошкин, О владении по началам российского законодательства, 1837; Кавелин, О теории владения (Сочинения, т. I); Иеринг, Об основании защиты владения, 1883; Он же, Теория владения, 1895; Анненков, Система русского гражданского права, т. I, стр. 509-612; Попов, Владение и его защита по русскому гражданскому праву (Жур. гр. и уг. пр., 1874, кн. 4 и 5); Юренев, Иск о защите владения по русским законам (Жур. гр. и уг. пр., 1875, кн. 2); Окс, Виндикация (Жур. гр. и уг. пр., 1874, N 2 и 3); Лыкошин, Об отыскании недвижимых имений из чужого владения (Жур. гр. и уг. пр., 1888, N 4); Васьковский, Учебник гражданского права, в. 2, 1896, стр. 3-57; Он же, Понятие владения по русскому праву (Ж. М. Ю., 1896, N 4); Фридштейн, О владельческом иске по действующему русскому праву (Вестн. пр., 1900, N 7); Петражицкий, Право добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики права, 2-е изд., 1912; Покровский, Основные вопросы владения в новом германском уложении (Вестн. пр., 1899, N 1); Он же, Владение в русском проекте гражданского уложения (Ж. М. Ю., 1902, N 10); Трепицын, Переход права собственности на движимые вещи, 1903, стр. 322-339; Кассо, Русское поземельное право, стр. 46-64.
I. Понятие о владении. Владением называется обеспеченное объективным правом фактическое господство лица над вещью, соединенное с намерением присвоить ее себе. Из этого определения обнаруживаются два существенных момента в понятии о владении - субъективный и объективный.
А) Объективный признак заключается в том внешнем отношении лица к вещи, которое дает ему возможность действительного пользования и распоряжения ею и которое подобно отношению к вещи со стороны хозяина-собственника - "в виде собственности" (ст. 533).
B) Субъективный момент состоит в том, что лицо, господствуя над вещью, может быть, без всякого законного основания, тем не менее желает иметь ее для себя, пользоваться и распоряжаться ею, как будто оно имеет право собственности, - "на праве собственности" (стр. 560). Конечно, воля человека скрыта от посторонних, но направление ее может быть определено по внешнему выражению[1].
По наличности субъективного признака владение в тесном значении слова, называемое также юридическим (ввиду его юридических последствий), противополагается господству над вещью без намерения присвоить. Владея вещью, лицо признает право другого лица на нее и только пользуется ею с разрешения собственника или настоящего владельца. Такое отношение носит название детенции, которая может быть переведена на русский язык словом "держание" (ср. юго-западные, с польского, выражения: держава-аренда, державец-арендатор, содержание, ст. 1691, т. VIII, ч. 1, уст. каз. обр., ст. 1, залогодержатель). Держанием, а не владением должно быть признано отношение, в котором лицо господствует над вещью в силу найма, ссуды, поклажи [ср. 70, 1627].
В истории гражданского права столкнулись два представления о владении, римское и германское. С римской точки зрения владение (possessio) влекло за собой юридические последствия, если оно соединяло в себе corpus possessionis и animus rem sibi habendi. С германской точки зрения, выработавшейся в средние века, владение (Gewere) не имело в основании своем субъективного момента и юридическая защита давалась фактическому состоянию, хотя бы владелец отрицал свое желание присвоить себе вещь, т.е. не делалось различия между владением и держанием. Борьба римского и германского принципов привела к победе первого, но в последнее время и в науке, и в законодательстве обнаружилось течение в пользу германского начала.
В науке римская точка зрения получила общее признание в половине XIX столетия благодаря авторитету Савиньи. Но в конце этого века выдвинулась теория, обязанная главным образом авторитету Иеринга, которая отвергла необходимость и возможность субъективного момента для владения, а вместе с тем стерла различие между владением и держанием. Владельческую защиту приобретает не владение в отличие от держания, но вообще всякое обладание, насколько необходимость такой защиты выдвигается самою жизнью. Только этим и объясняется, говорят, то, что в Риме посессорною защитою пользовался залогодержатель, хотя он и не проявляет намерения присвоить заложенную ему вещь. Утверждают, что субъективный момент неуловим, затруднителен для доказывания перед судом. Едва ли с этим можно согласиться. Теория Иеринга создает раздвоение представления о владении: одно представление следует иметь в виду, когда речь идет о защите владения, другое, - когда возникает вопрос о превращении владения по давности в право собственности, так как в последнем случае субъективный признак необходим. Почему же во втором случае намерение присвоения уловимо, а в первом нет? Какое преимущество создавать два совершенно разных юридических понятия там, где до сих пор было одно?
Если от истории и политики права перейти к положительным законодательствам, то обнаружится, что законодательства начала XIX века понимают владение как юридическое и строго отграничивают его от держания. Так, французский кодекс 1804 г. признает необходимость для владения обоих моментов (§ 2229). Чтобы облегчить доказывание намерения, кодекс устанавливает два предположения: 1) всякий предполагается владеющим от своего имени, на праве собственника, пока противное не будет доказано, и 2) начавший держать от чужого имени предполагается продолжающим такое отношение к вещи, пока не докажет противного. Точно так же смотрит на владение австрийское гражданское уложение 1811 г. (§ 309). Напротив, в конце XIX столетия законодательства переходят к средневековой германской точке зрения. Так, по германскому гражданскому уложению 1896 г. различие между юридическим владением и детенцией устранено, владение вещью приобретается достижением действительного господства над вещью (§ 854). Если отличие держания от владения смущало некоторых с той стороны, что оно совершенно недоступно человеку, не получившему юридического образования и не способному понять, почему не арендатор, а вор пользуется владельческою защитою, то теперь пример германского уложения может внушить не менее серьезное опасение, в состоянии ли будут сами юристы уловить те виды и оттенки владения (mittelbarer, unmittelbarer, Eigen-Fremd-besitz), какие принуждено было законодательство создать, сойдя с прежней почвы. К сожалению, немецкие юристы до сих пор не выяснили, какую социальную цель преследовало германское уложение, создавая широкую владельческую защиту, и в чем ее юридическое основание. Затруднение с вором не исчезло: по мнению немецких юристов, обокраденный вор пользуется владельческою защитою против второго вора. Примеру германского уложения последовал и новейший швейцарский гражданский кодекс (§ 912), для которого владение есть всякое фактическое господство (la maitrise effective).
Что касается русского законодательства, то ясной точки зрения в нем нельзя обнаружить, что и подает повод привлекать его на сторону той и другой теории. Выражение "владение" употребляется в самом различном смысле: и как синоним права собственности, и как пользование, и как владение. В последнее время русские юристы, поддаваясь новейшему течению германской мысли, стали усиленно проводить взгляд, что в русском законодательстве для вопроса о защите не имеет никакого значения различие между владением и держанием. В пользу того мнения, что владение у нас понимается в широком смысле, охватывая и держание, приводят то, ?) что нельзя проводить различие там, где его не дает сам закон, ?) что по закону всякое, даже и незаконное, владение охраняется от насилия и самоуправства, ?) что в ст. 514 и 515 под правом владения следует понимать и держание. [Среди сторонников такой теории Трепицын доказывает, что субъективный элемент не имеет у нас именно исторического основания и совершенно отсутствует в ч. 1 т. Х]. В пользу противоположного взгляда говорят следующие соображения: ?) закон нигде не проводит различия между владением, подлежащим посессорной защите, и владением, превращающимся с течением времени в право собственности, а потому если для второго закон требует признака "в виде собственности", "на праве собственности", то нет основания устранять этот признак и для первого случая, [однако особые признаки давностного влияния не могут толковаться в смысле общих для всякого владения]; ?) закон говорит о различии владения законного и незаконного, добросовестного и недобросовестного, которое не имело бы никакого смысла в применении к держанию; ?) ст. 515, обеспечивающая охранение всякого владения, может быть приводима в пользу противоположного взгляда только в том случае, если будет доказано, что закон со словом "владение" соединяет представление о держании, а это-то именно и нужно доказать. [Условный характер этих аргументов лишает их положительного значения.] Из представленного выше очерка развития теории и законодательств по вопросу о владении обнаружилось, что в то время, когда складывалось русское законодательство, по вопросу о владении (Свод Законов) преобладал взгляд, что владение характеризуется двумя моментами, и, прибегая к толкованию законов по общему духу, мы должны становиться на точку зрения, господствовавшую во время их издания. В последнее время Сенат высказал взгляд, что пользование землею по арендному договору (держание) не может быть приравниваемо к владению (09, 6), но ранее признавал арендатора владельцем (80, 235).
Владение, когда оно соединено в одном лице с правом собственности, по мнению нашего закона (ст. 513), есть существенная часть самого этого права. Но владение может не совпасть с правом собственности, и тогда оно представляет собою особый институт. [О нем говорит ст. 531 в смысле защиты его от насилия и самоуправства против всех нарушителей (в том числе и собственников).]Юридическое значение владения выражается в том, 1) что оно охраняется законом от посягательств посторонних лиц само по себе, независимо от вопроса о праве собственности (ст. 531), и 2) что, продолжаясь известное время, оно превращается в право собственности (ст. 533).
Спорным представляется вопрос, составляет ли владение факт или право. В подтверждение того, что владение есть только факт, приводят то, что его нельзя и определить иначе, как противопоставив праву, что владелец тем именно отличается от собственника, что он фактически относится к вещи так, как имеет право относиться собственник (Виндшейд). Владение хотя и факт, но сопряжено с юридическими последствиями. Его нарушение есть правонарушение, потому что нарушается гражданский порядок, личность владеющего. С таким взглядом нельзя согласиться. ?) То, что владение, хотя и факт, сопряжено с юридическими последствиями, еще не скрывает в себе противоречия, потому что и рождение, безвестное отсутствие, хотя и не права, влекут за собою юридические последствия. Но важно то, что владение приобретается и утрачивается, а к этому факты не способны. Мало того, владение передается по наследству (герм. улож., § 857), а наследство составляет совокупность прав и обязанностей, но не фактов. ?) Нарушение владения составляет правонарушение, и не потому, что при этом нарушается какое-либо иное право; нарушение владения может иметь место и там, где не было ни насилия над личностью владельца, ни оскорбления общественного порядка. Поэтому владение следует считать за право. По мнению Дернбурга, те, кто подобно Виндшейду видят в субъективном праве "господство воли", должны признать владение правом, потому что во владении несомненно проявляется господство воли. Но отрицать за владением характер права едва ли могут и те, кто подобно Дернбургу представляют себе субъективное право как "участие в житейских благах", потому что владение есть несомненно благо (beati possidentes!). В последнее время германские юристы вынуждены были признать, что с точки зрения германского уложения владение составляет право. Если владение - право, то его следует причислить к категории вещных прав, так как оно, а) охраняемое против каждого, имеет абсолютный характер, b) имеющее своим объектом вещь, обладает всеми признаками вещного права. С точки зрения русского законодательства владение есть право как по приведенным общим соображениям, так и по наименованию его "правом владения" (т. Х, ч. 1, кн. II, отд. V - заглавие).
Спрашивается, каково же основание защиты владения, не зависимой от вопроса о праве собственности? Это основание нельзя видеть в охранении личности владельца, как это полагал Савиньи. Нарушение владения не всегда соединяется с каким-либо посягательством против самого владельца, например при краже, а с другой стороны, возможность насилия против личности должна бы доставить владельческую защиту и держателям, что не везде встречается. Нельзя также видеть это основание в охранении общественного порядка, как полагал Рудольф, а у нас - Морошкин, потому что нарушение владения может и не сопровождаться нарушением общественного порядка, например, при покупке и занятии парохода, который продавцу не принадлежал, а был ему только вверен. [В новой формулировке это основание усматривается в необходимости охраны культурного правопорядка, объективной сферы господства - объективная система (Покровский, Трепицын).
Настоящее основание защиты владения как такового, независимо от вопроса о праве собственности, составляет предположение права собственности на стороне владельца (Иеринг). Наблюдение показывает, что в огромном большинстве случаев владение совпадает с правом собственности. Отсюда чрезвычайно мало шансов ошибиться, если предположить владельца собственником. Если так, то владельцу достаточно отстоять свое владение, не выдвигая своих прав собственности. В значительном числе случаев такое отстаивание владения окажется достаточным для охраны интересов собственника, потому что у противника нет доказательств в пользу его права. Таким образом, представляется целесообразным для облегчения защиты права собственности предоставить владельцу защищать его владение. И чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты. В многочисленных случаях доказывание права собственности не только на движимости, но и на недвижимости за отсутствием актов укрепления представляет значительные затруднения. Если бы не существовало специальной владельческой защиты, то стоило бы кому-либо завладеть вещью, принадлежащею другому, как последний был бы поставлен в трудное положение опровергать правильность владения нарушителя. Нецелесообразно было бы выводить на сцену весь сложный аппарат доказывания права собственности на огромное имение, в котором сосед по неведению или намеренно запахал несколько десятин земли. Такое основание владельческой защиты принимается и нашим Сенатом, по мнению которого "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколе не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому" (71, 1219).
Если таково действительно основание защиты владения, то понятно, почему не защищаются держатели, как, например, арендаторы, которые прямо заявляют, что их владение не свидетельствует о праве собственности. Они сами опровергают то предположение, ввиду которого организована эта специальная защита. Говорят, странно не давать защиту арендатору, когда ею пользуется вор. Но при этом забывают, что в тот момент, когда поднимается вопрос о защите владения, никому неизвестно, что обладатель вещи - вор. Если бы это было известно, вещь немедленно была бы отобрана в порядке уголовного судопроизводства и передана собственнику. Вор пользуется защитою владения потому, что факт воровства неизвестен и он как владелец предполагается собственником.
Некоторые из наших ученых (Неволин, Победоносцев, Мейер) повторяют мнение римских юристов о том, что в историческом развитии владение как отношение фактическое предшествует праву собственности как отношению юридическому. Однако следует признать более верным противоположный взгляд, высказанный Кавелиным, что в развитии вещных прав право собственности предшествует владению. В самом деле, владение есть институт позднего происхождения. На Западе защита владения опирается исторически не на римские посессорные иски, а на созданную каноническим правом actio spolii, которая имела своею целью защитить епископов против тех, кто завладевал их епархиями. У нас защита владения как такового возникает при Екатерине II (П. С. З., N 28338) и то не самостоятельно, а заимствуется из Литовского Статута, где оно образовалось под влиянием римского права. Сенатские указы 30 июня 1820 г. и 27 декабря 1823 г. предписывают полиции немедленно по получении жалобы на насильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и возвращать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда. Окончательно организуется защита владения только с изданием Судебных Уставов 1864 г., когда дела по нарушению владения перешли из рук полиции к мировым судьям. Если говорят, что владение предшествовало праву собственности, то при этом смешивают юридическое владение с чисто фактическим обладанием вещью, без всякого вопроса о праве или об организованной защите отношения. Так, например, группа кочующего племени занимает местность, пригодную для пастбища и, конечно, не допустит других на эту землю - такое отношение не может быть названо владением. Это совершенно неюридическое отношение. "Представим себе, - говорит Дернбург (хотя это в действительности невозможно, но мыслимо как предположение), - что исчез на земле правовой порядок, - тем не менее владение останется". Здесь допущена ошибка: юридическое владение именно не сохранится, потому что лишится своих главных юридических последствий: защиты и перехода в собственность. Отношения к вещам будут исключительно фактического характера - это будет первобытное обладание, а не владение. "Фактическое господство человека над вещью продолжало бы существовать, потому что оно есть необходимое условие, обеспечивающее человеку существование" (Дернбург). Но такое естественное или фактическое состояние не имеет ничего общего с институтом владения, который вводится законодательною властью. Иначе пришлось бы признать за possessores кошку, поймавшую мышь, или медведя, засевшего в берлогу.
II. Виды владения. Законодательство наше различает несколько видов владения.
1. Владение может быть законное или незаконное (ст. 523). Существенный признак, отличающий одно владение от другого, состоит в том, что законное владение основывается на одном из тех юридических фактов, которые по закону составляют вообще способ приобретения права собственности (ст. 524), но в данном случае за отсутствием того или другого условия не создали его. Так, например, одно лицо пробрело по дарению от другого вещь, а между тем даритель сам не имел права собственности, а потому не мог и передать его другому, - в этом случае приобретатель имеет только владение, а не право собственности, но владение законное, потому что в основании его лежит дарение. Напротив, владение, не имеющее в основании подобного юридического факта, будет незаконным, как, например, владение вещью со стороны лица, насильственно захватившего ее. Незаконное владение может быть: а) подложное, b) насильственное и с) самовольное (ст. 525-528). Относительно последнего различия следует заметить, что все это трехчленное деление незаконного владения лишено всякого практического значения. Оно может иметь интерес исключительно с точки зрения уголовного права. Да и само различие законного и незаконного владения не имеет у нас того значения, какое оно имело в римском праве и какое имеет до сих пор на Западе, потому что все юридические последствия владения, защита и приобретение по давности применяются безразлично к тому или другому виду.
Следует, впрочем, заметить, что высказанный здесь взгляд на отличие законного и незаконного владения не может считаться общепризнанным. По мнению некоторых (Анненков), законным владение считается тогда, когда совпадает с правом собственности, незаконным - когда расходится с ним, другими словами, законное владение есть то же, что право собственности, а незаконное владение - это владение в собственном смысле слова. Но если законное владение то же, что право собственности, непонятно, каким образом закон, говоря о владении, отдельном от права собственности, предлагает различать законное и незаконное владение? Если законное владение тождественно с правом собственности, к чему говорить - "всякое, даже незаконное, владение охраняется правительством, пока имущество не будет присуждено другому" (ст. 531), как будто могло возникнуть сомнение, что право собственности защищается. Если мы обратимся к Своду Законов, изд. 1842 г., то увидим, что отдельное законное владение состоит под общим охранением так же, как и собственность, оно равно неприкосновенно (ст. 441). Ясно, что законодательство и не думало сливать законное владение с правом собственности.
2. Большую важность имеет различие владения добросовестного и недобросовестного. Владение признается добросовестным, когда тот, кто владеет вещью на праве собственности, не знает об обстоятельстве, препятствующем приобретению им этого права. Таков, например, случай вступления во владение по порядку законного наследования, без ведома о духовном завещании, которым вещь предоставлена другому (ст. 529). Другими словами, владение признается добросовестным в том случае, когда владелец не сознает неправильности своего владения.
Незаконное владение всегда будет и недобросовестным, но недобросовестное владение может быть и законным, так что указанное различие применимо только к законному владению. Приобретая вещь законным способом, лицо может не знать о препятствии, но, приобретая незаконным образом, лицо во всяком случае знает о препятствии к приобретению им права. Напротив, с точки зрения тех, кто законным владением считает право собственности, указанное сейчас деление может относиться только к незаконному владению. Здесь-то и обнаруживается неправильность такого взгляда на деление владения на законное и незаконное. В противоположность ст. 525, дающей подразделение незаконного владения на подложное, насильственное и самовольное, ст. 523 дает два деления, равно относящиеся вообще к владению.
Владение, добросовестное вначале, может впоследствии сделаться недобросовестным, если владелец при наличности известных обстоятельств должен был убедиться в неосновательности своего владения. Например, лицо покупает имение у собственника, а по прошествии некоторого времени ему становится известно, что продавец в момент совершения сделки был уже признан в установленном порядке сумасшедшим (79, 90). Предъявление иска к владельцу не разрушает его добросовестности, но только обязывает к сохранению плодов с этого момента в пользу собственника (ст. 530). Странным образом наш закон приравнивает к недобросовестному владельцу срочного содержателя казенной оброчной статьи, который не снесет при наступлении срока поставленного им на земле строения (т. VIII, ч. 1, уст. каз. обр., ст. 75).
Практическое значение рассматриваемого различия сводится к различию в объеме ответственности владельца перед собственником по прекращении владения. На Западе значение различия усиливается требованием добросовестности для приобретения права собственности по давности. Владение признается добросовестным, пока противное не будет доказано.
III. Возникновение и прекращение владения. Из обоснования владения выяснилась тесная связь владения с правом собственности. Поэтому субъектом владения может быть только то лицо, которое способно быть субъектом права собственности, так что, например, иностранец не может обращаться к власти с требованием защиты владения недвижимостью, на которую он по закону не может приобрести права собственности. Владение предполагает намерение присвоения вещи, между тем многие лица лишены воли - малолетние, сумасшедшие и др. - и потому не могли бы приобретать владения; они могут фактически установить господство, но не могут проявить намерения присвоить. За них приобретают владение их представители - опекуны и попечители.
В силу того же положения, что владение защищается в предположении права собственности, объектом владения может быть вещь, способная стать объектом права собственности, следовательно: а) только материальная вещь и притом b) не исключенная из оборота. Объектом владения не могут быть именные акции, потому что это не вещи, а наше законодательство не знает владения правами (possessio juris - 03, 31 [ср. 10, 8; однако в реш. 10, 100 признается владельческая защита сервитута, установленного каким-либо актом в пользу имения).] Если бы кто завладел городскою площадью, он не мог бы ни искать владельческой защиты, ни рассчитывать на превращение его владения по давности в право собственности.
Одна и та же вещь не может быть объектом исключительного владения нескольких лиц, как не может одна и та же вещь принадлежать нескольким на праве частной собственности. Но как возможна общая собственность, так допустимо и совместное владение нескольких лиц одною и тою же вещью сообща, а не исключительно: например, несколько мнимых сонаследников владели вместе домом, пока не представлено было завещание истинным наследником.
Владение предполагает, как мы видели, наличность двух моментов, внутреннего и внешнего. Поэтому приобретение владения выступает только тогда, когда эти моменты, намерение присвоения и господство над вещью, соединяются в одно. Для получения такого результата недостаточно одного намерения, потому что, непроявленное вовне, оно не влечет никаких юридических последствий, недостаточно и одного господства без намерения присвоить, потому что это будет только держание.
1. Действие, которым устанавливается господство над вещью, носит название овладения. Овладение не требует непременно физического прикосновения к вещи - достаточно такое обращение с вещью, какое предполагается обыкновенно у собственника. Овладеть вещью можно или с согласия и при участии прежнего ее владельца, или помимо его. В первом случае будет передача, во втором - захват.
а. Захват есть односторонний акт овладения и предполагает такое отношение к вещи, которое давало бы возможность господства над вещью. Если вещь до этого времени находилась во владении другого лица, то необходимо устранить это лицо от господства.
b. Передача есть двухсторонний акт овладения, основанный на взаимном согласии прежнего и нового владельца и на действиях той и другой стороны, - на вручении и принятии вещи. Передача недвижимостей совершается без прикосновения к объекту, посредством письменных актов, но возможно и физическое действие: домовладелец предоставляет соседу часть своего двора для застройки и указывает ему место для этого. Видимая передача движимых вещей также иногда устраняется. Это возможно в двух случаях. Лицо, к которому должно перейти владение, имело уже вещь в своих руках, держало ее, например, по договору ссуды. Здесь вручение представляется совершенно излишним, потому что достаточно изменить субъективную сторону отношения, чтобы установить владение. В иных случаях предоставление возможности господства над вещью не нуждается в передаче самых вещей, когда господство над ними состоит в зависимости от других обстоятельств. Сюда относится, например, передача ключей от винного погреба, в котором находятся бочки с вином, - возможность господства над ними зависит от обладания ключами от помещения. Такая передача называется символической. Она имеет особенно важное значение в торговом быту, где существуют документы, обладание которыми соединено с возможностью господства и распоряжения. Такое значение имеют коносаменты в перевозке по морю и квитанции в перевозке по внутренним водам, дубликаты накладных в железнодорожной перевозке, складочные свидетельства, выдаваемые товарными складами, и некоторые другие распорядительные бумаги.
2. Субъективный момент - намерение присвоения состоит не только во внутреннем убеждении овладевающего, но должен выразиться вовне так, чтобы намерение стало явно для всех. Намерение может обнаружиться, например, из клеймения сплавляемых по реке бревен. Лицо владеющее может по своему усмотрению изменить свое намерение, но это не будет иметь значения, пока воля его не обнаружится из внешних обстоятельств. Так, например, наниматель дома будет признаваться держателем, а не владельцем, пока он вносит плату, относится к собственнику как к хозяину; но когда отказывается платить периодическую плату, не допускает хозяина до распоряжений, он превращается во владельца. Помещик предоставляет крестьянам ввиду их бедности часть своей земли в безвозмездное пользование. Сколько бы лет ни продолжалось такое пользование, оно никогда не превратится в собственность, потому что это не владение. Но оно может стать владением, если и когда крестьяне обнаружат свое намерение присвоить себе землю, отказав, например, возвратить ее по требованию собственника.
Для возникновения владения требуется соединение субъективного и объективного моментов. Для прекращения владения достаточно устранения того или другого момента.
1. Владение прекращается, когда теряется господство над вещью, по собственной ли воле владельца, при вручении ее другому, при оставлении ее на произвол или же помимо его воли утратою вещи, захватом ее со стороны другого. Потеря вещи прекращает владение только в том случае, если возможность господства открывается для всех других, например, потеря кольца на улице, но не дома, напротив, потеря кольца в собственной квартире не прекращает владения, потому что хозяин квартиры есть владелец всего, в ней находящегося в целом.
2. Владение прекращается, когда владелец теряет желание иметь вещь для себя. Он может прямо выразить свою волю в этом направлении или же его намерение может быть выведено из обстоятельств дела. Необходимо, конечно, чтобы лицо, отказывающееся от владения, было дееспособно. Выражение воли, противоположной намерению присвоения, может быть соединено с прекращением господства над вещью или же с сохранением его. Продолжая господствовать над вещью, пользоваться ею, владелец заявляет свое намерение владеть вещью от имени другого. Например, собственник дома, продав его другому лицу, продолжает жить в нем на основании найма; Екатерина II купила у Дидро библиотеку, сохранив ее у него до его смерти.
Хотя нормальным представляется приобретение и потеря владения тем именно лицом, которое выражает свое намерение, но возможно также возникновение и прекращение владения через представителя (ст. 527). Для этого необходимо: а) чтобы представитель овладел вещью, например, управляющий имением запахал часть земли соседнего помещика, b) чтобы он совершил это действие от имени лица представляемого, согласно данному или предполагаемому полномочию, во всяком случае не вопреки воле представляемого. Совершает ли представитель овладение от имени последнего или в свою пользу, это обнаруживается из обстоятельств дела. Для прекращения владения, осуществляемого через представителя, необходимо: а) чтобы представитель потерял господство над вещью, все равно с согласия представляемого лица или без того, или b) чтобы представляемый оставил намерение иметь вещь для себя.
IV. Защита владения. По русскому законодательству всякое владение, даже и незаконное, охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону о передаче оного распоряжения (ст. 531). Следовательно, закон различает спор о владении от спора о праве собственности и обеспечивает неприкосновенность первого независимо от вопроса о втором. Во французском праве эта мысль выражена в положении le possessoire et le petitoire ne peuvent jamais etre cumules (C. de proc., § 25). Сущность защиты владения, составляющая в то же время его особенность, заключается в том, что при возбуждении спора о владении устраняются всякие вопросы о праве собственности. Поэтому следует признать совершенно неправильной тенденцию нашей практики допускать слияние исков о владении и о праве собственности. Спор о праве собственности в возбужденном посессорном процессе не может иметь места, пока не разрешен будет спор о владении. Соответственно тому по делам о восстановлении нарушенного владения суд не входит в рассмотрение документов, удостоверяющих право собственности на недвижимое имение, но лишь восстановляет нарушенное владение (уст. гр. суд., ст. 73 старой редакции, по прод. 1912 г.: "...мировой судья восстановляет владение, не входя в рассмотрение вопроса о праве собственности"). Это не значит, что в этих делах устраняется возможность представления документов, но только ограничивается их значение: они могут быть представляемы в подтверждение факта владения, но не права собственности (76, 541). Так, документы могут служить подтверждением границ владения. Постановленное судом решение по вопросу о владении не имеет значения для процесса о праве собственности. В последнем процессе может быть постановлено решение, признающее право собственности совсем не за тем лицом, за которым было признано владение в первом процессе. Но это различие между посессорным и петиторным процессом в нашей практике совершенно смешалось. Сенат держится того взгляда, что когда иск о защите владения предстанет перед окружным судом, а там, где мировым судьям подсудны иски о праве собственности на недвижимость, то и перед мировым судом, - то допустимо рассмотрение представляемых сторонами письменных доказательств их права собственности. Сенат сам пришел к выводу, что при таких условиях иск о защите владения "в значительной степени утрачивает характер иска владельческого и весьма мало в чем разнствует с иском о праве собственности" (о. с. 10, 44). Но, спрашивается, каким образом Сенат, толкователь законов, мог допустить такое противное смыслу закона уничтожение владельческого иска?
Рассматривая условия защиты владения по русскому праву, мы должны остановиться на вопросах: относительно каких вещей допускается защита, какое владение подлежит охранению, что называется нарушением владения и в каком порядке происходит восстановление его?
1. Относительно вопроса о том, какие вещи охраняются владельческими исками, мнения русских ученых разделились, да и в практике замечается колебание, что объясняется отсутствием ясных указаний в законе. Вопрос в том, подлежит ли защите владение только недвижимостями или также и движимыми вещами? Защитники первого взгляда основываются ?) на том, что закон не указывает в особенности на защиту владения движимыми вещами, что необходимо было бы, по их мнению, ввиду сомнительности вопроса на Западе; ?) на том, что движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, пока противное не будет доказано (ст. 534); ?) наконец, на трудности отделить посессорный иск от петиторного по отношению к движимости. Против этого воззрения можно выставить следующие соображения: ?) из того, что закон не упоминает особо о движимых вещах, можно вывести совершенно обратное, а именно что закон для них не делает исключения; ?) предположение права собственности на стороне того, кто владеет (ст. 534), - а только это и содержится в указанной статье, - есть общее основание защиты владения, а потому относится в равной степени как к движимостям, так и к недвижимостям; ?) наконец, во многих случаях владение движимыми вещами нуждается в особой защите более, чем владение недвижимостями, потому что доказывание права собственности на объекты первого рода часто бывает соединено со значительными трудностями, тогда как право собственности на недвижимости большею частью удостоверяется актами укреплений. Например, весною на берегу Волги по ошибке грузится чужая баржа; собственнику в горячее время дорог каждый день, и он предпочтет доказывать перед местным земским начальником свое владение этою баржею, чем собирать доказательства своих прав собственности на нее и ехать в губернский город для предъявления иска в окружном суде. ?) В Мотивах к Судебным Уставам сказано: "Мировой судья, не входя в рассмотрение самого права на владение, должен ограничиваться возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до нарушения, и притом безразлично, относится ли нарушение до движимого или недвижимого имения". Ввиду этого следует признать, что защите владения, независимо от вопроса о праве собственности, подлежат как недвижимые, так и движимые вещи. Практика наша, однако, склоняется к противоположному взгляду и не допускает иска о защите владения движимыми вещами отдельно от вопроса о праве собственности (мало мотивированное реш. 73, 783).
2. Защите подлежит не всякая связь лица с вещью, а только владение в виде собственности, т.е. господство, соединенное с намерением присвоения. Поэтому владельческой защите не должно подлежать простое держание, например в силу договора ссуды или найма. Доказательством этого положения может служить то, что частные лица и общества, владеющие имуществами казенных управлений на праве пользования, в случае нарушения кем-либо их владения могут и непосредственно от себя предъявлять иски о восстановлении нарушенного владения (уст. гр. суд., ст. 1314). Если бы это было общим правилом, то о нем незачем было говорить. Закон в этом случае делает исключение из предполагаемого им общего правила, когда такой иск может быть предъявлен только собственником или действительным владельцем, а не держателем. Так как вообще права собственника в отношении третьих лиц через уступку владения или пользования нисколько не уменьшаются, то такая уступка не лишает собственника права ограждать имущество от посторонних лиц (75, 426), а потому и защита владения не может принадлежать тому, кто отрицает за собою право собственности. Допустить же совместно возможность владельческого иска и для собственника, и для арендатора, как это делает, например, германское уложение (§ 868), значит признать двух владельцев по отношению к одной и той же вещи, притом без всякой общности владения. Но как примирить признание двух лиц владельцами одной вещи с определением владения как фактического господства? Итак, ни арендатор, ни пожизненный пользователь, ни лицо, введенное во владение недвижимостью по просроченной закладной, ни вообще лицо, имеющее только право на владение или право пользования в чужом имении на каком бы то ни было основании, не могут защищать свое право посредством иска о восстановлении нарушенного владения и против посторонних вступщиков, ни тем более против самого собственника. Этот взгляд расходится с мнением, господствующим в настоящее время в русской литературе. [По соображениям невозможности систематически согласовывать нормы ч. 1 т. Х с позднейшими по времени процессуальными законами] Сенат признает право на посессорный иск за арендатором, называя его фактическим владельцем (86, 88); однако арендатор может защищать свое владение (держание) в посессорном порядке против посторонних лиц, но не против собственника (93, 34) и не против других арендаторов того же собственника (79, 182).
Для обращения к защите необходимо, чтобы истец непосредственно перед самым нарушением владения был владельцем. При преемственной перемене нескольких владельцев суд может защищать только последнего из них перед наступившим нарушением. Победоносцев приводит следующий пример. "Сосед отпахал у меня часть нивы, я не жаловался. На другой год я запахиваю эту часть, почитая ее своею собственностью. Сосед жалуется, утверждая, что он владеет. Как тут понимать: чье было владение, чье действие должно почитаться нарушением спокойного владения? Если я своевременно не воспользовался правом просить о восстановлении владения, я до решения суда лишил себя владения, и потому мне приходится доказывать уже право собственности".
3. Нарушением владения будет всякое действие, не согласное с исключительным господством владельца над вещью. Оно может состоять в совершенном устранении господства, и тогда защита будет направлена на возвращение владения, например, кто-нибудь самовольно занял мою загородную дачу. Нарушение владения может состоять в действиях, препятствующих исключительному господству владельца, и тогда защита направлена будет на охранение владения, например, сосед устроил себе дорогу к пчельнику через мою землю или кто-либо рубит мой лес и сплавляет бревна. В первом случае цель иска заключается в восстановлении прежнего фактического состояния, во втором - в принятии мер, препятствующих лицу продолжать нарушение. Тот и другой вид защиты владения закон наш обнимает общим выражением - по прод. 1912 г. - восстановление нарушенного или утраченного владения (уст. гр. суд., ст. 29, п. 2, ст. 1310). Наша судебная практика и прежде понимала владельческий иск в смысле как интердикта recuperandae possessionis, так и retinentae possessionis (92, 18).
4. Остается рассмотреть подсудность исков о восстановлении нарушенного или утраченного владения. Такие иски, когда со времени нарушения или утраты прошло не более 6 месяцев [а ныне года], отнесены по уставу гражданского судопроизводства (ст. 29, п. 2 по прод. 1912 г.) к ведомству мировых судей. По введении земских начальников и городских судей защита владения была их делом в пределах 6-месячного срока (т. XVI, ч. 1, прав. устр. суд. части, ст. 20, п. 2).
В литературе и практике возникло сомнение о значении 6-месячного (ныне годового) срока. Означает ли он, что по истечении его прекращается возможность просить о защите владения и остается искать на основании права собственности, или же смысл его тот, что по истечении срока изменяется подсудность, т.е. вместо мировых судей приходится обращаться с просьбою к окружному суду? Закон не дает прямого ответа на этот вопрос, но, принимая во внимание указание закона, что к числу дел, производимых сокращенным порядком в окружных судах, относилась защита владения (уст. гр. суд., ст. 349, п. 4; ср. еще ст. 213 и 1310), следовало признать, что по прошествии 6-месячного срока защита владения переходила в ведомство окружных судов. К этому мнению примыкал и Сенат (97, 79). [Кассо считает текст прежней ст. 213 редакционной ошибкой.] Было бы целесообразнее ограничить иски о владении кратким сроком, например годичным, по примеру законодательств французского (C. de proc., § 25) и германского (улож., § 864), так как с течением времени утрачиваются характерные признаки владения как такового. При этом с истечением годового срока теряется уже право на владельческий иск, тогда как у нас истечение 6-месячного срока только изменяет подсудность иска. С другой стороны, было бы вернее сосредоточить дела о владении в судебных инстанциях, наиболее близких к обстановке дела, каковыми и являются мировые судьи, которые более способны проверить фактическую сторону спора, чем окружные суды. [Эти пожелания осуществлены законом 15 июня 1912 г., обращение в окружной суд предполагается только с иском о праве собственности.] Но во всяком случае, раз признавалась возможность предъявления собственниками к владельцам исков в окружных судах по истечении 6 месяцев, посесcорный характер их не мог измениться от перемены подсудности. Вопреки мнению Сената (89, 44) и в окружном суде против владельческого иска недопустимы возражения о праве собственности, не могут задерживать решения по основному иску о владении. [Допущение в окружном суде таких возражений именно обращает основной иск в иск о праве собственности.]
V. Охрана добросовестного владельца против собственника. Если владение не совпадало с правом собственности, то по иску лица, доказавшего свое право собственности перед судом, вещь отнимается у владельца. В уважение к добросовестности владельца и в интересах поддержания прочности сделок в обороте некоторые законодательства ограждают такого приобретателя от иска собственника. Право собственности приобретается добросовестным владельцем, хотя бы отчуждатель сам не имел этого права и не мог передать его.
В интересах оборота французское законодательство выдвигает знаменитое положение: "En fait des meubles la possession vaut titre" (Code Nap., § 2270), что в русском переводе передается следующими словами: "По отношению к движимостям владение равносильно (заменяет?) правооснованию" (гражд. код. Ц. П., ст. 2279). Положение это вызвало разногласие во французской юриспруденции в понимании его происхождения и догматического значения. По наиболее распространенному воззрению приведенное положение устраняет иск собственника к добросовестному владельцу, если только вещи не были украдены или потеряны. Швейный магазин отдает по найму швее машину, швея продает машину третьему лицу. В силу приведенного положения магазин не имеет права требовать возвращения машины от приобретателя ее. Точно так же и новое германское уложение постановляет, что добросовестный приобретатель становится собственником отчуждаемой вещи, хотя бы вещь и не принадлежала отчуждателю (§ 932). Из этого правила сделано исключение для вещей, похищенных у собственника или утраченных им, а из этого исключения - опять исключение в пользу денег и бумаг на предъявителя. При малоразвитом обмене, при преимущественно потребительной оценке право собственности строится по началу строгой виндикации - собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, по какому бы основанию она ни попала к владельцу. Наоборот, при общественном порядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когда предприятия заинтересованы в беспрепятственном передвижении вещей из одного хозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестного приобретателя - собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Несомненно, что положение это идет несколько далеко в ограничении права собственности и в то же время недостаточно далеко в проведении принятого принципа. С точки зрения принципа, положенного в основание законов, которые мы выше привели, нельзя оправдать и сделанных в них исключений.
В нашем законодательстве не содержится подобных правил, которые бы разрешали столкновение интересов добросовестного приобретателя с интересами собственника в пользу первого. В отношении недвижимости и наша судебная практика принуждена была признать начало виндикации. Но она стремится устранить его в отношении движимых вещей: если движимость поступила от собственника в постороннее владение не вследствие кражи или иного преступления, то собственник, утративший владение, не вправе требовать отобрания вещи от владельца (не имеющего права собственности), если последний прибрел ее добросовестно (84, 6). Но законодательство наше и, в частности, ст. 609 и 691 не делают различия между движимостью и недвижимостью. Несомненно, что при составлении Свода Законов кодификаторы имели в виду § 2270 французского кодекса, когда составляли положение, в силу которого движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 543). Однако форма этого положения показывает, что кодификаторы понимали положение французского кодекса не в том смысле, который придается ему чаще всего в настоящее время, а в несколько ином значении, которое не чуждо и современной французской юриспруденции (см. франц. кас. реш. 15 марта 1885 г.), т.е. в смысле презумпции права собственности в пользу владеющего, которая допускает и опровержение (72, 448). По французскому кодексу владение составляет praesumptio juris et de jure, а у нас по ст. 534 - только praesumptio juris. Следовательно, у нас не может быть и речи о признании права собственности на стороне добросовестного владельца в силу одного только владения. Все значение ст. 534 сводится к процессуальной выгоде положения, в каком находится лицо владеющее: не владелец должен доказывать свое право собственности на вещи, находящиеся в его руках, а истец, домогающийся изъятия данных вещей из его владения, и пока истец своего права собственности не докажет, позиция владельца как ответчика сильна тем, что ему нет надобности приводить доводы в подтверждение своего права, а достаточно отразить доводы, приводимые истцом в пользу его права. Приведенный выше пример разрешается у нас совершенно иначе. Швейный магазин Нейдлингера дал на прокат швейную машину ремесленнику, который заложил машину третьему лицу. По иску Нейдлингера суд признал недействительность залога ввиду требования собственника о возвращении ему вещи (94, 55). Таков действительно вывод, который следует сделать из ст. 1664, признающей недействительность залога чужой вещи. Сам Сенат, который сначала так решительно становился на защиту добросовестного приобретателя движимой вещи и признавал, что по отношению к третьим лицам держатель движимости почитается собственником ее, если только владение его не было основано ни на обмане, ни на преступлении, позднее стал ограничивать силу выставленного им положения. Сенатом было признано, что добытые преступлением вещи подлежат возвращению потерпевшему независимо от того, были ли эти вещи отобраны у лица, признанного по суду виновным, или у лица, совершенно не причастного к делу (общ. собр., 96, 31). Некто купил у Сафронова пианино фабрики Карклина, а впоследствии оказалось, что пианино было взято у Карклина напрокат Церетелли, который продал его как собственное Сафронову. Хотя Сафронов является добросовестным приобретателем, но Сенат признал правильным возвращение пианино Карклину (08, 85).
VI. Ответственность владельца перед собственником. Иск собственника к владельцу о возвращении вещи возбуждает вопрос об ответственности владельца перед собственником. Вещь со времени овладения до возвращения могла понизиться или повыситься в ценности, могла дать доходы, наконец, могла быть отчуждена. Закон наш вместо нескольких общих положений дает массу казуистических постановлений, которые не исчерпывают всех возможных вопросов и противоречат друг другу. При определении объема ответственности владельца необходимо различать добросовестное и недобросовестное владение. Овладевая сознательно против права, недобросовестный владелец должен отвечать за все последствия такого действия. Напротив, добросовестный владелец, не сознавший дефекта в своем праве, должен быть освобожден от ответственности за пользование вещью до обнаружения отсутствия у него права. Заметим, что недобросовестность предшествовавшего владельца не влияет на добросовестность его преемника, например, когда покупкою приобретается вещь у лица, которое завладело ею незаконно, положим, в качестве залогодержателя (ст. 529).
1. Недобросовестный владелец должен возвратить собственнику вещь и плоды.
а. Он обязан возвратить вещь в том состоянии, в каком она находилась в момент завладения, а если владение его было сначала добросовестным, то в том состоянии, в каком вещь находилась в момент, когда его владение превратилось в недобросовестное (ст. 611). Следовательно, он обязан вознаградить собственника за уменьшение ценности, происшедшее после этих моментов по его умышленной вине или по доказанной небрежности (ст. 610, п. 1, и ст. 619). Облегчая его положение, закон освобождает его от ответственности за случайный вред, который произошел бы тогда, когда вещь осталась бы в руках собственника; так, за скот, павший во время эпизоотической болезни, он платит лишь в том случае, если будет доказано, что им не были приняты для предохранения скота от заразы предписанные меры предосторожности (ст. 619). За отчужденную вещь владелец обязан заплатить по требованию и выбору собственника или сумму, за которую вещь была продана, или же стоимость ее по надлежащей оценке (ст. 612, 613, 614 и 617). Эти статьи могут подать повод думать, будто они направлены к устранению виндикации, будто собственник не может требовать возвращения, например, имения из рук приобретателя, а принужден довольствоваться личным иском против владельца. Однако такое толкование шло бы вразрез с рассматриваемою ответственностью владельца, так как и третье лицо является в положении владельца. Статьи эти рассчитаны на тот случай, когда собственник отказывается от виндикации или когда виндикация делается невозможной. Выбор ценности объясняется тем обстоятельством, что возвращение продажной цены, если она была ниже действительной, не соответствовало бы требованию возвратить вещь в том состоянии, в каком она была в момент завладения; возвращение же стоимости по оценке, когда продажная цена превышала действительную ценность, не соответствовало бы положению, в силу которого никто не должен обогащаться на чужой счет без достаточного основания.
b. Кроме возвращения вещи недобросовестный владелец обязан возвратить весь чистый доход (ст. 610, п. 2, ст. 620), не только тот, который был действительно получен, но и тот, который мог бы быть им получен, если бы он поддерживал заведенное хозяйство собственника (ст. 624). Конечно, новых источников дохода он не обязан был открывать, хотя и мог бы. Отвечая за целость вещей, восполняя уменьшенную ценность, недобросовестный владелец не должен, однако, предоставлять в пользу собственника увеличение ценности. Он может отделить от вещи все присоединенное им и увеличивающее ценность, если только такое отделение не сопровождается повреждением вещи, не уменьшает ценности вещи сравнительно с тою, какую вещь имела в момент нарушенного владения (ст. 611 и 622). Как особое правило в нашем законодательстве существует постановление, в силу которого при возвращении бывших во владении денежных капиталов недобросовестный владелец обязан не только внести за все время их удерживания 6%, но и уплатить 3% законной неустойки, хотя бы он доказал, что капиталы лежали у него без употребления (ст. 641).
2. Ответственность добросовестного владельца ограниченнее.
а. Как и недобросовестный владелец, он обязан возвратить вещь, но только в таком состоянии, в каком она находится в момент предъявления иска. В то же время он имеет право не только отделить все то, чем увеличивается ценность вещи, но и вместе с тем требовать вознаграждения за все необходимые и полезные издержки, поддержавшие или увеличившие ценность (ст. 628 и 622), тогда как расходы, которые вызваны роскошью и не являются необходимыми, даже не доставляют никакой выгоды, дают лишь право на отделение (ст. 633). С другой стороны, он принужден возместить вред, причиненный умышленно, но свободен от ответственности за вред, происшедший от его небрежности, а тем более случайно (ст. 634).
b. Главное отличие добросовестного владельца от недобросовестного состоит в том, что он не обязан возвращать доходов, уже полученных или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если это будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна (ст. 626). Значит, он не возвращает потребленных плодов и сохраняет в свою пользу плоды собранные, но еще не потребленные до указанного в законе момента. Поэтому запасы зерна, сена остаются за владельцем имения, но хлеб на корню, как плод еще не собранный, ему не принадлежит (71, 150); сырой материал на фабрике подлежит возвращению, но чистый фабрикат должен остаться у добросовестного владельца.
Где же основание того, что добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды с вещи, которая ему не принадлежала, и почему он обязан возвратить собственнику наличные плоды? Ответ, который дает на этот вопрос Петражицкий, гласит: "...потому что иное отношение к плодам, т.е. хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств". Потребленные плоды вследствие ошибочного хозяйственного плана владельца вошли в органическую связь с хозяйством владельца, и неожиданное изъятие их было бы вредно с народнохозяйственной точки зрения. При этом следует заметить, что хотя добросовестный владелец обязан возвратить вещь собственнику как субъекту права, но все же он не может рассматриваться как нарушитель чужого права, потому что в его действиях нет вины. Его владение - случайность, приведшая к смешению юридических отношений, которое закон стремится распутать в интересе обеих сторон.
[VI. Проект гражданского уложения усваивает субъективную теорию защиты владения ввиду какого-либо законного права вещного или обязательственного характера. В первом случае это владение самостоятельное, во втором - производное (ст. 138). Защите подлежит всякое владение и даже незаконное (ст. 140), но соединенное непременно с намерением владеть имуществом для самого себя (ст. 136). Однако производные владельцы не защищаются владельческими исками против собственников имущества (ст. 145). Так санкционируется, по словам Покровского, между этими лицами "полная владельческая анархия, господство кулачного права".]
§ 21. Понятие о праве собственности
Литература: Гамбаров, Право собственности (Русская Высшая Школа, 1905, стр. 434-496); Владимирский-Буданов, Обзор истории русского права, 3-е изд., стр. 515-606; Неволин, История российских гражданских законов, т. II; Энгельман, О приобретении права собственности на землю по русскому праву, 1859, стр. 1-129; Он же, О давности по русскому гражданскому праву, 1901, стр. 225-308; Мейер, Русское гражданское право, стр. 232-332; Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 5-124; Фалеев, Лесное право, 1912; Струкгоф, Курс горного права, 1907; Кутыловский, Права на недра и отчуждение земель под железные дороги (Ж. М. Ю., 1902, N 7); Гусаковский, Право на недра земли (Ж. М. Ю., 1903, N 7); Саладилов, Вопрос о недрах в русском законодательстве (Вестн. пр., 1904, N 4); Нольде, Новейшие учения о праве собственности (Вестн. пр., 1904, N 7).
I. Определение права собственности. Определение права собственности представляет значительные затруднения, несмотря на видимую его простоту и ясность. До сих пор в науке не установлено точное понятие о нем. По наиболее распространенному определению, совпадающему с житейским представлением о праве собственности, последнее составляет неограниченное и исключительное господство лица над вещью. Так, французское законодательство определяет право собственности как право пользоваться и распоряжаться вещами самым неограниченным образом - de la maniere la plus absolue (§ 544). Кромэ называет право собственности полным правом (Vollrecht). Однако признак неограниченности встречает возражение с той точки зрения, что право собственности как и всякое право, всегда ограничено, что в действительности все законодательства ставят пределы воле собственника. Чтобы избежать этого признака, устанавливают понятие о праве собственности как о праве наиболее полного господства. Так, например, Ранда определяет право собственности как обеспеченную объективным правом и им ограниченную юридическую возможность относительно полнейшего (relativ vollste Herrschaft) непосредственного господства над вещью. Эннекцерус называет право собственности самым обширным правом, какое только можно иметь в отношении вещи. Однако такие определения вызывают неменьшие сомнения. Относительная полнота не составляет признака определительного. Остается невыясненным, по сравнению с чем является собственность более полным правом и насколько она полнее, чтобы можно было провести черту между правом собственности и другими менее полными правами на вещь. [Во Франции распространяется воззрение на собственность как на объект обязанности, а на собственника как на несущего социальную функцию, которою управляют правила социальной взаимной зависимости (Дюги, Леруа). Как замечает Айэм, свободные соглашения социальных групп своей тиранией грозят собственности не менее, чем ограничения, налагаемые государством.] Германский законодатель поступает осторожнее: он не определяет, а описывает право собственности: собственник вещи властен, насколько тому не препятствует закон или право третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению (nach Belieben) и устранять других от всякого на нее воздействия (§ 903). Также и швейцарский кодекс ограничивается указанием, что собственник вещи вправе распоряжаться ею по усмотрению (librement) в пределах закона (§ 641).
Ввиду неудачности предлагаемых в науке определений мы можем остаться при определении, которое дано в русском законодательстве. Столь же неточное, как и другие определения, оно по крайней мере имеет за себя законодательный авторитет. С этим определением приходится считаться на практике, потому что закон перечисляет правомочия, входящие в состав права собственности. Неправильность определения, даваемого нашим законодательством, усложняется тем, что в нем соединено понятие о праве собственности со способами приобретения и прекращения этого права. Если извлечь из законного определения все не относящееся к понятию и сохранить лишь содержащиеся в нем признаки, то мы получим следующее определение понятия о праве собственности: власть в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом вечно и потомственно (ст. 420). Рассмотрим подробнее признаки, содержащиеся в этом определении.
1. Прежде всего право частной собственности представляет власть не в смысле фактического господства, а в юридическом значении, т.е. как право в субъективном смысле. Если возможность фактического воздействия отсутствует, вещь находится в чужом владении, власть тем не менее сохраняется, лицо остается собственником - оно может продать, подарить, заложить вещь, вытребовать ее у владельца. Под это понятие власти не подходит право верховного господства, которое принадлежит государству и чуждо пользования территорией для извлечения экономических благ (ст. 421).
2. Объектом права частной собственности закон признает имущество не в техническом смысле, а как вещь. В действительности право собственности может иметь своим объектом только материальные предметы, но не действия или права, которые по существу своему не могут подлежать совершенно тем же юридическим правилам, какие установлены для первых. Наше законодательство, признавая владение одним из существенных моментов права собственности, очевидно, имеет в виду только физические вещи. Наравне с материальными предметами объектом права собственности могут быть признаны бумаги на предъявителя, потому что вследствие неразрывной связи права с документом право собственности на клочок бумаги дает единственную возможность осуществления содержащегося в ней права.
3. Закон указывает на отрицательный признак права собственности, на исключительность и независимость от посторонних лиц. Исключительность означает, что никто без и помимо воли собственника не имеет права препятствовать ему или присвоить себе пользование тою вещью, которая составляет объект его права собственности. Независимость указывает на полную свободу осуществления своего права помимо согласия посторонних лиц.
4. Положительный признак права собственности заключается по указанию закона в соединении владения, пользования и распоряжения. Владение, как мы видели, есть фактическое господство над вещью. Пользование состоит в извлечении из вещи тех выгод, которыми определяется ее экономическое значение. Наконец, распоряжение дает возможность совершения различных, возмездных и безвозмездных, сделок, имеющих своим объектом эту именно вещь.
Такое перечисление отдельных прав, соединенных с правом собственности, не может быть признано удачным. Во-первых, невозможно перечислить все отдельные правомочия, входящие в состав права собственности, и закон, например, упустил указать на право уничтожения вещи. Во-вторых, если для понятия о праве собственности существенны все три указанные момента, то отсутствие одного из них должно бы устранить наличность права собственности. Между тем законодатель сам различает полное право собственности, когда владение, пользование и распоряжение соединяются в одном лице (ст. 423), и неполное право собственности, когда от него отделяется один из трех указанных моментов (ср. 432), и следовательно, признает право собственности и в тех случаях, когда оно не соединяется с владением, или пользованием, или распоряжением.
Естественно, возбуждается вопрос: который же из указанных в законе моментов имеет настолько решающее значение, что отсутствие его само собою устраняет наличность права собственности? Закон склонен признать владение существенною частью права собственности, но как с теоретической точки зрения, так и по взгляду нашего законодательства (ст. 514) владение вполне уживается рядом с правом собственности, вовсе не устраняя его. Пользование вещью составляет цель права собственности, но собственник, несомненно, может, не подрывая своего права, предоставить, возмездно или даром, временное пользование другому лицу (ст. 535). Право распоряжения закон понимает как власть отчуждать вещь в пределах, законом означенных, и отдавать ее в пользование другому посредством найма, ссуды и других договоров (ст. 541). Нельзя не видеть в этой власти существенного момента права собственности, отсутствие которого способно устранить право. По словам Мейера, право распоряжения вещью так тесно связано с существом права собственности, что без прекращения его самого выдел права распоряжения неудобомыслим. Так смотрит на это и наша практика (71, 25; 86, 15). В самом деле, если кто-либо, помимо собственника, может отчуждать вещь, продать, заложить, отдать в пользование, то к чему же сведутся права собственника?
С этою мыслью как будто не согласуется взгляд закона на возможность отделения права распоряжения от права собственности. Однако со стороны закона допущено, очевидно, недоразумение. Право распоряжения, говорит закон, не иначе может отделиться от права собственности как или по доверенности, данной от собственника, или по закону, когда имущество подвергается запрещению (ст. 542). Но, во-первых, распоряжение по доверенности никогда не может отделиться: все то, что содержится в понятии распоряжения, может быть выполнено собственником и после выдачи доверенности, а во-вторых, доверенный совершает сделки не в силу своего права распоряжения, а права, принадлежащего собственнику. Совершенно непонятно, как может Сенат настаивать на том, что право распоряжения способно отделиться от права собственности по акту доверенности (11, 26). Отличие распоряжения как характерного момента права собственности от владения и пользования в том и заключается, что собственник не может передать его по договору другому, лишив в то же время себя этого права. Распоряжение собственника может быть стеснено только по закону и в указанных законом случаях. Даже при ограничении собственника в распоряжении, например при учреждении опеки, нельзя сказать, чтобы собственник лишен был права распоряжения. Право это принадлежит ему, но осуществление этого права, по малолетству ли собственника, или по ненормальному состоянию умственных способностей, или по иным каким причинам, предоставляется его законному представителю, который распоряжается от имени собственника. Во всяком случае, иначе как по закону право распоряжения не может быть отделено от права собственника.
5. Осуществление власти должно происходить в порядке, установленном законами. Смысл этого постановления состоит не в том, что владение, пользование и распоряжение должны следовать предписаниям закона, который и не может задаваться целью указывать порядок пользования. Законодатель намечает только границы, в которых должно происходить осуществление права, устанавливает признак ограниченности права собственности. Ограничения эти устанавливаются по различным соображениям в видах общественного интереса. По-видимому, признак ограниченности не вполне согласуется с исключительностью права собственности. По существу своему, по идее, право собственности безгранично - оно распространяется на вещь во всех направлениях, во всех отношениях. Хотя в действительности право собственности всегда ограничивается, но заложенная в нем идея имеет практическое значение. Ограничения в праве собственности никогда не предполагаются: они должны быть явно установлены законом или договором. Право собственника отличается свойством упругости - под давлением законных договорных ограничений оно сжимается, но принимает снова прежнюю форму, как только устраняется препятствие. "Субъект всякого иного вещного права может делать с подчиненною его праву вещью то именно, что ему прямо разрешено, тогда как собственник может делать с принадлежащею ему вещью все, что ему прямо не запрещено" (Козак). Это свойство только и выражается в положении, что право собственности есть неограниченное господство над вещью.
6. Право собственности вечно и потомственно, т.е. связь данного объекта с данным субъектом продолжается до тех пор, пока не наступит юридический факт, разрывающий ее. Этот факт вызывается или волею субъекта, или судьбою объекта, или силою закона. Этим дается признак бессрочности права собственности, в противоположность иным вещным правам, которые, как, например, право залога или пользования, при своем возникновении уже заражены срочностью. Следовательно, срочного или временного права собственности быть не может. Если закон (ст. 1706) арендное право называет временною собственностью, то это еще не значит, чтобы в этом случае он имел в виду срочное право собственности. Конечно, рассматриваемый признак свойственен и некоторым другим вещным правам, например чиншевому праву, но это не мешает ему быть одним из характерных моментов права собственности.
Терминология нашего законодательства представляется далеко не выдержанною. Оно почти безразлично употребляет выражения "собственник" и "владелец". Собственностью называется в законе как право собственности, так нередко самое имущество, по праву собственности кому-либо принадлежащее (ст. 420, прим. 1). По замечанию самого Сперанского, "не должно смешивать право собственности с собственностью; собственность obiective есть всякое имущество, и вексель есть моя собственность" (Арх. Калач., 1859, N 2, стр. 11). Право собственности на недвижимости в законах часто обозначается под именем права вотчинного. Совершенно неправильно, по примеру Победоносцева, употреблять последний термин для обозначения вообще права собственности как на недвижимости, так и на движимости.
II. Содержание права собственности. По праву собственности на землю собственник ее "имеет право на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее принадлежности" (ст. 424). Другими словами, право собственности на землю распространяется на поверхность и идет вверх и вглубь.
1. В пределах границ своих владений собственник земли - полный хозяин. Все, что на земле произрастает, все равно вследствие ли труда и искусства, как, например, рожь, овес (ст. 425), или вследствие естественных сил природы, как, например, трава, грибы, ягоды, составляет достояние собственника того участка земли, на поверхности которой оно появилось. Собственник - полный хозяин в отношении того озера, которое находится всецело в пределах его участка. Если через его землю протекает ручей или речка, то он вправе изменять в своих пределах как угодно направление их, лишь бы они вышли из его участка там же, где они вытекали и ранее. Собственник может, например в интересах огородничества, заставить речку сделать несколько заворотов. Но если речка находится на границе двух владений, то один из прибрежных собственников не вправе искусственно изменять направления текучих вод (81, 84). Что касается самой текучей воды, беспрерывно сменяющейся, то собственник не имеет на нее права, вытекающего из права собственности. Протекает ли речка всецело через его участок или только примыкает к нему, собственник приобретает право на захваченную воду только в силу завладения.
2. Право частной собственности в имуществах недвижимых объемлет не одну поверхность земли, но и самое ее недро (т. VII, уст. горн., изд. 1912 г., ст. 236). По сему праву дозволяется каждому в собственных его землях "искать, копать, плавить, варить и чистить всякие металлы, т.е. золото, серебро, медь, олово, свинец, железо и минералы, как-то: селитру, серу, купорос, квасцы, соль, каменный уголь, торф и всякие для краски и для других надобностей полезные, тако ж каменья, не исключая и драгоценных, и все то по собственному своему произволению обрабатывать" (уст. гор., ст. 237). Искать руду на чужой земле можно только с согласия собственника (уст. горн., ст. 238). В землях, составляющих полную (!) собственность частных лиц, собственникам предоставляются поиски и разработка золотосодержащих песков (уст. горн., ст. 586), поиски и добыча нефти (уст. горн., ст. 733), - посторонним же лицам только по добровольным условиям с собственниками тех участков. В этом отношении наше законодательство отличается от французского, в котором по закону 1810 г. проведено различие между теми ископаемыми, которых никто, кроме собственника, добывать не может (carrieres), и теми, добывание которых государство не может предоставить другим лицам (mines).
С точки зрения русского права собственник земли вправе, хозяйничая в недрах своего участка, перекопать водоносную жилу, снабжавшую колодец соседа, разрывать ключи в горе, хотя бы от того сократился уровень воды в пруде соседнего землевладельца (76, 503), перерезать корни деревьев, растущих на соседнем участке. Следует полагать, что право собственности простирается в глубь земельного участка лишь в пределах экономической досягаемости. Так, например, собственник участка, расположенного на горе, не может считать свое право нарушенным вследствие проводки железнодорожного тоннеля под горой.
3. В пределах поверхности принадлежащего ему участка собственник последнего является и хозяином того воздушного столба, который поднимается над его землею. Отсюда вытекает, что собственник вправе срезать ветки деревьев, свесившиеся с соседнего участка, карниз соседнего дома, выступивший над межою (87, 93; 12, 51). В силу того же права собственник может воспретить проведение над его двором телеграфной или телефонной проволоки. Но он не может запрещать перелетов на воздушных шарах, на аэропланах, потому что пересечение принадлежащего собственнику воздушного столба происходит вне его досягаемости и не вопреки охраняемым его интересам.
III. История права собственности в России. Профессор Буданов следующим образом характеризует развитие института права собственности в России: "История собственности развивается в соответствии с историею гражданских прав лица: право собственности растет вместе с возрастанием свободы лица и понижается вместе с понижением ее. И наоборот, возрастание или упадок права собственности влечет за собою или возвышение, или понижение личных прав. При полном стеснении лиц союзами, родовым или общинным, т.е. в древнейшие времена, почти нет следов права частной собственности, разумеется, поземельной; когда роды или общины сливаются в государстве и стесняются им, то права частных лиц (как личные, так и имущественные) высвобождаются из прежних уз; за то на них налагает руку государство: московские государи считают себя едиными верховными собственниками. Но в государстве, сфере несравненно обширнейшей, права частных лиц могут обращаться и возрастать с бoльшим простором, чем в прежних тесных союзах, родовых и общинных. Наконец, когда государство, в период империи, очищается от примесей частноправовых и личные права граждан высвобождаются, то вместе с тем условные и ограниченные вещные отношения этих последних, сложившиеся в предшествующие эпохи, дорастают до полного права собственности, сначала для некоторых классов общества, потом для всех".
Прежде всего право частной собственности установилось только для движимых вещей, носивших общее название "имения", т.е. того, что можно взять (имати). Первоначально не существовало термина для обозначения сущности права собственности, его заменяли притяжательные - мой, твой, его, или выражения купить "впрок", "в одерень". Между тем существует мнение (например, Неволина), будто частная поземельная собственность была известна у нас и в древнейшие времена, до пришествия варягов. Однако мнение это представляется малоубедительным. Главным доказательством против него служит то обстоятельство, что древнейшая Русская Правда не знает недвижимости как предмета сделок между живыми или на случай смерти. При редком населении, обширных пространствах земли, занимаемых им, громадных лесах, покрывавших почти всю Россию, существование частной собственности на землю представляется невероятным, потому что из-за земли не возникало никаких споров, которые в первобытном обществе составляют начало юридических определений. Отношение к земле было фактическое, а не юридическое. Землю занимали для земледелия и скотоводства и пользовались ею, пока она не истощалась, а тогда переходили на другой участок, первый же, по восстановлении производительных сил, становился достоянием нового лица. Дом рассматривался как движимость, потому что ценность его обусловливалась исключительно употребленным на него материалом. Существование частной поземельной собственности не согласуется также с положением отдельного лица в обществе, подобном русскому в эпоху до XII-XIII столетий. Лицо имело право не как индивидуум, а как член общественного союза. По этому вопросу мнения русских ученых не согласны; одни отстаивают родовой быт, другие - общинный. Но с точки зрения той и другой теории субъектом права первоначально было не физическое лицо, а род или община. На этом основании первоначальная собственность на земли составляла принадлежность только общественной группы.
С течением времени под влиянием многих общественных фактов родовые и общинные связи ослабели и дали возможность наиболее самостоятельным личностям существовать особо, вне союза. Этому много способствовали война, увлекавшая членов союза и отрывавшая их от связи с последним, а также торговля, доставлявшая значительное богатство в движимости. Только со времени появления капиталов явился интерес к поземельной собственности, потому что казалось возможным привлечь к обработке много лиц, которые нуждались не в земле, конечно, а в орудиях производства, главным образом в скоте. Личное начало все более вытесняет родовое, и прежнее совместное распоряжение всем имуществом превращается в право выкупа отчужденной недвижимости. Развитию идеи частной собственности немало способствовала и церковь, проводя взгляды византийского права и способствуя завещательным распоряжениям.
Господствующим способом приобретения права собственности в эту эпоху является завладение, захват, заимка. Необходимая земля занимается, запахивается и притом без строго определенных границ, а "куда соха, коса и топор ходили". Границами были не межи, а естественные пределы: леса, реки, болота. Относительно недвижимости в Псковской Судной Грамоте встречаем давность владения как способ приобретения собственности. При этом главным основанием давности является труд, "если он тою землю стражет", т.е. обрабатывает (страда), в течение 4-5 лет непрерывно и бесспорно (ст. 9). Договор выступает позднее. Охота, рыбная ловля, военная добыча доставляли возможность приобретения собственности рядом с покупкою, меною. Столкновение интересов собственника и добросовестного приобретателя предусматривается в первых памятниках русского права. По Русской Правде, если у кого пропали конь, или оружие, или одежда, то необходимо было произвести в течение 3 дней от пропажи "закличь", т.е. оповестить о том на торгу. Соблюдение этого условия давало собственнику право взять свою вещь, где бы он ее ни нашел, так как едва ли после заклича можно было предполагать добросовестность у приобретателя (Карамз. сп., ст. 29). Когда же такое оповещение на торгу не было выполнено, то в случае обнаружения вещи приходилось обратиться к "своду". Если лицо, у которого оказалась вещь, ссылалось на другого, у кого оно пробрело ее, то вместе с собственником оно должно было идти отыскивать этого человека. Свод должен продолжаться, пока не дойдут до лица, впервые незаконно пустившего чужую вещь в оборот. В интересах собственника свод останавливается на третьем звене, если следы сделки шли за границы города: тогда собственник получает цену вещи, а приобретатель сам продолжает свод. Те же постановления встречаем в Псковской Судной Грамоте (ст. 46 и 56). Некоторые (Сергеевич) утверждают, что уже в этот период защита владения отличалась от защиты собственности, и подтверждение тому видят в ст. 10 Новгородской Судной Грамоты, где говорится: "...ино сидите наперед наезд и грабеж, а о земли после суд". Но едва ли здесь отличается посессорный процесс от петиторного, скорее делается отличие между уголовным и гражданским делом.
В московском государстве не было места индивидуализму. Ввиду сплочения и охранения от внешних опасностей все несли обязанности перед государством лично или имущественно. Общественные классы различались не по правам, а по обязанностям. Все одинаково были подчинены власти государя. Возникла идея о принадлежности всей земли, занимаемой русским народом, единственно государю (Лакиер) и о произвольном пользовании ею со стороны частных лиц; отношение последних к земле выражалось в форме или поместного, или вотчинного права, со значительным преобладанием первого. Эта идея в земледельческой стране соответствовала признанию во Франции права на труд королевскою регалиею (droit royal). В Англии же и в настоящее время все земли признаются принадлежащими королю как верховному сюзерену и находящимися у землевладельцев в ленном пользовании. Правда, это только исторический принцип, удерживающийся силою традиции, потому что землевладельцы пользуются всей полнотой права собственности.
Поместьем назывался участок земли, даваемой от государя лицу, отправляющему личную службу, для того, чтобы оно добывало из него средства содержания. По существу своему это было жалованье, только не деньгами, а натурою. С юридической точки зрения оно было правом пользования под условием отправления службы. Период наибольшего развития поместного права относится к XVI и XVII векам, хотя подобные отношения встречаются и раньше. Иметь поместья согласно сущности их могли только те, которые состояли на государевой службе, все равно - военной или гражданской. Хотя главным образом поместьями назначались участки земли в уезде, но этой цели могли служить и дворы в городах. Содержание поместного права заключалось в эксплуатации природных богатств отведенного участка, с подчинением власти помещика крестьян, живших на той земле.
Несмотря на преобладание поместных отношений, в московском государстве существовало также право собственности на землю. Объект такого права называется вотчина, вернее отчина, дедина, т.е. перешедшее по наследованию. По различию возникновения связи между лицом и вотчиною вотчины представляли несколько видов. Различались вотчины родовые, приобретенные последовательным наследованием от предков, выслуженные, т.е. пожалованные за службу (а не под условием службы) государем в полную собственность, купленные от казны или от чужеродцев. Права вотчинника были весьма обширны. Кроме неограниченности частного права вотчинник имел полицейскую и судебную власть над населением, мог собирать на своей земле разные налоги и пошлины, мыто, мостовщину, перевоз.
Во второй половине XVII века происходит в жизни и в сознании правительства сближение вотчин и поместий. Помещики постепенно расширяли свои права и пользование соединяли с распоряжением. Развивается идея наследственности поместий - отцовские участки переходили к сыновьям, если только последние были пригодны к службе, а позднее и к боковым родственникам. Допущена была мена поместий, одного на другое, а потом даже поместья на вотчину и обратно. Вдовы и дети мужского и женского пола удерживали за собою отцовские поместья, женщины справляли свои участки за женихами. Сдача за деньги постороннему лицу была в действительности продажею имения, хотя правительство и воздерживалось от признания открытой продажи поместий. В 1714 г. Петр I в законе о единонаследии слил вотчины и поместья под одним общим именем недвижимых имуществ. Хотя в 1731 г. закон и был отменен, но вместе с отменою повелевалось "впредь с сего нашего указа как поместья, так и вотчины именовать равно одно - недвижимое имение".
Петр I, положив конец поместной системе, в то же время установил целый ряд новых ограничений в праве частной собственности. Эти ограничения объясняются отчасти фискальными целями, отчасти соображениями, вытекающими из идеи полицейского государства. В 1705 г. все частные мельницы, пчельники и бортные ухожья объявлены были казенными оброчными статьями, а рыбные ловли признаны были принадлежностью казны. В 1719 г. выражено было положение, в силу которого право собственности на землю не распространяется на недра ее. Добывание металлов и минералов стало регалиею казны, а вместе с тем разрешено было каждому отыскивать руду и строить заводы на чужой земле. Не только недра, но и произрастания земли не были признаны принадлежащими собственнику земли. С 1703 г. начинаются ограничения права собственности на леса. Рубить лес, особенно вблизи сплавных рек, строго воспрещалось, а за порубку некоторых пород (дуба) назначалась смертная казнь. Пользование частными лесами составляло достояние казны. Частные заводы, фабрики и мануфактуры также подвергались ограничениям, и запущение их влекло за собою отнятие у собственников в казну. К этому следует присоединить, что в силу указа 1714 г. о единонаследии прекращена была обращаемость имений, ограничено право распоряжения ими.
В период времени от Петра I до Екатерины II замечается колебание в отношении правительства к частной собственности, политика склоняется то в сторону ограничений, то в сторону свободы собственности. Только при Екатерине II под влиянием западных воззрений на "священную собственность" торжествует вполне идея частной собственности в той форме, в какой она существует и в настоящее время. Вслед за освобождением лиц от обязательной государственной службы начинается освобождение собственности от ограничений. В манифесте 1782 г. признано было право собственности не только на поверхность земли, но и на сокрытые в недрах ее минералы и металлы, устранены были запрещения в распоряжении лесами, в пользовании угодьями, рыбною ловлей, пчельниками, мельницами. Екатерина II ввела в своих указах и самый термин "собственник".
§ 22. Ограничения права собственности в силу закона
Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. I, стр. 342-395, т. II, стр. 326-377; Васьковский, Учебник гражданского права, вып. 2, 1896, стр. 84-87; Курдиновский, К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимости в России, 1899; Селифонтов, О праве собственности на землю из-под упраздненных трактов (Жур. гр. и уг. пр., 1873, кн. 4); Люстих, Кому принадлежит право собственности на земли, под общественными дорогами находящиеся (Жур. гр. и уг. пр., 1883, кн. 6); Гедримович, О судоходных и сплавных реках по русскому праву (Жур. гр. и уг. пр., 1878, кн. 3; 1879, кн. 3); Нефедьев, Очерки по водному праву. Право на реки общего пользования, 1899; Кассо, Русское поземельное право, 1906, стр. 76-89, 203-213; Гуляев, Право участия частного в практике гр. касс. деп. Пр. Сената, 1914; Исаченко, Иск о защите права участия (Вестн. гражд. пр., 1913, N 8); Ельяшевич, Право участия частного и его защита (Вестн. гражд. пр., 1914, N 2); Попов, Право участия частного в новом законе о местном суде (Право, 1914, N 12-13); Он же, Право участия частного и новый закон о праве застройки (Вестн. гражд. пр., 1914, N 3).
I. Общие положения. При том обширном правомочии, которое дается собственнику, можно опасаться, что осуществление права, ничем не стесненное, способно отразиться весьма вредно на интересах прочих членов того же общества, на интересах самого общества.
Это обстоятельство и побуждает положительные законодательства установить ограничения права собственности. Подобные ограничения состоят или а) в обязанности собственника чего-либо не делать из того, что он мог бы по содержанию права собственности делать, или b) в обязанности что-либо терпеть со стороны других, чего он по содержанию права собственности мог бы не допускать, но никоим образом не в обязанности чего-либо делать, так как это не было бы уже ограничением содержания права собственности.
Ограничивая право собственности, закон имеет в виду облегчение сообщений, народное здравие, общественную безопасность и т.п. В этих видах допускается свободный проход и проезд по чужой земле, устанавливаются санитарные, строительные, пожарные меры, ограничивающие произвол пользования со стороны собственника. Подобные ограничения представляют большое разнообразие, смотря по времени и месту. Так, с точки зрения римского права собственность является значительно менее ограниченною, чем в современных законодательствах. Можно даже указать в виде общего правила, что ограничения права собственности прямо пропорциональны сложности общественных отношений и обратно пропорциональны силе индивидуализма. Из объектов недвижимости подчиняются большим ограничениям, чем движимости; у нас даже исключительно только в отношении недвижимостей установлены законные ограничения.
Существующие в русском законодательстве ограничения, которые носят название прав участия, представляют два вида: различаются право участия общего и право участия частного. Оно есть общее, когда участие в выгодах имущества устанавливается в пользу всех без изъятия; оно есть частное, когда участие устанавливается единственно и исключительно в пользу какого-либо постороннего лица (ст. 433). Как самая терминология, так и определения должны быть признаны неудачными заимствованиями из французского законодательства, где принято деление servitudes d'utilite publique и servitudes d'utilite des particulers (франц. гражд. код., § 649).
Выражение "право участия" само по себе указывает на соучастие посторонних лиц в пользовании чужою вещью. Между тем это не соответствует ни существу понятия об ограничениях права собственности, ни совокупности тех отношений, которые закон охватывает под именем права участия. Ограничения права собственности имеют в виду только стеснение собственника из-за посторонних лиц в осуществлении его права, но не доставление посторонним лицам права на чужую вещь. Последней цели служат главным образом сервитуты, которые в нашем законодательстве известны под именем прав угодий в чужих имениях. Запрещение пристраивать кухню к стене чужого дома, сметать сор на чужой двор и т.п. закон называет правом участия, тогда как в этих случаях несомненно стеснение только собственника, но нет участия в пользовании вещью со стороны других лиц. Ограничения не составляют прав на чужую вещь, потому что право на чужую вещь есть уже выдел из права собственности, а ограничения составляют его предел. Сервитуты - это права третьих лиц, вследствие которых собственник стесняется в осуществлении своего права, законные ограничения - это стеснение собственника в осуществлении его права, вследствие которого обеспечиваются интересы третьих лиц. Если собственник уничтожает или существенно повреждает свою вещь, то вместе с тем отпадают ограничения его права собственности, тогда как пострадавшие при этом права на чужую вещь дают их субъектам право искать возмещения убытков со стороны собственника. [Материально-правовое различие прав участия частного и сервитутов влечет за собой процессуальные последствия. Иски о праве участия частного подсудны мировым судебным установлениям без ограничения цены иска, если только со времени его нарушения прошло не более года (уст. гражд. суд., ст. 29, п. 3 по зак. о преобр. местного суда 15 июля 1912 г.), а иски из сервитутных отношений были им до 1 января 1914 г. вообще неподсудны (уст. гражд. суд, ст. 31 в ред. 1864 г.; 13, 36, 83, 110); ныне они подсудны мировым установлениям до 1000 руб. в местностях, где введен в действие в полном объеме закон о преобразовании местного суда (ср. уст. гражд. суд., ст. 29, п. 1 в ред. зак. 15 июля 1912 г. и 26 июля 1913 г. и ст. 321 в ред. зак. 15 июля 1912 г.).]
Сохраняя терминологию закона, мы должны сказать, что право участия общего есть 1) ограничение права собственности в интересе всех и каждого; право участия частного есть ограничение права собственности в интересе одного или некоторых определенных лиц. Ограничения права собственности того и другого вида не подлежат аналогическому толкованию, а потому никаких иных прав участия, кроме указанных в законе, быть не может [так же 7, 30; 70, 1196 и др. по поводу права участия общего; contra 13, 36 по поводу права участия частного, где установление договором права участия частного, не упомянутого в законе, представляется вполне возможным и законным: купчая крепость может содержать в себе и предоставление продавцу в пределах закона прав участия частного на продаваемое имущество]. 2) Различие между правом участия общего и частного выражается также в порядке их защиты. Право участия общего есть отношение публичного, а не частного характера, и потому оно охраняется административным, а не судебным порядком. Если, например, собственник участка земли, через который пролегает дорога, препятствует проезду, загородив ее, то проезжающий вправе обратиться к содействию ближайшей полицейской власти (т. II, общ. учр. губ., ст. 742), [но не в суд (ср. реш. о. с. 10, 23 и 86, 9 и др.)]. Напротив, на случай нарушения прав участия частного закон устанавливает судебный порядок защиты (уст. гражд. суд., ст. 202, 29 п. 3 по зак. 15 июля 1912 г. о преобр. местного суда). 3) Дальнейшее различие между правом участия общего и частного заключается в том, что первое, как установленное в интересе всех сограждан, не может быть прекращено или изменено иначе как указанным в законе образом, например изменение направления дороги (86, 9; 85, 90). Право же участия частного, установленное в интересе определенных лиц, может по соглашению этих последних с собственником быть изменено или совершенно прекращено. Для прекращения права участия между лицами согласившимися договор достаточен, но, чтобы устранение законного ограничения получило вещный характер и было обязательно для всех последующих сторонников-преемников, необходимо облечение соглашения в крепостную форму (ст. 446).
Старшему нотариусу поручено вносить в реестр крепостных дел отметки об ограничениях права собственности на недвижимости, состоящих в уступке собственником в пользу постороннего лица или же в пользу другого недвижимого имущества права частного участия (нот. пол., ст. 159). Закон выражается совершенно неправильно. Если собственник дома в силу закона лишен права выводить окна на меже, то соглашение с соседом может повести к устранению этого ограничения, а не к установлению его. Несобственник дома уступает право участия соседу, а последний отказывается от принадлежащего ему по закону участия. Вследствие неточности выражения приведенной статьи и смешения со стороны самого закона права частного участия с сервитутом практика наша высказывает положение, будто право участия частного устанавливается или законом, или договорным соглашением, или силою судебного решения (10, 9; 00, 57; 76, 152 и 503 и др.), между тем как указанные в законе виды рассматриваемого отношения установлены законом и не нуждаются для своего возникновения в договоре или судебном решении, а иные виды ограничения права собственности, кроме указанных в законе, не могут возникнуть помимо закона (contra 13, 36).
II. Право участия общего. Эта форма ограничения права собственности преследует интересы сообщения [а также некоторые иные цели].
1. Закон стесняет собственника земли, через которую проходит дорога, в том отношении, что эта полоса земли, отведенная под дорогу, не может быть обращена ни на какое иное употребление, препятствующее сообщению. В законе указываются пять классов дорог сообщений: дороги главных больших, губернских почтовых, уездных почтовых, наконец, сельских и полевых (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 10) [закон имеет здесь, следовательно, в виду только сухопутные грунтовые дороги; водные пути сообщения и железные дороги нормируются особыми постановлениями]. Право участия общего распространяется не только на дороги последнего класса, как бесспорно состоявшие всегда в частной собственности, но и на прочие дороги, относительно которых в прежнее время существовал спор. В то время как одни на основании текста ст. 434 признавали, что земля под всеми вообще дорогами составляет частную собственность, другие на основании текста той же статьи и ее исторических источников настаивали на том, что эта земля под большими дорогами составляет государственное достояние. В настоящее время этот спор разрешен законом 2 июня 1899 г., по-видимому, в пользу первого взгляда. "Земля под дорогою общего пользования, остающаяся свободною вследствие ее упразднения или сужения, поступает безвозмездно в распоряжение владельцев земель, через которые пролегала во время ее упразднения или сужения, если учреждение, в ведении коего она находилась, не имеет доказательств, что та земля приобретена была под дорогу установленным порядком из частной собственности" (ст. 4351). Только в последнем случае освободившаяся земля поступает или в состав государственных земельных имуществ, или в распоряжение того учреждения, которое заведовало дорогою (ст. 4355). Смысл этого закона, носящего явные следы канцелярского происхождения, очевидно, тот, что земля под большими дорогами предполагается частною собственностью, пока не имеется ясных доказательств противного (ср. 10, 27; 85, 86; 82, 90 и др.).
[Хотя ст. 434 говорит об общем пользовании только большими дорогами, тем не менее надо признать согласно ст. 523 уст. пут. сообщ., что это пользование распространяется на все те дороги, которые "учреждены в государстве", т.е. нанесены на план при межевании (84, 76, о. с. 02, 17). Таковыми являются, кроме больших, проселочные дороги или по терминологии ст. 449 зак. гражд. - малые. Закон нормирует ширину тех и других дорог: для больших установлена ширина в 30 сажен, для малых - 3 сажени (уст. пут. сообщ., ст. 524), если же последние составляют часть транспортных или коммерческих дорог, то они могут быть расширены до 10 сажен (уст. пут. сообщ., ст. 528).] Ограничение права собственности состоит в том, что собственник земли принужден допустить свободный проход и проезд по дороге, а соответственно тому запрещается дороги перекапывать, загораживать, перепахивать или иначе повреждать и стеснять (уст. пут. сообщ., ст. 889). [Мало того, собственник земли, находящейся под дорогою, обязывается к содержанию последней в надлежащем виде, к устройству в случае необходимости мостов и гатей (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 802 и 805), что, конечно, составляет уже повинность, а не ограничение права собственности. Притом собственник дороги не может устанавливать и взимать какие бы то ни было сборы (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 740), исключая только тот случай, когда собственник устраивает перевоз, но и то не иначе как по таксе, утвержденной министром внутренних дел (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 843). Если собственнику предстанет надобность лежащие в его дачах малые или проселочные дороги занять строением, распахать в пашню или затопить запрудами, то это дозволяется с обязанностью сделать вместо старой дороги новую не в дальнем от прежней расстоянии и через свои же, а не посторонние дачи, и притом так, чтобы начало и конец приходились на ту же прежнюю дорогу (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 891 и 892). Большие дороги вообще запрещается переводить с одного места на другое (уст. пут. сообщ., ст. 890).
Объектом права участия общего являются только публичные, т.е. нанесенные на план, дороги (реш. общ. собр., 02, 17; 77, 25; 75, 567). Проселочные дороги, не включенные в их число, могут составить объект права участия частного, если есть налицо законные условия (ст. 448-451; см. далее).
2. Рядом с сухопутными стоят водные сообщения под которыми (ст. 434 св. зак. гражд.) разумеют только внутренние водные пути - реки, каналы, озера (12, 30); морские воды, как вообще изъятые из сферы частного господства, отсюда исключаются. По русскому законодательству из объема правомочий, предоставляемых прибрежным собственникам, можно вывести, что все вообще реки составляют предмет частной собственности. Хотя ст. 406 и причисляет судоходные реки к имуществам государственным, но частноправовой характер их обнаруживается из следующего. Дно реки, все равно судоходной или нет, составляет предмет права частной собственности прибрежных собственников (ст. 428 и 429). Если прибрежному собственнику предоставлено исключительное право рыбной ловли в реке (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 490), опять-таки все равно судоходной или нет, то это не в силу особого берегового права, а в силу принадлежащего ему права собственности.
а. По всем судоходным и сплавным рекам установлено свободное передвижение в интересе всех без изъятия (ст. 434). Водный путь почитается открытым для общего пользования независимо от правительственного распоряжения, если он в естественном своем состоянии, без особых искусственных приспособлений пригоден для производства по оному судоходству, сплава или гонки леса и дров (т. XII, ч. 1, прод. 1912 г., ст. 359, прим. 3, уст. пут. сообщ.). Правда, в законодательстве нашем указывается и другой отличительный признак: ст. 87 т. XII, ч. 1 перечисляет поименно судоходные и сплавные реки. Очевидно, указанные признаки не совпадают: река может быть судоходной и сплавной, но не попасть в список. Возникает невольно вопрос, которому из этих признаков должно быть отдано преимущество: следует ли признавать реками, состоящими в общем пользовании, те, которые являются судоходными и сплавными по естественным своим свойствам, или же те, которые поименованы в законе. Смысл первого постановления достаточно категоричен, чтобы могло существовать сомнение в его юридическом превосходстве (06, 93; 96, 43). [Статья 87 т. XII, ч. 1 уст. пут. сообщ. по прод. 1906 г. отменена, а потому вопрос о преимущественном значении легального или естественного признаков при отнесении реки к судоходным и сплавным дoлжно считать разрешенным самим законодателем в пользу второго, естественного признака.] Ограничения права собственности установлены в настоящем случае исключительно в интересах водного сообщения. Как собственники рек, так и собственники земель, прилегающих к общественным рекам, не должны оказывать препятствия лесной и судовой промышленности.
b. Прибрежные собственники обязаны допускать свободное плавание на судах, а также не должны строить на судоходных реках мельниц, плотин, заколов и других перегородок, от которых реки засоряются и к судовому ходу делаются неудобными (ст. 438, п. 1; ср. ст. 674). Собственникам запрещается строить через малые несудоходные речки мосты на козлах, жердях и на слабых сваях, но дозволяется строить постоянные мосты, которые бы сплаву бревен и дров не препятствовали, или содержать разводные мосты или перевозы (ст. 440).
с. В интересах промышленности ограничивается, далее, право собственности на полосу прибрежной земли, известную под именем бечевника. По берегам рек и других водных сообщений определяется известное пространство земли для бечевой тяги судов и плотов и для прочих надобностей судоходства (ст. 437). Эта полоса занимает 10 сажен от гребня (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 359). [Министру путей сообщения предоставлено право уменьшать пространство бечевника до двух сажен (уст. пут. сообщ., ст. 3601).] Для облегчения тех городов, селений и жилых мест, где открытие 10-саженного бечевника требовало бы сноса значительных строений, дозволяется вместо бечевников оставлять там для надобностей судоходства по берегам рек одни только набережные, но зато отводить для причала судов, выгрузки и разгрузки товаров особые места под наименованием пристаней (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 377 и 378).
Бечевники разделяются на естественные и искусственные. Первые идут вдоль вод, образованных природою, последние же нарезывают вдоль искусственных каналов и при существовании шлюзной системы на природных водах выше и ниже плотин (уст. пут. сообщ., ст. 361). Различие между естественными и искусственными бечевниками довольно существенно. Первые существуют "словом закона", вторые существуют только там, где они отведены, и притом за вознаграждение от казны.
Закон предоставляет в общее пользование и морские берега (ст. 406), не определяя точнее, на каком пространстве. Очевидно, собственник участка, прилегающего к морю, может быть стеснен в пользовании только тою полосою, какая вызывается необходимостью судоходства и рыболовства. Здесь мы имеем бечевник, хотя закон и не называет его так. Размер же этой полосы неодинаков: для Северного океана и Белого моря она не превышает 10 сажен (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 515), для Каспийского моря она достигает полверсты (в восточной части) и даже одной версты (в других частях) (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 746). Пространство это определяется от последних заплесков при самой высокой воде. Собственники земель, прилегающих к озерам, которые состоят в общем пользовании, обязаны оставить по берегам во все пространство их владения место по 10 сажен для пристанища рыбных ловцов и для обсушки снастей (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 488).
Соответственно цели бечевника собственнику не дозволяется застраивать его (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 363), а судопромышленники могут устраивать на бечевнике временные балаганы, а также для охранения клади избы, лишь бы эти строения не заграждали пути (т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 358). Пользование бечевником со стороны проезжающих не дает права собственнику устанавливать и взимать какие-либо сборы (ст. 438, п. 3, т. XII, ч. 1, уст. пут. сообщ., ст. 365, 386 и 387). Совершенно правильно в последнее время взглянул Сенат на сущность бечевника, признав в нем ограничение права собственника, а не изъятие вещи из оборота (00, 14). Следовательно, бечевник может быть предметом сделок, насколько они не противоречат цели ограничения (10, 27).
d. В интересе поддержания судоходства в затруднительное время года, во время мелководья, для собственников мельниц на реках, поименованных в законе (по прод. 1912 г., уст. пут. сообщ., ст. 363, прим. 5), обязателен спуск воды, чем останавливается, конечно, действие этих мельниц: собственники мельниц на этих реках обязаны по требованию начальства путей местного сообщения спускать воду (ст. 439).
III. Право участия частного. Право участия частного устанавливает ограничение права собственности в интересе определенных лиц, именно соседей. Поэтому право участия частного могло бы быть названо с большим успехом правом соседства [(13, 36; 10, 9; 02, 126)]. Оно в противоположность сервитутам не дает соседям никаких самостоятельных прав на чужой земле, а только стесняет собственника участка в осуществлении своего права. Неограниченное пользование своим правом со стороны каждого из смежных собственников могло бы повлечь фактическое стеснение каждого из них, например, если бы можно было спускать воду на чужой двор, сметать сор и т.п. В устранение фактических стеснений закон устанавливает юридические ограничения. Эти ограничения вызываются условиями соседства в городе или вне города.
1. Право соседства в городе устанавливает следующие стеснения права собственности в интересе соседей: а) собственник дома не вправе пристраивать кухни и печи к стене чужого дома (а следовательно, и кузницы), b) лить воду (а следовательно, спускать талый снег или нечистоты) и сметать сор на дом или двор соседа (а следовательно, и устраивать в стене трубы для отвода дыма), с) делать скат крыши на двор соседа, но должен обращать его на свою сторону, d) выводить окна и двери на соседний двор (ст. 445). По мнению Сената, все эти ограничения имеют равное применение как в городах, так и в селениях (о. с., 93, 20). Но этому противоречат источники, на которых основаны приведенные статьи, а также указание в прим. к ст. 445, что особые ограничения о постройках сельских обывателей указаны в особом приложении к законам о состояниях.
Относительно последнего ограничения следует заметить, что лицо, строящее дом или брандмауэр на самой меже своего двора, не должно делать окон на двор или на крышу соседа без его согласия; если же лицо строит не на самой меже, а с отступлением от нее внутрь своего двора, хотя бы на пол-аршина, оно уже может выводить окна по направлению к соседнему двору (ст. 446 и 447). Но, конечно, оно может ожидать, что сосед, осуществляя свое право, возведет на самой меже брандмауэр, дом или иное строение, которыми совершенно преградит доступ света к окнам соседа. Цель последнего ограничения состоит в ограждении собственника одного участка от нескромных взоров соседей, от возможности выбрасывать через окно нечистоты на чужой двор, от легкого доступа на чужой двор, благоприятствующего краже. Согласно цели закона сосед должен быть признан ограниченным не только в праве выводить окна на чужой двор, но и строить балконы, крытые галереи и всякие иные сооружения, дающие возможность иметь вид и доступ во двор соседа (contra 87, 107). И напротив, устройство глухих окон из толстого стекла, дающих лишь пользование светом (res omnium commumis), вполне допустимо (05, 38).
2. Право сельского соседства препятствует: а) собственнику земель, расположенных ниже по реке, поднимать запрудами речную воду и вследствие того потоплять луга, пашни и останавливать действие мельницы собственника вышележащих земель (ст. 442, п. 1). Сенат дает распространительное толкование этому пользованию и считает недозволенным в силу указанной статьи потопление пастбищ, прогонов для скота, вверху реки лежащих (72, 484). Но это ограничение не распространяется настолько далеко, чтобы стеснять право собственника нижнего участка в пользовании прудом, если собственник верхнего участка только предполагает строить мельницу и встречает препятствие в существующей высоте воды (74, 94). Вообще, в соотношении между верхним и нижним владельцами основной принцип - сохранение status quo. Оба владельца не должны причинять друг другу убытков своими действиями по поднятию уровня воды в реке и во избежание их обязаны не выходить из пределов такого фактического положения, в котором они оба находились до спорного момента (09, 76; ср. 13, 80). Поэтому если нижний владелец успел поставить мельницу на реке, то верхний владелец не должен своими сооружениями препятствовать действию мельницы нижнего соседа, насколько то зависит от естественных сил воды. Наоборот, если верхний владелец построил уже мельницу, то нижний владелец не должен чрезмерным поднятием уровня воды или спуском ее останавливать действие мельницы верхнего соседа.
b) В случае невозможности собственнику имения, окруженного чужими участками, пройти или проехать иначе как через чужую землю он может требовать предоставления ему права проезда или прохода через посторонние дачи (ст. 448 и 450). Такая безвыходность может наступить вследствие, например, образовавшегося от весенних вод оврага, который прервал сообщение. Такое требование основывается на законе, а не на соглашении с собственником участка, через который предполагается проложить путь, поэтому согласие его не имеет значения в настоящем случае (81, 173). Требование дороги основывается на невозможности сообщения, а не на неудобстве, поэтому собственник не обязан допускать прохода или проезда соседа в интересах большей близости или большего удобства новой дороги (02, 7). Требование дороги основывается на безвыходности, которая обнаружилась по обстоятельствам, не зависевшим от воли истца, поэтому если эта безвыходность наступила по его собственной вине, например, вследствие раздела между несколькими лицами, вследствие особенных застроек, то нет никакого основания устанавливать ограничение. [Право прохода и проезда представляется через владения того соседа, которому оно угрожает наименьшими стеснениями (12, 20).] В виде частного правила закон постановляет, что если через изменение течения больших и малых рек, служащих границей владения, которая либо сторона лишится вовсе водопоя, то назначать к тем рекам дороги (ст. 451). [Но в законе не содержится указаний, в каком порядке должно происходить назначение новой дороги.] По всей вероятности, это производится органами администрации по уведомлении о том со стороны лиц заинтересованных. Право прохода и проезда через соседние земли на замкнутые участки следует признать не только за собственниками последних, но также и за арендаторами их.
с) Собственник прибрежного участка не вправе примыкать плотины к противоположному берегу, который принадлежит другому лицу (ст. 442, п. 2). Строго говоря, здесь и нет ограничения права собственности, потому что, устраивая плотину на чужом берегу, собственник выходит уже за пределы своего права.
III. В предупреждение опасности, соединенной с железнодорожной эксплуатацией, установлены законом ограничения для железнодорожных соседей. Собственники земель, расположенных вдоль линии железных дорог, подвергаются многочисленным стеснениям: 1) строения, смотря по материалу, могут быть возводимы ими только на определенном расстоянии от границы отчужденной под железную дорогу земли; 2) разработка открытых копей, песка, глины, торфа, камня и других предметов, а также рытье ям и углублений дозволяется на расстоянии от пограничной черты отчужденной под дорогу земли не меньше 10 сажен; 3) рассадка деревьев и кустов в тех местах, когда от этого может быть загражден вид дороги или могут увеличиться снежные заносы, воспрещается на расстояниях ближе указанных в законе; 4) на ручьях и протоках, из которых снабжаются водою станции железных дорог, воспрещается выше станций задерживать или отводить течение таковых ручьев и протоков ко вреду железной дороги (т. XII, ч. 1, уст. жел. дор., ст. 153, прил.).
IV. Кроме права участия в русском законодательстве содержится важное ограничение права собственности в пользовании лесами. Так как леса имеют влияние на состояние вод и на климат [а также на другие очень разнообразные явления], то пользование лесами не предоставлено полному усмотрению собственника. Положением о сбережении лесов 1888 г. (т. VIII, ч. 1, уст. лесн., ст. 710 сл.) все леса в тех местностях, на которые распространено действие нового закона, разделяются на два класса - защитные и незащитные. Свойство защитных приобретается по признании его в установленном порядке. В защитных лесах могут быть воспрещаемы: а) сплошные вырубки растущего леса с разрешением производить постепенную вырубку деревьев под условием последовательного возобновления насаждений естественным путем; b) корчевание пней и корней, если состояние почвы угрожает обмывами, обвалами или образованием летучих песков или же если пни и корни необходимы для естественного возобновления леса; с) пастьба скота, сбор лесной подстилки и другие подобные пользования, когда они могут повести к истреблению или расстройству лесонасаждения (уст. лесн., ст. 796). В лесах, не признанных защитными, расчистка хотя и допускается, но под различными, более или менее стеснительными условиями.
V. Отдельными законоположениями создан еще ряд специальных ограничений права собственности. 1) Таковы ограничения в праве охоты, установленные законом 3 февраля 1892 г. в целях борьбы с истреблением дичи (уст. сельхоз., ст. 321-342). Охота допускается лишь на определенные виды птиц и зверей и в указанное законом время. Ограничения не распространяются на охоту в огороженных парках и зверинцах, не сообщающихся с соседними угодьями, и на истребление хищных зверей и птиц. 2) Право рыбной ловли ограничено правилами о времени и способах ловли в отдельных реках и предписаниями о величине неводов (уст. сельхоз., гл. 2, разд. 2). 3) Право возведения строений в городах и селениях также подвергается известным ограничениям в видах предупреждения пожаров и ограждения безопасности прочих жителей. Ограничения эти касаются рода строений (запрещение строить в известной местности деревянные дома, требование сооружения бань и кузниц в селениях вблизи водяных урочищ), внешнего и внутреннего их устройства и т.д. (уст. строит., ст. 186 сл.). В целях контроля за соблюдением этих постановлений закон предписывает возводить строения по плану, предварительно утвержденному городской или земской управой (уст. строит., ст. 206, 213). Существуют и другие, более мелкие ограничения права собственности: например, ограничения в праве разработки недр земли (уст. гор., изд. 1912 г., 245 и др.), ст. 465 и 55 о поисках нефтеносных источников на казенных землях, ограничения в производстве движимостей, продуктов промышленности и пр. [Ср. реш. 13, 28 о праве разработки рудников в казенных землях как о праве участия.]
§ 23. Способы приобретения права собственности
Литература: Энгельман, О приобретении права собственности на землю по русскому праву, 1859, стр. 130-160; Победоносцев, Курс гражданского права, т. I; Мейер, Русское гражданское право, стр. 278-318; Дювернуа, Чтения по гражданскому праву, т. II, стр. 81-150; Васьковский, Учебник гражданского права, в. 2, стр. 105-159; Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 124-258; Тыжнов, О приращении по русскому праву сравнительно с французским и русским законодательствами (Уч. Зап. Каз. Унив., 1858); Юзефович, О праве приращения к недвижимостям, 1875; Муллов, Клад и находка (Жур. М. Ю., 1863, N 1); Суворов, О находке по русским законам (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 2); Бутовский, Давность владения, 1911; Энгельман, О давности по русскому гражданскому праву, 3-е изд., 1900; Куницын, Приобретение права собственности по давности владения (Жур. М. Ю., 1864, N 10, 11, 12); Боровиковский, Отчет судьи, т. II, 1892, стр. 3-206; Загоровский, О приобретении права собственности на движимые имущества посредством передачи (Юрид. вестн., 1890, т. V); Пахман, К вопросу о применении давности к церковным землям (Жур. С.-Пет. Юрид. Общ., 1894, март); Васьковский, Давность и церковные земли (Жур. М. Ю., 1895, май); Павлов, Русское Обозрение (1894, декабрь); Карабегов, Давность по церковным землям, 1894; Каминка, К вопросу о применении давности к церковным землям (Жур. С.-Пет. Юр. Общ., 1895, июнь); Г., Подлежат ли церковные имущества действию давности (Жур. С.-Пет. Юр. Общ., 1894, октябрь); Товстолес, Находка и место ее в системе русского законодательства (Ж. М. Ю., 1901, N 9); Трепицин, Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения, 1903; Гейне, О приобретении плодов добросовестным владельцем по Х т. 1 ч. (Вестн. Пр., 1900, N 8); Лаврентьев, Спецификация (Вестн. Пр., 1902, N 9-10); Попов, Роль ввода во владение в нашем законодательстве (Ж. М. Ю., 1902, N 4); Завадский, О спецификации по русскому праву (Ж. М. Ю., 1912, N 12); Духан, Учение о спецификации в практике Прав. Сен. (Право, 1913, N 8); Товстолес, Давность и закон 1 мая 1905 г. (Ж. М. Ю., 1913, N 8); Мартынов, Новый закон о давности владения (Ж. М. Ю., 1913, N 4); Кассо, Русское поземельное право, 102-142.
I. Классификация способов. Права на имущества, говорит закон, приобретаются не иначе как способами, в законах определенными (ст. 699), следовательно, и право собственности на вещи может быть приобретено только указанными в законе способами. Способом приобретения собственности называется такой юридический факт, с которым по взгляду объективного права соединяется установление права собственности в лице данного субъекта. Наше законодательство предлагает следующую систему способов приобретения права собственности: 1) способы дарственные и безвозмездные, а именно: пожалование, выдел, дар, завещание, 2) наследство, 3) способы обоюдные, каковы мена и купля, 4) договоры и обязательства. Такая классификация совершенно несостоятельна. Договор вообще не способ приобретения собственности, а только основание, и притом, определяя особое место для договоров, закон упускает из виду, что тот же договорный характер присущ дару, пожалованию, мене и купле. С другой стороны, принятая в нашем законе классификация страдает неполнотой, - так, в ней не указана давность владения как способ приобретения права собственности, признанный русским законодательством.
В теории общепринято деление способов приобретения собственности на первоначальные и производные. Способ будет первоначальным, если право собственности в лице данного субъекта устанавливается самостоятельно, независимо от другого лица, т.е. на объекты, которые еще не составляли чьей-либо собственности, или же на объекты, которые хотя и составляли собственность другого лица, но подчиняются господству нового приобретателя независимо от прав предшествовавшего собственника. Способ будет производным, когда право собственности в лице данного субъекта устанавливается на основании права прежнего собственника.
Указанное деление имеет то юридическое значение, что при производном способе приобретения объем права обусловливается правом прежнего собственника, чего нет при первоначальном способе, а дальнейшее следствие - производный способ вызывает необходимость проверки прав всех прежних собственников, что представляется излишним при первоначальном способе. К первоначальным способам приобретения собственности относятся: завладение, давность владения, отделение плодов, приращение, переработка, находка, соединение; к производным - передача. Ко второму разряду относится также наследование, но оно подлежит особому рассмотрению ввиду сложности вызываемых им отношений.
Различие между производными и первоначальными способами не чуждо нашему законодательству, которое, видимо, руководствуется этою идеею, когда противопоставляет положение: "кто был первым приобретателем" - положению: "кому власть сия от первого приобретателя дошла" (ст. 420).
II. Передача. Под именем передачи понимается предоставление одним лицом другому владения вещью с намерением перенести право собственности. Таким образом, передача есть тот юридический факт, с которым соединяется приобретение права собственности, а основанием ему служит какой-нибудь договор, купля-продажа, дарение. Сделка создает обязательственное отношение, которое влечет за собою, хотя и не необходимо, вещное отношение вследствие передачи. Силою сделки создается обязанность передать, силою передачи переносится право собственности. За необходимость передачи как физического акта говорят различные соображения теоретического и практического свойства. Так как право собственности принадлежит к абсолютным правам и создает общую для всех обязанность уважать это право, то необходимо, чтобы установление связи между вещью и данным субъектом было видимо для всех, а не основывалось на одном негласном соглашении двух лиц. Договору по существу его чуждо установление вещной связи - он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право. Договор проявляет свою силу в отношении договаривающихся, - для установления обязанности третьих лиц необходим еще другой акт.
Конечно, с требованием передачи соединены некоторые практические неудобства. Так, например, продавец сохраняет право на проданную вещь до передачи и потому может снова продать ее и тем лишить покупщика приобретенного права, предоставляя ему только право требовать вознаграждения. Однако едва ли не большее практическое затруднение может возникнуть при противоположном правиле. Если покупщик приобрел право собственности уже в силу договора, а вещь между тем осталась во владении продавца, то последнему ничто не мешает снова продать ее. Конечно, продажа будет недействительна, но от нее пострадает второй покупщик, который ничего не знал о первой сделке и которому приходится удовлетворяться требованием вознаграждения. А между тем легче было первому покупщику предупредить подобное стечение прав приобретением владения, чем второму собирать сведения о принадлежности приобретаемой вещи.
Принцип признания права собственности в силу одного договора вносит некоторую неясность в обязательства. Возьмем договор купли-продажи. Непосредственною целью указанного обязательства является приобретение покупщиком права собственности. Если допустить, что эта цель достигается в момент установленного согласия, то какое, спрашивается, юридическое основание обязанности продавца передать впоследствии, а до того времени сохранять проданную вещь (франц. гражд. код., § 1603)? Очевидно, что такую обязанность нельзя выводить из договора купли-продажи.
Совсем уже нелогично устанавливать по примеру французского законодателя различные моменты перехода права собственности в отношении к отчуждателю и в отношении к третьим лицам и таким образом создавать категорию относительно-абсолютных прав. А между тем к этой непоследовательности привело последовательное проведение принципа, принятого составителями французского кодекса. Взгляд, по которому право собственности переходит в момент соглашения, а не передачи, приводит постепенно к противоречиям. В интересах тех же третьих лиц французский законодатель принужден был постановить, что если кто-либо обязался дать или передать движимую вещь последовательно двум лицам, то право собственности приобретает тот, кому предоставлено владение вещью, хотя бы право его и возникло позднее (франц. гражд. код., § 1141). Очевидно, что законодателю пришлось отступить от своего принципа в наиболее важном случае его применения. Кроме того, принцип французского законодательства стал в противоречие с другим, выставленным в нем принципом, - en fait des meueles possession vaut titre. С этим принципом не согласуется и право продавца не передавать вещь, проданную на наличные деньги, если покупщик не платит ее цены (франц. гражд. код., § 1612).
Приобретение права собственности посредством передачи было признано римским правом, а в настоящее время этого начала придерживается германское законодательство. По новому германскому уложению передача составляет необходимое условие перехода права собственности на движимость (§ 929, п. 1). Таково общее правило. Передача представляется излишнею в трех случаях: а) когда приобретатель уже владеет вещью (§ 929, п. 2 - traditio brevi manu); b) когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя (§ 930, constitutum possessorium); с) когда отчуждаемая вещь находится во владении третьего лица и состоялось соглашение, в силу которого собственник уступает приобретателю свое право на иск (§ 931). Напротив, французское право считает излишнею передачу и признает вполне достаточным одно соглашение, так что право собственности приобретается в силу и с момента заключения договора. Право собственности по исключению переходит не в момент соглашения, а позднее в следующих случаях: когда предметом сделки является вещь, определяемая родовыми признаками; когда предметом сделки является будущая вещь, например строящийся пароход; когда стороны внесут в договор особое условие о временном сохранении за отчуждателем права собственности. Следует заметить, что весь вопрос касается движимых вещей, потому что право собственности на недвижимости при ипотечной системе приобретается только записью в книге. В Англии, где нет ипотечной системы укрепления прав, право собственности на недвижимости переносится не иначе как с момента вручения купчей (deed of grant). В отношении движимых вещей нет единого принципа: при продаже переход права собственности происходит в момент соглашения, при дарении - в момент передачи (delivery).
Обращаясь к русскому законодательству, мы находим, что оно придерживается требования передачи, - право собственности приобретается передачею самого имущества или вводом во владение им (ст. 707, 1378, 1380, 1510, 1523, 991, 992). Отсюда мы видим, что наше законодательство не только соответствует германскому праву, но идет еще далее, требуя передачи даже для недвижимостей. Необходимость передачи особенно отчетливо выражена в наших конкурсных законах, где вопрос о моменте перехода права собственности особенно важен: вещи, проданные несостоятельному должнику, но еще не переданные ему, в конкурсную массу не поступают, и обратно - вещи, проданные несостоятельным должником, но еще не переданные, остаются в составе конкурсной массы (т. XI, ч. 2, уст. суд. торг., ст. 470, 475, 477, 488). Сенат по вопросу, кому принадлежат деньги, взысканные с должника по требованию взыскателя в судебное место, взыскателю или должнику, признал, что при понудительном взыскании передача движимых вещей или денег от должника кредитору совершается или через судебного пристава немедленно, или через суд, если деньги внесены в депозит, и тогда только с момента вручения взыскателю талона к ассигновке можно считать согласно ст. 1510, что передача движимости должника его кредитору окончательно совершилась и деньги сделались его собственностью (09, 58). [В позднейших решениях Правительствующий Сенат признал, что при купле индивидуально определенного движимого имущества право собственности на движимость переходит к покупщику в самый момент совершения сделки, при купле же вещей, определенных лишь родом и видом, но не индивидуальностью, оно переходит лишь в момент передачи имущества (10, 13; 12, 7).]
Существует, однако, противоположный взгляд, утверждающий, будто приобретение права собственности на движимость по русскому законодательству не зависит от передачи. Основанием такому мнению является ст. 711, которая говорит, что движимости могут быть приобретаемы законными способами, без всяких письменных актов, по одним словесным договорам. Но при ближайшем рассмотрении приведенной статьи в содержании ее не находится подтверждения указанному взгляду. Статья эта говорит только, что сделки по движимости не должны быть непременно заключаемы письменно, но могут быть совершаемы в словесной форме. Это обнаруживается с особенною ясностью из сопоставления приведенной статьи со следующей, ст. 712, где указываются как исключения сделки, которые должны быть облечены в письменную форму. Более твердую опору рассматриваемый взгляд находит в ст. 1513, в силу которой если продавец взял с покупщика задаток или все деньги, а потом проданных вещей отдавать не будет, видя в цене возвышение, то к таковой отдаче принуждается судом. Видимый смысл этой статьи заключается в том, что покупщик по заключении договора покупки может взять купленную вещь как свою. Предоставляя покупщику вещное право с момента совершения сделки, закон, следовательно, устранил необходимость передачи. Однако не этою точкою зрения объясняется содержание приведенной статьи, а ошибочным взглядом нашего законодательства на природу обязательства вообще. Законодатель предполагает, будто стороны, принявшие на себя обязанности по договору, могут быть силою вынуждаемы к исполнению. Лучшим подтверждением является следующая статья, в силу которой и покупщик, если не будет принимать купленных вещей, принуждается к тому судом. Обе указанные статьи, 1513 и 1514, находятся во взаимной связи, друг друга дополняют, но не доказывают, чтобы законодатель для приобретения права собственности считал достаточным одно соглашение и устранял необходимость передачи.
Совершенно отдельно должны быть поставлены те условия, при которых по нашему закону приобретает право собственности комитент на купленные для него комиссионером товары. Закон постановляет (т. XI, ч. 2, уст. торг. по прод. 1912 г., ст. 542), что по договору комиссионера с третьим лицом стороною становится комиссионер, а не комитент, и в то же время находящиеся в распоряжении комиссионера товары, купленные за счет комитента, признаются собственностью последнего (ст. 5417). Как же сделался комитент собственником этих товаров? Это необъяснимо с точки зрения теории, требующей передачи для приобретения права собственности, потому что никакой передачи комитенту не было, а так как комиссионер действует от своего имени, а не как представитель, то в данном случае не имеет места приобретение владения через представителя. Но это также необъяснимо и с точки зрения теории, приурочивающей приобретение права собственности при купле-продаже к моменту соглашения, потому что между комитентом и третьим лицом никакого договора не было.
Точно так же и относительно недвижимостей отрицается значение ввода во владение как момента приобретения права собственности. Ввод во владение имел важное значение в прежнее время, вызывая в окружающих соседях представление о совершившемся переходе права собственности на смежное имение, тем более что самые сделки отчуждения оставались негласными. В настоящее время, со введением нотариальной системы, когда утверждение актов о вещных правах производится исключительно по месту нахождения недвижимости и, таким образом, переход права может быть каждому известен, обряд ввода во владение представляется бесполезным и обременительным. Бесполезным потому, что приобретение права собственности стоит в зависимости от утверждения акта старшим нотариусом; обременительным потому, что при отчуждении нотариусы требуют предъявления вводных листов, тогда как многие собственники, особенно те, которые ведут свое право по наследству в течение нескольких поколений, не снабжены такими документами.
Признавая верность утверждения, что ввод во владение не должен бы иметь значения переходного момента со времени введения нотариального положения, нельзя, однако, отрицать, что по действующему законодательству ему именно придано такое значение. Сторонники противоположного взгляда, приурочивая переход права собственности к моменту утверждения акта старшим нотариусом или к отметке о том в реестре крепостных дел, основываются на общем смысле нескольких статей нотариального положения (ст. 66, 154 п. 3, ст. 157, 168, 169, 177 и особенно ст. 1781) и совершенно устраняют ст. 1432 устава гражданского судопроизводства. Во-первых, статьи нотариального положения, за исключением последней, не разрешают вопроса о моменте перехода права собственности так решительно, как ст. 1432 уст. гр. суд. Только ст. 1781 нот. пол., обязывающая старшего нотариуса немедленно, по внесении акта в реестр крепостных дел, уведомить земскую или городскую управу о переходе права собственности на недвижимость, действительно способна благоприятствовать оспариваемому взгляду, но не следует забывать, что она является позднейшею вставкою, не имеющею непосредственного отношения к рассматриваемому вопросу. Между тем ст. 1432 уст. гр. суд. постановляет, что отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимостью считается началом действительной передачи и укрепления права на нее. Отсюда совершенно ясно следует, что ввод во владение есть форма передачи и что только с момента его выполнения укрепляется право собственности за приобретателем. Можно считать такое постановление закона нецелесообразным и несоответствующим духу и цели нотариальной системы, но отрицать его догматическую силу нельзя. [Статья 1432 уст. гр. суд. со введением в действие закона о преобразовании местного суда должна почитаться отмененною.]
Между тем наша кассационная практика в целом ряде решений признала, что переход права собственности совершается в момент утверждения сделки старшим нотариусом, а значение вводных листов совершенно уничтожила (93, 107) [вернее, признала обрядом оглашения общественною властью права на владение по акту укрепления (13, 65)]. При этом было высказано, что ст. 1432 уст. гр. суд., как принадлежащая к правилам охранительного судопроизводства, не может быть толкуема в смысле закона, устанавливающего материальное право. Но место нахождения статьи не обусловливает материального или процессуального его характера, который определяется ее содержанием. Сам Сенат придавал материальное значение статьям, помещенным в процессуальных законах, например, по вопросу об исполнении по закладным, и наоборот, статьям, помещенным в законах материального права, придал процессуальное значение (например, ст. 703). Утверждают также, что ст. 1432 определяет только начало фактической передачи и укрепления права собственности в отношении посторонних лиц, а не в отношении отчуждателя (81, 121). Но таким положением практика переносит на нашу почву странное положение французского права, вводит то относительно-абсолютное право, которому нет никакой опоры в русском законодательстве и которое нежелательно вводить. Трудно понять, каким образом Сенат, стремящийся доказать, что по закону ввод во владение не имеет никакого значения [см. дополнение о вводе выше], в то же время признает за судами возможность отказывать во вводе лицам, не имеющим права приобретения имений, после того, как таковые соответствующими органами за ними укреплены (86, 65; 88, 30). По поводу иска со стороны лица, приобретшего дом с публичного торга, к лицу, чей дом продавался, о выселении из него Сенат высказал, что купивший с публичного торга недвижимость не вправе требовать выселения прежнего собственника, пока не получил установленной данной и не введен во владение (09, 78). [В решении 12, 130 Правительствующий Сенат высказал: а) что право собственности на имение, приобретенное с публичного торга, принадлежит приобретателю со дня торга; что с этого же дня принадлежит ему и право на доходы, страховые права по имению и право предъявлять иски в защиту права на имение; б) что судебным определением об укреплении имения за приобретателем только утверждается за ним право на имение, но начало права следует возводить ко времени публичной продажи имения и в) что приобретатель имения с публичного торга имеет на него право собственности и до получения данной, но до этого времени право собственности является неполным, причем неполнота выражается только в отсутствии права распоряжаться имением путем совершения крепостного акта на передачу или на отчуждение имения другому лицу.]
1. Ввод во владение. Порядок ввода во владение состоит в следующем (т. XVI, уст. гр. суд., ст. 1424-1437, изд. 1892 г., ст. 709). Выпись из крепостной книги, выданная старшим нотариусом по утверждении представленного ему акта, предъявляется окружному суду, в округе которого находится недвижимость. Окружной суд выдает исполнительный лист, на основании которого судебный пристав производит ввод во владение. Для присутствования при вводе во владение имениями, находящимися в уезде, приглашаются все смежные владельцы того имения, местный сельский староста, свидетели, преимущественно из живущих в имении лиц, а также и арендаторы. Но так как неявка всех этих лиц не останавливает совершения ввода и так как весь этот обряд в представлении общества является ничего не значащею формальностью, то в действительности, кроме сельского старосты, редко кто присутствует при вводе. Ввод во владение совершается возвещением о новом владельце имения, прочтением акта укрепления и составлением затем вводного листа, - в действительности только последним актом. Совершение ввода отмечается на самом акте укрепления, о чем лицо, производившее ввод (судебный пристав, земский начальник), сообщает старшему нотариусу для отметки о том в реестре крепостных дел и оглашения через Сенатские Объявления. Отмеченный на этом основании в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество (ст. 1432). [Закон 15 июня 1912 г. о преобразовании местного суда изменяет принятый порядок ввода во владение в том отношении, что 1) считает его правом, а не обязанностью приобретателя, 2) предписывает просьбу о вводе направлять к мировому судье, а не в окружной суд, 3) разрешает просить о составлении описи передаваемого имения и 4) отменяет все прочие требования, приведенные выше (14331-14334 уст. гр. с., по прод. 1912 г.).]
2. Передача движимых вещей совершается действительным вручением этих вещей или поступлением их в распоряжение приобретателя (ст. 993 и 1510). Отсюда обнаруживается, что передача может состоять или в физическом акте, переносящем владение самими вещами, или же в таком действии, которое без физической прикосновенности к вещам давало бы приобретающему лицу возможность господства над ними, например, при вручении складочного свидетельства, дубликата накладной. С другой стороны, предоставление владения с объективной стороны является излишним, если вещь уже находится в держании приобретателя и перемена субъективного момента превращает держание во владение, например, в случае, когда арендованная баржа покупается нанимателем. В таких случаях третьи лица освоились с тем, что продаваемая вещь находится уже в руках приобретателя, и потому для перехода собственности вручение представляется излишним.
III. Давность владения. В истории русского права, по мнению Энгельмана, только исковая давность выработалась в развитой юридический институт. Давность же владения, существовавшая в псковском праве, исчезла бесследно вместе с падением самостоятельности Пскова и торжеством Москвы.
Зачатки давностного владения, скорее похожие на usucapio, захват или даже приращение, возникшие в местном праве Московского государства, постепенно разрушались с начала XVII века, а в XVIII веке отменяемы были последние следы их. При издании закона о десятилетней давности (в конце XVIII века) имелась в виду лишь давность исковая, - о давности владения не было и помину. В законах 1775 и 1787 гг. даже не встречаются выражения "давность", "земская давность", а говорится только о десятилетнем сроке; в манифесте 1787 г. новое учреждение называется правом десятилетнего срока. Выражение "давность владения" встречается лишь в своде 1832 г., когда составлена была отдельная статья о ней, представляющая собой при этом довольно точное воспроизведение § 2229 французского кодекса. В современном русском законодательстве давность владения остается институтом малоразвитым сравнительно с положением его на Западе и лишенным некоторых существенных условий. Но все же это не дает основания говорить (Энгельман, Малышев), что русское законодательство не знает давности владения как способа приобретения права собственности.
По действующему законодательству (ст. 533) спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности, а именно 10 лет. Следовательно, давностью владения называется способ приобретения права собственности, основанный на бесспорном и непрерывном владении в продолжение десяти лет. Существенными условиями приобретения права собственности по давности являются: владение в виде собственности, бесспорность и непрерывность владения, срок.
1. Выражением "в виде собственности" закон, очевидно, хотел указать на необходимость юридического владения, а не просто только держания. Эта мысль законодательства обнаруживается в другом месте еще яснее: для силы давности надо владеть "на праве собственности", а не на ином основании. Как посему, говорит закон, одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобрести в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго пользование ни продолжалось (ст. 560). Это не значит, чтобы казенные земли не могли быть приобретены по давности - в этом отношении они находятся в таком же положении, как и частные. Дело в том, что те, которым отдана казенная земля в пользование, относятся к ней как к чужой, без явного для всех намерения присвоить ее себе. Точно так же не может приобрести по давности арендатор, по крайней мере до истечения договорного срока, пожизненный владелец и другие лица, которые господствуют над вещью от имени другого, без намерения присвоения, как приемщик поклажи, залогодержатель, опекун, управляющий. [Для приобретения права собственности по давности надобно не только пользоваться землею, но владеть и распоряжаться ею; одно, например, пользование поверхностью земли, недра которой разрабатываются самим собственником ее, не может служить основанием для приобретения лицом, пользующимся лишь поверхностью, права собственности на последнюю по давности владений (12, 21).]
Если стать на точку зрения нашей практики и признать, что право собственности приобретается на основании одного соглашения, независимо от передачи, то мог бы возникнуть трудный вопрос, приобретает ли продавец, не передавший еще вещи новому собственнику и сохраняющий ее у себя в продолжение давностного срока, право собственности по давности владения? Но так как мы отвергли возможность приобретения права собственности по одному соглашению, то с нашей точки зрения вопрос этот не возбуждает сомнений, так как продавец до передачи не перестает быть собственником.
Однако все указанные лица, которые владеют вещью не от своего имени, не в виде собственности, могут приобрести право собственности, если только явно изменят свое отношение к собственнику. Помещик ввиду бедности крестьян ближайшей деревни предоставляет им несколько десятин своей земли в безвозмездное пользование. Крестьяне, пользующиеся землей на этом основании, никогда не приобретут права собственности. Но если они на требование наследника, не желающего продолжать доброе дело наследодателя, возвратить землю ответят отказом, ссылаясь, например, на волю помещика подарить им эти десятины, то по прошествии давностного срока с этого времени крестьяне могут сделаться собственниками. Сколько бы лет ни находилась заложенная вещь у кредитора, он никогда не приобретает на нее права собственности. Однако если он на требование собственника, уплатившего свой долг, возвратить вещь сослался на то, что заклад у него украден, между тем как вещь продолжала оставаться в его руках, то с этого времени он начинает владеть от своего имени и, следовательно, по прошествии земской давности, может сделаться собственником.
Точка зрения закона обнаруживается из одного случая, указываемого им по поводу наследования. Владение одного из соучастников общим имением по заключенной между ними добровольной записи или иной сделке, или по узаконенной доверенности, как зависящее от актов условных, не может быть превращаемо через давность в право единственной или исключительной сего владельца собственности. Но если соучастник, владевший имением, хотя бы то было и без надлежащего уполномочия, показывал оное пред присутственными местами собственностью, обще с другими ему принадлежащею, или выплачивал соучастникам ежегодно доходы, а впоследствии то же самое имение начал показывать исключительною своею собственностью, в том случае давность считается для отсутствующих соучастников со дня, в который общее имение показано единственною собственностью владеющего или в который сделана последняя уплата доходов, смотря по тому, что было позднее (ст. 1242, п. 2 и 3).
Несомненно, что доказать характер владения должен тот, кто ссылается на давность. Так как владение для превращения его в собственность должно быть в виде собственности, то все те лица, которым преграждена законом возможность приобретения права собственности в известных местностях, не могут из владельцев превратиться в собственников. Однако если давностное владение началось до издания ограничительного закона, давностный же срок истек во время его действия, то владелец может превратиться в собственника (96, 123); то же самое должно быть признано по отношению к владению, начавшемуся и длившемуся при ограничительных законах, если иск заявлен по отмене таковых (13, 49).
2. Владение должно быть в течение всего давностного срока бесспорное, т.е. на него не должны быть предъявлены притязания посторонних лиц, - в данном случае собственника, а не каких-нибудь иных лиц. Но притязания собственника тогда только делают владение спорным, когда подано в суд исковое прошение (ст. 558 и 559). Следовательно, предъявление жалобы не в суд, а в другое место, например полицию, давности не прерывает (13, 38). Впрочем, если административному учреждению законом предоставлено разрешение спорных гражданских правоотношений, то жалоба, поданная в такое учреждение, будет отвечать ст. 558. Такой взгляд высказан нашею практикою по поводу крестьянских мировых установлений (03, 138). Исковое прошение только тогда делает владение спорным, а) если оно не было возвращено просителю по несоблюдению законных условий (уст. гражд. суд., ст. 266); б) если не было прекращено по нему производство (уст. гражд. суд., ст. 689 и 735); с) если не состоялось судебное решение, которым в иске собственника к владельцу отказано. Бесспорность владения нарушается только иском о праве собственности, предъявленным к владельцу, а всякие иные притязания, как, например, о признании залогового права, сервитута, права участия, способны только подтвердить юридическое владение ответчика. Неверно утверждение нашей практики, будто бесспорность нарушается не только иском собственника к владельцу, но и, наоборот, иском владельца к собственнику (82, 25). Такой иск может нарушить, и то при известных условиях, непрерывность владения, но не бесспорность.
Доказывать бесспорность как отрицательный факт не обязан ссылающийся на давность, опровергнуть ее, указать время и место предъявленных притязаний следует лицу, не признающему приобретения права собственности по давности.
3. От давностного владения требуется, чтобы оно было непрерывное, т.е. не прекращалось ни на один момент в течение всего срока, чтобы оно было без пробелов. Владение прерывается или а) тем, что владелец оставляет намерение присвоения, или b) тем, что он лишается возможности господства над вещью. Оставление владельцем намерения выражается в том, что он бросает вещь на произвол или придает своему господству иной характер, например, признает право собственника и начинает держать вещь с согласия последнего. Лишение возможности господствовать может произойти по воле других лиц, которые становятся на его место, все равно, будет ли то сам собственник или постороннее лицо. Такое нарушение владения, если оно устранено удовлетворенным со стороны мирового судьи иском о восстановлении нарушенного владения, не прерывает давностного владения (78, 113). Нарушение владения должно быть таким, чтобы подорвать представление о юридическом владении того лица, в чьей власти вещь находится. Юридические сделки, совершаемые собственником в отношении вещи, которая находится во владении другого, непрерывности не разрушают. Поэтому следует признать неправильным решение Сената, который признал, что залог собственником имения, находящегося во владении другого лица, ранее истечения десятилетнего срока прерывает владение, хотя владелец и не подозревал о произведенном акте распоряжения со стороны собственника (06, 42).
То же значение имеет и требование спокойности владения; по крайней мере все попытки дать этому признаку особый смысл оказались тщетными. Сопоставляя ст. 533 и 557, мы замечаем в последней отсутствие признака непрерывности, указанного в первой. Это может быть объяснено только равнозначностью этих двух признаков - непрерывности и спокойствия.
4. Владение, чтобы превратиться в право собственности, должно продолжаться в течение десяти лет. Однако нет никакой необходимости, чтобы то лицо, которое ссылается на давность, само лично провладело 10 лет: оно может присоединить к своему владению все то время, в течение которого владел тою же вещью тот, чьим правопреемником он является. Для этого должна быть связь между владением обоих лиц. Такая связь основывается прежде всего на общем преемстве; наследники по закону или по завещанию, вступая во все права наследодателя, продолжают и его владение, а потому пользуются тем временем, в течение которого он владел. Так, если владение, продолжавшееся 8 лет, прервалось смертью владельца, то наследникам его остается провладеть только 2 года, чтобы приобрести право собственности. То же самое следует сказать и о частном преемстве: продавая вещь, которая состояла во владении продавца, последний, очевидно, передал покупщику не право собственности, которого он не имел, а владение. Частный преемник продолжает осуществлять переданное право, а следовательно, пользуется и временем владения, которое прошло уже до перехода к нему вещи. Но такое сложение сроков недопустимо, когда между предшествующим и последующим владением нет преемственной связи, например, при покупке имения с публичного торга (91, 68) или, например, в случае насильственного вытеснения одним владельцем другого. [В решении 13, 87 Правительствующий Сенат разрешил в отрицательном смысле следующий вопрос: может ли быть признано за православным монастырем право собственности по давности владения на землю, находящуюся в его фактическом бесспорном владении, в том случае, если со времени получения указа Святейшего Синода об учреждении монастыря и до дня предъявления иска прошло менее 10 лет, а до того этой землей владели единоверческие монахи, общежитие которых не было установлено надлежащею властью и которые жили в бывшем старообрядческом скиту, обращенном в единоверческий, из которого и был затем образован упомянутый монастырь.]
Из сказанного обнаруживается, что приобретение права собственности по давности владения имеет самостоятельный характер. Право собственности устанавливается потому, что его приобрел владелец по давности, а не потому, что его утратил собственник. Отсюда следует, что собственник, оставивший владение, не теряет, однако, права собственности, несмотря на свое безучастие, продолжающееся свыше 10 лет, пока кто-нибудь не приобретет прав собственности десятилетним владением (10, 68). Например, собственник не принимал никаких мер к защите своего права в течение 9 лет с того времени, как землею его завладело другое лицо. Но это последнее само оставило владение землею, которую через год заняло новое лицо. Если новое владение продолжается лет шесть, то новый владелец не может отражать иска собственника заявлением, что собственник не владел землею 16 лет, так как ему нужно доказать только одно: что сам он провладел 10 лет. Отсюда можно видеть, как неверна точка зрения Сената, будто по силе давности право собственности приобретается посторонним лицом "вследствие упущения прежнего собственника, не осуществившего или не защищавшего свое право в течение 10 лет" (06, 38), будто "владение по давности превращается в собственность не тогда, когда владелец выполнит все условия, от него зависящие, но тогда лишь, когда документальный собственник в течение давностного срока не проявит своих самостоятельных распорядительных действий по имению и тем самым не выразит того безмолвного с его стороны отречения (!) от своей собственности, которое лежит в основании самого понятия об утрате права собственности по давности" (06, 42).
Развиваемому взгляду на самостоятельный характер приобретения права собственности по давностному владению не противоречит и то, что течение давности приостанавливается на все время несовершеннолетия собственника (ст. 694, прил. ст. 1, п. 1). Так, например, на десятый год владения умирает собственник, после которого наследником оказывается малолетний. В данном случае по истечении 10 лет владение не превратится в право собственности, но не потому, что собственник сохраняет право иска, а потому, что силою закона течение срока давности владения приостанавливается впредь до достижения собственником совершеннолетия. В противоположность такому удлинению давностного срока владения в другом случае закон допускает его сокращение, а именно в случае спора о животных право собственности на приплод приобретается владельцем самки по истечении годового владения (ст. 431).
5. Для приобретения права собственности по давности необходимо, чтобы вещь способна была сделаться объектом давностного приобретения. Так как объектом права собственности могут быть только вещи в смысле частей материального мира, то приобретение по давностному владению возможно только в отношении вещей, но не прав, вроде, например, права прохода или проезда. Из вещей возможность приобретения права собственности по давностному владению исключается относительно всех тех, которые находятся в общем пользовании, которые не состоят в частной собственности, а также внеоборотных, которые не могут состоять в частной собственности. Так, практикою признано, что городские бечевники и набережные ни в каком случае не могут быть приобретены частными лицами в собственность по давности владения (88, 43). Городские площади, улицы и переулки, состоя в общем пользовании, не могут быть предметом частной собственности и, следовательно, частное лицо или учреждение не может приобрести на эти пути сообщения права собственности и по давности (92, 25). Но это положение не распространяется на все вообще недвижимости, принадлежащие городу на праве частной собственности, например, на городские выгонные земли, которые, по мнению нашей практики, могут быть предметом давностного владения (02, 106). Вещи, принадлежащие государству на праве частной собственности, также могут быть предметом права собственности, приобретенного по давности владения.
Кроме того, в нашем законодательстве указываются вещи, на которые по закону сила давности не распространяется и, следовательно, владение ими, как бы долго ни продолжалось, никогда не превратится в право собственности:
а. Межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения (ст. 563). Смысл этого неясного постановления, кажется, тот, что силою давности не могут изменяться или перемещаться собственно межи генерального межевания. Статью не следует толковать в том смысле, будто генерально-обмежеванные дачи как в целом их составе, так и частях не подлежат действию давности (85, 81).
b. Имущества, обращенные в заповедные, не подлежат действию земской давности в случае неправильного ими или же частью их завладения (ст. 564). Исключение, установленное для заповедных имений, не может быть распространено по аналогии на имения, жалуемые в западных губерниях под именем майоратов, для которых закон не сделал изъятия от действия общей земской давности. Напротив, Васьковский и Анненков, исходя из тождественности оснований неотчуждаемости того и другого вида имений, признают майоратные имения также неспособными стать предметом завладения.
с. По закону 27 мая 1900 г. к числу вещей, изъятых от действия давности, отнесены дворцовые имения, именуемые государственными, которые ни в целом, ни в части не подлежат действию земской давности (ст. 5621).
d. Крупное изъятие из действия закона о давностном владении внес закон 29 мая 1911 г. о землеустройстве. Установленные вновь и возобновленные в порядке положения о землеустройстве границы не могут быть оспариваемы по давности владения. Завладение прилегающими к означенным границам землями со стороны соседнего владельца, по смежности с которым установлена или возобновлена такая граница, не может служить основанием к укреплению за ним права собственности на эти земли по давности. Равным образом собственник земли, подвергшейся такому завладению, не лишается права на ее отыскание за пропуском давностного срока (т. Х, ч. 3, ст. 63). Если принять во внимание, что положение о землеустройстве распространяется не только на крестьянское, но и на иное частное землевладение (ст. 2), то значение рассматриваемого изъятия представится весьма значительным и чреватым последствиями с точки зрения той цели, какую имеет в виду институт давности, и той неопределенности отношений, какая со временем создастся вследствие устранения давности.
Наша практика одно время несколько расширяла круг предметов, изъятых от действия давности. В решении 93, 2 Сенат признал, что на основании буквального смысла ст. 446 т. IX Свода Законов и исторических источников ее действию давности не подлежат церковные земли. Ввиду, однако, сильного протеста, каким было встречено это решение в нашей литературе, и практических затруднений, созданных решением, Сенат вновь пересмотрел вопрос и отказался от своего взгляда (02, 2).
На основании тех же исторических соображений Сенат пришел (94, 54) к заключению, что юртовые и войсковые земли области Войска Донского, составляя собственность станичного общества, никогда не могут быть приобретаемы в собственность ни самими казаками, ни инородными приобретателями по давности владения. Однако и в этом случае Сенат вынужден был отступить от высказанного взгляда и признать, что казачьи земли могут быть приобретаемы в собственность по давностному владению (о. с., 07, 12).
Существует мнение (Анненков), что к числу вещей, не способных быть приобретенными в собственность по давностному владению, следует причислить полосу земли, отведенную под железную дорогу. Этот взгляд разделяется и Сенатом (04, 100). В подтверждение его правильности приводят следующие соображения. а) Железные дороги как вещи общего пользования изъяты из оборота. Это соображение совершенно несостоятельно. В противоположность дорогам, которые открыты всем и каждому, железные дороги закрыты для всех, кроме железнодорожного общества, которое перевозит по этому пути пассажиров и товары за плату как торговое предприятие. То обстоятельство, что железная дорога обязана принимать груз и людей к перевозке, нисколько не изменяет дела, так как это только принцип принудительной эксплуатации, установленный и для других предприятий, например для товарных складов. b) Железные дороги как вещи нераздельные не допускают давностного завладения в какой-либо своей части. Если принять такое последствие нераздельности, то мы должны бы прийти к заключению о невозможности приобрести по давностному владению сажени места, принадлежащего фабрике, а с точки зрения Сената - даже дома в городе. Вывод явно несообразный.
Таковы условия, выставляемые нашим законодательством для приобретения права собственности по давности владения. Ему чужды требования добросовестности со стороны владельца и законного основания для владения, которые требуются западными законодательствами (герм. гражд. улож., § 937, п. 2; швейц. код., § 728). Поэтому, хотя на практике, по свидетельству Змирлова, к суду обращаются с просьбой о признании за ними права собственности по давности почти исключительно лица, которые приобрели имения по неформальным актам, все же с точки зрения нашего законодательства возможен такой факт, что насильственно отнятая земля может быть приобретена в собственность в силу одной только давности. Впрочем, такой результат возможен и по французскому законодательству, только не в силу обыкновенного (10-20 лет), а удлиненного (30 лет) срока.
Давностное владение есть первоначальный и самостоятельный способ приобретения владельцем права собственности независимо от прав собственника на вещь. Поэтому следует признать неправильным взгляд Сената, будто имение, приобретенное по давностному владению лицом, которое имело бы право приобрести его по законному наследованию, получает у приобретателя родовой характер (06, 38).
Порядок укрепления прав собственности на недвижимости, приобретенные давностью владения, выработан практикою самостоятельно, помимо закона, который обходит этот вопрос полным молчанием. Владельцы недвижимостей, приобретшие право собственности по давности владения, могут обращаться в окружные суды по месту нахождения недвижимости, в порядке охранительного судопроизводства, с ходатайствами о выдаче им свидетельства на владеемые имения. Удостоверившись в том, что проситель приобрел по давности право на состоящую в его владении недвижимость, окружной суд постановляет определение о выдаче просителю свидетельства на владеемое им имение и о размере крепостных пошлин, которые должны быть внесены просителем. На основании этого определения владелец по взносе крепостных пошлин получает крепостное свидетельство применительно к порядку, установленному для выдачи данных на недвижимости, продаваемые с публичного торга, и представляет его старшему нотариусу для отметки в реестре крепостных дел. После этого владелец может просить о вводе его во владение (72, 792). Чтобы обеспечить правильность укрепления и устранить чрезмерную легкость приобретения права на давностном основании, Сенат в 1901 г. предложил судебным местам следующие указания: а) для удостоверения тождественности имения, о котором дают показания свидетели и окольные люди, с имением, о котором производится дело, производить допрос этих лиц в месте нахождения имения; b) для установления точных границ имения производить осмотры при помощи землемера с составлением плана; с) для обеспечения гласности и сохранения интереса третьих лиц допускать к осмотру и допросу всех заинтересованных лиц и принимать от них заявления (указ 01, 46).
IV. Овладение. Первоначальным способом приобретения собственности, благодаря обширности никем не занятых пространств, является овладение. Сначала оно происходит в пределах местности, занимаемой народом, потом переносится за границы государства и составляет у нас исторический способ расширения государственной территории на юг и восток. Овладению благоприятствовала неопределенность границ частных владений и государственной территории. Первое препятствие к применению овладения недвижимости оказали писцовые книги, составленные с конца XVI до конца XVII столетий, которые представили более или менее точное хозяйственное описание частных имений, пашней, лесов, лугов, выгонов, вод, угодий. Затем, в 1765 г., издан был манифест о генеральном межевании, а в 1850 г. решено было приступить к специальному межеванию. Установившаяся таким путем бoльшая ясность поземельных отношений в сопоставлении с положением закона, что все имущества, не принадлежащие никому в особенности, принадлежат к составу имуществ государственных (ст. 406), преграждает возможность овладения как способа приобретения недвижимой собственности внутри территории русского государства.
В настоящее время овладение как способ приобретения права собственности возможно только относительно движимых вещей и то в довольно ограниченном объеме. Овладением или оккупацией признается такой способ приобретения права собственности, который состоит в установлении господства над бесхозяйною вещью, соединенном с намерением присвоения. Овладение предполагает два условия: а) существование бесхозяйных вещей, и b) установление фактического господства над вещью. Вещами, не имеющими собственника, или бесхозяйными вещами, следует признавать: а) вещи, никому не принадлежащие и не принадлежавшие, b) вещи, принадлежавшие кому-то, но покинутые им.
1. Вещи, никому не принадлежавшие, - это главным образом дикие животные и птицы. Под именем диких понимаются такие животные, которые принадлежат к породам, обыкновенно не подчиненным господству человека. Диким животным и птицам противополагаются: а) домашние, т.е. по своей природе подчиненные господству человека, - собака, лошадь, корова, овца; b) плененные, т.е. дикие, подчиненные господству человека, благодаря искусственным приспособлениям, например, волк на цепи, орел в клетке; с) прирученные, т.е. дикие по природе, но подчиненные господству человека в отдельных случаях без особых приспособлений, например, медведь, леопард. Животные и птицы, подчиненные господству человека, составляют предмет права собственности какого-нибудь лица. Домашние животные, удалившиеся от стад или из дворов, должны быть возвращаемы законным их владельцам (ст. 539, прим. 1). Сюда же должны быть отнесены и рои пчел. Плененные животные составляют предмет частной собственности, пока им не удастся освободиться от удерживающих их приспособлений. Наконец, прирученные животные могут рассматриваться как объект права собственности, пока не потеряют свойства прирученности и не приобретут вновь свойства дикости. Что касается затем диких животных, то они должны быть рассматриваемы как вещи бесхозяйные именно потому, что они не могут иметь хозяина как не подчиняющиеся господству. Такова точка зрения иностранных законодательств (герм. гражд. улож., § 960; швейц. гражд. код., § 719). У нас многие хотели бы видеть прямо противоположное, т.е. признать, что дикие животные и птицы составляют объект права собственности того лица, на участке земли которого они в данный момент водятся (Анненков). Это положение следует будто бы из того, что по нашему закону (ст. 539, прим. 1 in fine) дикие животные, если сами собою, оставив гнезда и логовища свои в одном месте, перейдут в другое и будут в оном водиться, не подлежат возвращению к прежнему собственнику. Конечно, смысл закона не тот, что дикие животные, например медведь, не должны быть водворяемы на место жительства при помощи полиции, но и не тот, что пока они не ушли в другое место, то признаются принадлежащими собственнику участка, в пределах которого водятся. Не смешно ли говорить о праве собственности на скрывающуюся в густом лесу рысь или на парящего в воздухе орла? Поэтому другие, не отрицая бесхозяйности диких животных и птиц, утверждают, что право собственности на них путем овладения может приобрести только тот, кто имеет право охоты в данном месте (Васьковский). Этот взгляд имеет больше оснований в нашем законодательстве. Право охоты принадлежит собственнику в пределах его имения и для охоты на чужой земле требуется письменное дозволение собственника (т. XII, ч. 2 уст. сельск. хоз., ст. 332 и 333). Однако и сам собственник получает право охотиться на своем участке не в силу своего права собственности на землю, а в силу особого административного разрешения в форме охотничьего свидетельства (ст. 323). Без такого разрешения собственнику земельного участка запрещена охота, но дозволено истребление хищных зверей и птиц, перечисленных в законе (ст. 340 и 341). За охоту без установленного свидетельства виновные подвергаются штрафу от 10 до 100 руб., а оказавшиеся при виновных орудия ловли отбираются (уст. о наказ., ст. 56), причем судебная практика не распространяет второе последствие на ружья, которыми стреляют птиц или зверей (94, 12). Какова же судьба добытого на охоте? Закон постановляет, что найденная у виновных дичь немедленно передается собственнику или арендатору охоты, а если неизвестно, где убита дичь, продается или уничтожается по распоряжению полиции (уст. сельск. хоз., ст. 353). Здесь остается открытым [вопрос]: что делать с дичью, убитой самим собственником земли? Какое основание права на убитую другим дичь со стороны того, кого закон неправильно называет арендатором, потому что снимают не участок для охоты, а охоту на участке?
К числу бесхозяйных вещей по нашему закону относятся следующие: а) рыба в море и озерах, не состоящих в частной собственности (ср. 486), тогда как рыбная ловля в водах запертых, как-то: в озерах и прудах, лежащих внутри частных имений, составляет право собственников последних (ст. 491), а рыбная ловля на реках судоходных и несудоходных принадлежит собственникам берегов, за исключением тех мест, где ловля рыбы предоставлена по особым постановлениям кому-либо другому (ст. 490); б) жемчуг в море и озерах, не состоящих в частной собственности (ст. 1053).
Вещи, покинутые или оставленные тем, кому они принадлежали, относятся также к бесхозяйным вещам. Оставление есть юридический акт, односторонняя сделка, в которой должна явно выразиться воля собственника прекратить владение. Вследствие этого и открывается возможность для всех овладеть этою вещью, причем приобретший владение первым тем самым отстраняет других. На существовании бесхозяйных вещей вследствие оставления их собственниками основывается немаловажный промысел тряпичников. Возможность приобретения права собственности путем овладения открывается и там, где государство предоставляет всем и каждому завладеть принадлежавшими ему вещами. Так, по закону плоды казенных лесов составляют собственность казны (т. VIII, ч. 1 уст. лесн., ст. 275). Но лесные плоды, как грибы, орехи, желуди, мох, ягоды и т.п., если пользование ими не отдано в оброк или не изъято из общего употребления особенным каким-либо запрещением, состоят в свободном пользовании желающих (ст. 277), т.е. каждому свободно предоставляется овладеть ими. Относительно метеоритов закон 1898 г. исключает свойство бесхозяйности признанием их государственною собственностью (т. Х, ч. 1, ст. 4101 и 5392).
2. Помимо бесхозяйности объекта для овладения необходимо еще установление фактического господства над вещью или поступление вещи в действительное обладание частного лица (ст. 409 по аналогии). Установление господства над дикими животными или птицами выражается в умерщвлении, а также в причинении такой раны, которая лишает животное возможности избегнуть овладения со стороны охотника. При соучастии нескольких охотников вопрос разрешается не на основании того, кто первый выстрелил, хотя бы и попал в зверя, и не того, кто нанес животному смертельный удар, а на основании того, чей удар сделал животное способным к овладению. Но общая собственность, которую на случай, когда несколько охотников преследуют одного и того же животного, устанавливает Анненков, здесь ни при чем, если только охота не производилась совместными усилиями.
V. Открытие клада. К способам приобретения права собственности иностранные законодательства относят открытие клада. Французское (§ 716, п. 1) и германское (§ 984) право присуждают клад в половине открывшему его, а в половине - собственнику той вещи, в которой клад был скрыт. Швейцарский кодекс признает право собственности на клад за тем, кому принадлежит недвижимость или движимость, в которой скрывался клад, а открывшему дает право требовать справедливого вознаграждения не свыше половинной ценности (§ 723). Наше законодательство также присваивает клад собственнику земли, но не дает открывшему права на какое-либо участие в ценности.
По определению нашего закона, клад есть сокрытое в земле сокровище (ст. 430). В этом определении недостает некоторых признаков клада, а иные, приведенные, представляются слишком узкими сравнительно с другими указаниями закона. Во всяком случае открытие клада близко подходит к овладению, потому что в том и другом способе предполагается бесхозяйность вещи.
а. Клад должен быть прежде всего сокровищем, т.е. вещью, которая имеет довольно значительную ценность. Нахождение в кургане костяных стрел или каменных орудий при всем их научном интересе не может считаться открытием клада.
b. Закон считает кладом вещь, скрытую в земле (ср. уст. о наказ., ст. 178), но нет необходимости держаться буквального значения слов закона, тем более что в издании Свода Законов 1832 г. ст. 269 была редактирована "в земле или строениях", а ст. 2126 уложения о наказаниях издания 1845 г. - "или иной чужой собственности". Требуется только, чтобы вещь была скрыта: зарыта в землю, поставлена в дупло дерева, заложена в стену здания, положена на дно реки или озера.
с. Сокровище предполагается скрытым в весьма отдаленное время, так что не сохранилось лиц, которые могли бы доказать принадлежность им вещей. Не только нет видимых указаний на принадлежность вещи какому-либо лицу, но, по всей видимости, собственника вещи вовсе нет. Квартирант во время пожара дома зарывает свои драгоценности в саду и потом не может найти места; если вещи при постройке нового здания на месте сгоревшего открываются собственником земли, они все-таки не будут ему принадлежать, потому что самый вид вещей, а также неизгладившееся воспоминание о пожаре и живших в доме лицах устраняют мысль о том, что у вещи нет собственника. Как только обнаруживается хозяин, клад превращается в находку (ср. 73, 1670).
d. Безразлично, будет ли клад открыт случайно или же намеренно, например, при искании кладов по преданию или же при археологических раскопках.
По взгляду нашего закона, клад принадлежит собственнику земли и без позволения его не только частными лицами, но и местным начальством отыскиваем быть не может (ст. 430). Такое решение вопроса основывается на положении, что собственник земли имеет право на все заключающееся в ее недрах (ст. 424). Но это основание оказывается совершенно непригодным в тех случаях, когда клад скрыт в движимой вещи. Таковы случаи, например, когда читатель чужой старой книги находит между склеенными страницами бумажные деньги; когда старьевщик, взявшийся продать подержанную подушку, находит в пуху выигрышные билеты.
Приведенная выше статья исторически основывается на строгом выговоре, сделанном Сенатом в 1803 г. тверскому губернатору за искание клада на земле одной помещицы вопреки указу 1782 г. Статья 430 представляет собою, как видно, неправильный вывод, так как запрещение частным лицам или начальству разыскивать на чужой земле клады против воли собственника имеет очень мало общего с вопросом о принадлежности открытого клада. Относительно владельца заповедного имения в законе подтверждено, что ему принадлежат находимые в заповедном имении клады на основании общих о том узаконений (ст. 486). В Черниговской и Полтавской губерниях, согласно началам Литовского Статута, когда клад отыскан кем-либо случайно на чужой земле, то из найденного одна половина отдается тому, на чьей земле клад отыскан, а другая - поступает к отыскавшему клад (ст. 430). В виде особого правила постановлено, что "лица, представившие подлежащему начальству найденные старые монеты или другие древности, получают всю настоящую цену золота, серебра или иного вещества, из коего они сделаны" (ст. 5391). По-видимому, законодатель желал бы отнести это правило к находке, но здесь все признаки клада, а не находки. Несомненно также, что эти вещи были добыты в земле, принадлежащей казне или частным лицам, и поэтому собственникам земли должно бы принадлежать право на получение ценности. Но закон отступает от своего взгляда на последствия открытия клада и связывает в некоторых случаях с открытием клада вопрос о приобретении на него права собственности.
VI. Находка. По определению русского законодательства, находкою называется обретение вещей и других движимых имуществ, которых владелец неизвестен (ст. 538). Отличие находки от клада состоит в следующем: а) Клад есть вещь скрытая, все равно намеренно человеком или временем, благодаря которому лежавший на поверхности земли предмет оказался на глубине, тогда как находка есть вещь потерянная. b) Клад есть вещь, так долго остававшаяся в скрытом состоянии, что предположение о собственнике ее совершенно устраняется, тогда как находка внушает предположение, что собственник вещи существует, но только утратил владение. Находка влечет за собою двоякое последствие. Если собственник найденной вещи не обнаружится в течение установленного законом времени, то право собственности на нее приобретает лицо нашедшее (вещное последствие). Если же собственник найденной вещи своевременно объявится, то лицо нашедшее сохраняет лишь право требовать вознаграждения в размере третьей части стоимости вещи (обязательственное последствие).
Возникает вопрос: какое основание приобретения найденной вещи в собственность, если не открывается ее собственник? Таким основанием можно было бы признать овладение вещью, у которой нет собственника, потому что, не явившись в срок с доказательствами своего права собственности, собственник внушает предположение о своем отречении. Однако нельзя не заметить, что в момент, когда происходит "обретение" вещи, нашедший не проявляет непременно намерения присвоить ее себе, и так как добросовестность предполагается, то не должно существовать даже и предположения о том. Без этого элемента отношение нашедшего к найденной вещи не может быть признано владением, а представляет собою только держание. Эту мысль, по-видимому, и выражает закон (ст. 537), говоря, что "пользование движимым имуществом составляет особенное право, когда оно достанется кому-либо находкою". Признавая право собственности за нашедшим вещь, собственник которой своевременно не объявился, закон превращает держание в право собственности, подобно тому как при давностном владении он превращает владение в такое же право. Не менее трудным с юридической точки [зрения] представляется обоснование права на вознаграждение, которое предоставляет закон лицу, нашедшему чужую вещь. То обстоятельство, что вещь была потеряна собственником, т.е. утрачено владение, не устраняет права собственности, а потому где бы и у кого бы он ее ни нашел, он всюду имеет право взять ее без всякого вознаграждения.
Вознаграждение не есть возмещение сделанных по сохранению вещи издержек, потому что, во-первых, убытки должны быть доказаны в каждом отдельном случае, а между тем в большинстве случаев находки их вовсе не бывает (поднятие бумажника на улице), и, во-вторых, потому, что закон в некоторых случаях указывает особо на возмещение издержек совместно с вознаграждением.
Совершенно несостоятельно предположение, будто награда за находку составляет взыскание с хозяина за небрежность в хранении своей вещи. В силу чего нашедший призван наказывать потерявшего? Может ли быть вообще вложена современному законодательству идея кары собственника за нехозяйственное обращение с принадлежащею ему вещью?
Нельзя считать вознаграждение наградою за труд, так как чаще всего находка не соединяется с каким-либо трудом. Между тем наш Сенат стал именно на эту точку зрения. Основываясь на воинском артикуле 1716 г., в котором сказано: "...ежели кто что найдет и оное по должности объявит и отдаст, оному надлежит за труд дать тринкгельд (или на пропой), дабы с третьею долею найденного равно могло быть ценою", Сенат выводит и для настоящего времени, что награда дается нашедшему не за то, что он не покусился на преступление, а за труды при находке, объявлении и отдаче найденной вещи (90, 99). Во-первых, поднять вещь, отдать ее в обычном представлении не вяжется с понятием о трудовой деятельности; труд можно бы видеть в объявлении, но сам Сенат в том же решении не признал объявление существенным условием приобретения права на вознаграждение за находку. Во-вторых, стать на эту точку зрения даже опасно - придется в каждом отдельном случае решать, был ли приложен труд нашедшим, и в случае отрицательного ответа необходимо отказать нашедшему в вознаграждении.
Остается признать, что закон вознаграждает добросовестность лица нашедшего за то, что оно не утаило вещь, и побуждает его к возвращению собственнику обещанием частичной имущественной выгоды. Так, очевидно, и думает законодатель, обещая треть ценности нашедшему "в награду", а не в вознаграждение или в возмещение. В своем роде премия за добродетель! Вознаграждение за находку чуждо совершенно французскому законодательству; германское уложение свело его к самому незначительному размеру, а именно к 5% ценности найденной вещи, если эта ценность не ниже 300 марок, и к 1% с дальнейшей суммы (§ 971); по швейцарскому кодексу нашедший может рассчитывать только на справедливую награду (gratification equitable, § 722).
Условия приобретения права собственности на найденную вещь или вознаграждения состоят по русскому законодательству в следующем.
а. По нашим гражданским законам требуется неизвестность собственника найденной вещи. Текст закона совершенно категоричен, и поэтому в существенности этого признака с точки зрения русского права не может быть сомнения. Этого взгляда последовательно держится Сенат (69, 73; 11, 19). Но существует другое мнение, поддерживаемое многими юристами (Суворов, Змирлов, Анненков), которое отрицает необходимость этого признака для находки. Каковы же доводы в пользу этого положения? ?) Ни в теории, ни в западных законодательствах неизвестности хозяина найденной вещи не придается значения существенного признака. Это, конечно, верно (герм. гражд. улож., § 965; швейц. гражд. код., § 720), но такое соображение важно при обсуждении будущего законодательства, а не при толковании действующего. ?) Гражданский закон, выраженный в ст. 538, стоит в противоречии с уголовным законом (улож. о наказ., ст. 178), с точки зрения которого наказуемой признается находка и в том случае, когда хозяин найденной вещи был известен нашедшему. Но почему мы должны отдать преимущество уголовному закону при определении гражданских последствий находки? ?) Текст ст. 538 противоречит источникам, на которых статья построена. Этот довод был бы самым сильным, если бы было доказано, что источники действительно признавали находку и при известности хозяина, а также если бы было принято, что Свод Законов в первом своем издании не имел силы закона. При недоказанности того и другого падает и последний довод. [По мнению Кассо*, ст. 538 затрагивает только одно последствие находки - перемену в субъекте права собственности, происходящую при неизвестности собственника, окончательно выясняемой публикацией.]
Что же следует понимать под неизвестностью собственника? Неизвестности нет, если нашедший знает, кому принадлежит вещь, или может по условиям определить личность собственника, например, если он видел, как были обронены часы (76, 65), если в бумажнике были визитные карточки с адресом, если найдены именные ценные бумаги (69, 73). Хозяин гостиницы не приобретает права на находку в отношении вещей, обнаруженных при уборке номера после отъезда жильца, потому что ему известно, кто здесь останавливался. Неизвестность собственника для нашедшего должна существовать только в момент нахождения. Поэтому, если впоследствии по газетной публикации со стороны потерявшего нашедший узнает имя собственника, он не утратит права на вознаграждение. Не утрачивается это право и в том случае, когда в числе найденных вещей имелась запертая шкатулка с документами, так как нашедший не только не обязан, но и не вправе взламывать чужие ящики (11, 19).
b. Предметом находки могут быть вещи в смысле физическом. Наравне с ними находятся бумаги на предъявителя, потому что в них право связано неразрывно с вещью и имя собственника неизвестно. Напротив, именные бумаги не могут послужить основанием к приобретению собственности или к вознаграждению. Не только неодушевленные, но и одушевленные предметы могут составить предмет находки. Закон, противополагая "движимые имущества" вещам, по всей вероятности, имел в виду домашних животных, например собак (ст. 539, прим.). Господствующее мнение, наоборот, утверждает, что объектом находки могут быть только предметы неодушевленные. Конечно, найденная вещь должна иметь меновую ценность, иначе не может быть речи о вознаграждении в третьей части цены, например, когда найдены диплом, метрическое свидетельство, деловая переписка.
с. Находка может иметь место только там, где есть потерянная вещь, т.е. вещь, в отношении которой собственник утратил возможность фактического господства. Наравне с потерянными вещами стоят упавшие в воду (ст. 539, прим. 1), забытые (т. II общ. учр. губ., ст. 792), даже украденные у собственника, но потерянные вором. Закон не дает никаких оснований для того, чтобы сделать исключение в пользу вещей краденых: возвращение их собственнику не устраняет обязанности вознаграждения. Однако Сенат держится противоположного взгляда. По его мнению, нет находки в обретении вещи, украденной у хозяина, но брошенной вором и затем случайно найденной третьим лицом (77, 29). Нет потери в том случае, когда собственник намеренно оставляет вещь в известном месте, где другое лицо видит ее без хозяина, например, когда, вынеся чемодан из дома, собственник ставит его на тротуар и отправляется искать извозчика или когда поднимающийся по лестнице находит на ней положенную на стул шубу, хотя бы эта лестница служила целому ряду квартир. Вещь не считается потерянною, хотя собственник и не может найти ее, если она находится в его доме (83, 83). Но потеря в театре, на пароходе, в вагоне открывает возможность находки, хотя Сенат (97, 16) отверг находку в вагоне. Сенат основывает свой взгляд на том, что в вагонах установлен надзор со стороны железнодорожных служащих и что собственник может надеяться еще отыскать потерянную в вагоне вещь. Но против этого взгляда говорит признание со стороны закона находки на корабле: "Кто найдет потерянную вещь на корабле во время морского путешествия, тот должен объявить оную офицеру и положить у мачты" (ст. 593, прим. 3). Безразлично, кто потерял вещь, сам ли собственник или кто-нибудь другой. Например, горничная везла на извозчике браслет своей барыни к ювелиру для починки и по дороге выронила его.
d. Нашедший чужую вещь должен объявить о том полиции (ст. 538), но не отдавать ей непременно свою находку. Необъявление полиции в течение 3 недель о найденных, неизвестно кому принадлежащих деньгах или вещах 1) лишает возможности приобретения права собственности, так как от объявления или от припечатания публикации стоит в зависимости приобретение права собственности, а также 2) лишает права на вознаграждение, если у нашедшего открыты будут найденные вещи и собственник их объявится, наконец, 3) подвергает уголовному наказанию за утайку находки (уст. о наказ., ст. 179). Проводя ранее (70, 798) взгляд, что объявление полиции составляет необходимое условие для получения вознаграждения, Сенат позднее (90, 99) отступил от этого взгляда и признал, что явка в полицию и публикация указаны в законе лишь как средства к обнаружению хозяина потерянной вещи нашедшим ее, но средства эти не могут быть признаны единственными, что поэтому право на награду не зависит от соблюдения формальностей. Однако в такой безусловно выраженной форме с мнением Сената согласиться нельзя. Закон не может брать на себя задачу учить, как надо искать хозяина найденной вещи. Закон устанавливает трехнедельный срок: до истечения его нашедшему предоставляется изыскивать какие угодно средства для отыскания собственника, но по истечении этого срока он становится виновным в утайке, а следствием такого преступного действия должно быть отпадение всяких гражданских последствий в его пользу.
е. Объявление полиции имеет своим последствием выставление у дверей полицейского управления объявления о находке и производство полицией розыска лица, потерявшего вещь, а для вещей стоимостью свыше ста рублей однократную публикацию в местных губернских ведомостях (ст. 538, по прод. 1912 г.). Если настоящий хозяин явится с доказательством о принадлежности ему найденной вещи, то она должна быть ему возвращена, нашедший же потерянную вещь получает в награду третью часть цены ее (ст. 539). Так как закон не указывает, чтобы выдача вещи собственнику обусловливалась предварительным вознаграждением нашедшего, и не устанавливает преимущественного обеспечения права нашедшего из ценности найденной вещи, то, очевидно, найденная вещь, где бы она ни находилась, в полиции или у нашедшего, должна быть возвращена собственнику по его требованию, а нашедший имеет только личный иск к собственнику. Если же по объявлении или публикации собственник не явится в течение шести месяцев, то вещь отдается нашедшему (539). [К сожалению, закон наш, устанавливая срок, в течение которого следует ожидать собственника, не говорит определенно, что право собственности может быть приобретено немедленно после истечения шести месяцев со дня объявления или публикации. Однако практика всегда признавала, что находка переносит право собственности, хотя объявление имеет своею целью вызвать хозяина.] Двухлетний срок существовал прежде в нашем законодательстве, но в издании Свода Законов 1842 г. был выпущен, вероятно, потому, что он без достаточного основания (сенатский указ 1779 г.) попал в Свод Законов 1832 г. Однако этот срок сохранился в одном месте: о вещах, случайно найденных на рейде или в гавани, публикуется в газетах, и если в течение двух лет со дня публикации никто не явится с законными доказательствами, то теряется право иска собственника к нашедшему (т. XI, ч. 2 уст. торг., ст. 553). Для превращения находки в право собственности германское уложение устанавливает годовой срок (§ 973), швейцарское - пятилетний (§ 722). [Проект гражданского уложения уменьшает вознаграждение находчика до 1/10 стоимости вещи, но по-прежнему требует для этого на его стороне незнания о личности хозяина.]
Особые правила о находке содержатся в нашем законодательстве относительно пригульного скота (т. Х, ч. 1, прил. к ст. 539, прим. 1). Особенность этих правил заключается в том, что нашедший пригульный скот может получить вознаграждение, но не приобретает вовсе права собственности на найденное. Под именем пригульного понимается неизвестно кому принадлежащий скот, рогатый или мелкий, который пристанет к чужому стаду или забредет на чужую землю. Каждый, на чьей земле окажется или к чьему стаду пристанет чужой скот, обязан не позже как в семидневный срок заявить о том местной полиции или сельскому начальству, которое делает надлежащие розыски. Впредь до явки хозяина пригульного скота последний оставляется у того, кто его нашел, или же отдается на присмотр другому благонадежному лицу из местных жителей, кто пожелает принять скот на свое содержание. Если до истечения 14 дней со дня первоначального заявления собственник явится, то скот ему возвращается, причем он обязан заплатить нашедшему скот шестую часть цены последнего и, кроме того, вознаградить за его прокорм. В противном случае по требованию лица нашедшего пригульный скот продается с публичного торга. Вырученные от продажи деньги хранятся в местном волостном правлении в продолжение 6 месяцев. Если хозяин скота явится до истечения этого срока, деньги выдаются ему, за удержанием шестой части в пользу нашедшего и издержек за прокорм. В случае же неявки его в течение 6 месяцев вырученные деньги получают особое, указанное в законе назначение, причем в пользу нашедшего скот отделяется уже не шестая, а третья часть.
VII. Отделение плодов. Плоды, пока находятся в естественной связи с плодопроизводящею вещью, разделяют судьбу последней и подчиняются праву того лица, которому она принадлежит. Но как только плоды отделяются от плодопроизводящей вещи сами собою (яблоки с дерева) или же при содействии труда (жатва), так тотчас же создаются и вступают в оборот новые вещи. Право собственности на плоды приобретает собственник плодопроизводящей вещи (ст. 425 и 431), и так как они не были еще объектом права, то его приобретение будет первоначальным.
В некоторых случаях, однако, право собственности на плоды приобретается не собственником, а другими лицами.
1. В силу соглашения с собственником другое лицо может приобрести право на отделенные плоды, например, при аренде имения, фруктового сада (ст. 536). Право на плоды должно быть точно определено или указанием на плоды, или на срок. Само по себе пользование вещью не дает права на плоды ее. Права арендатора основаны на праве собственника, - оно приобретается не непосредственно, а от собственника, только не действительною, физическою передачею, так как собственник предоставил ему сам возможность господства над вещами. Поэтому такое приобретение является производным.
2. Право на плоды приобретается несобственником помимо согласия собственника в том случае, когда кто-либо имеет на плодопроизводящую вещь самостоятельное вещное право, исключающее пользование со стороны собственника, а именно при пожизненном пользовании (ст. 5334), чиншевом праве. Здесь право независимо от права собственника, а потому приобретение должно быть признано первоначальным.
3. Право на плоды приобретается также добросовестным владельцем независимо от собственника. Владелец приобретает право собственности на плоды, собранные уже в момент возвращения вещи собственнику (ст. 626). Право добросовестного владельца основано не на согласии собственника, а на законе, а потому должно быть признано первоначальным.
VII. Приращение. Под именем приращения понимается тот случай, когда собственник одной вещи приобретает право собственности на другую, хотя бы принадлежащую иному лицу, вещь, если она присоединяется к первой в качестве придаточной. Следовательно, рассматриваемый способ приобретения права собственности предполагает: а) соединение двух вещей, не допускающее разъединения без существенного повреждения, b) отношение между соединившимися вещами, в силу которого одна становится в положение главной, а другая - в положение придаточной, с) принадлежность соединившихся вещей разным лицам или появление одной из вещей впервые. За отсутствием первого признака соединенные вещи возвращаются в прежнее положение или, разъединяясь, каждая получает свое особое юридическое назначение, хотя закон готов считать приращением шерсть, снятую с овцы, молоко, отцеженное от коровы (ст. 431). За отсутствием второго приращение переходит в смешение. За отсутствием третьего отпадает способ приобретения собственности, так как обе вещи и ранее принадлежали тому же лицу, которому будут принадлежать и по соединении. В силу того положения, что принадлежность следует судьбе главной вещи, собственник главной вещи приобретает право на придаточную вещь. Право на приращения вытекает, по взгляду закона, само собою из права полной собственности (ст. 425). Приращение представляется в трояком виде: недвижимости к недвижимости, движимости к недвижимости и движимости к движимости.
А. Приращение недвижимости к недвижимости представляет несколько случаев.
1. Поземельный участок, прилегающий к реке, постепенно и незаметно увеличивается от примываемой водой земли. Такой случай приращения составляет намыв. Происхождение такого увеличения обыкновенно обусловливается наносом песка или земли силою течения и нередко с соответствующим уменьшением другого берега, земляные частицы которого действием воды перемещаются на участок другого лица. На образовавшийся таким путем участок право собственности приобретает собственник той земли, к которой он присоединился (ст. 428). Очевидно, что такое приращение идет в пользу прибрежного собственника в глубь реки только до середины ее. Если на реке имеется остров, который увеличивается от намыва, то право собственности на приращение приобретается собственником острова, хотя бы это было и не то лицо, которому принадлежит берег (84, 15).
2. Возможно, что такое увеличение одного берега на счет другого произойдет не путем постепенного наслоения, а сразу перемещением целого куска земли под сильным действием воды. Это будет отрыв. Хотя закон наш настоящего случая не предусматривает (ст. 429, п. 2; слово "оторван" употреблено не в соответствующем значении, что обнаруживается из смысла всей статьи), но ввиду сходства его с предыдущим, сращения земельных участков и невозможности возвращения оторвавшегося куска на прежнее место, необходимо признать, что право собственности на оторванную от одного участка и приросшую к другому землю принадлежит собственнику второго. Разрешить этот вопрос в противоположном смысле и признать право собственности на оторванную землю за тем собственником, от участка которого она отделилась, как это делает французский кодекс (§ 559), представляется нелогичным и нецелесообразным. Такие оторванные участки едва ли могут быть значительны, - обыкновенно это небольшие глыбы, хотя бы с деревьями. Если право на такую глыбу будет признано за собственником участка, от которого она отделилась, то необходимо лишить собственника участка, к которому она пристала, соответственного пользования береговым правом, может быть, открыть дорогу к этой глыбе через его землю. Между тем такие глыбы прирастают потому чаще всего, что садятся у берега на мель, т.е. садятся на землю прибрежного собственника, и в этом отношении такая глыба совершенно приравнивается строению, воздвигнутому на чужой земле. Сравнение между лодкою и глыбою земли, приводимое Мейером в подтверждение взгляда, в силу которого в праве собственности не происходит никакой перемены, следует признать неудачным. Лодка, оторванная от парохода и приставшая к берегу, не срастается с последним, между ними не устанавливается постоянной и прочной связи, нет никакого затруднения отвести лодку обратно к пароходу; между тем приставшая глыба прирастает к земле, часто неотделима без того, чтобы не рассыпалась на мелкие части. Очевидно, что юридическая судьба того и другого случая не может быть одинаковою.
3. Увеличение прибережного участка может произойти путем обнажения дна реки, вследствие ли того, что она мелеет, или потому, что изменяет свое русло. Однако если река обоими берегами находилась во владениях одного лица, то увеличение земельного участка на счет воды не представляет в юридическом отношении ничего особенного. Если берега принадлежали разным лицам, то обнажение дна до середины русла идет в пользу того собственника, на чьей стороне оно произошло (ст. 426 и 428). Когда река внезапно изменит свое течение, то границею между прежними прибрежными собственниками должно оставаться старое русло (желобовина) с тем, что каждый продолжает пользоваться им от своего берега до середины. А по новому течению реки оба ее берега должны принадлежать тому, по чьей земле она протекает. Если на реке был остров, то обнажение дна у берегов идет в пользу собственника острова, если лицо это не совпадает с лицом собственника берегов.
4. Часть земли, находившейся под водою, обнажается вследствие обмеления или нанесения земляных частиц и образует остров. Относительно этого нового объекта возникает вопрос о принадлежности его. Основанием для решения вопроса служит право прибрежных собственников на водное пространство до половины реки. По этой воображаемой линии возникший остров делится вдоль реки пополам между прибрежными собственниками (ст. 427). Воображаемая линия, проведенная вдоль реки, может разделить остров на две части, далеко не равные, если большею своею массою остров оказался ближе к одному берегу, чем к другому. Если он целиком находится между воображаемою линией и одним берегом, то право собственности принадлежит исключительно собственнику этого берега, так что остров вовсе не делится. Закон наш говорит о делении острова между собственниками противоположных берегов. Однако остров при значительной длине может образоваться против владений нескольких лиц: очевидно, каждый приобретает право только на то пространство, на какое тянется остров против его берега.
В. Приращение движимости к недвижимости представляет также несколько случаев, когда движимая вещь, принадлежа одному лицу, прочно соединяется с недвижимостью другого, которая является в качестве главной вещи.
1. При принадлежности земли и строительного материала различным лицам застроение создает право собственности в лице собственника земли как главной вещи (ст. 386). Сравнительная ценность участка и здания не имеет никакого значения. Необходимо только, чтобы связь строения и земли под ним была прочной и неразрывной без нарушения сущности. Возможны два случая.
а. Собственник земли застраивает ее чужим материалом. Все равно, были ли действия его добросовестными или нет, все же право собственности на здание приобретает собственник находящейся под зданием земли. Но так как он нарушил право собственника материала, то он обязан возместить стоимость последнего и все причиненные убытки.
b. Собственник материала воздвигает здание на чужой земле. В силу того же отношения принадлежности к главной вещи право собственности на здание приобретается собственником земли. Однако, так как никто не должен обогащаться на чужой счет без достаточного основания, то для собственника земли с приобретением права на строение соединяется обязанность возвращения стоимости употребленного материала. Когда же собственник земли не соглашается на вознаграждение, то собственнику материала предоставляется отделить от земли материал, если только это возможно сделать с удобством и без ущерба для земельного участка (ст. 611). Когда же такое отделение невозможно, то необходимо различать, был ли собственник материала добросовестным владельцем или нет, так как, очевидно, застроение чужой земли недостижимо без владения. Если владение было недобросовестным, то право на здание приобретается собственником земли вопреки основному принципу, без обязанности вознаграждения (ст. 611). В противном случае собственник материала приобретает право на вознаграждение со стороны собственника земли в том объеме, насколько увеличилась ценность застроенной земли. [Не изменяет по существу этих начал вещного приобретения построек, возведенных на чужой земле, и новый закон о праве застройки, регулирующий лишь более подробно вопросы сноса и оставления построек по истечении определенных сроков и вознаграждения за них (ст. 54218, по прод. 1912 г.).]
2. Если право собственности на землю и на посаженные в нее растения принадлежало разным лицам, то насаждение возбуждает те же вопросы, что и застроение. а) Собственник земли посадил чужое растение, например, устроил фруктовый сад из растений, присланных ему садовником и не оплаченных. b) Собственник растений сажает их в чужую землю, например, квартирант разводит дорогой цветник в саду хозяина. Вопрос о праве собственности и о вознаграждении разрешается, как и в первом случае.
3. При принадлежности земли и семян разным лицам засев устанавливает подобные же отношения, как застроение и насаждение. Здесь также возможны два случая: а) собственник земли засевает чужие семена или b) собственник семян сеет их на чужой земле. Вопрос о праве собственности и о вознаграждении разрешается, как и в первых двух случаях, с тою только разницею, что ввиду неотделимости семян от земли, не может быть речи об отделении натурою.
С. Наконец, возможно приращение движимости к движимости. Если в рассмотренных выше случаях не было сомнения в том, что должно считаться главною вещью, а что принадлежностью, то здесь этот вопрос возбуждается в каждом отдельном случае. Опять-таки присоединение должно быть такого рода, чтобы отделение было невозможно без существенного повреждения. Так, например, помещение картины в чужую раму или камня в кольцо не послужит основанием для приобретения собственником картины или кольца права на раму или камень. Здесь мы имеем перед собою только владение, которое может по давности превратиться в право собственности, но не может также по иску собственника прекратиться. Но, например, инкрустация, вставленная в чужую мебель, или ось, приделанная к чужому экипажу, дают собственникам мебели и экипажа право на инкрустацию и ось. Предполагается, конечно, что такое соединение вещей произошло помимо соглашения собственников.
IX. Смешение. К числу непредусмотренных нашим законодательством случаев приобретения права собственности относится смешение, т.е. такое соединение вещей, принадлежащих разным лицам, в результате которого получается единая вещь. Смешение близко подходит к приращению, но в то же время и отлично от него. Оба понятия совпадают настолько, насколько в обоих случаях соединяемые вещи принадлежат разным лицам, и установившаяся вследствие соединения связь представляется неразрывною. Но в случае приращения одна вещь, присоединяясь к другой, получает по отношению к ней значение придаточной, тогда как при смешении две вещи, будучи каждая самостоятельною, образуют новую вещь, а это воздает и иные юридические последствия. Так, например, во время пожара ломбардного склада спаиваются от огня находившиеся там в залоге золотые и серебряные вещи. Интересный пример смешения представляет в настоящее время отдача зернового хлеба в товарные склады, где он смешивается с подобным же зерном, не лишая собственника вещного права.
Для того чтобы признать наличность смешения, необходимы следующие условия. а) Вещи должны принадлежать разным лицам. Поэтому не будет смешением в юридическом значении слова, когда нечаянно смешаются разные сорта вина, принадлежащие одному виноторговцу. b) Смешение должно быть такого рода, чтобы обнаружилась полная невозможность разъединения, восстановления индивидуальности, иначе оно не произведет никаких юридических результатов. Так, например, при перевозке с квартиры на квартиру смешаны были две библиотеки или на водопое сошлись два стада, принадлежащие разным деревням. В том и другом случае собственники после некоторого труда могут отделить свои вещи, а потому каждый из них сохраняет свое право. Но при смешении муки, зерен, фруктов и т.п. отделение практически невыполнимо. с) При смешении ни одна вещь не становится по отношению к другой ни главной, ни придаточной; этим смешение отличается от приращения.
Последствия смешения иные, чем приращения. В то время, как последствием приращения является приобретение права собственности на всю вещь со стороны собственника главной, последствием смешения является потеря права собственности на отдельные вещи и приобретение права на идеальную часть всей образовавшейся массы. Между собственниками смешанных вещей устанавливается право общей собственности. Оно может прекратиться путем соответствующего соглашения о ценности смешанных вещей, раздела массы в натуре или раздела вырученной от продажи ее суммы денег. Некоторое сомнение способен возбудить указанный выше случай сдачи на хранение в товарный склад многими лицами своих товаров, подлежащих обезличению, так что обладатели свидетельств получают право не на тот самый товар, который был сдан на хранение, а на товар того же сорта (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 816). Кто собственник всей массы смешавшихся товаров? Очевидно, не склад, потому что он принял на хранение чужой товар. Очевидно, и не каждый складчик в отдельности, потому что с момента смешения нет более индивидуализированного товара. Следовательно, находящийся в складе на хранении товар составляет общую собственность всех обладателей складочных свидетельств. Но если так, как можно объяснить, что склад не освобождается от обязанности возвратить товар того же сорта по каким бы то ни было причинам (ст. 817)? Если весь товар, находившийся на складе, погиб под действием непреодолимой силы, на каком основании товарный склад несет на себе ответственность за гибель чужого товара?
Х. Переработка. Собственник материла имеет полное право придавать ему какую угодно форму, подвергает его какой угодно обработке. При всех видоизменениях право собственности на продукты труда принадлежит собственнику материала - "владельцу принадлежит все то, что трудом и искусством его произведено в том имуществе" (ст. 425). Сомнение возбуждается тем случаем, когда труд прилагается к чужому материалу. Одно лицо обрабатывает материал другого и создает новую вещь. За кем должно быть признано право на продукт: за представителем труда или за собственником материала? Этот случай, известный в римском праве под именем спецификации, не предусмотрен русским законодательством, но может встретиться и в нашей практике. Так, например, из чужого леса фабрика заготовила музыкальные инструменты, из чужой кожи сделаны сапожником башмаки и т.п. На вечере знаменитый художник, присев за стол хозяина, набросал замечательный портрет бывшего среди гостей писателя на листе бумаги, который лежал на столе; уходя, он свертывал лист, чтобы взять с собой, но хозяин просит его любезно, но настойчиво чужих вещей с собой не уносить. Предполагается, конечно, что приложение труда не основано на договоре, потому что тогда соглашение определяет принадлежность вещи - рабочий по договору уступает результаты своего труда в пользу нанимателя. Не следует смешивать этот случай с приращением, потому что здесь нет соединения двух вещей, главной и принадлежности, а есть только приложение труда к вещи.
Если стать на ту точку зрения, что объектом права собственности является материал, а не форма, что при разнообразии последней остается неизменным первый, то мы придем к тому выводу, что и в новом виде вещь остается принадлежностью того лица, кто имел право на материал. Так именно решает вопрос французский кодекс (§ 670), делая исключение в том случае, когда созданная вновь вещь ценностью своею значительно превосходит материал (§ 571).
Если же мы признаем, что существенное значение имеет не материал, а труд, создающий все необходимые для людей предметы, что с изменением формы под влиянием обработки возник совершенно новый предмет, который не имеет ничего общего с прежним объектом права собственности, то придем к заключению, что в обработанном виде вещь должна принадлежать представителю труда. Таково решение германского уложения (§ 950), которое, однако, делает исключение в том случае, когда стоимость переработки значительно уступает ценности материала.
Вот два возможных решения постановленного вопроса. Может быть, было бы правильнее возвести исключения, допускаемые французским и германским законодательствами, в общее правило и поставить право собственности, при условии добросовестности, в зависимость от преимущественной ценности труда и материала. Так именно разрешает вопрос швейцарское законодательство (§ 726). Решение, предложенное юстиниановским законодательством и основанное на различии в способности материала менять свою форму без повреждения существа, представляется совершенно несостоятельным. Почему ваза, сделанная из серебра, принадлежит собственнику материала, а ваза, сделанная из яшмы, - представителю труда?
Между тем именно последнее решение предлагается некоторыми (Васьковский и Анненков) учеными для нашего законодательства, - право собственности на вновь созданную вещь признается за переработавшим материал, если только последний не может быть приведен в первоначальное состояние. Сенат, по-видимому, склоняется к тому же взгляду, когда говорит, что "невозможно отобрать от истца изъятый им из владения ответчика лесной материал, который употреблен истцом на разного рода поделки - двери, рамы, пол, мебель и прочее, ибо через это он получил не только другой вид и другое назначение, но и другую ценность через прибавление к его первоначальной стоимости, стоимости затраченного на такое изменение труда" (09, 32). Опорою для такого взгляда служит ст. 673, в силу которой в случае истребления или повреждения чужого имущества виновный обязывается вознаградить собственника, если исправление имущества (приведение в прежнее состояние) почему-либо окажется невозможным. Но положение это нельзя распространять на спецификацию, потому что здесь нет ни повреждения, ни тем менее истребления материала. [Вполне определенно высказался Сенат в пользу права собственности переработавшего в решении 12, 3. Он оставил, однако, без рассмотрения вопрос о добросовестности спецификанта и недостаточно убедительно обосновал свой взгляд на права спецификанта. Такое обоснование многие находят в ст. 626.]
Напротив, принимая в соображение, что всякий неправо владевший чужою вещью обязан возвратить ее собственнику (ст. 609), а спецификация без владения невозможна, следует думать, что более согласно с общим смыслом русского законодательства будет признать право собственности на переработанную вещь за собственником материала, из которого она сделана.
§ 24. Прекращение права собственности
Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 285-295; Шалфеев, Краткий очерк постановления важнейших иностранных законодательств об экспроприации, 1872; Венецианов, Экспроприация с точки зрения гражданского права, 1891.
Право собственности соответствующим образом прекращается теми же способами, какими оно приобретается, если только это не первоначальный способ. Право собственности на известный объект прекращается вследствие того, что оно приобретено другим лицом, с согласия ли собственника (передача) или помимо его воли (давность), вследствие уничтожения самого объекта или изъятия его из обращения. Особого внимания заслуживают те способы прекращения права собственности, которые совершаются при участии власти, представляют собою принудительное лишение или отчуждение права. Такие случаи имеют место при судебном постановлении, экспроприации и конфискации.
I. Судебное постановление. Суд не может по общему правилу лишить кого-либо принадлежащего ему права собственности или создать такое право для известного лица. Его задача ограничивается определением принадлежности права. Однако существуют случаи, когда суд не только присуждает, но и лишает лицо права собственности, а именно: а) при обращении взыскания на имущество ответчика и) при разделах общего имущества. Отлагая второй случай до соответствующего места, остановимся теперь на первом. Заметим при этом, что прекращение права собственности в лице известного субъекта по судебному постановлению происходит не в исковом, а в исполнительном или охранительном производстве.
Судебное решение, вошедшее в законную силу или обращенное к предварительному исполнению, служит основанием для получения исполнительного листа. На основании последнего исполнение обращается на движимое или недвижимое имущество ответчика.
1. Когда взыскание обращается на движимость, то последняя подвергается аресту. Вещи описываются, опечатываются и затем отдаются на сохранение какому-нибудь лицу, если найдено будет опасным оставить их у самого должника и по этому вопросу не состоится соглашения между ним и взыскателем. В том и другом случае собственник лишается возможности распоряжения принадлежащими ему, но арестованными вещами. Смотря по значительности и качеству вещей, определяется срок предстоящей продажи, от 1 до 6 недель со дня описи (уст. гр. суд., ст. 968, 1009, 1057 и др.). Продажа, которой время и место заранее оповещаются, производится судебным приставом. При открытии торга последний провозглашает цену каждого предмета, предлагая надбавить. С ударом молотка продаваемые предметы остаются за предложившим высшую цену (ст. 1055). Однако удар молотка свидетельствует не о моменте перехода права собственности, а только о совершении договора. Это обнаруживается из того, что проданные предметы передаются только тогда покупателям, когда последние уплатят сполна предложенную на торге сумму (ст. 1058), а если в срок вся сумма не будет уплачена, то проданные предметы, как не принадлежащие еще выкупщику на праве собственности, снова поступают в продажу (ст. 1062, п. 4, и ст. 1067).
Проданные с публичного торга предметы после передачи во всяком случае остаются за покупщиком (ст. 1061), хотя бы впоследствии оказалось, что они не принадлежали тому лицу, от имени которого производилась продажа.
2. При обращении взыскания на недвижимость должнику посылается повестка с предупреждением, что в случае неуплаты долга в течение 2 месяцев будет приступлено к продаже имения (ст. 1095). Вместе с посылкою должнику повестки об исполнении на указанное кредитором имение налагается запрещение (ст. 1096). Не лишаясь права собственности, собственник ограничивается в свободе распоряжения. Со времени получения повестки об исполнении собственнику воспрещается отчуждать эту недвижимость, рубить в ней лес, за исключением количества, необходимого для поддержания хозяйства, и вообще отчуждать или разрушать предметы, которые считаются по закону принадлежностью имения (ст. 1097). Договоры по имению, заключенные ответчиком после получения повестки об исполнении, могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя, а в случае публичной продажи - по просьбе покупщика, если эти договоры клонятся ко вреду того или другого (ст. 1100). По истечении двухмесячного срока недвижимое имение подвергается описи и оценке, но до публичной продажи остается во владении собственника, за исключением случая взыскания по закладной, когда залогодержатель может просить о предоставлении ему управления (ст. 1128 и 1129). В срок, назначенный для продажи (ст. 1143), торги производятся посредством торговых листов, в которые каждый может вписывать предлагаемую цену. Имение остается за тем, кто предложит высшую против других цену (ст. 1160). Но это опять-таки не значит, что в этот момент приобретается покупателем право собственности, а только свидетельствует о заключении договора. Это обнаруживается из того, что лишь по истечении 7 дней со дня торга окружной суд постановляет определение об укреплении имения за покупателем, если он внес ту сумму, которую предложил, вместе с крепостными пошлинами (ст. 1164). В противном случае, если покупщик не внесет всей суммы в срок, то торги признаются несостоявшимися, недвижимость снова поступает в продажу (ст. 1170, п. 3, ст. 1171). Отсюда следует, что дееспособность необходима во время торгов, при совершении договора, так что, если бы лицо, способное приобрести данную недвижимость в этот момент, затем лишилось способности, суд тем не менее должен утвердить торги. Например, лицу, которому было дано генерал-губернатором свидетельство на право покупки имения в западных губерниях, позднейшим постановлением того же генерал-губернатора запрещается покупка (95, 39).
По вопросу о моменте перехода права собственности наша практика, стараясь объяснить ст. 1509, пришла к следующим положениям: 1) собственником купленного с публичных торгов имения (с точки зрения доходов) покупщик делается со дня публичной продажи (92, 71), 2) право собственности принадлежит покупщику со дня воспоследования судебного определения об укреплении за ним имения (92, 71); 3) право же распоряжения, в частности право на отчуждение, возникает только с момента получения данной (76, 141).
В противоположность продаже движимых вещей торги признаются недействительными, если проданное и укрепленное за покупщиком имение оказалось впоследствии, по суду, не принадлежащим должнику (ст. 1180, п. 1). Имение в этом случае возвращается законному его собственнику, а покупщику предоставляется право взыскать заплаченную им сумму с должника или с кредиторов, получивших удовлетворение из вырученной из имения суммы (ст. 1181).
II. Экспроприация. Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственною властью ввиду общеполезной цели. Она является актом государственной власти, устанавливающей юридическое отношение между тем лицом, право которого прекращается, и тем лицом, в пользу которого совершается это прекращение.
I. Экспроприация состоит в отчуждении или ограничении прав, т.е. или в лишении права собственности, или в установлении сервитута (ст. 575). Предметом экспроприации чаще всего является право собственности на недвижимости, потому что они незаменимы по своему местонахождению, тогда как движимые вещи почти всегда допускают замену их другими. Однако это не исключает возможности, что предметом экспроприации окажутся права на движимости, так, например, экспроприация хлебных запасов во время голода, экспроприация лошадей на надобности войны, экспроприация зачумленных животных в интересах предупреждения заразы (т. VIII, уст. врач., ст. 1200-1292). Принудительное лишение собственника его права на недвижимость может отразиться невыгодным образом на правах других лиц в отношении к той же недвижимости, на сервитутах, арендных договорах, залоговых правах. Хотя все эти права не составляют прямого предмета экспроприации, но последняя косвенным образом отражается на них, а потому возникает вопрос о вознаграждении субъектов таких прав.
2. Экспроприация предполагает принуждение, если нужно - насилие, исключает возможность добровольного соглашения. Поэтому не подходит под понятие экспроприации попытка склонить собственника к уступке своего участка посредством продажи. Если собственник изъявляет свое согласие и вступает в договор, то для экспроприации не будет места. Она наступает только тогда, когда собственник отвергнет предложение совершить договор.
3. Такое принуждение возможно только со стороны государственной власти. Все случаи, в которых представится нужным отчуждение или временное занятие недвижимости или же установление сервитутов в ней, определяются именными Высочайшими указами (ст. 576). Проекты таких указов представляются на Высочайшее воззрение министрами или главноуправляющими через Особое Присутствие Государственного Совета по делам о принудительном отчуждении недвижимых имуществ и вознаграждении их владельцев (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., учр. Госуд. Совета, ст. 96-98). Совершаемые государственною властью отчуждение или ограничение прав производятся или в пользу казны, например для устройства полигона, или же чаще всего в пользу каких-либо общеполезных предприятий, например в пользу общества железных дорог. Во втором случае государство не несет на себе юридической ответственности за неточное выполнение предпринимателем обязанности вознаграждения.
4. Лишение лица принадлежащих ему прав должно иметь в основании веские соображения. Таким оправдывающим насилие мотивом может быть только общее благо, общеполезность предпринятой меры. Основанием к экспроприации могут послужить соображения экономические, культурные, стратегические, санитарные и др. Принудительное отчуждение частных имуществ допускается как для устройства подъездных путей общего пользования, так и для путей частного пользования, если эти последние по значению своему для производительности государства будут признаны общеполезными (т. XII, ч. 1, по прод. 1906 г., ст. 575, прим. 3, прил. ст. 10). Вопрос о наличности общеполезной цели экспроприации в каждом отдельном случае не юридический, а политический.
5. Подобное отчуждение или ограничение прав возможно только под условием вознаграждения, иначе была бы причинена явная несправедливость одному из членов общества под видом блага того же общества. Это начало признается вполне нашим законодательством, которое заявляет, что принудительное отчуждение недвижимостей, равно и временное их занятие или же установление права участия в пользовании ими, когда это необходимо для какой-либо государственной или общественной пользы, допускаются не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение (т. I, Осн. Зак., ст. 77 и 575). С точки зрения нашего закона юридическое основание вознаграждения кроется в причиняемых экспроприацией убытках, что обнаруживается из системы законодательства, помещающего правила об экспроприации в главе "О праве вознаграждения за понесенные вред и убытки". Вознаграждение должно состоять в доставлении эквивалента ценности теряемого имущества. Нормальным способом вознаграждения является платеж денежной суммы, но возможна замена экспроприируемого участка другим, соответствующим по ценности. Вознаграждение деньгами или натурою допускается нашим законодательством: вознаграждение за обращенные на государственную или общественную пользу имущества назначается деньгами или же, по добровольному соглашению, обменом отчуждаемой недвижимости на другую однородную и в выгодах равную (ст. 578). Однако значение вознаграждения натурою ослабляется требованием согласия на то со стороны собственника, а если такое согласие изъявляется в ответе на предложение уступить свою землю, то здесь уже нет экспроприации, а только мена недвижимостями.
Порядок экспроприации, или, по терминологии нашего закона, принудительного отчуждения, следующий. По воспоследовании Высочайшего указа первым действием административной власти является сношение с собственником о добровольном отчуждении. Если достигается соглашение, то совершается купчая крепость (ст. 577 и 579, т. XII, ч. 1, по прод. 1906 г., ст. 575, прим. 3, прил. ст. 32), в противном случае недвижимость подвергается описи и оценке при посредстве особой комиссии. К описи вызывается сам собственник или его поверенный, для чего назначается шестимесячный срок со дня получения повестки; однако неявка этих лиц не останавливает производства описи (ст. 580-583). При занятии недвижимостей под строящиеся железные дороги соблюдаются особые правила, направленные к сокращению порядка. Если отходящие под дороги недвижимости требуется занять безотлагательно, линия железной дороги провешена и одобрена инспекцией, то назначается опись вместо шестимесячного в двухнедельный срок (ст. 594, п. 1). Прошение о разрешении изысканий, необходимых для сооружения подъездного пути через чужие земли при отсутствии соглашения по этому предмету между собственниками или арендаторами земель и предпринимателем пути, подается губернатору. Губернатор требует от них в двухмесячный срок отзывов. Образуемое под председательством губернатора особое присутствие указывает необходимые по местным условиям ограничения времени производства изысканий, входа в усадьбы, в сады и т.п. (т. XII, ч. 1, по прод. 1906 г., ст. 575, прим. 3, прил. ст. 11, 14, 16).
На оценочную комиссию возлагается весьма трудная задача - определить размер вознаграждения. Закон дает по этому опросу несколько общих указаний (ст. 584). Оценка должна производиться или по доходности имуществ, или по местным ценам и особым условиям, в которых имущества находятся. Оценка имения по доходности производится по требованию собственника на основании представленных им сведений и данных, признанных комиссией достоверными. В этом случае цена имения определяется капитализацией из 5% среднего чистого дохода, исчисленного за последние пять лет. Если же собственник не предъявит такого требования или не представит необходимых данных, то оценка производится по местным ценам и особым условиям, в которых недвижимость находится.
При вознаграждении необходимо иметь в виду два элемента утрачиваемой ценности: рыночную цену отчуждаемого участка и убытки, составляющие последствия отчуждения. Так, например, раздробление устроенного в сельскохозяйственном отношении имения может отразиться неблагоприятно на стоимости оставшейся за собственником земли. Поэтому, согласно указанию закона, следует принимать в соображение, лишается ли собственник с отобранием или занятием участка только получаемого с него дохода, или же участок этот такого свойства, что остающееся за отрезкою пространство не может уже приносить соразмерной выгоды. Точно так же если остающаяся часть делается бесполезною для собственника, то он может требовать отчуждения недвижимости в полном составе. Обратно, так как многие предприятия влияют немедленно на повышение цен недвижимостей, например железные дороги, то предпринимателю пришлось бы вознаграждать собственников имений за то благо, которое он приносит данной местности. Поэтому закон постановляет, что при оценке не должно быть принимаемо в расчет увеличение ценности имуществ, могущее произойти от самого предприятия (ст. 584, п. 9). Исходя из того же правила закона, нельзя в сумму вознаграждения зачесть увеличивающуюся ценность оставшегося за собственником участка, например, если имение, стоившее до экспроприации 40 000, по отчуждении половины сохраняет стоимость в 30 000 руб.
Независимо от производства определенного оценкою вознаграждения предприниматель обязан устроить и содержать на свой счет в указанных местах мосты, дороги, плотины, переезды, водостоки и тому подобные сооружения, возведение которых представляется необходимым для устранения убытков и неудобств, могущих произойти от осуществления предприятия, для которого производится отчуждение.
Когда общественный интерес требует не отчуждения права собственности, а только временного занятия недвижимости или установления сервитута в чужой недвижимости, то соблюдаются особые правила. Так как временное занятие лишает собственника доходов, то ему назначается вознаграждение в размере 6% стоимости занятой недвижимости, которое уплачивается за каждый год временного занятия вперед (ст. 602). Стоимость или определяется добровольным соглашением, или устанавливается оценочною комиссией. Если оставшийся незанятым участок не может уже отвечать экономической цели всего имения, то собственник может потребовать процентного вознаграждения со стоимости не занятого только участка, а всего имения. Срок временного занятия не должен быть продолжительнее 3 лет. По истечении этого срока собственник может требовать полного отчуждения участка (ст. 604). Если при возвращении занятого участка обнаружится уменьшение стоимости против первоначальной оценки именно вследствие временного занятия, то предприниматель обязан уплатить разность между первою оценкою и новою, произведенною по требованию собственника (ст. 605). Право участия в пользовании (сервитуты) чужою недвижимостью может быть установлено для беспрепятственного производства работ по устройству подъездных путей. Участие в пользовании землями, смежными с занятою под предприятие местностью, разрешается также для добывания необходимых при производстве работ материалов, для устройства снеговых защит вдоль линии железных дорог и т.п., но собственники земель вправе требовать, помимо отчуждения их, и уплаты вознаграждения на общем основании.
Кроме собственника, существуют и другие лица, чьи интересы страдают от экспроприации, а именно: субъекты вещных прав на ту же недвижимость, залогодержатели, арендаторы. Наш закон предусматривает только один случай - пожизненное пользование как личный сервитут. Вознаграждение за имение, состоящее в пожизненном пользовании, вносится в местное казначейство процентными бумагами, причем доход с процентных бумаг выдается пожизненному пользователю до конца жизни, и только по смерти его сумма выдается собственнику (ст. 589, п. 2). Очевидно, что и при предъявлении закладной сумма вознаграждения должна быть внесена в казначейство для обеспечения того обязательства, которое обеспечивалось ранее залогом этой недвижимости. Арендаторы не имеют никаких прав на сумму вознаграждения за отчуждаемый участок, они не могут и обратиться к собственнику с требованием возмещений убытка от досрочного прекращения договора, потому что прекращение наступает помимо воли и без вины собственника. Но так как экспроприация нарушает их имущественные интересы, обеспеченные в других отношениях законом, то предприниматель или казна обязаны бы вознаградить причиняемый им непосредственно ущерб, и комиссия должна бы принять это обстоятельство во внимание при производстве оценки, если заинтересованные лица сами представят ей свои претензии.
По совершении оценки дело поступает через местного губернатора в подлежащее министерство или главное управление. За исключением редких случаев, когда дело оканчивается утверждением министра или главноуправляющего (ст. 588), в обыкновенном порядке дело восходит на окончательное Высочайшее утверждение. Этот момент следует признать моментом отчуждения права, и до этого времени собственник вправе продать, подарить или заложить имение как свое. Этим же моментом, а не временем оценки, определяется вопрос, на кого падает ущерб, неожиданно причиненный имению наводнением, землетрясением или лесным пожаром. Но при экспроприации для военных и военно-морских целей этот момент может наступить ранее, а именно - тотчас по описи может быть допускаемо занятие имуществ военным или военно-морским ведомством без представления обеспечения причитающегося по ст. 595 собственникам вознаграждения (ст. 5954, по прод. 1912 г.). Впрочем, в этом случае занятие имений, как и при отчуждении под железную дорогу, вслед за совершением описи допускается только в тех случаях, когда по особым уважениям это разрешено именным Высочайшим указом об отчуждении (ст. 595, прим. 1). Вслед за утверждением оценки собственнику немедленно выдаются деньги, определенные ему по оценке за отчуждаемую недвижимость, и, сверх того, 6% годовых с этой суммы, считая со дня занятия имения по день уплаты вознаграждения (ст. 589).
Если отчужденная недвижимость будет признана подлежащею продаже по ненадобности или вследствие того, что предприятие не состоялось или прекратилось, то прежнему собственнику имения предоставляется двоякое право: а) до истечения 10 лет со дня отчуждения - право выкупа недвижимости за сумму вознаграждения и b) по истечении этого срока - право преимущественной покупки за сумму, которая при отсутствии добровольного соглашения определяется посредством новой оценки (ст. 590).
III. Конфискация. Под именем конфискации понимается отнятие государственною властью в виде наказания у собственника принадлежащей ему вещи. Потеря права собственности составляет результат совершенного преступного действия. Конфискации всего имущества преступника наше законодательство в сущности не знает, так как возможность применения подобной меры наказания в случае бунта или заговора зависит от специальных распоряжений, делаемых правительством в таких случаях (улож. о наказ., ст. 255). Лишение же прав собственности на отдельные предметы в виде наказания составляет нередкое последствие во многих случаях преступлений и проступков. Таковы, например, случаи конфискации предметов, перевезенных контрабандою, или орудий преступления.
§ 25. Общая собственность
Литература: Товстолес, Общая собственность по русскому гражданскому праву (Ж. М. Ю., 1900, N 8); Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 92-118; Васьковский, Учебник гражданского права, в. 2, стр. 95-102; Бутовский, Право преимущественной покупки по действующему закону и по проекту гражд. улож. (Вестн. Пр., 1905, кн. 6); Он же, Продажа и залог долей в общем имении (Ж. М. Ю., 1907, N 10); Он же, Давность и общее владение (Право, 1909, N 37); Бардзский, Согласие совладельцев на продажу доли в общем имении (Вестн. Пр. и Нот., 1910, N 5); Кассо, Русское поземельное право, 172-178.
I. Определение понятия. Начало исключительности, которое характеризует право собственности, не допускает совместного существования нескольких таких прав на одну и ту же вещь. Однако возможно, что несколько лиц будут совместными субъектами одного и того же права собственности на одну и ту же вещь, так что исключительность будет направлена против всех посторонних лиц. Такое отношение носит название общей собственности (ст. 543) и предполагает непременно наличность двух условий: а) одной вещи как объекта права и b) нескольких субъектов того же права.
Поэтому, с точки зрения первого признака не подходит под понятие общей собственности тот случай, когда устанавливается совместное пользование соединенными в одно вещами, из которых каждая принадлежит иному субъекту; так, например, молодые супруги обставляют общую квартиру вещами, составлявшими до этого времени обстановку жизни каждого из них в отдельности, или двое извозчиков занимаются своим промыслом, причем одному принадлежат лошади, а другому - экипажи. А между тем наш закон смешивает общую собственность с чресполосным владением (ст. 551 и 553), хотя в последнем случае нет единства в объекте, так как при всей чресполосности каждому участку соответствует свой собственник.
С точки зрения второго признака не подходит под понятие общей собственности и тот случай, когда одна вещь принадлежит нескольким лицам, образующим в своей совокупности единство, потому что здесь одному объекту соответствует и один субъект - юридическое лицо. А между тем наш закон смешивает общую собственность с правом акционерной компании на имущество (ст. 548), хотя акционерная компания несомненно юридическое лицо. Практика наша не поддается такому смешению понятий, и на этом основании Сенат признал, например, что здание синагоги не есть общая собственность, так как синагога составляет одно лицо (97, 89).
II. Юридическая природа. Германское и швейцарское законодательства признают два вида общей собственности: 1) совместное обладание нескольких с определенною долею каждого (Miteigenthum) и 2) совместное обладание нескольких без определения доли каждого (Gesamteigenthum). Другие законодательства знают только общую собственность по долям. Точно так же и русское законодательство признает только этот вид общей собственности.
Юридическая природа общей собственности по долям возбуждает немало сомнений. Главный вопрос заключается в следующем: если вещь составляет объект совместного права всех участников, то что составляет объект права каждого из них?
Каждый из них имеет право не на всю вещь, но на известную долю, в то же время его право распространяется не на часть вещи, а проникает всюду, - в каждой материальной ее частице он имеет свою долю. Поэтому выражение "право на долю" не может быть принимаемо в смысле материальной доли вещи, так как такую нельзя и указать. Затруднение не устраняется, когда за каждым из общих собственников признается право на идеальную долю в материальной вещи, так как вещь подлежит только материальному делению, а не идеальному. Притом совокупность прав на идеальные доли не определяет еще принадлежности материальной вещи. Едва ли можно считать удачною конструкцию общей собственности в смысле совокупности долей самого права собственности. Право собственности неделимо само по себе, а представление о доле права лишено всякой юридической определенности. В действительности - право одно и принадлежит нераздельно всем субъектам, оно распространяется на всю вещь. Право каждого из собственников в отдельности имеет своим объектом только долю ценности вещи. Наше законодательство различает право всех собственников сообща на материальную вещь и право каждого из них на идеальную долю (уст. гражд. суд., ст. 1188). Однако это не устраняет затруднений, возникающих на практике вследствие трудности конструкции общей собственности (см., например, 90, 44).
III. Возникновение. Право общей собственности возникает: 1) в силу сделки, например, при покупке сообща дома или при дарении двум сестрам одного рояля; 2) вследствие случая, создавшего нераздельное соединение вещей без соотношения главной вещи и принадлежности; 3) на основании наследования (ст. 1313). Последний случай представляется наиболее частым. Доля каждого собственника определяется также соглашением, завещанием, законом, устанавливающим наследственную долю, доказанною величиною ценности смешанных вещей. В противном случае, если доля каждого собственника не может быть с определенностью установлена, все доли предполагаются равными (79, 37; 92, 123).
IV. Взаимные отношения. Юридические отношения между собственниками обусловливаются особенностью этого вида собственности.
Пользование объектом общей собственности может быть иногда равное для всех, даже при неравенстве долей; так, например, в случае пользования общим садом, общим выгоном, водопоем. Напротив, в большинстве случаев, особенно когда пользование соединяется с экономической эксплуатацией, оно сообразуется с долей каждого. Доходы, получаемые от общей вещи, принадлежат всем соучастникам по соразмерности долей (ст. 545). Такому же делению подлежит приращение. Таким образом, как плоды в тесном значении слова, так и доходы, получаемые, например, от аренды, распределяются пропорционально доле каждого.
Самый способ пользования может быть установлен только с общего согласия всех собственников. Впрочем, ничто не мешает соучастникам устранить это правило соглашением, которое установило бы иной порядок, например, по решению большинства или представлением управления одному кому-либо, по общему избранию (ст. 547). В последнем случае назначенный с общего согласия управитель только общим же согласием и может быть устранен (ст. 546 и 554). Ввиду трудности достигнуть всегда согласия всех некоторые иностранные законодательства весьма разумно обязывают меньшинство подчиниться в деле пользования решению большинства (итал. гражд. код., § 678; герм. гражд. улож., § 745; швейц. гражд. улож., § 647).
Всякие расходы, падающие на вещь, находящуюся в общей собственности, должны падать на всех собственников пропорционально доле каждого. Сюда относятся различного рода повинности, налоги, уплата процентов по закладной на принадлежащую всем недвижимость (87, 29). Все поправки и вообще издержки по вещи производятся с общего согласия и распределяются также пропорционально доле каждого (ст. 545). Но если бы который-нибудь из участников отказывался от необходимых издержек, без затраты которых вещь могла бы потерять свою ценность, то подобный отказ способен вызвать ответственность его перед прочими участниками за причиненный им убыток (80, 273). Это не касается издержек только полезных, т.е. способных возвысить ценность вещи, тем менее издержек прихотливых.
Владение может совпадать с правом собственности или нет. Во всяком случае владельцами являются все соучастники по отношению к целой вещи, хотя бы она находилась в руках одного из них. Поэтому владения одного из соучастников достаточно, чтобы не допустить приобретения права собственности по давности посторонними лицами. Каждому из участников принадлежит защита владения против посторонних лиц (79, 316; 92, 75).
В практике нашей возбуждается сомнение, возможна ли защита владения одного из соучастников против другого, например, когда один из совладельцев дома изгоняется из него. Так как каждому соучастнику принадлежит владение и так как оно обнимает не определенную какую-либо часть, а всю вещь, то нет никакого основания лишать его защиты принадлежащего ему права. Наша судебная практика, проявив в этом вопросе значительное колебание, остановилась пока на решении, согласном в общем с тем, которое нами приведено (84, 92).
[В связи с этим стоит разрешение вопроса: возможно ли приобретение по давности одним из соучастников, являющимся фактическим владельцем общего имения, долей отсутствующих соучастников? Практика совершенно правильно решает, что общее имение предполагается состоящим во владении каждого из собственников в полном его составе и поэтому приобретение по давности долей отсутствующих невозможно, пока не будет установлено обособленного владения путем самовольного захвата со стороны фактического владельца (03, 115).]
Распоряжение в общей собственности возможно или со стороны всех в отношении к материальному объекту, или же со стороны каждого участника в отношении к принадлежащей ему доле.
а. Распоряжение первого рода возможно только с общего согласия (ст. 546, 555). Только при этом условии объект общей собственности может быть продан, подарен, заложен (ст. 1632, т. XI, ч. 2, уст. кред., р. VI, ст. 42), отдан в аренду (79, 247; 86, 69) и т.п. Однако посторонние лица, вступающие в сделки с соучастниками, затруднены в возможности узнать, достигнуто ли общее согласие или нет. Поэтому-то нашим Сенатом первоначально было высказано, что предмет общей собственности, проданный несколькими соучастниками без согласия других, не подлежит возвращению от покупщика, добросовестно приобретшего вещь (75, 531). Но постороннее лицо поступает неосторожно, не заручившись согласием всех, и нельзя из-за его неосмотрительности нарушать интересы соучастника, в сделке не участвовавшего и, может быть, не знавшего даже о ней. Сенат впоследствии изменил свой взгляд и признал подобную сделку недействительною (80, 102).
b. Со своей стороны каждый соучастник может самостоятельно распорядиться своею долею, все равно раздельно или нераздельно общее имущество. Каждый может продать, подарить, завещать или заложить свою долю, но при этом соучастники пользуются правом преимущества (ст. 555 и 1314). Закон дает им право воспротивиться переходу доли к постороннему лицу, уплатив по оценке стоимость доли. Очевидно, что соучастник, предполагающий продать свою долю, должен предупредить о своем намерении остальных собственников. Молчание с их стороны должно быть рассматриваемо как согласие на отчуждение постороннему лицу и отречение от своего права преимущественной покупки. Если не состоится добровольное соглашение относительно цены, то соучастник вправе продать свою долю на сторону, так как закон наш не дает обеспечения интересам остальных соучастников (05, 47). Переход к постороннему лицу может наступить помимо распоряжения соучастника, по праву законного наследования, также по взысканию (уст. гр. суд., ст. 1118), при конкурсе (уст. суд. торг., ст. 570), но в этих случаях другим соучастникам дано право предупредить такой переход уплатою ценности доли (contra 79, 217).
V. Прекращение. Прекращение общей собственности наступает: 1) вследствие уничтожения объекта, например, гибель парохода, пожар дома, а если вещь была застрахована, то страховая сумма распределяется между соучастниками пропорционально их долям [хотя бы страхователем являлся только один из соучастников (80, 7). Последнему принадлежит право требовать от остальных возмещения расходов по страхованию, которые падают на каждого собственника пропорционально его доле]; 2) так как общая собственность предполагает непременно несколько субъектов, то стечение различных долей в руках одного из соучастников в силу договора или наследования превращает общее право собственности в отдельное; 3) наконец, это отношение прекращается вследствие раздела.
Общая собственность чрезвычайно стеснительна для соучастников, и вполне естественно желание каждого из них выйти из такой зависимости. Наше законодательство различает право общей собственности в вещах нераздельных и в вещах, подлежащих разделу, и только относительно последних устанавливает положение, что никто не обязан оставаться соучастником в общем имении, если не изъявил на то согласия (ст. 550). Не следует думать, чтобы закон преграждал возможность для соучастника выйти из общения, если вещь принадлежит к составу нераздельных. Если кредиторы соучастника могут требовать выделения его доли из общей собственности (уст. гр. суд., ст. 1188), то, значит, такое право принадлежит и самому должнику (ст. 1313; 71, 557).
Раздел общей собственности происходит или на основании доброво