<<

стр. 4
(всего 8)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

имеет.
Следует сказать, что под «продуктом, непосредственно изготовленным запатентованным
способом» понимаются любые изделия, устройства, вещества и т.п., причем как новые, так и уже
известные. В тех случаях, когда речь идет о новом продукте, действует презумпция, что он получен
с помощью запатентованного способа. Иными словами, изготовитель этого продукта должен
доказать, что им не использовался принадлежащий патентообладателю способ, так как в противном
случае он будет признан нарушителем. Если же патентом охраняется новый способ получения уже
известного продукта, бремя доказывания использования запатентованного способа ложится на
патентообладателя. Для этого он может использовать любые прямые и косвенные доказательства,
свидетельствующие о предполагаемом нарушении его прав, например данные о существенном
увеличении объемов продажи продукта на рынке после опубликования сведений о новом способе
его получения, об изменении его стоимости и т.д.

О. Ограничение прав патентообладателя

Соглашение ТРИПС вводит определенные ограничения прав патентообладателя, имеющие
общий и специальный характер. В ст. 30 говорится об ограничениях общего характера. К
ограничениям специального характера статья относит использование патента в государственных
целях и обязательное лицензирование в определенных случаях. Упоминавшаяся выше доктрина
исчерпания патентных прав также часто является ограничением в их использовании.

1. Свободное использование запатентованных объектов

В некоторых странах доктрина свободного использования запатентованного объекта сходна с
доктриной свободного использования авторского права. Многие страны имеют законодательство,
разрешающее использовать защищенные авторским правом материалы, например в
образовательных целях. Закон может также разрешить использовать запатентованный химический
процесс, например, в целях демонстрации на уроках химии. Статья 30 Соглашения ТРИПС
допускает свободное использование запатентованного объекта, вводя при этом определенные
ограничения:
«Страны-участницы, исходя из интересов третьих лиц, могут делать ограниченные изъятия из
исключительных прав, охраняемых патентом, при условии, что такие изъятия не вступают в
разумное противоречие с нормальным использованием патента и не наносят безосновательного
ущерба законным интересам патентообладателя».
Патентное законодательство России, как и законодательство других стран, устанавливает ряд
случаев, когда действия третьих лиц по использованию разработки не рассматриваются как
нарушения исключительных прав владельца патента. Эти случаи, нередко именуемые свободным
использованием запатентованных объектов, в основном достаточно традиционны и соответствуют
мировой патентной практике. Они исчерпывающим образом определены ст. 11 — 12 Патентного
закона РФ и сводятся к следующему.
Во-первых, не признается нарушением исключительного права патентообладателя
применение средств, содержащих изобретения, защищенные патентами, в конструкции или при
эксплуатации транспортных средств (морских, речных, воздушных, наземных и космических)
других стран при условии, что указанные средства временно или случайно находятся на
территории РФ и используются для нужд транспортного средства. Данное правило, известное
законодательству подавляющего большинства государств, вытекает из ст. 5 ter Парижской
конвенции по охране промышленной собственности. Согласно ч. 1 ст. 11 Патентного закона РФ оно
применяется не только к физическим и юридическим лицам государств-участников Парижской
конвенции, но и к гражданам и юридическим лицам любых стран, предоставляющих такие же права
владельцам транспортных средств России.
Рассматриваемое исключение из сферы патентного права касается лишь использования
запатентованных объектов непосредственно в конструкции или при эксплуатации транспортных
средств, т.е. в их корпусе, в машинах, в оснастке, в механизмах, в оборудовании и т.д., при
условии, что эти объекты применяются исключительно для нужд транспортного средства.
Использование объекта промышленной собственности, выходящее за эти пределы, например
его производство на борту судна, предложение к продаже, продажа и т.п., является нарушением
патентных прав. Кроме того, данная льгота распространяется лишь на транспортные средства
других стран. Она, например, не касается российских судов, даже если они приписаны к порту
какой-либо другой страны и лишь временно или случайно заходят в страну своего флага.
Во-вторых, не является нарушением патентных прав проведение научного исследования
или эксперимента над средством, содержащим изобретение, защищенное патентом (ч. 2 ст.
11 Патентного закона РФ). Под «средством» в данном случае понимается любой объект,
который в соответствии с действующим законодательством признается патентоспособным
изобретением, т.е. устройство, способ, вещество и т.д. Разрешенным видом использования
является лишь научное исследование самой разработки или эксперимент с нею. Она может
проводиться с целью проверки работоспособности и эффективности созданной разработки, в
научных целях и т.п. Если разработка используется не как объект исследования или
эксперимента, а как их средство, такие действия будут нарушением патентных прав.
В-третьих,разрешенным случаем использования является применение запатентованных
средств при чрезвычайных обстоятельствах, т.е. при стихийных бедствиях, катастрофах,
крупных авариях и т.п. (ч. 3 ст. 11 Патентного закона РФ). В указанных ситуациях допускается
лишь применение охраняемых законом изобретений, т.е. их производственное использование
для ликвидации или предотвращения последствий названных событий. Применение разработки
хотя и при наличии чрезвычайных обстоятельств, но в целях, не связанных непосредственно с
их действием, является нарушением патентных прав. Иные виды использования, в частности
изготовление запатентованного объекта, его хранение, предложение к продаже и т.п., не
разрешаются. Кроме того, в случае применения охраняемой разработки в данных условиях
патентообладателю гарантируется последующая выплата соразмерной компенсации.
В-четвертых, запатентованные средства могут применяться в личных целях без
получения дохода (ч. 4 ст. 11 Патентного закона РФ). Разрешенное использование разработки
охватывает собой в данном случае лишь ее применение. Другие способы использования, в
частности изготовление или ввоз, даже если при этом не преследуются коммерческие цели,
являются нарушением патентных прав.
В-пятых, разрешается использование запатентованных средств путем разового
изготовления лекарств в аптеках по рецептам врача (ч. 5 ст. 11 Патентного закона РФ). Данный
вид допускаемого использования, касающийся в основном охраняемых патентами веществ и
штаммов микроорганизмов, известен патентному законодательству многих стран. Им охватываются
лишь единичные случаи приготовления лекарств. Если запатентованное средство используется для
приготовления лекарственных препаратов промышленным способом либо их приготовление
осуществляется аптеками впрок хотя бы даже для последующей продажи по рецептам, это является
нарушением патентных прав.
В-шестых, не признается нарушением патентных прав применение средств, содержащих
изобретения, защищенные патентами, если эти средства введены в хозяйственный оборот
законным путем (ч. 6 ст. 11 Патентного закона РФ). Данное исключение выражает широко
известный принцип «исчерпывания прав», в соответствии с которым права патентообладателя
ограничиваются введением в хозяйственный оборот запатентованного средства. Последующее
изменение владельца данного средства, например в связи с его перепродажей, нарушения
патентных прав не образует. Иными словами, получить разрешение патентообладателя должен
лишь субъект, который первым производит или продает запатентованное средство. Все
последующие его владельцы, если только средство было введено в хозяйственный оборот законным
путем, могут использовать его, не испрашивая на это особого согласия патентообладателя. Следует
подчеркнуть, что принцип исчерпания прав в соответствии с мировой практикой распространяет
свое действие лишь на те запатентованные средства, которые имеют вещную форму, т.е. подпадают
под понятия устройств, веществ, продукта, изделия и т.п. В отношении использования
запатентованного способа исчерпания прав не происходит.

2. Использование патента без согласия патентообладателя

Положения Соглашения ТРИПС серьезно ограничивают возможности государства
использовать запатентованный объект или уполномочивать на его использование без получения
согласия патентообладателя. Часто такую форму использования называют «принудительным
лицензированием». В соответствии со ст. 31 Соглашения требуется проведение совершенно
специфических процедур, прежде чем такое использование станет возможным:
а) индивидуальное рассмотрение вопроса о необходимости разрешения на использование
запатентованного объекта в каждом отдельном случае;
б) разрешение дается только, если предполагаемый пользователь предпринял до этого все
шаги для получения разрешения на использование от правообладателя на разумных коммерческих
условиях, и если эти шаги в разумный период времени не дали положительного результата. Данное
требование может не исполняться страной—участницей Соглашения в случае чрезвычайной
ситуации в стране, в ситуации чрезвычайной срочности или в случае необходимости
некоммерческого общественного использования. В случае чрезвычайной ситуации в стране или при
других обстоятельствах чрезвычайной срочности правообладатель, тем не менее, должен быть
уведомлен в наикратчайшие сроки. Правообладатель должен быть незамедлительно поставлен в
известность и в случае некоммерческого общественного использования патента, когда
правительственный орган или действующий по его поручению контрагент без проведения
патентного поиска знает или имеет основания полагать, что запатентованный объект может быть
сейчас или в будущем использован в государственных целях.
Некоторые положения Соглашения ТРИПС несут на себе явный отпечаток лоббирования со
стороны промышленных кругов. Так, например, отрасль промышленности, выпускающая
полупроводники, получила весьма основательную защиту от принудительного лицензирования в ст.
31 Соглашения:
«(с) Объем и длительность такого использования должны ограничиваться той целью, для
которой было получено разрешение, а применительно к технологиям, связанным с
полупроводниками, использование ограничивается только некоммерческими общественными
целями или лечебной практикой, решение о чем принимается в судебном или административном
порядке во избежание конкурентного давления».
Большинство положений Соглашения затрагивает все возможные типы принудительного
лицензирования. Так, в ст. 30 говорится, что:
принудительное лицензионное использование запатентованного объекта должно носить
исключительный характер;
подобное использование не влечет за собой передачи прав на запатентованный объект;
любое использование запатентованного объекта должно проводиться лишь в интересах
национального рынка страны, давшей на это разрешение;
действие лицензий на использование запатентованного объекта подлежит прекращению с
учетом законных интересов выдавших их инстанций, если и когда обстоятельства, породившие
принятие разрешительных решений, исчезают и мала вероятность их нового появления;
патентообладателю во всех случаях выплачивается соразмерная компенсация, с учетом
экономической ценности выданного разрешения.
В ст. 31 Соглашения включены положения, которые предусматривают особые требования к
процедуре вынесения решений по введению принудительного лицензирования и платы за право
пользования запатентованным объектом:
(i) «(i) Правомерность любого решения, касающегося введения подобного использования
запатентованного объекта, должна подвергаться судебному или иному независимому
контролю по усмотрению верховной власти страны—участницы Соглашения;
(j) любое решение, касающееся компенсаций, выплачиваемых в связи с использованием
запатентованного объекта, должно подвергаться судебному или иному независимому
контролю по усмотрению верховной власти страны—участницы Соглашения».
Этим положением создается определенная охрана прав патентообладателя от произвола или
коррупции со стороны патентных ведомств.
Соглашение ТРИПС ограничивает использование принудительного лицензирования в
отношении так называемых патентов на усовершенствования. В прошлом в некоторых странах
лицо, изобретавшее усовершенствование запатентованного объекта, автоматически получало
разрешение на принудительную лицензию первичного патента. Соглашением не только вводятся
различные правила по процедуре оформления и выплате компенсаций, но также формулируются
серьезные требования. В ст. 31 (1) говорится:
1) когда выдается разрешение на использование усовершенствования («вторичный патент»),
которое не может осуществляться без использования основного запатентованного объекта
(«первичного патента»), должны быть соблюдены следующие условия:
(i) изобретение, по которому испрашивается охрана вторичным патентом, должно представлять
собой серьезное техническое достижение, имеющее значительный экономический эффект в
привязке к изобретению, охраняемому первичным патентом;
(ii) правообладатель по первичному патенту имеет право на получение на разумных условиях
перекрестной лицензии на использование вторичного патента;
(iii) использование первичного патента не означает прав обладания им иначе, как в
совокупности с вторичным патентом».
Эти правила направлены на исправление сложившейся в ряде стран ситуации, в которой
конкурент мог запатентовать незначительное техническое решение и тем самым автоматически
получить лицензию на использование основного изобретения, причем иногда при получении
такой лицензии не требовалось уплаты лицензионных отчислений за основной патент
Соглашением ТРИПС допускается, однако (именно только допускается), выдача
принудительных лицензий вне зависимости от важности технического решения
В связи с этим можно привести такой пример Если некто А изобретает карбюратор,
который не отравляет окружающей среды, а некто Б изобретает усовершенствование к нему,
которое в три раза уменьшает расход бензина на километр пробега, то понятно, что Б «нашел
важное техническое решение, дающее значительную экономию» Таким образом, в соответствии
с Соглашением, можно после соответствующих административных процедур предоставить Б
принудительную лицензию на патент А с условием уплаты соответствующих патентных
отчислений в пользу А. В таком случае и А получает право на лицензию патента Б на разумных
условиях Б не может передавать свои права по принудительной лицензии, если он при этом не
передает прав по своему (вторичному) патенту
Наряду со случаями свободного использования запатентованных разработок российское
патентное законодательство, как и законодательство большинства других стран, предусматривает
ряд дополнительных оснований, при наличии которых соответствующие разработки могут быть
использованы без согласия патентообладателя Прежде всего, если патентообладатель не использует
изобретение на территории России, заинтересованные лица могут добиваться выдачи им
принудительной лицензии Для выдачи последней необходимо одновременное наличие следующих
условий.
Во-первых, требуется неиспользование или недостаточное использование
патентообладателем изобретения в течение четырех лет с даты выдачи патента Во-вторых,
необходим отказ патентообладателя от заключения лицензионного договора По смыслу закона
отказом может считаться также неполучение от патентообладателя в разумные сроки ответа на
соответствующее обращение к нему заинтересованного лица, а равно выдвижение им заведомо
неприемлемых условий выдачи лицензии В-третьих, лицо, желающее использовать охраняемый
объект, должно доказать свою готовность к использованию разработки В-четвертых,
принудительная лицензия выдастся лишь в том случае, если патентообладатель не докажет, что
неиспользование или: недостаточное использование обусловлены уважительными причинами
Такими причинами могут быть необходимость длительного освоения производства
запатентованного объекта, невыполнение обязательств лицом, которому была выдана лицензия,
затруднительное материальное положение патентообладателя и т п.
Вопрос о выдаче принудительной лицензии по ходатайству заинтересованного лица
рассматривается Высшей патентной палатой Роспатента, которая при положительном решении
определяет пределы использования, размер, сроки и порядок платежей. По содержанию и объему
предоставляемых прав принудительная лицензия, выдаваемая по решению Высшей патентной
палаты Роспатента, равнозначна простой лицензии Лицензиат вправе использовать
запатентованную разработку лишь в своем собственном производстве, но не может выдавать
сублицензии третьим лицам Размеры платежей в соответствии с п. 4 ст. 10 Патентного закона РФ
должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии Решение Высшей патентной палаты
Роспатента может быть оспорено заинтересованным лицом в суде
Далее, в соответствии с п. 5 ст. 10 Патентного закона РФ обладатель патента на изобретение,
являющееся усовершенствованием другого охраняемого изобретения, вправе потребовать выдачи
ему лицензии на использование этого изобретения, если он не может использовать свое
изобретение, не нарушая при этом прав владельца патента на основное изобретение Российское
патентное законодательство не устанавливает условий выдачи принудительной лицензии в этом
случае Однако опираясь на общие положения патентного права, а также применяя по аналогии
закона правила о выдаче принудительной лицензии при неиспользовании изобретения, следует
полагать, что при этом должны присутствовать примерно такие же условия, которые
предусмотрены ст 31 Соглашения ТРИПС В частности, не вызывает никаких сомнений то, что
принудительная лицензия может быть выдана лишь при отказе владельца патента на основное
изобретение предоставить заинтересованному лицу лицензию в обычном порядке и что обладателю
патента на основное изобретение гарантируется выплата справедливого вознаграждения.
Согласно п. 4 ст. 13 Патентного закона РФ Правительство РФ в интересах национальной
безопасности вправе разрешить использование объекта промышленной собственности без согласия
патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации. Данное исключение из сферы
субъективного патентного права известно законодательству многих государств и вполне
оправданно при условии, что практика его применения не выходит за ограниченные законом рамки.
В этой связи при выдаче подобных разрешений недопустимы абстрактные ссылки на интересы
государства и общества, важность разработки для народного хозяйства страны и т.п. Следует
полагать, что непременным условием принятия Правительством РФ решения об использовании
объекта промышленной собственности без разрешения патентообладателя является также отказ
последнего от заключения лицензионного соглашения в общем порядке. В любом случае
патентообладателю гарантируется выплата соразмерной компенсации, спор о размере которой
разрешается Высшей патентной палатой Роспатента с возможностью его последующего переноса в
суд.
Наконец, последний случай ограничения патентной монополии связан с реформой
российского патентного законодательства. В связи с восстановлением в России патентной формы
охраны изобретений как единственно возможной возник вопрос о правовом режиме тех разработок,
которые охранялись с помощью авторских свидетельств Kajj известно, подобные разработки могли
свободно использоваться всеми государственными, кооперативными, общественными и иными
организациями, которые должны были лишь выплачивать авторам вознаграждение,
предусмотренное действующим законодательством. С принятием нового патентного
законодательства владельцам авторских свидетельств было предоставлено право обменять их на
патенты РФ, которые должны действовать в пределах оставшегося срока охраны. Становясь
патентообладателями, разработчики, а также иные лица, которым последние уступили право на
получение патента, приобретают исключительные права на использование разработки. Однако в
соответствии с п. 8 постановления Верховного Совета «О введении в действие Патентного закона
РФ» их патентные права не действуют в отношении тех лиц, которые до даты подачи ходатайства о
выдаче патента РФ правомерно начали использование изобретения, на которое была подана заявка
на выдачу авторского свидетельства или выдано авторское свидетельство. Иными словами,
указанные лица сохраняют право дальнейшего использования такого изобретения без заключения
лицензионного договора. На них лежит лишь обязанность по выплате авторам вознаграждения в
размере и в порядке, установленных действующим законодательством.

П. Вопросы патентной охраны в отношениях между работником и работодателем

В современном мире, когда подавляющее большинство исследований, имеющих
коммерческую ценность, проводится в лабораториях крупных компаний, возникает чрезвычайно
важный вопрос правового характера об определении прав работодателя и работников на
изобретения, сделанные в рамках исполнения ими служебных обязанностей. В ст. 4 ter Парижской
конвенции говорится: «Изобретатель имеет право быть названным в качестве такового в патенте».
Этим охраняется одно из важных моральных прав изобретателя. Но в данном положении ничего не
говорится о том, за кем закрепляются экономические права — за работодателем или за работником
Положения национального законодательства по этому вопросу в разных странах существенно
отличаются. В США, например, при отсутствии трудового контракта права работодателя и
работника зависят от множества туманных правовых критериев, извлекаемых из судебных
прецедентов вековой давности, варьирующихся от штата к штату В некоторых странах работник
имеет право на соразмерное вознаграждение, порядок выплаты которого определяется
специальными положениями законодательства. От страны к стране отличается так же и трактовка
вопроса о передаче работником прав на изобретение и в случае наличия трудового контракта. В
некоторых странах, например в США, существует полная или почти полная свобода в заключении
контрактов между работником и работодателем. Во многих европейских странах те положения
трудового контракта, которые ущемляют права работника на справедливое вознаграждение,
считаются юридически недействительными.
В российском патентном праве вопрос о правовом режиме так называемых служебных
изобретений и правах их создателей решен в ст. 8 Патентного закона РФ. Сущность данного
решения заключается в том, что право на патентование служебного изобретения признано за
работодателем, а автору разработки гарантировано право на получение особого вознаграждения.
Предпочтительность именно такого варианта решения проблемы обусловлена следующими
соображениями:
во-первых, если бы работодатели были лишены возможности становиться
патентообладателями, это в значительной степени подорвало бы их заинтересованность в
финансировании работ по изобретательству;
во-вторых, это ударило бы прямо по интересам самих изобретателей, так как практика
показывает, что большинство разработок находит применение прежде всего на тех предприятиях, на
которых они созданы. Поэтому, если бы работодатели были освобождены от обязанности по
выплате авторам (патентообладателям) вознаграждения за использование разработок, то последние
нередко вообще не получали бы никаких выгод от своих разработок;
в-третьих, именно таким образом решается этот вопрос в большинстве стран мира.
Что же касается прав авторов разработок, то они обеспечиваются тем, что:
а) им гарантируется право на получение от работодателя особого вознаграждения. Размер и
порядок выплаты вознаграждения определяются соглашением автора и работодателя. При этом
закон ориентирует на то, что размер вознаграждения должен быть соразмерен той выгоде, которая
уже получена или может быть получена работодателем при надлежащем использовании
изобретения. Если достичь соглашения не удается, спор может быть передан на разрешение суда;
б) при поступлении на работу они могут оговорить иной порядок возникновения
исключительных прав на разработки, созданные при выполнении служебных обязанностей;
в) если в течение четырех месяцев работодатель не подаст заявку на выдачу патента, либо не
переуступит это право другому лицу, либо не сообщит автору о своем желании использовать
разработку в качестве секрета производства (ноу-хау), то автор может сам по дать заявку и получить
патент на свое имя.

Р. Патентные лицензии

Статьей 28 Соглашения ТРИПС предусматривается, что «патентообладатель может уступать
свои патентные права, передавать их по наследству и давать разрешение на их использование путем
заключения лицензионных договоров». Сказанное означает, что с патентными правами можно
обращаться как с любым имущественным правом. При этом, однако, существует угроза
возникновения противоречий между такими лицензионными договорами и антимонопольным
законодательством. Например, сговор между производителями велосипедов об установлении
единой цены будет являться нарушением антимонопольного законодательства в большинстве
стран. Если какая-то одна компания владеет патентом на улучшенную модель велосипеда и
потребует от всех партнеров, имеющих лицензию на их продажу, чтобы они торговали по
фиксированной цене, будет ли это считаться нарушением антимонопольного законодательства?
Вполне может быть. Антимонопольное ведомство или суд могут прийти к выводу, что
заключенный лицензионный договор является притворной сделкой, имеющей целью прикрыть
ценовой сговор. Ограничения, содержащиеся в антимонопольном законодательстве по
вопросам патентных лицензий, как правило, значительно более суровы, чем ограничения по
вопросам лицензионных договоров, связанных с коммерческой тайной, потому что патентное
лицензирование имеет гораздо более широкое распространение. В частности, заключение
лицензионных договоров используется в случаях продажи продукта конечному пользователю,
которым может быть рядовой потребитель, тогда как лицензионные договоры на
использование коммерческой тайны обычно ограничиваются положениями об информации,
которая объявляется совершенно секретной (например, производственные секреты или списки
клиентов). Антимонопольное законодательство в ЕС, которое упоминалось выше, когда
рассматривались вопросы лицензирования коммерческой тайны, применимо также и к
патентным лицензионным договорам. В других странах тоже имеются развитые положения в
антимонопольном законодательстве, ограничивающие использование лицензионных договоров,
которые могут препятствовать добросовестной конкуренции. Возможность появления
противоречий с антимонопольным законодательством находит отражение в Соглашении
ТРИПС:
«(к) Страны—участницы Соглашения не обязаны применять условия, сформулированные
в подпунктах (Ь) и (f), в которых их использование рекомендуется для исправления ситуации,
признанной в судебном или в административном порядке антиконкурентной. Необходимость
устранения антиконкурентной практики может быть принята в таких случаях во внимание при
определении объема вознаграждения. Компетентные инстанции имеют полномочия отказать в
приостановлении разрешений на использование, если и когда есть вероятность, что условия,
приведшие к выдаче такого разрешения, .могут повториться».
Вопросы о том, что такое «антимонопольный», сложны и иногда алогичны. Некоторые из
них основаны на давным-давно дискредитировавших себя экономических теориях. Но для
юриста, занимающегося патентным лицензированием, чрезвычайно важно помнить об этих
положениях, ибо последствия несоблюдения антимонопольного законодательства могут быть
весьма тяжелыми и привести к принудительному лицензированию и даже к аннулированию
патента.
Патентообладатель может не только самостоятельно использовать принадлежащую ему
разработку, но и предоставить право на ее использование другим лицам либо вовсе уступить свои
права, вытекающие из патента. Соответственно различаются уступка патентных прав и заключение
лицензионных соглашений на использование запатентованных разработок.
Уступка патентных прав означает передачу патентообладателем принадлежащих ему прав
другому лицу — физическому либо юридическому. Чаще всего уступка патентного права
осуществляется по модели договора купли-продажи, однако может происходить и в иных формах, а
именно в форме договора мены, дарения, включать элементы договоров подряда или услуги и т. д.
Уступка патентных прав, в какой бы договорной форме она ни осуществлялась, означает, что
к приобретателю патента переходят в полном объеме все права, которыми обладал патентовладелец
(то есть уступить только часть прав и оставить за собой остальные нельзя).
Наряду с уступкой патентных прав патентообладатель может выдавать разрешения на
использование разработки другими лицами. Выдача таких разрешений осуществляется путем
заключения лицензионных договоров.
По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на
использование охраняемого объекта промышленной собственности на срок и в объеме,
предусмотренных договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя
обязанность вносить лицензиару обусловленные платежи и осуществлять другие действия,
предусмотренные договором.
В зависимости от объема передаваемых прав различаются договоры о выдаче простой
(неисключительной) и исключительной лицензий. По договору неисключительной лицензии
лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной
собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и право на
предоставление лицензий третьим лицам.
При выдаче исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на
использование объекта промышленной собственности и в пределах, предусмотренных договором, с
сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату.
Взаимные права и обязанности лицензиата и лицензиара определяются заключенным
договором, а также общими положениями гражданского законодательства о сделках, в том числе
договорах, так как специальная регламентация этих отношений патентным правом фактически
отсутствует. На практике при заключении лицензионных договоров стороны согласуют друг с
другом ряд обычных условий, которые, с одной стороны, определяют объем передаваемых прав, а с
другой — устанавливают дополнительные обязательства сторон.
К первой группе относятся условия о сроке и территориальных пределах действия
передаваемых прав, круге разрешенных действий, сфере использования разработки,
количественных ограничениях и т.п. Срок действия лицензии может быть, в принципе, любым, но
не превышающим срока действия самого патента. На практике он обычно меньше, как правило, не
превышает 3—5 лет.
Патент, выданный Патентным ведомством РФ, действует на всей территории РФ. Заключая
лицензионный договор, стороны оговаривают территориальные пределы действия лицензии (вся
территория РФ, территория субъекта РФ, другая территория и т.п.).
В отличие от уступки патентных прав, лицензия может быть выдана не только на все
возможные способы использования разработки, но и лишь на некоторые из них, например только на
применение разработки, только на ее продажу и т. д.
Наконец, права лицензиата могут быть ограничены какой-либо определенной сферой
деятельности или отраслью промышленности, например производством потребительских товаров,
предельным количеством выпускаемых изделий и т.п.
Ко второй группе относятся те условия лицензионного договора, которые определяют размер
и порядок выплаты лицензионного вознаграждения, гарантии патентообладателя в отношении
передаваемой разработки, взаимные обязательства по обмену усовершенствованиями, обязанности
по защите передаваемых прав от посягательств третьих лиц и т.п.
Наиболее важным и сложным является определение лицензионного вознаграждения. Его
размер и порядок выплаты определяются самими сторонами и, в принципе, могут быть любыми. Но
для патентной практики обычен такой способ определения вознаграждения, как: а) установление
единовременного вознаграждения при подписании лицензионного договора (так называемый
паушальный сбор); б) установление текущих отчислений в процентном отношении к извлекаемой
прибыли или к цене запатентованного продукта (так называемого роялти).
Завершая анализ лицензионных соглашений, укажем еще на два момента:
а) условия лицензионного договора не должны нарушать норм законодательства о
конкуренции и ограничении монопольной деятельности (например, лицензиар не может диктовать
лицензиату цены на реализуемую продукцию, запрещать заключать договоры с определенными
категориями лиц и т.п. );
б) лицензионные договоры, равно как и договоры об уступке патентных прав,
подлежат обязательному заключению в письменной форме и должны быть
зарегистрированы в Патентном ведомстве РФ под страхом их недействительности. За
регистрацию взимаются специальные пошлины.

С. Судебные патентные споры

1. Судебная экспертиза юридической силы патента
Когда патентообладатель возбуждает иск о нарушении его прав, предполагаемый нарушитель
в свою защиту может привести довод о том, что данный патент вообще не должен был выдаваться.
Зачастую ответчик по делам о нарушении патентных прав проводит глубокий поиск, которым
вскрывается массив не рассмотренных при исследовании патентной заявки сведений об уровне
техники. По причине недостатка экономических возможностей для деятельности патентных
ведомств эксперт, занимающийся конкретной заявкой, может отвести на ее экспертизу лишь
определенное количество времени. В большинстве стран финансирование патентных ведомств идет
больше за счет сбора патентных пошлин, чем за счет бюджетных средств. Ответчик по иску может
нанять несколько патентных экспертов и оплатить каждому из них длительный патентный поиск, в
особенности по части новизны изобретения. Он может также оплатить поисково-библиотечную
работу в лучших мировых технических библиотеках для обнаружения публикаций по уровню
техники. Очевидно, что в ходе такого гораздо более тщательного исследования могут обнаружиться
аналоги изобретений, сделанных раньше и не выявленных патентным экспертом. Даже тогда, когда
не удается обнаружить такие факты, ответчик может выдвинуть другой довод о том, что данное
изобретение носит характер очевидного, т.е. закономерно следующего из накопленного уровня
знаний, а привлеченные им специалисты из данной отрасли объяснят, насколько просто было
прийти к столь очевидному решению на основе имеющегося уровня развития техники.

2. Судебное исследование формулы изобретения

Ответчик по делу о нарушении патентных прав может попытаться доказать, что способ
изготовления либо сам изобретенный продукт, не охватываются формулой изобретения. Суд обязан
в этой ситуации исследовать предполагаемое нарушение в отношении каждого пункта формулы.
Вернемся к формулировкам пунктов формулы изобретения, которая рассматривалась выше:
«1. Пластинчатый ластик для стирания пометок имеет продолговатую форму,
выполненную из резины, и... контейнер для чернил с шариковой головкой...»
Суд должен истолковать эту формулу. Допустим, что ответчик, производящий
аналогичный ластик, использует не настоящую резину, а синтетическую. Суд, слушающий
дело, должен истолковать словосочетание «из резины» и определить, может оно означать
синтетическую резину или нет. Теперь предположим, что в своем изделии ответчик
применяет не шариковую головку, а выполненный из фетра кончик. Понятно, что понятый
буквально язык изложения формулы не совпадает с описанием изделия ответчика. Но в
некоторых странах формулы изобретений трактуются расширительно и включают в себя
«эквиваленты» описанных в формуле элементов. В таких странах использование фетровой
головки стержня в изделии может не быть квалифицировано судом как нарушение
патентных прав. При этом вполне возможно, что признание данного факта нарушением
прав патентообладателя в одной стране не явится таковым в другой. Имеющиеся
расхождения в национальных подходах к решению отдельных вопросов являются
основным недостатком международной системы патентования.

3. Судебные запреты и возмещение убытков, причиненных нарушением прав
патентообладателя

Соглашение ТРИПС предусматривает, что судебные запреты и решения о возмещении
ущерба должны иметь место в отношении всех типов нарушений права интеллектуальной
собственности. В вопросе о патентах судебными запретами, как правило, прекращается
изготовление, продажа или использование запатентованного продукта или способа его
изготовления. Тяжесть запрета заставляет ответчика начать переговоры с патентообладателем о
заключении с ним лицензионного договора. В части второй ст. 45(2) Соглашения говорится:
«В соответствующих случаях страны—участницы Соглашения могут уполномочивать суд
выносить решения о взыскании незаконно полученной прибыли и/или возмещении причиненного
ущерба, даже в случаях, когда правонарушитель заведомо ре знал, но мог знать, что своими
действиями он нарушает чужие права».
В патентном законодательстве в отличие от законодательства о коммерческой тайне, как
правило, предусматривается возмещение ущерба даже в случае, когда правонарушитель не знал, что
действует противоправно, поскольку информация о патентах открыта, более того, часто доступна в
Интернете, и сравнительно легко найти относящиеся к вопросу патенты. Но иногда Восприятие
формулы изобретения и определение юридической силы патента бывает затруднительно. И тем не
менее в большинстве стран обязанность возместить причиненный ущерб налагается на нарушителей
патентных: прав, даже если они действовали не намеренно. В некоторых случаях возмещение
ущерба может принять форму платы за пользование патентом.
Права патентообладателей могут быть- нарушены как в рамках заключенных ими
лицензионных договоров, так и вне договоров. Нарушение лицензионного договора может состоять
в выходе лицензиата за пределы предоставленных ему по договору прав либо в невыполнении или
ненадлежащем выполнении лежащих на нем обязанностей. Способы защиты, которыми располагает
патентообладатель (лицензиар), обычно определяются самим договором или вытекают из общих
положений гражданского законодательства. Как правило, лицензионный договор предусматривает
возможность применения к нарушителю таких санкций, как взыскание неустойки и возмещение
убытков, а также досрочно*? расторжение договора в одностороннем порядке. Размер и вид
неустойки, в частности ее соотношение с убытками, устанавливается самими сторонами. Если
особых санкций, применяемых к виновной стороне, лицензионный договор не предусматривает,
патентообладатель, опираясь на общегражданские правила, может тpeбовать лишь возмещения
причиненных ему убытков.
Внедоговорное нарушение патентных прав имеет место при любом несанкционированном
Использовании запатентованной разработки третьими лицами, кроме установленных законом
случаев свободного использования чутких охраняемых объектов. Обязанность доказывания факта
нарушения патента возлагается на патентообладателя. Решающее значение при этом имеют
установление четких границ действия патента и того, что они нарушены конкретным ответчиком.
Как уже указывалось, объем прав патентообладателя определяется формулой изобретения.
Патентные права на изобретение будут, в частности, нарушенными, если в изготовленном продукте
или примененном способе использован каждый признак изобретения, включенный в независимый
пункт формулы, или признак, эквивалентный ему. Наличие в объекте техники или технологии
признаков, содержащихся в зависимых пунктах формулы, для установления факта использования
разработки значения не имеет.
Нередко нарушители патентных прав, желая замаскировать свои противоправные действия,
вносят чисто внешние изменения в заимствованные объекты, в частности производят замену одних
признаков другими. Если такая замена не привносит в объект техники ничего существенно нового, в
частности не изменяет достигаемого результата, это служит основанием для признания патентных
прав нарушенными. Для уяснения вопроса о том, могут ли замененные признаки считаться
эквивалентными, нередко требуется анализ описания как источника для толкования формулы
изобретения.
Если факт нарушения патентных прав доказан, патентообладатель вправе применить к
нарушителю предусмотренные законом гражданско-правовые санкции или, что то же самое,
воспользоваться тем или иным способом защиты своих нарушенных прав. Выбор конкретного
способа защиты осуществляется потерпевшим, однако, как правило, он предопределяется видом и
последствиями самого нарушения. Предусмотренные законом гражданско-правовые способы
защиты патентных прав также неоднородны. В теории гражданского права они подразделяются на
меры гражданско-правовой защиты и меры гражданско-правовой ответственности. Если для
реализации первых достаточно лишь самого факта нарушения патентных прав, то для
использования вторых требуется ряд условий, в частности наличие противоправности, вреда,
причинной связи между действиями нарушителя и наступившими последствиями, а также вины
нарушителя.
Самым распространенным способом защиты патентных прав является требование
патентообладателя о прекращении нарушения. В частности, решением суда нарушителю может
быть предписано прекратить незаконное изготовление запатентованного продукта или производство
продукта запатентованным способом. Указанные действия признаются контрафактными и
относятся к наиболее грубым нарушениям патентных прав. Их совершение без санкции
патентообладателя во всех случаях, кроме прямо указанных в законе, образует нарушение
патентных прав, хотя бы даже произведенный продукт и не поступил на рынок. По требованию
патентообладателя должны быть немедленно прекращены и любые другие действия,
представляющие собой несанкционированное вторжение в исключительную сферу
патентообладателя, в частности реклама и продажа запатентованных изделий, их ввоз на
территорию России и т.д.
С точки зрения юридической сущности рассматриваемая санкция является мерой гражданско-
правовой защиты, а не мерой ответственности. Поэтому она в равной мере может быть применена
как к виновным, так и к невиновным нарушителям патентных прав. Для ее реализации важен лишь
сам факт нарушения патентной монополии. Например, патентообладатель может требовать
прекращения применения или продажи продукта, защищенного патентом, и от того лица, который
использовал его, не зная, что продукт был введен в хозяйственный оборот с нарушением прав
патентообладателя. При этом любое несанкционированное использование запатентованной
разработки предполагается незаконным. Лицо, использующее разработку и отрицающее нарушение
патентных прав, должно доказать правомерность своих действий. Например, оно может ссылаться
на то, что запатентованное средство применялось им при чрезвычайной ситуации либо в личных
целях без получения дохода. При недоказанности этих и подобных им обстоятельств лицо
признается нарушителем и должно прекратить незаконное использование запатентованной
разработки.
Другой способ защиты нарушенных патентных прав — требование о возмещении убытков. В
соответствии с гражданским законодательством под убытками подразумеваются расходы,
произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный
ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Закрепленный законом принцип
полного возмещения вреда действует и в отношении нарушенных прав патентообладателя. В
рассматриваемой области убытки патентообладателя чаще всего выражаются в форме упущенной
выгоды, что может быть связано с сокращением объемов производства и реализации
запатентованной продукции, с вынужденным понижением цен и т.п. В задачу патентообладателя
входят обоснование размера неполученных доходов и доказательство причинной связи между
упущенной выгодой и действиями нарушителя.
Весьма важным для потерпевшего является указание п. 2 ст. 15 ГК на то, что, если лицо,
нарушившее право, получило вследствие этого доходы, потерпевший вправе потребовать
возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие
доходы. Опираясь на это правило, патентообладатель может обратить в свою пользу тот доход,
который получен нарушителем его исключительного права за весь период незаконного
использования объекта промышленной собственности.
Непременным условием присуждения нарушителя к возмещению убытков является его вина.
Форма вины нарушителя для гражданско-правовой ответственности значения не имеет и может
выражаться как в его умысле на нарушение чужих патентных прав, так и в неосторожном
нарушении патента. При этом вина нарушителя презюмируется. Если он сможет доказать свою
невиновность, его можно заставить лишь прекратить нарушение, но с него нельзя взыскать какие-
либо убытки.
Права на компенсацию причиненного ему морального вреда патентообладатель, по общему
правилу, не имеет ввиду того, что за нарушение принадлежащих ему имущественных прав такой
санкции законом не установлено. Однако если одновременно с этим были нарушены личные
неимущественные права потерпевшего — гражданина (например, нарушено право авторства
изобретателя, являющегося одновременно и патентообладателем), он может, опираясь на ст. 151 ГК,
потребовать имущественной компенсации своих нравственных страданий. Размер компенсации
определяется судом с учетом степени этих страданий, вины нарушителя и иных заслуживающих
внимания обстоятельств.
Патентный закон РФ, к сожалению, прямо не предусматривает возможности ареста,
конфискации, уничтожения или передачи потерпевшему контрафактных товаров по требованию
патентообладателя или суда. Представляется, однако, что уже сейчас, до внесения соответствующих
изменений в Патентный закон РФ, действующее законодательство не исключает применения
некоторых из этих мер в рамках реализации других предусмотренных гражданским и патентным
законодательством санкций. Так, например, арест контрафактных товаров может быть произведен
судом как мера по обеспечению доказательств (ст. 57 ГПК РСФСР). Решение о передаче
потерпевшему контрафактных товаров может быть принято в связи с присуждением в его пользу
компенсации за причиненный вред и т.д.
Применение гражданско-правовых санкций за нарушение патентных прав возможно в
пределах общего срока исковой давности, т.е. в течение трех лет со дня, когда патентообладатель
узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Иск заявляется в соответствии с общими
правилами подсудности по месту жительства ответчика или месту нахождения органа или
имущества юридического лица (ст. 117 ГПК РСФСР, ст. 25 АПК РФ).
Наиболее распространенным способом защиты ответчика является встречный иск о
признании патента недействительным. Кроме того, ответчик может ссылаться на имеющееся у
него право преждепользования или свою управомоченность на использование запатентованной
разработки в силу установленных законом изъятий из сферы патентной монополии.

Т. Административные меры борьбы с нарушениями прав патентообладателя
Соглашение ТРИПС включает в себя положения, по которым принимаются меры к
задержанию товаров на таможне за подделку товарного знака или за пиратство в отношении
авторских прав, но в нем нет положений, касающихся нарушений патентных прав. Таможенным
органам относительно легко (если проводить сравнение с обнаружением патентных нарушений)
выявить товары с поддельным товарным знаком или пиратские материалы. Обнаружение
патентного нарушения требует проведения сравнения конкретного товара с весьма туманной
формулой запатентованного изобретения. Это трудная задача даже для опытных юристов-
патентоведов, а потому она не может быть возложена на обычного инспектора таможни. Задача
становится еще более сложной, если предполагаемый нарушитель может представить на таможню
доказательства недействительности патента точно так же, как, если бы он приводил доказательства
в суде По этой причине во многих странах не существует мер административного характера,
применяемых таможней в защиту патентных прав. В тех немногочисленных странах, где такая
защита существует, например в США, сначала проводится слушание в административном суде для
определения факта патентного нарушения, как необходимого условия для принятия мер таможней.

У. Уголовно-правовая охрана прав патентообладателя

Соглашение ТРИПС предусматривает использование мер уголовно-правового характера за
подделку товарных знаков и пиратство в отношении авторских прав, но не содержит аналогичных
положений в отношении патентных нарушений. Точно так же и уголовные кодексы
предусматривают уголовную ответственность за нарушение патентных прав не в таком объеме, как
ответственность за фальшивые товарные знаки или пиратское использование авторских прав.
Причина этого кроется в том, что обычно не бывает сомнений относительно наличия умысла в
подделке товарного знака или в деле о пиратстве. Те, кто занимается массовым производством
контрафактных компакт-дисков с записями известных исполнителей, знают заранее, что тем самым
они нарушают закон. Однако в каждом случае патентных нарушений нельзя уверенно говорить о
том, что правонарушитель действовал с заведомым умыслом, что запатентованное изобретение,
правообладание которым было нарушено, действительно соответствует изобретательскому уровню,
что оно отвечает требованию новизны и пр. Отсутствие уверенности, безусловно, значительно
затрудняет доказывание преступного умысла при нарушении патентных прав.
Наряду с гражданско-правовыми санкциями российское законодательство предусматривает
уголовно-правовую ответственность за некоторые нарушения прав изобретателей и
патентообладателей. Так, в соответствии со ст. 147 УК РФ к числу уголовно-правовых нарушений
отнесены незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца,
разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или
промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или
принуждение к соавторству, если эти действия причинили крупный ущерб. Никакие другие
действия, затрагивающие права на рассматриваемые объекты промышленной собственности,
состава преступления не образуют ввиду того, что в уголовном праве нормы не подлежат никакому
распространительному толкованию или применению по аналогии.
Незаконное использование объектов патентного права охватывает собой любое не
санкционированное патентообладателем введение в хозяйственный оборот продукта, созданного с
применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также применение
способа, охраняемого патентом на изобретение. Конкретными видами введения продукта в
хозяйственный оборот являются такие действия, как его изготовление, применение, ввоз, хранение,
предложение к продаже, продажа и т.п.
Под разглашением сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до
официальной публикации сведений о них понимаются любые действия, связанные с
распространением сведений об объектах промышленной собственности, которые могут привести к
утрате ими патентоспособности или иным негативным последствиям. Поскольку указанные
действия могут затрагивать как интересы авторов, так и интересы потенциальных
патентообладателей, рассматриваемый состав теоретически ограждает как изобретательские, так и
патентные права.
Присвоение авторства означает, что лицо, не принимавшее творческого участия в работе над
объектом промышленной собственности, выдает себя за автора разработки, сделанной другим
лицом. Наконец, под принуждением к соавторству подразумевается угроза совершить
определенные действия (воздержаться от определенных действий), направленные против создателя
разработки, если в число соавторов не будет включено лицо, не принимавшее творческого участия в
работе над изобретением.
Новый УК РФ отнес рассматриваемое преступление к материальным составам. Это
означает, что нарушение изобретательских и патентных прав образует законченный состав
преступления лишь тогда, когда указанными выше действиями причинен крупный ущерб. Если те
же действия имели малозначительные последствия, они уголовным преступлением не являются.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Лицо, незаконно использующее
объект промышленной собственности, разглашающее сущность изобретения, полезной модели или
промышленного образца, присваивающее авторство на чужую разработку или принуждающее к
соавторству, совершает эти действия, сознавая их последствия и желая их наступления. Если
сведения о разработке разглашены, а авторство на чужую разработку присвоено по неосторожности,
основания для привлечения лица к уголовной ответственности отсутствуют. Принуждение к
соавторству по неосторожности вообще исключено. В соответствии с общим правилом,
действующим в уголовном праве, нарушитель предполагается невиновным и его вина должна быть
установлена в судебном порядке.
В качестве наказания предусматривается применение к нарушителю штрафа в размере от
двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательных работ на срок
от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишения свободы на срок до двух лет Те же
деяния, совершенные неоднократно или группой лиц по предварительному сговору или
организованной группой, наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот
минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода
осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести
месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.
Как уже отмечалось, на практике меры уголовной ответственности за нарушения
изобретательских и патентных прав не применяются. По мнению ряда специалистов, это не
дискредитирует данные нормы, поскольку они выполняют превентивные функции. Такой вывод
представляется спорным. Бездействие механизма уголовной ответственности в условиях, когда
нарушения прав изобретателей носят массовый характер, порождает атмосферу беззакония.
Поэтому более убедительными являются предложения тех ученых, которые предлагают либо
вообще исключить из уголовного законодательства эти составы, либо реально применять на
практике меры уголовно-правовой ответственности к конкретным нарушителям.

Ф. Роль юриста-патентоведа и патентного поверенного

1. Как избежать нарушения патентных прав

Важность роли юриста-патентоведа состоит в том, что он помогает клиентам избегать
совершения патентных нарушений. Если клиент занимается внутренней торговлей, вполне
достаточной будет сверка с перечнем национальных патентов во избежание нарушений прав их
правообладателей. Если же клиент занимается экспортными операциями, то проверять придется
патентные реестры также и по месту поставки товаров. Это означает, что на предмет избежания
патентных нарушений надо будет проверить реестры патентов и на продукты, и на способы их
изготовления. В случае проверки способов изготовления, как уже писалось выше, действует
положение ст. 28 (1)(б) Соглашения ТРИПС, в котором говорится, что патентообладатель способа
изготовления может не допустить импорта продуктов, изготовленных с использованием
запатентованного им способа Так, например, если продукт изготовлен в Канаде и продается только
там, производитель должен беспокоиться исключительно о канадских патентах Но, если продукт
экспортируется из Канады в США и Мексику, то производитель должен быть уверен, что он не
нарушает американских или мексиканских патентных прав на продукт и на процесс его
изготовления. Данное лицо может сделать платный заказ поисковой патентной фирме, которая
создаст для него патентную библиографию нужного профиля и выделит в ней новые патенты
Минимальное требование к такой библиографии состоит в том, что поиск должен быть осуществлен
хотя бы на базе банка данных в Интернете10.

2. Когда следует избирать патентную охрану

Ключевой совет, который юрисконсульт может дать своему клиенту — частному
изобретателю или фирме, занимающейся исследованиями, это совет о том, когда следует прибегать
к патентной охране. Во многих случаях такая охрана может оказаться просто недоступной ввиду
непатентоспособности объекта. Для какой-то компании список ее клиентов может быть весьма

10
См страницу в Интернете http://www.uspto.gov и http://www.european-patent-office.org
ценной коммерческой тайной, но он явно не патентоспособен. Кинофильм может быть защищен
авторским правом и договорами с кинотеатрами и телекомпаниями, но он никак не может быть
запатентован. А вот новый производственный процесс может получить охрану и как коммерческая
тайна, и как изобретение. Поэтому здесь важно выбрать, какой именно вид охраны является
целесообразным. Новый притягательный товар широкого спроса очень скоро будет скопирован,
если его не запатентовать. Но патентование — очень дорогая процедура. Получение мировой
патентной охраны на изобретение может стоить около полумиллиона долларов. Поэтому автор
изобретения должен тщательно взвесить стоимость получения патента и объем ожидаемой
прибыли. Он может принять решение о выборочном патентовании своего изобретения, например
только в США и в Японии, и не патентовать его в таких странах, как Германия, где стоимость
процедур оформления очень высока, или Эстония, где рынок чрезвычайно мал. Для компаний,
занятых исследованиями и изобретательством, важно наладить настоящий процесс получения
патентов. Это означает, что работникам этих компаний вменяется в обязанность (которая кроме
всего прочего поощряется материально) сообщать о результативных идеях, которые могут привести
к получению патента. Они должны работать в тесном контакте либо с находящимися в штате
компании экспертами по патентам, либо с экспертами, специально приглашаемыми в компанию для
обзора банка идей. Компания должна иметь стратегическое бюджетное планирование,
предусматривающее расходы на патентование. С учетом того, что процесс патентования требует
больших затрат, компания должна отбирать для патентования наиболее продуктивные с точки
зрения мирового рынка идеи (например, карбюратор, экономящий расход топлива), которые,
будучи претворенными в изобретение, могут быть востребованы во многих странах. При этом
изобретения местного значения надо патентовать ограниченно (например, способы получения
оливкового масла патентовать в Греции, Италии и Испании, но не в Финляндии или Японии), и не
патентовать совсем изобретения, если расчеты показывают, что их применение не оправдает затрат
на процесс оформления (например, усовершенствование ручной маслобойки).
Действие патентов на объекты промышленной собственности, как правило, ограничивается
территорией тех государств, патентные ведомства которых их выдали. Чтобы разработка
пользовалась правовой охраной в других странах, она должна быть там запатентована. Иными
словами, обладатель прав на разработку должен составить и подать заявку на выдачу патента во
всех тех странах, где он желает получить охрану.
Вполне понятно, что при этих условиях обеспечение охраны разработки в сравнительно
широких масштабах требует затраты больших сил и средств, которые должны соизмеряться с теми
выгодами, на которые может рассчитывать патентообладатель. И хотя за последние годы усилиями
мирового сообщества создан механизм, который значительно облегчает процедуру зарубежного
патентования, перед патентообладателем всякий раз встает немало вопросов, связанных с выбором
стран и процедуры патентования, форм и мероприятий, необходимых для реализации объектов
техники на внешнем рынке и т.п.
Прежде всего патентообладатель должен решить вопрос относительно целесообразности
самого зарубежного патентообладания. Для патентования за границей отбираются разработки,
имеющие перспективы коммерческой реализации в виде экспорта продукции, продажи лицензий,
создания совместных предприятий и т.п.
Патентование разработок за границей, как правило, целесообразно, если их использование в
объектах техники обеспечивает более высокие технико-экономические и иные показатели по
сравнению с лучшими зарубежными образцами. При этом есть смысл патентовать лишь такие
разработки, за использованием которых можно осуществлять практический контроль. Если же
применение разработки ограничивается внутренними потребностями зарубежных фирм и может
быть осуществлено любым заинтересованным лицом лишь на основе сведений, содержащихся в
описании, перспективы коммерческой реализации такой разработки на внешнем рынке практически
отсутствуют.
Далее, принимая решение о зарубежном патентообладании, заявитель должен учитывать
требования российского патентного законодательства. Патентный закон РФ устанавливает, что
патентование разработки за рубежом осуществляется не ранее чем через три месяца после подачи
заявки в Патентное ведомство РФ (ст. 35 Патентного закона РФ). В отдельных случаях Патентное
ведомство РФ может разрешать патентование разработки за рубежом и ранее указанного срока, но
подача заявки в Патентное ведомство РФ все равно необходима.
Наконец, должны учитываться особенности патентного законодательства стран патентования
и участие этих стран в международных и региональных договорах по охране промышленной
собственности. В разных странах к патентоспособности разработок предъявляются разные
требования; решения, не охраняемые в одних странах, могут быть вполне патентоспособными в
других; по-разному определяется приоритет заявки и т.п.
3. Что делать, если произошло нарушение патентного права

Патентообладатель должен знать, какие меры надо предпринять в случае нарушения его прав.
Прежде всего надо установить факт нарушения. Сделать это трудно по многим причинам. Если
владелец патента имеет мировую патентную охрану, то нарушение придется искать по всему миру.
Даже при самом большом старании можно не обнаружить нарушения патентных прав на способ
изготовления, если он тайно используется за закрытыми дверями. Когда же нарушение обнаружено,
реагировать можно несколькими способами. Один из них состоит в том, что в случае относительно
малой серьезности нарушения и ввиду больших расходов на преследование нарушителя
предпринимать ничего не надо. Но если у патентообладателя есть отношения с лицензиатами, то
именно они могут подталкивать его на возбуждение преследования против правонарушителя.
Лицензиаты, естественно, не захотят платить за использование патента, если правообладание не
защищено от конкурентов. К сожалению, возбуждение исков по делам о патентных нарушениях, —
дело дорогостоящее. Оно может потребовать участия высокооплачиваемых экспертов для
установления критерия изобретательского уровня. Оно может потребовать и комплексного анализа
бухгалтерских балансов нарушителя для установления уровня продаж и получения прибыли В связи
с тем, что существует возможность того, что обвиняемый в нарушении патентного права докажет
отсутствие у изобретения изобретательского уровня, возбуждение иска является делом
рискованным
VI. Другие виды патентоспособной интеллектуальной собственности
А. Полезные модели

В некоторых странах существует патентная охрана полезных моделей. Полезная модель
— это своего рода второй класс патентоспособности, и требования, предъявляемые к ней, ниже
требований, предъявляемых к изобретениям. В частности, критерий изобретательского уровня
(т.е. степень неочевидности), значительно более низок. Малое изобретение требует,
соответственно, и меньшего вознаграждения, а потому и срок патента на полезную модель
короче срока действия обычного патента. Как правило, законодательством о полезных моделях
предусматривается, что запатентованы могут быть только технические средства решения
задачи в виде устройства, что исключает из сферы применения понятия полезной модели такие
важные современные области технологии, как химическая, электронная и фармацевтическая
Понятно, что изобретатель чего-то значительного предпочтет более долгий срок охраны своего
изобретения обычным патентом. Кроме того, получение патента на полезную модель может
привести к раскрытию коммерческой тайны, поскольку по опубликовании патентной заявки,
информация о ней становится общедоступной. Поэтому во многих странах, например в США,
нет института патентования полезной модели.
В Российской Федерации правовая охрана полезных моделей была введена в 1992 г с
принятием Патентного закона РФ, что было достаточно неожиданным, так как этому не
предшествовало сколько-нибудь широкое обсуждение данного вопроса специалистами. В
качестве полезных моделей охраняются новые и промышленно применимые решения,
относящиеся к конструктивному выполнению средств производства и предметов
потребления, а также их составных частей (п. 1 ст. 5 Патентного закона РФ).
Понятием «полезная модель» обычно охватываются такие технические новшества,
которые по своим внешним признакам очень напоминают патентоспособные изобретения,
однако являются менее значительными с точки зрения их вклада в уровень техники.
Законодательство тех стран, которые предоставляют особую охрану подобным объектам,
устанавливает, как правило, более упрощенный порядок выдачи на них охранных документов
(иногда именуемых малыми патентами), сокращенный срок их действия, менее значительные
пошлины и т.п. Что касается круга охраняемых в качестве полезной модели объектов, то в мировой
практике наметилась отчетливая тенденция к признанию полезными моделями лишь решений-
устройств, относящихся к форме или конструкции изделий. Число стран, толкующих понятие
полезной модели расширительно, с включением в него того же круга объектов, которые могут стать
изобретениями, неуклонно сокращается.
Патентный закон РФ, как видно из содержащегося в нем определения, исходит из узкого
понятия полезной модели, то есть ею признается только решение, заключающееся в
пространственном расположении материальных объектов. В качестве полезной модели не
охраняются решения, относящиеся к способам, веществам или штаммам.
Как и изобретение, полезная модель является техническим решением задачи. Их основное
различие заключается в двух моментах. Во-первых, в качестве полезной модели охраняются не
любые технические решения, а лишь те, которые относятся к типу устройств, то есть к
конструктивному выполнению средств производства и предметов потребления.
Во-вторых, к полезной модели не предъявляется требование изобретательского уровня. Это,
однако, не означает, что полезной моделью может быть признано очевидное для любого
специалиста решение задачи. Полезная модель, как и изобретение и другие объекты
интеллектуальной собственности, должна быть результатом самостоятельного изобретательского
творчества. Но степень творчества может быть меньшей, чем это требуется для признания решения
изобретением. Кроме того, наличие изобретательского творчества не проверяется при выдаче
охранного документа на полезную модель. Для признания решения полезной моделью оно должно
обладать новизной и промышленной применимостью.
Полезная модель признается новой, если совокупность ее существенных признаков
неизвестна из уровня техники, то есть совокупности общедоступных в мире сведений.
Однако, в отличие от изобретений, в состав уровня техники при исследовании новизны
полезной модели не включаются сведения об открытом применении за пределами России средств,
тождественных заявленной полезной модели.
Во всем остальном (требование общедоступности сведений, определение новизны на дату
приоритета, льгота по новизне, предоставляемая заявителю, и т. д.) признак новизны полезной
модели совпадает с новизной изобретения.
Критерии промышленной применимости по отношению к полезной модели имеет точно такое
же значение, что и по отношению к изобретению. Он свидетельствует о том, что заявленное
решение является осуществимым и заявителем разработаны и отражены в заявке конкретные
средства, достаточные для воплощения его в жизнь.
Патентование полезных моделей осуществляется по явочной процедуре, т.е. на основании
одной лишь формальной экспертизы заявки без проверки критериев патентоспособности по
существу. Соответственно, охранный документ, который именуется свидетельством на полезную
модель, выдается на страх и риск заявителя без гарантии того, что он выдан на патентоспособную
разработку Если заявитель желает выяснить, насколько надежно полученное им свидетельство на
полезную модель, он может просить Патентное ведомство о проведении информационного поиска с
цель проверки соответствия запатентованной разработки критериям новизны и промышленной
применимости.
Важным положением российского патентного права является право заявителя на
преобразование заявки на полезную модель в заявку на изобретение и наоборот. Сделать это можно
до принятия решения о выдаче свидетельства на полезную модель либо до публикации сведений о
заявке на изобретение.
Свидетельство на полезную модель действует в течение пяти лет начиная с даты приоритета и
по ходатайству заявителя может быть продлено еще на три года. Права владельца свидетельства на
полезную модель равнозначны правам обладателя патента на изобретение.

Б. Промышленные образцы

Правовая охрана промышленных образцов может иметь режимы, сходные с патентной
охраной, охраной авторских прав или товарных знаков. По патентной схеме охраны обладатель
права получает защиту от использования данного промышленного образца как художественно-
конструкторского решения другими лицами, независимо от того, создали ли они его независимо или
скопировали. По схеме охраны авторского права промышленный образец, если в нем наличествует
хотя бы минимальный уровень творчества, получает охрану, но только от копирования. По
схеме охраны товарных знаков промышленный образец получает защиту от схожести по
внешнему виду, которая в условиях рынка может ввести в заблуждение относительно
происхождения товара. Статьей 25(2) Соглашения ТРИПС предусмотрено, что страны-
участницы Соглашения свободны в выборе средств обеспечения охраны либо «через
законодательство о промышленных образцах, либо через законодательство об авторском
праве».
В данном разделе мы остановимся на рассмотрении охраны промышленных образцов по
схеме патентного права. Другие формы охраны будут соответственно рассматриваться в главах
об авторском праве и товарных знаках. В одних странах действует только одна из указанных
схем охраны промышленных образцов, в других сосуществуют два или три подхода. К
сожалению, подход к вопросу об охране промышленных образцов по патентному типу далеко
не единообразен, в связи с чем возникли значительные трудности в плане унификации и
упрощения патентного права. В настоящее время основные усилия направлены на
гармонизацию подходов к проблеме охраны промышленных образцов, и в этом смысле первые
шаги делаются в сторону упрощения получения мировой патентной охраны на промышленные
образцы.
Обычные патенты выдаются только после изучения патентным ведомством заявки по
критериям новизны и изобретательского уровня. И хотя практика такого изучения не одинакова
в разных странах, данные критерии являются ключевыми и общими в подавляющем
большинстве систем патентования. Охрана промышленных образцов в разных странах
различна. В ряде стран, в том числе и в США, действует патентная охрана промышленных
образцов, по форме близко подходящая к режиму патентной охраны полезных моделей. Однако
во многих других странах дело обстоит иначе. В некоторых из них охрана промышленных
образцов вводится автоматически без предъявления к ним требований по их регистрации или
экспертизе, и способ охраны скорее похож на охрану авторских прав, чем на патентную охрану.
Критерий новизны так же варьируется от страны к стране. В одних странах требуется, чтобы
данный промышленный образец не был до этого использован нигде в мире. В других требуется,
чтобы он не был использован в какой-то конкретной стране или не использовался в течение
определенного предшествующего периода времени. Критерий изобретательского уровня так же
варьируется от страны к стране. В некоторых применяется критерий, близкий к критерию,
применяемому в отношении изобретений. В других требуется просто внешнее отличие от
предшествующих аналогов.
Патентоподобная охрана, как правило, связана с требованием регистрации промышленного
образца и испрашиваемых к охране пунктов его формулы в национальном ведомстве по
интеллектуальной собственности. Во многих странах, однако, в отличие от процедуры
патентования, не существует экспертизы заявок на промышленные образцы. Если заявка отвечает
чисто формальным требованиям и уплачена соответствующая пошлина, она регистрируется
автоматически. Поэтому в странах, где нет предварительной экспертизы заявки на промышленный
образец, в случае возбуждения судебного иска о нарушении прав суду придется с самого начала
решать вопросы о новизне и оригинальности промышленного образца.
Такие широкие расхождения сделали весьма затруднительными гармонизацию и упрощение
этой отрасли международного права. Существует международный договор — Гаагское соглашение
о международном депозитарии промышленных образцов, но его вряд ли можно признать
удачным11. В Соглашении внимание сконцентрировано, прежде всего, на унификации и упрощении
процедур получения охраны промышленных образцов в тех странах, где не существует экспертных
процедур. Сейчас предпринимаются шаги по разработке проекта нового договора, который не
только облегчил бы процедуры подачи заявок в тех странах, где не проводится их экспертиза, но и
упростил бы процедуры получения правовой охраны в тех странах, где заявки подвергаются
экспертизе (по аналогии с Договором о патентной кооперации).
В рамках ЕС также предпринимаются попытки создать общеевропейскую систему охраны
промышленных образцов. В ней будет принят единый процесс регистрации и она будет
осуществляться Службой ЕС по гармонизации внутреннего рынка товарных знаков и
промышленных образцов12. Кроме того, рассматривается вопрос о развитии европейских правовых
принципов охраны промышленных образцов, что сможет примирить противоречащие друг другу
национальные схемы их правовой охраны.
Однако все еще остается много спорных вопросов. Наиболее сложными являются вопросы по
промышленным образцам автомобильных частей. Страховые компании, независимые поставщики
запасных частей и союзы потребителей возражают против тех правил, которые предоставляют
исключительные права на запасные части производителям автомобилей. Существует
распространенное мнение о том, что охрана промышленных образцов не должна охватывать такие
невидимые «подкапотные» части автомобиля, как масляные фильтры и пр. Действительно, нет
серьезных причин стимулировать художественное решение внешнего вида тех частей, которые
большинство людей никогда не видит, и есть смысл стимулировать конкуренцию в обеспечении
потребителей фильтрами, свечами зажигания и т.д. Производители автомобилей имеют особенно
слабую аргументацию в пользу охраны таких частей машины, которые должны точно подходить по
размерам к отведенному для них отверстию, например хвостового сигнала автомобиля. Наиболее
спорным является момент «должен подходить». Если в аварии повреждено правое переднее крыло
машины, заменить его может только точно такое же крыло. С другой стороны, если поврежден
бампер, то бампер другого рисунка не нарушит симметрии, но не будет соответствовать стандарту
внешнего вида. Поэтому производители автомобилей предложили компромиссное решение, по
которому они будут получать соразмерные отчисления от продаж «точно соответствующих»
запасных частей.
В связи с тем, что не существует достаточного единообразия в вопросе об охране
промышленных образцов, в Соглашение ТРИПС включены лишь минимальные требования. Так, ст.
25(1) гласит:
«Страны—участницы Соглашения обеспечивают правовую охрану независимо созданных
промышленных образцов, отвечающих критериям новизны и оригинальности. Страны—участницы
Соглашения могут считать, что образцы не являются новыми или оригинальными, если они
незначительно отличаются от известных образцов или комбинаций известных элементов. Страны—
участницы Соглашения могут не распространять охрану на образцы, создание которых
продиктовано исключительно техническими соображениями или соображениями
функциональности».
Последнее предложение указывает на различие между промышленным образцом и полезной
моделью. В большинстве стран отказывают в охране элементов промышленного образца, которая
обычно предоставляется патентной охраной полезных моделей. Предоставление в этих случаях
охраны промышленным образцам могло бы привести к созданию монопольных прав без

11 1
См страницу в Интернете http://www.wipo.org
12
См. страницу в Интернете http://oami.eu.int/default.htm
соответствия их высоким стандартам новизны и оригинальности, предъявляемым к полезным
моделям. Например, модель тормозных колодок автомобиля, которые не способны быстро
остановить машину на обледеневшей дороге, может стать полезной моделью, только если она
отвечает критериям новизны и оригинальности. Но даже красивые тормозные колодки не должны
получать правовой охраны промышленного образца.
В России, как и в других странах, оригинальные решения внешнего вида промышленных
изделий могут охраняться в трех возможных формах: как объекты авторского права (в частности,
произведения декоративно-прикладного искусства); в качестве товарных знаков (в частности,
объемных); и, наконец, посредством признания их особым объектом промышленной собственности
— промышленным образцом. Каждая из названных форм охраны имеет как свои преимущества, так
и недостатки. Наиболее действенной формой охраны, которая, однако, предоставляется на
достаточно ограниченное время и связана с наибольшими финансовыми издержками, является
охрана таких решений в рамках патентного права, предполагающая официальное признание их
промышленными образцами.
В соответствии с п. 1 ст. 6 Патентного закона РФ промышленным образцом является
художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Как и
изобретение, промышленный образец представляет собой нематериальное благо, результат
умственной деятельности, который может быть воплощен в конкретных материальных объектах.
Однако если изобретение является техническим решением задачи, то промышленным образцом
признается решение внешнего вида изделия, то есть дизайнерское решение задачи.
Родовой признак промышленного образца — дизайнерское решение — означает, что в
решении содержатся указания на конкретные средства и пути реализации творческого замысла
дизайнера. Если задача лишь поставлена, но фактически не решена, промышленный образец как
самостоятельный объект еще не создан.
Задача, решаемая с помощью промышленного образца, состоит в определений внешнего вида
изделия. Под изделиями в данном случае понимаются самые разнообразные предметы,
предназначенные для удовлетворения человеческих потребностей, которые могут восприниматься
визуально и способны относительно сохранять свой внешний вид. Внешний вид изделия может
включать различные признаки, но в конечном счете он определяется выразительностью и взаимном
расположением основных композиционных элементов, формой и цветовым исполнением.
Решение внешнего вида изделия должно носить художественно-конструкторский характер.
Иными словами, во внешнем виде изделия должны сочетаться художественные и конструкторские
элементы. Использование одних лишь художественных средств, например изменение цвета изделия,
равно как и одних конструкторских средств, например изменение размера изделия, для
промышленного образца недостаточно. Художественные и конструкторские элементы должны
гармонично сочетаться и взаимно дополнять друг друга.
Промышленным образцом могут быть: целое единичное изделие, его часть, комплект (набор)
изделий и варианты изделия. Изделие как объект промышленного образца может быть, в свою
очередь, объемным (модель), плоскостным (рисунок) или составлять их сочетание. Объемные
промышленные объекты представляют собой композицию, в основе которой лежит объемно-
пространственная структура, например художественно-конкретное решение, определяющее
внешний вид станка, машины, обуви и т.п. Плоскостные промышленные объекты характеризуются
линейно-графическим соотношением элементов и фактически не обладают объемом (например,
внешний вид ковра, платка, ткани, обоев и т.п.). Комбинированные промышленные образцы
сочетают в себе элементы, свойственные объемным и плоскостным промышленным образцам
(например, внешний вид информационного табло, циферблата часов и т.п.).
Часть изделия может быть заявлена в качестве промышленного образца в том случае, если
она предназначена для унифицированного применения, то есть может быть использована с целым
рядом изделий, а также обладает самостоятельной функцией и завершенной композицией.
Например, самостоятельным промышленным образцом могут быть признаны фары, различного
рода ручки, седло для велосипеда и т.п.
Комплект (набор) изделий признается промышленным образцом, если входящие в его состав
элементы, выполняющие разнообразные функции, отличные друг от друга, подчинены общей
задаче, решаемой комплектом в целом. Например, как промышленный образец могут быть
зарегистрированы чайный или столовый сервиз, мебельный гарнитур, набор инструментов и т.п.
Вариантами промышленного образца может быть художественно-конструкторское решение
одних и тех же изделий, различающихся по совокупности существенных признаков, определяющих
одинаковые эстетические и эргономические особенности изделий. Например, вариантами
промышленного образца может быть художественно-конструкторское решение двух или
нескольких автомобилей одной модели, отличающихся друг от друга формой облицовки, ручек, фар
и т.п.; стульев, отличающихся фактурой и цветом декоративной обивочной ткани, и т.д.
Внешний вид некоторых предметов материального мира не может заявляться в качестве
промышленного образца. Так, не признаются промышленным образцом:
1) изделия, внешний вид которых обусловлен исключительно их технической функцией
(гайки, болты, винты, сверла и т.п.);
2) объекты архитектуры, кроме малых архитектурных форм, например внешний вид киосков,
палаток, телефонных будок и т.п.;
3) печатная продукция как таковая, которая охраняется нормами авторского права;
4) объекты неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных
веществ, так как неустойчивость их формы не позволяет придать им внешний вид с помощью
художественно-конструкторских средств;
5) изделия, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали
(например, рисунки и надписи порнографического и оскорбительного характера).
Итак, промышленным образцом в широком смысле является любое художественно-
конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. В этом смысле промышленным
образцом могут считаться решения внешнего вида любых новых изделий, выпускаемых
промышленностью, которые в своей подавляющей массе нигде не регистрируются и никак не
охраняются.
Правовая охрана предоставляется тем промышленным образцам, которые являются новыми,
оригинальными и промышленно применимыми. Указанные критерии патентоспособности,
закрепленные Патентным законом РФ, соответствуют наиболее распространенным в мировой
практике признакам охраняемых правом промышленных образцов. Рассмотрим вкратце эти
критерии.
Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков,
определяющих эстетические и эргономические особенности изделия, неизвестна из сведений,
ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.
При этом под существенными признаками промышленного образца понимаются признаки,
объективно присущие художественно-конструкторскому решению изделия, каждый из которых
необходим, а все вместе достаточны для создания зрительного образа изделия. К новизне
промышленного образца предъявляются точно такие же требования, как и к новизне изобретения.
Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки
обусловливают творческий характер эстетических особенностей изделий. Данный признак
выполняет применительно к промышленному образцу примерно такую же роль, какую играет
относительно изобретений критерий изобретательского уровня: с его помощью охраноспособные
промышленные образцы как творческие художественно-конструкторские решения отграничиваются
от результатов обычной дизайнерской работы. Правовой охране подлежат лишь те решения,
которые, выходя из рамок обычного проектирования, воспринимаются как неожиданные, несхожие
с известными художественно-конструкторскими разработками.
Поэтому, например, не признаются промышленными образцами как не обладающие
оригинальностью игрушки в виде уменьшенного, упрощенного реального объекта, так как
специфика художественно-конструкторского решения должна быть результатом творческого
переосмысления формы реальных изделий; изделия, искусственно сохраняющие форму,
свойственную изделиям определенного назначения, но выполненные на другой технической основе
(например, пластмассовый бочонок, имитирующий деревянный), и т.п.
Промышленный образец является промышленно применимым, если он может быть
многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия. Именно возможность
воспроизведения делает актуальной патентно-правовую форму охраны оригинального
художественно-конструкторского решения. Если решение внешнего вида изделия практически
невоспроизводимо (например, когда речь идет о высокохудожественной ручной работе),
необходимость в его патентной охране, как правило, отсутствует. В этом случае права создателя
творческого результата в достаточной мере охраняются нормами авторского права.
Критерий промышленной применимости не означает, однако, что решение внешнего вида
изделия должно быть обязательно воспроизводимо промышленным путем, хотя, конечно, именно
такой способ воспроизведения прежде всего имеется в виду. Как промышленные образцы
охраняются и решения внешнего вида тех изделий, при изготовлении которых в большой степени
применяется ручной труд. Акцент делается на самой возможности многократного воспроизведения
соответствующих изделий, а не на способе воспроизведения. При оценке промышленной
применимости проверяется, конечно, и сама осуществимость заявленного промышленного образца
с помощью описанных в заявке или известных средств, способов и материалов.
Патент на промышленный образец выдается лишь при положительном решении экспертизы
по существу Последняя проводится по всем без исключения заявкам, успешно прошедшим стадию
формальной экспертизы, без подачи заявителем специального ходатайства о проведении экспертизы
по существу.
Срок действия патента на промышленный образец составляет десять лет и по ходатайству
патентобладателя может быть продлен еще на пять лет. Объем и содержание прав обладателя
патента на промышленный образец, а также порядок и способы их защиты совпадают с правами
владельца патента на изобретение.

В. Сорта растений и породы животных

1. Общие принципы

Соглашение ТРИПС устанавливает патентную охрану в отношении микроорганизмов
Соглашением предусматривается, что страны-участницы в отношении растений вводят либо
патентную охрану, либо своего рода генетическую защиту. В Соглашении нет положений об охране
пород животных (исключение составляют пункты о микроорганизмах) На практике во многих
странах не существует права интеллектуальной собственности в отношении выведенных пород
животных, но при этом есть один или два вида охраны новых сортов растений.
Хотя селекция как целенаправленная деятельность людей по преобразованию объектов живой
природы является одним из самых ранних достижений человечества, правовое регулирование
общественных отношений в данной сфере началось лишь в XX в. В России охрана некоторых
объектов селекции — вновь выведенных или улучшенных сортов зерновых — была впервые
введена в конце 30-х годов. В дальнейшем круг охраняемых объектов селекции постоянно
расширялся, однако их охрана осуществлялась в рамках законодательства об изобретениях, к
которым они условно приравнивались. Размежевание селекционных достижений и изобретений
произошло лишь с принятием Патентного закона РФ. Вслед за этим появился специальный Закон
РФ от 6 августа 1993 г. «О селекционных достижениях», который вместе с принятыми в его
развитие подзаконными актами образует российское законодательство об охране селекционных
достижений.

2. Сорта растений

В настоящее время отмечается тенденция роста охраны растительного мира Международный
союз охраны новых сортов растений13 был создан в целях исполнения положений Международной
конвенции по охране новых сортов растений. Последний вариант текста Конвенции (Акт 1991 г.) к
настоящему времени ратифицирован значительным числом высокоразвитых государств, включая
Соединенные Штаты (которые являются одним из ведущих мировых производителей
сельскохозяйственной продукции), государства Европейского экономического сообщества и
Японию (которая является основным импортером продукции сельского хозяйства). По мере
вступления в Конвенцию страны пересматривают свое законодательство с тем, чтобы устранить
разночтения с ее положениями и ввести единую терминологию. Статья l(vi) Конвенции определяет
понятие «сорт растений» следующим образом:
«Сорт означает группу растений в одном ботаническом таксоне самого нижнего разряда,
которая вне зависимости от условий охраноспособности может быть
определена по признакам, характеризующим данный генотип, либо комбинацию генотипов;
отличима от других групп растений одним или несколькими признаками и
однородна, как совокупность устойчиво воспроизводимых при размножении признаков».
Такое широкое определение сорта растений охватывает как охраноспособные, так и
неохраноспособные виды. Критерии охраноспособности сформулированы в ст. 5(1) Конвенции, где
говорится, что охрана может быть предоставлена сорту растений, если он является:
(i) новым;
(ii) отличимым;
(iii) однородным;
(iv) устойчивым (стабильным).
Критерий новизны в отношении сортов растений не такой строгий, как этот же критерий в
отношении изобретений. В ст. 6(1) Конвенции говорится, что «сорт считается новым, если на дату
подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного вида не продавались и не
передавались иным образом другим лицам, самим селекционером или с его согласия в целях

13
См. страницу в Интернете http://www.upov.int
использования этого сорта (i) на территории договаривающейся стороны, на которой была подана
заявка, в период не менее года до даты ее подачи и (ii) на территории, иной, чем территория
договаривающейся стороны, на которой подана заявка, в период не менее четырех лет до даты
подачи, а применительно к деревьям и винограду в период не менее шести лет с указанной даты».
Критерий отличимости совершенно не похож на понятия изобретательского уровня или
оригинальности. Статья 7 Конвенции гласит:
«Новый сорт должен явно отличаться от любого другого общеизвестного сорта,
существующего на момент подачи заявки».
Отсюда видно, что критерий изобретательского уровня полностью отсутствует. Селекционер
может просто обнаружить новый вид растений в своем саду. Бывает очень трудно определить,
является ли данный сорт общеизвестным. Поэтому в ст. 7 также содержится положение о
регистрации в официальных источниках информации об общеизвестных видах растений. В
частности, говорится, что поданная заявка на получение правовой охраны или на включение нового
сорта в официальный реестр растений в любой стране должна отражать его сравнение с
общеизвестными видами на дату подачи заявки. При этом к общеизвестным приравнены и те виды
растений, на которые уже испрошен патент или допуск к использованию.
В ст. 8 и 9 Конвенции соответственно определяются понятия однородности и стабильности:
«Сорт считается однородным, если сохраняются его основные признаки, несмотря на
отдельные отклонения, которые могут возникнуть в связи особенностями размножения».
«Сорт считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после
неоднократного размножения или, в случае особого цикла размножения, в конце каждого цикла».
Указанные характеристики сильно отличаются от описания изобретения, которого требует
патентное законодательство. Отличается также и объем охраны новых видов растений по
сравнению с объемом охраны, которую дает обычный патент. В соответствии с Соглашением
ТРИПС исключительные права охватывают:
(i) производство или репродукцию (размножение),
(ii) создание условий для целей размножения,
(iii) предложение к продаже,
(iv) продажу и иные формы маркетинга,
(v) экспорт,
(vi) импорт,
(vii) создание запасов с любыми целями, указанными в пунктах (i)-(vi).
Исключительное право на импорт особенно важно. Оно означает, например, что селекционер
может контролировать ввоз новых сортов растений в страны, где они не могут произрастать по
климатическим УСЛОВИЯМ. Примером может служить импорт тропических фруктов в страны
Северной Европы.
Статьи 15 и 16 Соглашения предусматривают важные изъятия из исключительных прав
селекционера. В частности, допускается, что страны—участницы Соглашения могут включать в
национальное законодательство положения, по которым фермерам разрешается оставлять у себя
селекционные семена для посадки.
Охрана новых сортов растений в российском праве основывается на принципах
Международной конвенции по охране новых сортов растений, к которой Российская Федерация
присоединилась в 1997 г. Критериями охраноспособности решений по выведению новых сортов
выступают новизна селекционного достижения, его отличимость, однородность и стабильность,
содержание которых раскрывается в Законе РФ «О селекционных достижениях» в основном так же,
как и в Конвенции 1961 г. Однако в дополнение к этому в п. 1 ст. 4 Закона указывается, что
охраноспособными могут быть признаны не любые отвечающие указанным выше критериям сорта,
а лишь те их роды и виды, перечень которых устанавливается специально уполномоченным на то
государственным органом, а именно Государственной комиссией РФ по испытанию и охране
селекционных достижений, с учетом международных обязательств Российской Федерации.

3. Породы животных

В законодательстве многих стран не предусмотрена патентная или сходная с ней форма
охраны животных, за исключением охраны микроорганизмов. Статья 27(3) Соглашения ТРИПС
гласит, что «страны — участницы Соглашения могут исключать из сферы патентования...
животных, кроме микроорганизмов». Тем не менее, в ряде стран существует патентная охрана
новых пород животных, осуществляемая на общих основаниях В некоторых других странах
патентование не разрешается, но есть формы охраны новых пород животных, сходные с
описанными выше схемами охраны новых сортов растений. Есть и такие страны, где разрешается н
патентная охрана, и использование особых форм. По мере развития генной инженерии ученые во
все большей степени контролируют генные коды животных, используя вполне надежные процессы
с предсказуемыми результатами Именно это значительно облегчает решение вопроса об отнесении
генной инженерии животных в сферу действия патентной охраны.
По российскому законодательству породой животных как особым объектом селекционного
достижения признается группа животных, которая независимо от охраноспособности обладает
генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками,
причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп
животных. Порода может быть представлена женской или мужской особью или племенным
материалом. Охраноспособными категориями породы являются тип и кросс линий.
Признание новой породы животных селекционным достижением осуществляется в
соответствии с теми же критериями и в том же порядке, которые установлены в отношении сортов
растений.
VII. Авторское право
А. Теоретические основы охраны авторских прав

Процесс исторического развития авторского права в странах континентальной Европы и в
англоязычных странах шел по-разному. Континентальное европейское право развивалось в
направлении охраны прав авторов. В XIX в. такие авторы, как Виктор Гюго, возглавили движение
за эффективную охрану прав авторов не только внутри страны, но и за ее пределами. Авторское
право в англоязычных странах развивали издатели сначала путем частных соглашений между
собой, но затем, в начале XVIII в., уже путем принятия законов. В результате такого развития в
континентальном авторском праве больший акцент делался на защите интересов автора, которыми
охватывались интересы как имущественного, так неимущественного характера. В англо-
американском праве усиливалась охрана экономических прав издателей. Однако, несмотря на такое
различие в историческом развитии, в наши дни детальное регулирование вопросов авторского права
в международных договорах привело к очень высокой степени унификации правовых норм в
законодательстве разных стран мира. Более того, осталось очень мало противоречий между
авторами и издателями. Сильная охрана авторских прав идет на пользу обеим сторонам. Не будь
издателей, авторы не могли бы эффективно пользоваться плодами своего труда, издателям нечего
было бы публиковать, не будь авторов. В последнее время авторы (через свои ассоциации) и
издатели успешно объединили усилия в лоббировании вопросов усиления охраны авторских прав на
созданные и на переведенные произведения, ставшие общим достоянием. В настоящее время
разгорелся настоящий конфликт между интересами стран, которые являются экспортерами
защищенной авторским правом продукции и странами, импортирующими эту продукцию. Страны-
экспортеры, в частности Соединенные Штаты Америки, хотели бы видеть более высокие стандарты
охраны авторских прав в странах-импортерах. Если искоренить в этих странах пиратское
использование авторских произведений, то их граждане будут вынуждены покупать эти
произведения у правообладателей в экспортирующих продукцию странах или приобретать
лицензии. Страны-импортеры получают экономическую выгоду от слабой или даже отсутствующей
охраны авторских прав. Средства, сэкономленные за счет приобретения недорогой пиратской
продукции вместо дорогой авторской, могут быть использованы на производственные нужды.
Всемирная организация интеллектуальной собственности в своих изданиях и в сети
Интернет14 пытается пропагандировать пользу от введения сильной охраны авторских прав в менее
развитых странах, но эта пропаганда мало убедительна. ВОИС доказывает, что авторское право
помогает сохранять культурную национальную самобытность в небольших и менее развитых
странах, стимулируя труд творческих работников охраной их прав. Однако в большинстве своем эти
люди работают на местный рынок и поэтому им мало пользы от охраны их прав в мировом
масштабе. По сути дела авторское право может служить защите национальной самобытности в
менее развитых странах, но отнюдь не в том плане, который прокламирует Всемирная организация
интеллектуальной собственности. Если в стране с относительно невысоким уровнем дохода на душу
населения обеспечивается сильная охрана авторских прав, иностранные правообладатели будут
стремиться продать свой продукт по высокой цене только самым состоятельным членам общества.
Большинство же населения будет, таким образом, изолировано от иностранных книг, журналов,
музыкальных дисков, видео- и аудиокассет. Высокие цены на импорт будут защищать
национальную развлекательную индустрию и литературу. С другой стороны, при том размахе
пиратства, какой имеет место, например в Китае, стоимость продукции падает до уровня затрат на
ее изготовление и в иностранную развлекательную индустрию вовлекаются все более широкие
сегменты общества, что потенциально чревато подавлением национальной культуры развлечений и
литературы. Таким образом, строгая правовая охрана авторских прав является способом создания
высокоэффективной торговой преграды в защите национальной культуры в менее развитых странах.
Более того, такая преграда никак не противоречит требованиям Всемирной торговой организации и
положениям международных договоров по авторскому праву. И, тем не менее, многие страны из
числа слаборазвитых, являющиеся импортерами информационной продукции, рассматривают
охрану авторских прав как основную торговую уступку более развитым странам, экспортирующим
такую продукцию В ходе ведения переговоров о торговле и, в частности, в ходе переговоров по
созданию ВТО они требовали и получили различные уступки в других областях международной
торговли в обмен на обещание ввести твердую охрану авторских прав.
В XXI в. гигантские многонациональные компании в области средств массовой информации
и программного обеспечения будут доминировать на мировом рынке, используя эффективность

14
См страницу в Интернете http://www.wipo.org
современных систем передачи информации. Эффективность современных систем уже создала в
области искусства и литературы тип экономических отношений, которые получили название «все
победителю» или «победитель получает все». Бестселлеры в области программного обеспечения,
звукозаписи, кинофильмы и книги быстро переводятся на основные языки и распространяются по
всему миру. Все возрастающее число образованных и состоятельных людей во всем мире знает
английский язык и поэтому им доступна большая часть массовой культуры на языке оригинала. В
результате получается, что значительная часть прибыли, гарантированная системой охраны
авторских прав, направляется на усиление уже и без того могущественных международных
компаний и, в частности, тех, что расположены в Соединенных Штатах.
У этой системы есть несколько положительных аспектов. Потребители повсеместно имеют
постоянный доступ к лучшим мировым произведениям интеллектуального творчества. С другой
стороны, в небольших, но богатых государствах творчество местных авторов сметается потоком
иностранных материалов. Такая страна, как Дания, может иметь достойную охрану авторских прав.
Но рынок для произведений на датском языке просто слишком мал, чтобы поддерживать
значительное количество писателей, поэтов и кинорежиссеров. Такие страны ищут для авторов
стимулы, но не в самой системе гарантий авторских прав, а в иных формах охраны, которые ей не
противоречат и дают возможность ограждать национальную культуру от голливудского нашествия.
Российское авторское право, как и российское гражданское право в целом, принадлежит к
семье европейского континентального права и оно всегда, даже в советский период, развивалось в
целом в рамках традиций последнего. В частности, несмотря на то, что уровень охраны авторских
прав в России был всегда ниже европейского, в российском авторском праве одно из центральных
мест занимала категория субъективных авторских прав; в составе этих прав выделялись личные
неимущественные права; авторские права считались неотчуждаемыми от личности создателя
творческого произведения и т.д. С принятием Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»
1993 г., образцом для которого послужил Типовой закон ВОИС об авторском праве и смежных
правах, положение дел несколько изменилось. Поскольку Типовой закон ВОИС представляет собой
своеобразный сплав двух основных сложившихся подходов к авторскому праву, в авторском законе
России оказались отраженными как идеи, характерные для европейского авторского права,
например личные неимущественные права авторов, так и некоторые положения, свойственные
англо-американскому авторскому праву, например возможность свободного отчуждения
имущественных авторских прав.
Оценивая современное состояние авторского законодательства России, можно отметить
следующее. Прежде всего с его принятием российское авторское право впервые за всю его историю
сблизилось с уровнем авторско-правовой охраны, которая обеспечивается в большинстве развитых
стран мира. Первый серьезный шаг к этому был сделан Основами гражданского законодательства
1991 г., однако содержащиеся в них нормы были явно не достаточны для урегулирования
возникающих на практике вопросов. Иными словами, если Основы гражданского законодательства
определили принципиальный подход законодателя к регулированию авторско-правовых отношений,
то Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» впервые подробно регламентировал все
основные их аспекты с учетом гарантий, которые обеспечиваются Бернской конвенцией об охране
литературных и художественных произведений. Что касается отношений, связанных со смежными
правами, то их развернутое правовое регулирование вообще дано впервые в истории российского
законодательства. При этом безусловным достоинством Закона является то, что подавляющая часть
его норм рассчитана на прямое применение. Напротив, число бланкетных (отсылочных) норм,
чрезмерным количеством которых характеризовались ранее действовавшие акты по авторскому
праву, в Законе весьма невелико.
Далее, характерной чертой Закона является его рыночная направленность. Закон значительно
расширяет возможности участников авторских и смежных с ними отношений по свободному
распоряжению принадлежащими им правами. Имущественные права авторов стали своеобразным
товаром, который может свободно отчуждаться и передаваться на основании гражданско-правовых
сделок. Одновременно отменены многие из существовавших ранее в законе гарантий и
ограничений, которые были призваны ограждать права создателей творческих произведений. Такой
подход, конечно, является достаточно жестким, но он характерен для рыночных отношений,
которые внедряются в рассматриваемую сферу.
Наконец, особенностью Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» является
изменение некоторых ключевых моментов правового регулирования авторских отношений по
сравнению с ранее действовавшим законодательством. Указанные изменения прямо не связаны ни с
повышением уровня авторско-правовой охраны, ни с рыночной ориентацией нового Закона, а
выражаются лишь в ином юридико-техническом подходе к регулированию некоторых аспектов
авторских правоотношений. В качестве примера можно сослаться на отказ законодателя от
конструкции авторства юридических лиц на некоторые виды произведений, в частности
энциклопедические издания, словари, журналы и т.п., введение понятия коллективного управления
имущественными правами и т.д.
Наряду с указанным Законом, который имеет общее значение и распространяется на любые
произведения науки, литературы и искусства, а также объекты смежных прав, к числу источников
авторского права относятся Законы РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для
ЭВМ и баз данных», от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации», от 17 ноября 1995
г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» и некоторые другие законы, а также
принятые в их развитие подзаконные правовые акты.
Вместе с тем создание отвечающей современным требованиям нормативно-правовой базы
для регулирования авторских отношений само по себе еще не означает, что авторские права
пользуются реальной охраной. Последняя обеспечивается лишь то!да, когда имеются все
необходимые предпосылки для реализации правовых норм в практической жизни. Немаловажное
значение имеют также политическая воля и способность властей навести в стране элементарный
порядок.
К сожалению, для современной ситуации в России характерен огромный разрыв между
законодательством и реальным правоприменением. Именно в то время, когда Россия впервые
обрела в целом добротное авторское законодательство, страну захлестнула волна пиратства. Это
связано не столько с появлением множества частных издательств, студий звукозаписи,
видеосалонов, радиостанций, телеканалов и т.д. (так как авторские права систематически
нарушаются и государственными организациями, в частности, радиостанциями и телеканалами),
сколько с общей обстановкой безответственности, коррупции и беззакония, которая царит в стране
на протяжении последних лет. Поэтому надеяться на какие-то решительные сдвиги в деле охраны
авторских прав можно лишь тогда, когда Россия выйдет из тою глубокого кризиса, в котором она
находится в настоящее время.

Б. Международные договоры об охране авторских прав

1. Бернская конвенция

Основным международным договором в области авторских прав является Бернская
конвенция, принятая в 1886 г., и с того времени пять раз подвергавшаяся пересмотру15.
Участницами этой Конвенции являются все промышленно развитые страны и большинство менее
развитых стран мира. Конвенция устанавливает как общие принципы, так и специальные
минимальные стандарты охраны авторских прав. В число общих принципов входят: 1) охрана
авторского права без каких-либо формальностей; 2) национальный режим охраны; 3) национальная
независимость охраны авторских прав. Что означает, что регистрация охраны авторского права в
разных странах не зависит от охраны в стране его происхождения. Специальные принципы, объемы
и сроки охраны будут рассмотрены ниже.
Российская Федерация стала участницей Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений с 13 марта 1995 г.

2. Всемирная конвенция об авторском праве

Одно время в ряде стран (таких, как США и СССР) системы охраны авторского права не
включали в себя высоких стандартов, сформулированных в Бернской конвенции. Разработанная в
1952 г. Всемирная конвенция об авторском нраве имела целью дать возможность этим странам
вступить в многостороннюю систему охраны авторских прав. В 80-е и 90-е годы подавляющее
большинство таких стран провело реформы своего законодательства об авторских правах с тем,
чтобы привести его в соответствие с положениями Бернской конвенции и присоединиться к ней. В

<<

стр. 4
(всего 8)

СОДЕРЖАНИЕ

>>