стр. 1
(всего 5)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

ПАМЯТНИКИ
РИМСКОГО ПРАВА
--^--
Законы XII таблиц

Институции Гая

Дигесты Юстиниана
Москва Зерцало 1997

Памятники римского права: Законы 12таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М.:3ерцало,1997. - 608 с.
Книга представляет собой переведенные на русский язык тексты основных памятников римского права. Данное издание предназначено для студентов юридических вузов, изучающих курсы "Истории государства и права зарубежных стран" и "Римского права", а также для всех, кто интересуется правовой культурой древнего Рима.
ISBN-5-88746-021-0

От издательства
Настоящее собрание памятников римского права призвано прежде всего восполнить недостатки различных "Хрестоматий по истории государства и права зарубежных стран" или по "всеобщей истории", в которых римские правовые тексты даются в очень незначительном объеме (а "Дигесты Юстиниана" почему-то и вовсе не представлены), что не позволяет студентам по-настоящему освоить богатейшую правовую культуру, оставленную в наследство всему человечеству древним Римом.
* * *
Предлагаемое издание римских правовых текстов осуществлено на основе книг, давно ставших библиографической редкостью. В частности, текст "Законов XII таблиц", приводится по "Хрестоматии по истории древнего Рима", изданной под редакцией известного исследователя древнеримского общества профессора С. Л. Утченко в 1962 г. "Институции Гая" воспроизводятся по изданию Ф. Дыдынского "Институции Гая, текст и перевод с введением и примечаниями", вышедшему в свет в Варшаве более ста лет назад в 1892г.
Наконец, "Дигесты Юстиниана" даются нами по текстам, переведенным И. С. Перетерским и изданным в издательстве "Наука" в 1984 г. (тиражом всего в 6 900 экземпляров).
Тем, кто желает поближе познакомиться с этим памятником римского права будет весьма полезна предваряющая его статья ответственного редактора указанного издания известного историка, права профессора Е.А. Скрипилева "Дигесты Юстиниана - основной источник познания римского права". (См.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского / Под редакцией доктора юридических наук Е.А. Скрипилева. - М.: Наука, 1984. - С. 7-18.).
* * *
В заключение сообщаем, что в настоящее время в издательстве "Зерцало" готовится полное, пятитомное издание "Дигест Юстиниана" (каждый том объемом приблизительно 55 п. л.) с параллельными текстами на русском и латинском языках. Этот первый за всю историю России полный перевод самого значительного правового памятника древности, оказавшего огромное воздействие на развитие правовой культуры человечества, осуществляется группой специалистов Центра изучения римского права, учрежденного Юридическим факультетом Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова и Институтом Всеобщей Истории АН России.
Выход в свет первого тома данного издания планируется на весну 1998 г.
ЗАКОНЫ XII ТАБЛИЦ
Таблица I.
1. Если вызывают [кого-нибудь] на судоговорение, пусть [вызванный] идет. Если [он] не идет, пусть [тот, кто вызвал] подтвердит [свой вызов] при свидетелях, а потом ведет его насильно.
2. Если [вызванный] измышляет отговорки [для неявки] или пытается скрыться, пусть [тот, кто его вызвал] наложит на него руку.
3. Если препятствием [для явки вызванного на судоговорение] будет его болезнь или старость, пусть [сделавший вызов] даст ему вьючное животное (jumentum). Повозки (arceram), если не захочет, представлять не обязан.
4. Пусть поручителем [на судоговорении] за живущего своим хозяйством будет [только] тот, кто имеет свое хозяйство. За бесхозяйственного гражданина поручителем будет тот, кто пожелает.
6. На чем договорятся, о том пусть [истец] и просит [на судоговорении].
7. Если [тяжущиеся стороны] не приходят к соглашению, пусть [они] до полудня сойдутся для тяжбы на форуме или на комициуме. Пусть обе присутствующие стороны по очереди защищают [свое дело].
8. После полудня [магистрат] утвердит требование той стороны, которая присутствует [при судоговорении].
9. Если [на судоговорении] присутствуют обе стороны, пусть заход солнца будет крайним сроком [судоговорения].
Таблица II.
1. (Гай, Институции, IV. 14: По искам в 1000 и более ассов взыскивался [в кассу понтификов] судебный залог [в сумме 500 ассов], по искам на меньшую сумму - 50 ассов, так было установлено законом XII таблиц. Если спор шел о свободе какого-нибудь человека, то, хотя бы его цена была наивысшей, однако, тем же законом предписывалось, чтобы тяжба шла о залоге [за человека, свобода которого оспаривалась, всего лишь] в размере 50 ассов).
2. Если одна из таких причин, как ... тяжкая болезнь или [совпадение дня судебного разбирательства] с днем, положенным для обвинения [кого-либо] в измене, [будет препятствовать] судье, третейскому посреднику или тяжущейся стороне [явиться на судебное разбирательство], то [таковое] должно быть перенесено на другой день.
3. Пусть [тяжущийся], которому недостает свидетельских показаний, идет к воротам дома [не явившегося на разбирательство свидетеля ] и в течение трех дней во всеуслышание взывает [к нему].
5
Таблица III.
1. Пусть будут [даны должнику] 30 льготных дней после признания [им] долга или после постановления [против него] судебного решения.
2. [По истечении указанного срока] пусть [истец] наложит руку [на должника]. Пусть ведет его на судоговорение [для исполнения решения].
3. Если [должник] не выполнил [добровольно] судебного решения и никто не освободил его от ответственности при судоговорении, пусть [истец] ведет его к себе и наложит на него колодки или оковы весом не менее, а, если пожелает, то и более 15 фунтов.
4. [Во время пребывания в заточении должник], если хочет, пусть кормится за свой собственный счет. Если же он не находится на своем содержании, то пусть [тот, кто держит его в заточении,] выдает ему по фунту муки в день, а при желании может давать и больше.
5. (Авл Геллий, Аттические ночи, XX. 1. 46: Тем временем, [т.е. пока должник находился в заточении], он имел право помириться [с истцом], но если [стороны не мирились, то [такие должники] оставались в заточении 60 дней. В течение этого срока их три раза подряд в базарные дни приводили к претору на комициум и [при этом] объявлялась присужденная с них сумма денег. В третий базарный день они предавались смертной казни или поступали в продажу за границу, за Тибр.)
6. В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им [в вину].
7. Пусть сохраняет [свою] силу навеки иск против изменника.
Таблица IV.
1. (Цицерон, О законах, III. 8. 19: С такой же легкостью был лишен жизни, как по XII таблицам, младенец, [отличавшийся] исключительным уродством.)
2. Если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободен [от власти] отца.
3. (Цицерон, Филиппики, II. 28. 69: [Пользуясь] постановлением XII таблиц, приказал своей жене взять принадлежащие ей вещи и, отняв [у нее] ключ, изгнал [ее].)
4. (Авл Геллий, Аттические ночи, III. 16. 12: Мне известно, что [когда] женщина... родила на одиннадцатом месяце после смерти мужа, то [из этого] возникло дело, будто бы она зачала после того, как умер ее

муж, ибо децемвиры написали, что человек рождается на десятом, а не на одиннадцатом месяце.)
Таблица V.
1. (Гай, Институции, I. 144-145: Предки [наши] утверждали, что даже совершеннолетние женщины вследствие присущего им легкомыслия должны состоять под опекою... Исключение допускалось только для дев-весталок, которых древние римляне в уважение к их жреческому сану освобождали от опеки. Так было постановлено законом XII таблиц.)
2. (Гай, Институции, II. 47: Законом XII таблиц было определено, что res mancipi, принадлежащие женщине, находившейся под опекою агнатов, не подлежали давности, за исключением лишь того случая, когда сама женщина передавала эти вещи с согласия опекуна.)
3. Как кто распорядится на случай своей смерти относительно своего домашнего имущества или относительно опеки [над подвластными ему лицами], так пусть то и будет ненарушимым.
4. Если кто-нибудь, у кого нет подвластных ему лиц, умрет, не оставив распоряжений о наследнике, то пусть его хозяйство возьмет себе [его] ближайший агнат.
5. Если [у умершего] нет агнатов, пусть [оставшееся после него] хозяйство возьмут [его] сородичи.
6. (Гай, Институции, I. 155: По закону XII таблиц опекунами над лицами, которым не было назначено опекуна по завещанию, являются их агнаты.)
7а. Если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут его агнаты или его сородичи.
7б. (Ульпиан, I. I pr. D. XXVII. 10: Согласно закону XII таблиц расточителю воспрещалось управление принадлежащим ему имуществом.) (Ульпиан, Lit", sing. regul., XII. 2: Закон XII таблиц повелевает безумному и расточителю, на имущество которых наложено запрещение, стоять на попечении их агнатов.)
8а. (Ульпиан, Lib. sing. regul., XL. I: Закон XII таблиц передавал патрону наследство после римского гражданина из вольноотпущенников в том случае, если последний, не имея подвластных ему лиц, умирал, не оставив завещания.)
8б. (Ульпиан, I. 195. § 1. D. L.I 6: Говоря [об отношениях между патроном и вольноотпущенником], закон [XII таблиц] указывает, что имущество вольноотпущенника переходит из той семьи в эту семью, [причем в данном случае] закон говорит [о семье как совокупности] отдельных лиц.)

9а. (Гордиан, 1. 6. с. III. 36: По закону XII таблиц имущество, состоящее в долговых требованиях [умершего к другим лицам], непосредственно, [т.е. без выполнения каких-либо юридических формальностей], распределяется между сонаследниками в соответствии с их наследственными долями.)
9б. (Диоклетиан, 1. 26. с. II. 3: Согласно закону XII таблиц, долги умершего непосредственно разделяются [между его наследниками] соразмерно полученным [ими] долям наследства.)
10. (Гай, 1. 1. pr. D. X. 2: "Иск [о разделе наследства] основывается на постановлении закона XII таблиц".)
Таблица VI.
1. Если кто заключает сделку самозаклада или отчуждения вещи [в присутствии 5 свидетелей и весовщика], то пусть слова, которые произносятся при этом, почитаются ненарушимыми.
2. (Цицерон, Об обязанностях, III. 16: По XII таблицам считалось достаточным представить доказательства того, что было произнесено [при заключении] сделки, и отказывавшийся от своих слов подлежал штрафу вдвое.)
3. (Цицерон, Тор. IV. 23: Давность владения в отношении земельного участка [устанавливалась] в два года, в отношении всех других вещей -в один год).
4. (Гай, Институции, 1. 3: Законом XII таблиц было определено, что женщина, не желавшая установления над собой власти мужа [фактом давностного с нею сожительства], должна была ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи и таким образом прерывать годичное дав-ностное владение [ею].)
5а. (Авл Геллий, Аттические ночи, XX. 17. 7. 8: Собственноручно отстоять [свою вещь] при судоговорении... это значит наложить свою руку на ту вещь, о которой идет спор при судоговорении, [т.е. иными словами], состязаясь с противником, ухватиться рукой за спорную вещь и в торжественных выражениях отстаивать право на нее. Наложение руки на вещь производилось в определенном месте в присутствии претора на основании XII таблиц, где было написано: "Если кто-нибудь собственноручно отстаивает свою вещь при судоговорении".)
5б. (Павел, Fragm. Vatic., 50: Закон XII таблиц утвердил [отчуждение вещи] путем сделки, совершавшейся в присутствии 5 свидетелей и весовщика, а также путем отказа от права собственности на эту вещь при судоговорении пред претором.)
6. (Тит Ливии, III. 44: Защитники [Вергинии] требуют, чтобы [Аппий Клавдий], согласно закону, им же самим проведенному, дал предвари

тельное распоряжение относительно девушки в благоприятном для нее свободы смысле.)
Пусть [собственник] не трогает и не отнимает (принадлежащие ему ) бревна или жердей, использованных [другим человеком ] на постройку здания или для посадки виноградника.
(Ульпиан, I, I pr. D. XLVII. 3: Закон XII таблиц не позволял ни отнимать, ни требовать как свою собственность украденные бревна и жерди, употребленные на постройку или для посадки виноградника, но предоставлял при этом иск в двойном размере [стоимости этих материалов] против того, кто обвинялся в использовании их.)
Когда же виноград будет срезан.., пока [жерди] не убраны.
Таблица VII.
1. (Фест, De verb. signif., 4: Обход, [т.е. незастроенное место], вокруг здания должен быть шириною в два с половиной фута.)
2. (Гай, 1. 13. D. X.˜ 1: Нужно заметить, что при иске о размежевании границ необходимо соблюдать указание закона [XII таблиц], установленное как бы по примеру следующего законодательного распоряжения, которое, как говорят, было проведено в Афинах Солоном: если вдоль соседнего участка выкапывался ров, то нельзя было переступать границы, если [ставить] забор - то нужно отступать [от соседнего участка] на один фут, если - дом для жилья, то отступать на два фута, если копают яму или могилу, отступить настолько, насколько глубоко выкопана яма, если колодезь, - отступить на 6 футов, если сажают оливу или смоковницу, отступить от соседнего участка на девять футов, а прочие деревья - на 5 футов.)
3. (Плиний, Естественная история, 19. 4. 50: В XII таблицах не употреблялось совершенно слово "хутор", а для обозначения его [пользовались] часто словом hortus [огороженное место], [придавая этому значение] отцовского имущества.)
4. (Цицерон, О законах, 1. 21.55: XII таблиц запрещали приобретение по давности межи шириною в 5 футов.)
5. (Цицерон, О законах, 1. 21. 55: Согласно постановлению XII таблиц, когда возникает спор о границах, то мы производим размежевание с участием 3 посредников.)
6. (Гай, 1.8. D. VIII. 3: По закону XII таблиц ширина дороги по прямому направлению определялась в 8 футов, а на поворотах - 16 футов.)

7. Пусть [собственники придорожных участков] огораживают дорогу, если они не мостят ее камнем, пусть [каждый] едет на вьючном животном, где пожелает.
8а. Если дождевая вода причиняет вред...
8б. (Павел, I. 5. D. XLIII, 8: Если протекающий по общественной земле ручей или водопровод причинял ущерб частному владению, то собственнику [последнего] давался иск на основании закона XII таблиц о возмещении убытков.)
9а. (Ульпиан, I. 1. § 8. D. XLIII, 27: Закон XII таблиц приказывал принимать меры к тому, чтобы деревья на высоте 15 футов кругом обрезывались для того, чтобы их тень не причиняла вреда соседнему участку.)
9б. (Помпоний, I. 2. D. XLIII. 27: Если дерево с соседнего участка склонилось ветром на твой участок, ты на основании закона XII таблиц можешь предъявить иск об уборке его.)
10. (Плиний, Естественная история, XVI. 5. 15: Законом XII таблиц разрешалось собирать желуди, падающие с соседнего участка.)
11. (Юстиниан, I. 41. I. II. 1: Проданные и переданные вещи становятся собственностью покупателя лишь в том случае, если он уплатит продавцу покупную цену или обеспечит ему каким-либо образом удовлетворение [его требования], например, представит поручителя или даст что-либо в виде залога. Так было постановлено законом XII таблиц.)
12. (Ульпиан, lib. sing. regul. II. 4: Если [наследодатель] делал следующее распоряжение: отпускаю раба на волю при условии], что он уплатит моему наследнику 10 000 сестерциев, то хотя бы этот раб был отчужден от наследника, он все-таки должен получить свободу при уплате покупателю указанной суммы. Так было постановлено в законе XII таблиц.)
Таблица VIII.
1а. Кто злую песню распевает.
1б. (Цицерон, О государстве, IV. 10. 12: XII таблиц установили смертную казнь за небольшое число преступных деяний и в том числе считали необходимым применение ее в том случае, когда кто-нибудь сложил или будет распевать песню, которая содержит в себе клевету или опозорение другого.)
2. Если причинит членовредительство и не помирится с [потерпевшим], то пусть и ему самому будет причинено то же самое.
10

3. Если рукой или палкой переломит кость свободному человеку, пусть заплатит штраф в 300 ассов, если рабу - 150 ассов.
4. Если причинит обиду, пусть штраф будет 25.
5. Сломает, пусть возместит.
6. (Ульпиан, I. pr. D. IX. 1: Если кто пожалуется, что домашнее животное причинило ущерб, то закон XII таблиц повелевал или выдать [потерпевшему] животное, причинившее вред, или возместить стоимость нанесенного ущерба.
7. (Ульпиан, I. 14. § 3. D. XIX. 5: Если желуди с твоего дерева упадут на мой участок, а я, выгнав скотину, скормлю их ей, то по закону XII таблиц ты не мог предъявить иска ни о потраве, ибо не на твоем участке паслась скотина, ни о вреде, причиненном животным, ни об убытках, нанесенных неправомерным деянием.)
8а. Кто заворожит посевы... 8б. Пусть не переманивает на свой участок чужого урожая.
9. (Плиний, Естественная история, 18. 3. 12: По XII таблицам смертным грехом для взрослого было потравить или сжать в ночное время урожай с обработанного плугом поля. [XII таблиц] предписывали [такого] обреченного [богине] Церере человека предать смерти. Несовершеннолетнего, [виновного в подобном преступлении], по усмотрению претора или подвергали бичеванию, или присуждали к возмещению причиненного вреда в двойном размере.)
10. (Гай, 1. 9. D. XLVII. 9: [Законы XII таблиц ] повелевали заключить в оковы и после бичевания предать смерти того, кто поджигал строения или сложенные около дома скирды хлеба, если [виновный] совершил это преднамеренно. [Если пожар произошел] случайно, т.е. по неосторожности, то закон предписывал, [чтобы виновный] возместил ущерб, а при его несостоятельности был подвергнут более легкому наказанию.)
11. (Плиний, Естественная история, 17. 1. 7: В XII таблицах было предписано, чтобы за злостную порубку чужих деревьев виновный уплачивал по 25 ассов за каждое дерево.)
12. Если совершавший в ночное время кражу убит [на месте], то пусть убийство [его] будет считаться правомерным.
13. При свете дня... если сопротивляется с оружием [в руках], созови народ.
14. (Авл Геллий, Аттические ночи, XI. 18. 8: Децемвиры предписывали свободных людей, пойманных в краже с поличным, подвергать телесному наказанию и выдавать [головой] тому, у кого совершена кража, рабов же наказывать кнутом и сбрасывать со скалы; но [в отношении

несовершеннолетних] было постановлено: или подвергать их по усмотрению претора телесному наказанию, или взыскивать с них возмещение убытков.)
15а. (Гай, Институции, III. 191: По закону XII таблиц был установлен штраф в размере тройной стоимости вещи в том случае, когда вещь отыскивалась у кого-либо при формальном обыске или когда она была принесена к укрывателю и найдена у него.)
15б. (Гай, Институции, III. 192: Закон XII таблиц предписывает, чтобы при производстве обыска [обыскивающий] не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу.)
16. Если предъявляется иск о краже, [при которой вор не был пойман с поличным], пусть [суд] решает спор [присуждением] двойной стоимости вещи.
17. (Гай, Институции, II. 45: Законом XII таблиц запрещается приобретение краденой вещи по давности.)
18а. (Тацит, Анналы, VI. 16: Впервые XII таблицами было постановлено, чтобы никто не брал более одного процента [в месяц], тогда как до этого бралось по прихоти богатых.)
18б. (Катон, О земледелии. Предисловие, 1; предки наши имели [обыкновение] и положили в законах присуждать вора к уплате двойной стоимости [украденной вещи], ростовщика к [взысканию] в четырехкратном размере [полученных процентов].)
19. (Павел, Libri V sentiarum, II. 12. 11: По закону XII таблиц за вещь, сданную на хранение, дается иск в двойном размере стоимости этой вещи.)
20а. (Ульпиан, 1. 1. п. 2. D. XXVI. 10: Следует заметить, что обвинение [опекуна в недобросовестном отправлении своих обязанностей] вытекает из закона XII таблиц.)
20б. (Трифониан, 1. 1. § 55. D. XXVI. 7: В случае расхищения опекунами имущества их подопечного следует установить, не допустим ли в отношении каждого из этих опекунов в отдельности тот иск в двойном размере, который был установлен в XII таблицах против опекунов.)
21. Пусть будет предан богам подземным,, [т.е. проклятию], тот патрон, который причиняет вред [своему] клиенту.
22. Если [кто-либо] участвовал [при совершении сделки] в качестве свидетеля или весовщика, [а затем ] отказывается это засвидетельствовать, то пусть [он будет признан] бесчестным и утратит право быть свидетелем.
12

23. (Авл Геллий, Аттические ночи, XX. 1. 53: По XII таблицам уличенный в лжесвидетельстве сбрасывался с Тарпейской скалы.)
24а. Если брошенное рукою копье полетит дальше, чем целил, пусть принесет [в жертву] барана.
24б. (Плиний, Естественная история, XVIII. 3. 12. 8-9: По XII таблицам за тайное истребление урожая [назначалась] смертная казнь... более тяжкая, чем за убийство человека.)
25. (Гай, I. 236 pr. D. L. 16: Если кто-нибудь говорит об яде, то должен добавить, вреден ли он или Lampo. Decl. Im Catil., 19: Как мы знаем, в XII таблицах предписывалось, чтобы никто полезен для здоровья, ибо и лекарства являются ядом.)
26. (Порций, не устраивал в городе ночных сборищ.)
27. (Гай, I. 4. D. XLVII, 22: Закон XII таблиц предоставлял членам коллегий [сообществ] право заключать между собою любые соглашения, лишь бы этим они не нарушали какого-нибудь постановления, касающегося общественного порядка. Закон этот, по-видимому, был заимствован из законодательства Солона.)
Таблица IX.
1-2. (Цицерон, О законах, III. 4. 11. 19. 44: Привилегий, [т.е. отступлений в свою пользу от закона], пусть не испрашивают. Приговоров о смертной казни римского гражданина пусть не выносят иначе, как в центуриатных комициях... Преславные законы XII таблиц содержали два постановления, из которых одно уничтожало всякие отступления от закона в пользу отдельных лиц, а другое запрещало выносить приговоры о смертной казни римского гражданина иначе, как в центуриатных комициях.)
3. (Авл Геллий, Аттические ночи, XX. 17: Неужели ты будешь считать суровым постановление закона, карающее смертною казнью того судью или посредника, которые были назначены при судоговорении [для разбирательства дела] и были уличены в том, что приняли денежную мзду по [этому] делу?)
4. (Помпоний, I. 2. § 23. D. 1.2: Квесторы, присутствовавшие при исполнении смертных приговоров, именовались уголовными квесторами, о них упоминалось даже в законе XII таблиц.)
5. (Марциан, I. 3. D. XLVII. 4: Закон XII таблиц повелевает предавать смертной казни того, кто подстрекает врага [римского народа к нападению на Римское государство], или того, кто предает врагу римского гражданина.)
13

6. (Сальвиан, О правлении божьем, VIII. 5: Постановления XII запрещали лишать жизни без суда какого бы то ни было человека.)
Таблицах,
1. Пусть мертвеца не хоронят и не сжигают в городе.
2. Свыше этого пусть не делают. Дров для [погребального костра] пусть топором обтесывают.
3. (Цицерон, О законах, II. 23. 59: Ограничив расходы [на погребение] тремя саванами, одной пурпуровой туникой и десятью флейтистами, закон XII таблиц воспретил также и причитания по умершим.)
4. Пусть [на похоронах] женщины щек не царапают и по умершим не причитают.
5. (Цицерон, О законах, II, 23. 59: Пусть костей мертвеца не собирают, чтобы впоследствии совершить погребение, за исключением лишь того случая, когда смерть постигла на поле битвы или на чужбине.)
6а. (Цицерон, О законах, II. 23. 59: Кроме того, в законах устанавливаются еще следующие [правила]: отменяется бальзамирование, [умащивание ] рабов и питье круговой чаши. "Без пышного окропления, без длинных гирлянд, без курильниц".)
6б. (Фест, De verb. Signif., 154: В XII таблицах постановлено не ставить перед умершими напитков с миррою.)
7. (Если кто-нибудь был награжден венком или сам лично или за своих лошадей и рабов, [выступавших на играх], или если венок был дан ему за его доблесть, то при его смерти не возбранялось возложить венок на умершего как у него дома, так и на форуме, равным образом его родным дозволялось присутствовать на похоронах в венках.)
8. А также золота с покойником пусть не кладут. Но если у умершего зубы были скреплены золотом, то не возобраняется похоронить или сжечь его с этим золотом.
9. (Цицерон, О законах, II. 24. 61: Закон запрещает без согласия собственника устраивать погребальный костер или могилу на расстоянии ближе чем 60 футов от принадлежащего ему здания.)
10. (Цицерон, О законах, II. 24. 61: Закон запрещает приобретать по давности место захоранения, а равно и место сожжения трупа.)
14

Таблица XI.
1. (Цицерон, О государстве, II. 36. 36: [Децемвиры второго призыва], прибавив две таблицы лицеприятных законов, [между прочим] санкционировали самым бесчеловечным законом запрещение браков между плебеями и патрициями.)
2. (Макробий, Sat., I. 13. 21: Децемвиры, которые прибавили две таблицы, предлагали народу утвердить исправления календаря.)
Таблица XII.
1. (Гай, Институции, IV. 28: Законом был введен захват вещи в целях обеспечения долга, и по закону XII таблиц это было допущено против того, кто приобрел животное для принесения жертвы, не уплатил за него покупной цены, а также и против того, кто не представил вознаграждения за сданное ему в наем вьючное животное, с тем условием, чтобы плата за пользование была употреблена им на жертвенный пир.)
2а. Если раб совершит кражу или причинит вред.
2б. (Гай, Институции, IV. 75. 76: Преступления, совершенные подвластными лицами или рабами, порождали иски об ущербе, по которым домовладыке или собственнику раба предоставлялось или возместить стоимость причиненного вреда, или выдать головою виновного... [Эти] иски установлены или законами или эдиктом претора. К искам, установленным законами, [принадлежит], например, иск о воровстве, созданный законом XII таблиц.)
3. (Фест, De verb. Signif. 174: Если приносит [на судоговорение] поддельную вещь или отрицает [самый факт] судоговорения, пусть претор назначит трех посредников и по их решению пусть возместит ущерб в размере двойного дохода [от спорной вещи].)
4. (Гай, 3. D. XLIV, 6: Законом XII таблиц было запрещено жертвовать храмам ту вещь, которая является предметом судебного разбирательства; в противном случае мы подвергаем штрафу в размере двойной стоимости вещи, но нигде не выяснено, должен ли этот штраф уплачиваться государству или тому лицу, которое заявило притязание на данную вещь.)
5. (Ливии, VII. 17. 12: В XII таблицах имелось постановление о том, что впредь всякое решение народного собрания должно иметь силу закона.)


О гражданском праве и естественном
1 Все народы, которые управляются законами и обычаями пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей: и так, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы. Таким образом и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям. В своем месте мы укажем на особенности каждого права в отдельности.
2 Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов.
3 Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом народ обозначаются все граждане включая сюда и патрициев; наименованием же плебса обозначаются прочие граждане, за исключением патрициев. Вот почему то патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензиев, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами.
4 Сенатское постановление есть то, что сенат повелевает и установляет; оно имеет силу закона, хотя это было спорно.
5 Указ императора есть то, что постановил император или декретом, или эдиктом, или рескриптом; и никогда не было сомнения в том, что указ императора имеет силу настоящего закона, так как сам император приобретает власть на основании особого закона, (который придавал императорским распоряжениям силу закона).
6 Эдикты суть постановления и предписания тех сановников, которые имеют право их издавать. Право же издавать эдикты предоставляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, однако в этом отношении, имеют эдикты двух преторов - городского и иностранного, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместникам. То же самое
относится к эдиктам курульных Эдилов, юрисдикцию которых в провинция
римского народа имеют квесторы. В императорские же провинции квесторов вообще не назначают, а потому в этих провинциях такой эдикт не обнародуется.
7 Ответы законоведов - это мнения и суждения юристов, которым позволено было установлять и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собою, то судье предоставляется право, следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим, - что прямо выражается в рескрипте блаженной памяти Адриана.
О разделении права.
8 Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам. Прежде всего рассмотрим значение лиц. О правовом положении людей.
9 Главное разделение в праве лиц состоит в том, что все люди - или свободны или рабы.
10 Далее, из свободных людей одни - свободнорожденные, другие вольноотпущенные.
11 Свободнорожденные суть те, которые родились свободными; вольноотпущенные - это те, которые отпущены на волю из законного рабства.
12 С другой стороны есть три рода вольноотпущенных: они или римские граждане, или латиняне, или покоренные. Рассмотрим каждую группу отдельно: сперва поговорим о покоренных с оружием в руках. О покоренных с оружием в руках или о закони Элия Сенция.
13 Итак, законом Элия Сенция постановлено, чтобы рабы, которые в наказание были заключены господами в оковы, клеймены горячим железом, допрашиваемы пытками за преступление и изобличены в совершении такового, равно и те, которые предназначены были бороться с дикими животными и брошены были или на арену цирка или в тюрьму, а затем были отпущены на волю или тем же самым господином или кем-либо другим, -пользовались теми правами, которые были предоставлены иностранцам, сдавшимся римскому народу.
Об иностранцах, покоренных с оружием в руках.
14 Peregrini dediticii называются те, которые некогда с оружием в руках сражались про ИНСТИТУЦИИ ГАЯ против римского народа, а затем, будучи побеждены, сдались.
15 Следовательно рабов, подвергшихся такому бесчестию и отпущенных на волю в каком бы то ни было возрасте и каким бы то ни было образом никогда не будем считать римскими или латинскими гражданами, хотя бы они были в полной собственности (no jus Quiritium и gentium) господ, но всегда будем их причислять к покоренным и сдавшимся римскому народу.
16 Если же раб не подвергся такому бесчестию, то он, будучи отпущен на волю, делается или римским или латинским гражданином.
18

17 Именно лицо, удовлетворяющее следующим трем условиям: если оно старше тридцати лет, было собственностью господина по квиритскому праву и получило свободу вследствие законного отпущения на волю, т.е. или посредством vindicta (на основании юридического акта), или вследствие занесения в цензорский список, или в силу завещания - то такое лицо признается римским гражданином. В случае если одного из этих условий недостает, то оно будет латином.
Об отпущении на волю и законном основании отпущения на волю.
18 Условие известного возраста раба было введено законом Элия Сенция. По этому закону только в том случае рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, могут сделаться полноправными гражданами, когда они будут освобождены посредством vindicta после исследования перед советом законной причины отпущения.
19 Законной же причиной отпущения на волю будет, например, тот случай, когда в присутствии совета отпускает кто-либо на волю родного сына или дочь, брата или сестру, питомца или воспитателя или раба, для того чтобы иметь в его лице поверенного, или когда кто-либо отпускает на волю рабыню для вступления с нею в брак.
О собрании совета.
20 Что касается совета, то он состоит в городе Риме из пяти сенаторов и пяти совершеннолетних римских всадников, в провинциях же из двадцати рекуператоров (третейских судей), римских граждан; это собрание бывает в последний день судебных заседаний, в Риме же отпускаются рабы на волю в присутствии совета в определенные дни. Впрочем рабы, старшие тридцати лет, обыкновенно отпускаются на волю в каждое время, так что они получают свободу даже по дороге (мимоходом) например, когда претор или проконсул идут в баню или в театр.
21 Кроме того, раб моложе 30 лет, будучи отпущен на волю, может сделаться римским гражданином в том случае, когда он в завещании получает свободу и назначается наследником своего господина, несостоятельного должника, если только другой раб не становится прежде наследником с признанием свободы или кто-нибудь другой в силу сего завещания. Это определяет тот же самый закон Элия Сенция. То же самое постановление применяет Прокул, из уважения к свободе и относительно того раба, которого господин назначил наследником без свободы. 21 а Так как по закону Элия Сенция только тот невольник делается римским гражданином, который перед всеми другими установлен был наследником, то решено, что, если кто-нибудь сделал свободными и назначил наследниками детей, рожденных от собственной рабыни, то все-таки дети эти останутся рабами, потому что из его определения нельзя с точностью заключить, кто из них прежде всего назначен наследником; притом убыток
19

нескольких рабов из имущества во вред кредиторам не может иметь места;
накониц, по дополнительным постановлениям сената, последовавшим за законом Фуфия Каниния, должник наперед лишался возможности подрывать такою уловкою значение этого закона. 21Ь По квиритскому праву мы приобретаем в собственность раба не на основании только того, что мы покупаем его за наши деньги, но законное приобретение раба связано еще с дальнейшими условиями, так как существуют тоже некоторые незаконные способы приобретения: и так вещи, которые отчуждаются посредством передачи, хотя и принадлежат к разряду res mancipi, но все-таки не приобретаются ни в силу манципации, ни посредством мнимой виндикации, ни на основании давности, а считаются только бонитарною собственностью приобретателя.
22 Латином делается по закону Элия Сенция раб, моложе 30 лет, если он в завещании объявляется свободным, хотя сам закон Элия Сенция не делал его еще латином. Равным образом латином считается тот, кто, достигшие 30-летнего возраста, отпущен был на волю тем господином, который владел рабом на праве преторской собственности, хотя бы отпущение на волю производилось по квиритскому праву; точно также латином делается тот, кто между друзьями получил свободу, если нет какого-нибудь другого препятствия, которое могло бы помешать приобретению свободы. Все выше упомянутые лица прежде считались свободными, потому что претор защищал их свободу, хотя они по квиритскому праву были рабами; теперь же, отпущенные на волю, при указанных выше обстоятельствах,они в самом деле свободны и называются Latini Juniani латинами потому, что образовались по образцу латинян наз. coloniarii; юнианскими потому, что приобрели свободу на основании закона Юния, между тем как прежде они казались рабами.
23 Однако Юниев закон не позволяет им ни самим составлять завещаний, ни приобретать по завещанию, ни назначать их в завещании опекунами.
24 Ежели мы сказали, что они не могуть приобретать по завещанию, то это следует так понимать, что они не могут непосредственно получать ни наследства, ни отказа. Впрочем они могут приобретать посредством фидеи-коммисса. /
25 Те же, которые причисляются к покоренным, никоим образом не могут ничего приобретать по завещанию, как каждый иностранец; и по мнению большинства юристов они не могут также составлять завещания.
26 Таким образом свобода тех, которые поступили в число покоренных, самая незавидная; никакой закон, никакое сенатское постановление, никакой императорский указ не дает им прав римского гражданства.
27 Они даже не могут оставаться в Риме или в округ его на сто миль, под страхом публичной продажи их самих вместе с имуществом, с тем условием
20

чтобы не исполняли рабских обязанностей ни в Риме, ни в его округе на сто миль и чтобы никогда не получали свободы. А если бы они были отпущены на волю, то они опять делаются рабами римского народа. Так это выражено в закони Элия Сенция.
О способах приобретения латинами римского гражданства.
28 Латиняне приобретают права римского гражданства многими способами.
29 И так уже по закону Элия Сенция рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, и сделавшиеся латинскими гражданами, приобретают римское гражданство, после того как они женятся или на римских гражданках, или на латынянках, поселившихся в колониях, или на женщине того же состояния какого они сами, и засвидетельствуют брак в присутствии совершеннолетних римских граждан, в числе, не меньшем семи, и после того как сыну, которого они приживут, будет год. По упомянутому закону такой латин имеет право обращаться к претору, а в провинциях к наместнику, и доказать, что он, латин, женат по закону Элия Сенция, и что у него от жены годовалый сын и, если претор или наместник заявят, что дело доказано, то и сам латин, и жена его, если она того же состояния, что и муж, и их сын, если и он того же состояния, признаются согласно приказу римскими гражданами
30 Мы прибавили к последнему выражению "если и он (сын) того же состояния", потому что дитя римской гражданки, жены латина рождается в силу нового сенатского постановления, которое издано по почину блаженной памяти Адриана, римским гражданином.
31 Хотя право получить римское гражданство имели по закону Элия Сенция только те, которые сделались латинами, будучи отпущены на волю не достигнув 30-тилетнего возраста, однако впоследствии в силу сенатского постановления, изданного во время консульства Пегаса и Пузиона, это право предоставлено было и тем, которые, будучи отпущены на волю в возрасте старшем тридцати лет, сделались латинами.
32 Впрочем, если бы латин и умер раньше, нежели доказал для годовалого ребенка право римского гражданства, то и мать может защищать дело сына, и в таком случае она получает римское гражданство; сын, как рожденный в законном браке, становится преемником отцовского наследства в качестве как бы postum'a, т.е. родившегося как бы после смерти отца. Если же родители умерли, то сын. для которого важно получить вместе с римским гражданством и наследство, может сам предъявлять свои права, но так, чтобы опекун несовершеннолетнего доказывал и вел дело. 32а Все, что сказано здесь о ребенке мужского пола, имеет силу и в отношении ребенка женского пола.
32Ь Если раб становится бонитарною собственностью одного господина и квиритскою другого, то один из них может дать начало освобождению его, а другой дополнить таковое посредством вторичного отпущения на волю.
21

32с Кроме того, латин может приобретать квиритское право, если построил морской корабль, вмещающий не менее десяти тысяч мер хлеба в зерне, или если постарается приобрести другие корабли, или же если тот же самый корабль или другой, представленный вместо потонувшего будет шесть лет доставлять хлеб в Рим; это постановляется на основании эдикта блаженной памяти Клавдия.
33 Кроме того эдиктом Нерона постановляется, чтобы латинянин получал квиритское право, когда будет иметь имущество, перешедшее по наследству от отца, ценностью в 10,000 сестерций и коль скоро построит в Риме дом, на который он израсходует не менее половины имущества, перешедшего от отца.
34 Наконец Траян постановил, чтобы латину предоставлять квиритское право, если он содержал в Риме в течение трех лет мельницу, вырабатывавшую ежедневно не менее 100 мер хлеба.
35 Если (раб) приобрел латинскую свободу от господина, которому он только принадлежал по преторскому праву, то он нуждается в соизволении со стороны того господина, которому принадлежал по квиритскому праву. Ибо, если раб принадлежит одному и тому же господину и по преторскому и по квиритскому праву, то, будучи отпущен тем же господином на волю, может, конечно, и сделаться латинцем, и приобресть квиритское право.
36 Не всякий желающий может отпускать раба на волю.
37 Отпущение раба на волю во вред кредиторам или патрону, не имеет значения, так как закон Элия Сенция уничтожает свободу.
38 Точно также по тому же самому закону господин, которому менее двадцати лет, только тогда может отпускать на волю, когда отпущение совершается посредством суда, и когда законное основание отпущения доказано перед советом.
39 Законным же основанием отпущения на волю считается, например, когда кто отпускает на волю отца, или мать, или воспитателя, или молочного брата. Однако и те причины, которые мы исчислили выше при освобождении раба, не достигшего тридцатилетнего возраста, могут быть отнесены тоже к настоящему случаю. С другой стороны основания, изложенные по отношению к господину, которому менее 20 лет, можно отнести тоже к рабу, которому не менее 30-ти лет
40 Так как законом Элия Сенция для господ, которым менее 20 лет, установлены известные пределы и ограничения при отпущении на волю, то отсюда следует, что достигший 14-летнего возраста, хотя и может составлять завещание, назначать себе в нем наследника и установлять отказы, но не может предоставлять рабу свободы, не достигши 20 лет.
41 Если бы господин, которому меньше 20 лет, захотел сделать раба только латином, то он тем не менее должен исходатайствовать одобрение со стороны совета и затем отпустить раба на волю между друзьями.
22

42 Кроме того закон Фуфия Каниния установил: известные пределы при отпущении рабов на волю по завещательному объявлению.
43 И так, тому, у кого более двух и' не более десяти рабов, дозволяется отпускать на волю половину этого числа; тому же, у кого будет более 10 и не более тридцати рабов, дозволяется отпускать на волю не более трети этого. Имеющий опять от 30 до 100 рабов, может по усмотрению отпустить на волю четвертую часть рабов. Накониц тому, кто располагает от ста до пятисот рабами, дозволяется освободить пятую часть рабов. Большее число не принимается в расчет, но закон предписывает, чтобы никто не имел права отпускать на волю более сотни, а если кто имеет всего только одного или двух рабов, то закон по отношению к нему ничего не определяет, и вследствие этого ему предоставляется возможность отпускать по усмотрению на волю.
44 Упомянутый закон не относится вообще и к тем, которые отпускают рабов не завещательным объявлением. Посему те, которые отпускают рабов на волю посредством суда, или занесением в цензорский список, или в присутствии друзей, могут освобождать всех своих рабов, конечно, если освобождению не препятствует какая-нибудь другая причина,
45 Сказанное нами о числе рабов, отпускаемых по завещанию, следует понимать в том смысле, что из того числа, из которого может быть освобождена половина, третья, четвертая или пятая часть, дозволено во всяком случае отпускать на волю столько, сколько дозволялось и из предшествующего числа. Это предусмотрено и самим законом, ибо было бы нелепо, если бы из десяти рабов можно было освободить 5 рабов, так как господину дозволяется отпускать до половины этого числа, а располагающий, например, 12 рабами мог бы освобождать только четырех. Но тем, у которых больше 10 и не больше 30 рабов, можно во всяком случае отпускать на волю тоже пять рабов, подобно тому, кто владеет десятью.
46 Если рабам, перечисленным в завещании без известного порядка, дана будет свобода, то никто не будет свободен, так как нет определенной очереди отпущения на волю, да и закон Фуфия Каниния отменил и уничтожил все то, что совершено во вред и ущерб его; существуют даже особые сенатские постановления, которые делают недействительным все то, что было придумано для обхода этого закона.
47 Вообще следует знать, что на основании закона Элия Сенция рабы, отпускаемые на волю во вред и для обмана верителей, не получают свободы; то же самое относится и к иностранцам, потому что так порешил сенат по приказанию императора Адриана. Остальные определения этого закона не касаются иностранцев.
48 Следует другое деление в праве лиц. Именно, одни лица самовластны, другие подчинены чужому праву.
23

49 Из-подвластных опять одни находятся под властью отца, другие под властью мужа, третьи в кабальной зависимости от другого.
50 Рассмотрим сперва тех, которые подчинены чужому праву, потому что, если мы узнаем, что это за лица, то вместе с тем поймем, какие лица самовластны.
51 Сперва разберем тех, которые находятся под властью другого.
52 Итак под властью господ состоят рабы; эта власть над рабами есть институт общенародного права; ибо у всех вообще народов мы можем заметить, что господа имеют над рабами право жизни и смерти и что все, что приобретается рабом, приобретается господину.
53 Но в настоящее время никому из подданных римского народа не дозволяется чрезмерно жестоко поступать с своими рабами без законной причины. Именно по постановлению императора Антонина Благочестивого тот, кто без причины убьет своего раба, подвергается не меньшей ответственности, чем тот, кто убил чужого раба. И даже излишняя суровость господ обуздывается указом того же императора. Ибо Антонин, получив запрос от некоторых наместников провинций, как поступать с теми рабами, которые ищут убежища в храмах или у статуй императоров, предписал: в случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то, и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом. На том же основании расточителям воспрещено управлять своим имуществом.
54 Впрочем, так как римские граждане имеют двоякую собственность (ибо раб считает собственностью каждого или по преторскому, или по квиритскому праву, или по тому и другому вместе), то мы будем считать раба только тогда под властью господина, когда он принадлежит ему по преторскому праву, хотя бы в тоже время господин и не обладал по отношению к нему квиритским правом; ибо тот, кто только по квиритскому праву есть собственник раба, не считается полным его господином.
55 Равным образом под нашею властью состоят наши дети, рожденные в законном браке; право это есть особенность (исключительное достояние) римских граждан, ибо нет почти других народов, которые имели бы над детьми такую власть, какую мы имеем. Это и высказал император Адриан в своем эдикте, объявленном тем, которые ходатайствовали о признании римского гражданства за ними и их детьми; я впрочем хорошо знаю, что народ Галатов верит, что дети их находятся во власти своих родителей.
56 Римские граждане тогда вступают в законный и действительный брак и имеют над родившимися у них детьми власть, когда они женаты на римских гражданках, или даже латинках и иностранках, с которыми существовало jus connubii (т.е. признанная за лицом способность к вступлению в римское супружество со всеми юридическими последствиями); а так как connubium дает право детям наследовать состояние своего отца, то они не только делаются римскими гражданами, но состоят также во власти отца.
24

57 Вследствие этого и некоторым ветеранам предоставляется императорскими указами право вступать в брак с теми латинянками или иностранками, на которых женились после отставки от военной службы, и дети, рожденные от этого брака, делаются римскими гражданами и состоят под отцовской властью.
58 Что касается лиц рабского состояния, то с ними нельзя заключать настоящего брака.
58а С другой стороны, и не на всякой свободной женщине позволено нам жениться; ибо от брака с некоторыми женщинами надлежит воздержаться.
59 В самом деле, браки не могуть быть заключаемы между теми лицами, которые состоят в родственной связи, и не обладают jus connubii, как например между отцом и дочерью, между сыном и матерью, или дедом и внучкою; и если такие лица соединятся, то брак, ими заключенный, считается преступным и кровосмесительным. И это так строго наблюдается, что, хотя бы они стали друг к другу в отношении восходящих и нисходящих чрез усыновление - они не могут сочетаться браком, так что даже по прекращении усыновления существует то же запрещение. Таким образом мы не можем жениться на той, которая в силу усыновления стала нашей дочерью или внучкою, хотя бы мы освободили ее из-под отеческой власти.
60 Нечто подобное, хотя не в столь большой степени, наблюдается между теми лицами, кои соединены узами бокового родства.
61 В самом деле, брак между братом и сестрою безусловно запрещен, рождены ли они от одного и того же отца и одной и той же матери, или от одного из них. Но, если какая-либо женщина чрез усыновление сделается моею сестрою, то, пока усыновление существует, конечно, не может быть брака между мною и ею; когда же чрез освобождение из-под отеческой власти усыновление прекратится, то я могу на ней жениться; но и в том случае, когда и я буду освобожден из-под отеческой власти, нет препятствия к браку.
62 Брат может жениться на дочери брата; это вошло в обычай с тех пор, как блаженной памяти Клавдий женился на Агриппине, дочери своего брата. Не позволяется однако жениться на дочери сестры: так постановляют указы императоров. Точно также воспрещено жениться на тетке по отцу и на сестре матери.
63 Нельзя также жениться на той, которая была твоею тещею, невесткою, падчерицею, мачехою. Мы сказали "была" потому что, когда существует то брачное отношение, вследствие которого возникло такое свойство, брак безусловно не возможен уже по той причине, что одна и та же женщина не может быть замужем за двоими, и мужчина не может иметь разом двух жен.
64 И так, если кто совершил незаконный и кровосмесительный брак, то он, по-видимому, не имеет ни жены, ни детей; поэтому дети, которые рождаются от этой связи, имеют только мать, отец же их неизвестен, вследствие
25

чего они не состоят под отеческой властью; они занимают то же положение, что дети, прижитые в незаконной связи, ибо сии последние признаются немеющими отца, потому что отец их неизвестен. Поэтому их обыкновенно называют spurii, или от греческого слова отюрабт^у, т.е. как бы дети без отца.
65 Иногда случается, что дети, которые с момента рождения не состоят под властью восходящих, впоследствии приводятся под отцовскую власть.
66 Если например латинянин, женившийся по закону Элия Сенция, приживет с женою, латинскою гражданкою, сына - латинского гражданина, или с римскою гражданкою - сына, римского гражданина, то не будет его иметь под отцовскою властью, но если впоследствии этот латинянин доказал причину и получил квиритское право, то сын с этого момента переходит под власть отца.
67 Точно также, если римский гражданин по неведению вступил в супружество с латинской гражданкой или с иностранкой, считая ее римскою гражданкою. то он не имеет над родившимся от этого брака сыном прав отеческой власти, так как сын этот не считается даже римским гражданином, только латинянином, или иностранцем, т.е. причисляется к состоянию матери: сын ведь лишь в том случае наследует состояние отца, когда между отцом и его матерью состояло connubium. Но по сенатскому постановлению разрешается судебным путем обнаружить ошибку: тогда мать и сын приобретают права римского гражданства, и с этого времени сын находится под властью отца. То же самое имеет место, когда римлянин по неведению женится на принадлежащей к числу покоренных, с тою разве разницей, что жена не сделается тогда римскою гражданкою.
68 Равным образом, если римская гражданка по ошибке выйдет заму" за иностранца, считая его римлянином, то ей разрешается судебным порядком доказать и поправить ошибку: тогда сын и супруг приобретают римское гражданство, и, конечно, сын вместе с тем переходит под власть отца. Тоже самое постановил закон на тот случай, когда римская гражданка вступила в брак, по правилам закона Элия Сенция, с иностранцем, которого считали латином: к этому случаю относится тоже специальное сенатское постановление. Тех же правил до известной степени держится закон на случай, когда римская гражданка выйдет замуж за принадлежащего к числу покоренных, считая его или римлянином или латином согласно закону Элия Сенция, с тою, конечно, разницей, что покоренный остается в том же состоянии, -а вследствие этого сын, хотя и считается римским гражданином, не переходит под власть отца.
69 Точно также, если латинянка выйдет по закону Элия Сенция замуж за иностранца, принимая его за латина, то может, в силу сенатского постановления, после рождения сына, доказать и поправить ошибку, а тогда все приобретают права римского гражданства, и сын переходит под власть отца.
26

70 Таковы же предписания закона на тот случай, когда латин, согласно закону Элия Сенция вступил в брак с иностранкой, считая ее по ошибке латинскою или римскою гражданкой.
71 Кроме того, если римский гражданин, который считал себя латинцем, женился на латинянке, то ему разрешается по рождении сына судебным путем доказать ошибку, как если бы он женился согласно закону Элия Сенция. Точно также и те, которые, будучи римскими гражданами, считали себя иностранцами и вступили в брак с иностранками в силу того же сенатского постановления, по рождении сына, могут доказать и поправить ошибку; после этого жена получает права римского гражданства, сын же не только делается римским гражданином, но и переходит под власть отца.
72 Все сказанное о сыне имеет силу и по отношению к дочери.
73 Возраст дочери и сына не имеет (ровно) никакого значения при докаэывании причины ошибки, так как об этом ничего не упоминается в сенатском постановлении, разве только, если идет речь о латине или латинянке, так как по самому закону Элия Сенция в этом случае действительно причина ошибки может быть доказана лишь тогда, когда ребенку их (сыну или дочери) минет год. Я впрочем хорошо знаю, что в каком-то рескрипте блаженной памяти Адриана помещается определение, будто ребенку необходимо иметь не менее года от роду для того, чтобы доказать и поправить ошибку; но не всегда то, что император постановляет в форме рескрипта, должно иметь всеобщее значение и обязательную силу.
74 С другой стороны, позволяется тоже на основании императорского рескрипта иностранцу, который по ошибке женился, доказать причину такой ошибки, так как случилось однажды, что иностранец женился, согласно закону Элия Сенция, на римской гражданке, которая считала мужа латином, а по рождении сына приобрел римское гражданство иным способом. Когда затем возник вопрос, может ли он доказывать причину ошибки, то император Антонин ответил, что названный иностранец может доказывать ошибку совершенно так, как если бы он остался иностранцем; из этого мы заключаем, что даже иностранец может доказывать причину ошибки.
75 Из сказанного видно, что женится ли римлянин на иностранке или иностранец на римской гражданке, сын их родится иностранцем; но если такой брак совершен по ошибке, то, на основании сенатского постановления, можно ошибку эту исправить согласно тому, что мы прежде сказали. Если же не было никакой ошибки, и вступившие в брак хорошо знали свое состояние, то ни в коем случае недостаток этого брачного союза не может быть исправлен.
76 Не подлежит сомнению, что брак, заключенный между римским гражданином и такою иностранкой, с которою существовало jus connubii, как мы это и прежде сказали, считался законным, и тогда дитя от этого брака было римским гражданином и находилось во власти отца.
77 Точно также, если римлянка выйдет замуж за иностранца, то сын от этого брака, если состояло jus connubii по праву иностранцев, остается иностранцем
27

и законным сыном отца, как если бы отец прижил его от брака ' иностранкою. В настоящее время, в силу сенатского постановления, изданного по почину блаженной памяти Адриана, сын считается законным сыном отца, хотя между римской гражданкой и иностранцем не было jus connubii.
78 Мы сказали выше, что сын римской гражданки и иностранца рождается иностранцем, хотя бы между ними не было jus connubii. Это уже было прежде постановлено законом Миниция, который сверх того определяет, что сын от брака между римским гражданином и иностранкой рождается иностранцем, хотя бы не существовало connubium. В первом случае закон Миниция был необходим, ибо иначе всегда тот, который рождается от родителей, между которыми не было jus connubii, по общенародному праву наследовал положение матери, а не отца. С другой стороны, та часть закона, которая определяет, что от римского гражданина и иностранки рождается иностранец, не представляет ничего нового и совсем излишня, ибо даже без этого закона будет то же самое по началам общечеловеческого права.
79 Это до того установилось, что даже сын от брака между римским гражданином и латинянкой следует состоянию матери, хотя к этому случаю закон Миниция не относится; упомянутый закон обнимает собою ведь не только иностранцев, но даже тех, которые называются латинами; равно и других латинов, которые, хотя имели собственные области и собственное управление, но причислялись к иностранцам.
80 Наоборот, на том же основании от латина и римской гражданки, будет ли заключен брак по закону Элия Сенция или иначе, происходил римский гражданин. Однако некоторые думали, что от брака, заключенного по закону Элия Сенция рождается латинянин, так как, по-видимому, в этом случае предполагалось существование connubii по закону Элия Сенция и Юния, а connubium имеет всегда последствием то, что дитя наследует состояние отца, в браке же, иначе заключенном, рождающийся следует по общенародному праву состоянию матери и потому он римский гражданин. Но мы пользуемся тем правом в силу сенатского постановления изданного по почину блаженной памяти Адриана, именно, чтобы рождающийся от латинянина и римской гражданки родился во всяком случае римлянином.
81 Сообразно с этим, сенатское постановление, изданное по почину божественного Адриана, определяет, что дитя латина и иностранки, равным образом иностранца и латинянки, наследует состояние матери.
82 С этим согласно и то, что от рабыни и свободного по общенародному праву происходит раб и наоборот, от свободной и раба рождается свободное дитя.
83 Однако мы должны заметить, что ни закон, ни постановление, имеющее силу закона, не изменило в каком-нибудь случае правила общенародного права.
28

84 И так по сенатскому постановлению Клавдия римская гражданка, которая вступила в половую связь с чужим рабом с ведома его господина, могла сама на основании договора остаться свободною, и все-таки родить раба; ибо соглашение между нею и господином этого раба, на основании упомянутого сенатского постановления, считалось действительным. Но затем император Адриан, признавая несправедливость дела и неуместность такого постановления, восстановил (в видах гуманности) правило общенародного права, именно, чтобы от свободной женщины родилось свободное дитя.
85 Равным образом по латинскому закону дети рабыни и свободного признавались свободными; ибо этим законом определяется, чтобы, если кто имеет сношение с чужою рабою, которую считал свободною, рождались свободные, если они только мужского пола, а еели родившиеся женского пола, чтобы они принадлежали тому, рабынею которого была мать. Но и в этом случае блаженной памяти Веспасиан, по поводу неприличия такого закона, восстановил положение общенародного права, именно, чтобы родившиеся, даже если они мужского пола, во всяком случае, были рабами того, чьей рабынею была и мать.
86 Но осталась в своей силе та часть того же закона, по которой от свободной женщины и чужого раба, которого свободная считала рабом, рождались рабы. Таким образом у тех, у которых не применяется такой закон, дитя наследует, по общенародному праву, состояние матери и потому оно свободно.
87 Нет сомнения, что в тех же самых случаях, в которых дитя наследует состояние матери, а не отца, оно не подчиняется власти отца, хотя бы последний и был римским гражданином, и потому мы указали выше, что в некоторых случаях, в которых брак заключался по ошибке и незаконно, сенат приходит в помощь и исправляет порок брачного союза, и таким образом в большинстве случаев происходит то, что сын переходит под власть отца.
88 Но если рабыня зачнет от римского гражданина, а затем в силу отпущения на волю делается римскою гражданкой и родит, то родившийся, хотя он римский гражданин, как его отец, все-таки не переходит под власть своего отца, так нак он незаконно зачатый, и нет сенатского постановления, которое бы считало такую связь законною.
89 Но естественным требованиям и соображениям решено, что, если рабыня зачнет от римского гражданина, а затем, отпущенная на волю, родит, то дитя рождается свободным, так как зачатые незаконно приобретают состояние с того времени, когда рождаются. Поэтому они считаются свободными, если рождаются от свободной, и безразлично, от кого мать зачала их, когда еще была рабыней. Но законно зачатые приобретают состояние с момента зачатия.
90 Следовательно, если какая-нибудь беременная римская гражданка будет изгнана из пределов отечества, и, сделавшись таким образом иностранкою, родит, то многие думают, что дитя признавалось римским гражданином
29

, если она зачала в законном браке; если же она зачала к незаконной связи, то от нее рождается иностранец.
91 Равным образом весьма многие полагают, что если какая-либо римская гражданка, будучи беременною, сделается, согласно сенатскому постановлению Клавдия, рабынею вследствие того, что вступила в сношения с чужим рабом против воли и запрета его господина, то от нее рождается римский гражданин, если только он был зачат в законном браке; если же он зачать в незаконной связи, то рождается рабом того, чьей рабынею сделалась мать.
92 Точно также, если иностранка зачнет в незаконной связи и затем, сделавшись римскою гражданкою, родит, то она рождает римского гражданина; если же она вступила в сношения с иностранцем и от него зачала согласно законам и обычаям иностранцев, то по сенатскому постановлению, изданному по почину б. Адриана, рождается римский гражданин, если и его отец приобрел права римского гражданина.
93 Если чужеземец получит для себя и для своих детей права римского гражданства, то сыновья будут под его властью только в том случае, если император подчинит их власти родителя, что он делает лишь тогда, когда после исследования дела такое подчинение окажется выгодным для сыновей. Добросовестнее и подробнее император рассматривает вопрос относительно лиц малолетних и отсутствующих. Все это постановляется на основании эдикта б. Адриана.
94 Точно также, если кто-либо вместе с беременною женою приобретет римское гражданство, то, хотя тот, кто рождается, и будет, как выше сказано, римский гражданин, но он все-таки не переходит под власть отца. И это постановлено рескриптом блаженной памяти Адриана. Посему тот, кто знает, что у него жена беременна, должен в то время, когда испрашивает у императора для себя и для жены римское гражданство, вместе с тем у него же ходатайствовать, чтобы иметь под властью будущего ребенка.
95 Другое положение тех, которые по латинскому праву приобретают права римского гражданства вместе с детьми, ибо дети их будут под отцовскою властью.
96 Право это предоставлено было некоторым иноземным общинам, которые пользовались латинским правом большого объема, ибо есть различие между латинским правом больших размеров и меньших; первая форма juris Latii бывает тогда, когда приобретают права римского гражданства как те, которые отправляют высшие должности, так и их родители, дети и жены;
вторая имеет место тогда, когда приобретают римское гражданство только те, которые исполняют общественную или почетную должность. И это постановлено на основании многих императорских рескриптов.
97 Однако ж, не только родные дети, согласно тому, что мы сказали, состоят во власти нашей, но и те, коих мы усыновляем.
98 Акт же усыновления совершается двумя способами: или властью народа, или по приказу высшего сановника, например претора.
30

99 Властью народа можно усыновлять тех, которые пользуются правовою независимостью; этот вид усыновления называется arrogatio, потому что и того, кто усыновляет, спрашивают, желает ли он того, кого намерен усыновить, считать законным сыном, и того, кто усыновляется, спрашивают, желает ли он этому подвергнуться; спрашивается и народ, одобряет ли он это усыновление. Властью сановника усыновляем тех, которые состоят под отеческою властью, все равно, занимают ли они первую степень нисходящих, каковы сын и дочь, или дальнейшую, каковы внук и внучка, правнук и правнучка.
100 Первый вид усыновления, т.е. совершающийся при помощи народа, может происходить только в Риме, а второй обыкновенно совершается тоже в провинциях в присутствии их наместников.
101 Равным образом, властью народа не усыновляются женщины (это именно казалось более соответственным). В присутствии же претора (в Риме), а в провинциях перед проконсулом или легатом усыновляются также женщины.
102 Точно также в одних случаях усыновление малолетнего - в присутствии народа воспрещено, а в других дозволено. В наше время рескриптом императора Антонина, изданным на имя понтификов, усыновление дозволяется при известных условиях, если только причина усыновления окажется законною. Но перед претором, а в провинциях перед проконсулом и легатом мы можем усыновлять всякого, какого бы он ни был возраста
103 Оба вида усыновления имеют то общее, что даже те, которые не могут рождать, каковы например скопцы, могут усыновлять..
104 Женщины же ни в каком случае не могут усыновлять, ибо они и родных детей не имеют в своей власти.
105 Точно также, если кто-либо усыновит властью народа, или перед претором, или перед наместником провинции, то он может того же отдать на усыновление другому.
106 Известный вопрос: может ли младший усыновить старшего - относится одинаково к обоим видам усыновления.
107 Свойство усыновления, которое совершается властью народа, таково, что если тот, кто имеет детей в своей власти, отдает себя на усыновление другому, то не только сам подчиняется власти усыновителя, но и дети его становятся во власти усыновителя в качестве внуков.
108 Теперь поговорим о тех лицах, которые находятся под властью мужей; это право свойственно тоже только римским гражданам.
109 Под властью отца обыкновенно бывают и мужчины и женщины, семейной же власти мужа подчиняются только женщины.
110 Итак некогда этот переход под власть мужа совершался тремя способами: давностью, жертвенным хлебом и куплею.
111 Посредством давностного сожительства вступала во власть мужа та женщина, которая в продолжение целого года оставалась беспрерывно суп-
31

ругою; сделавшись вследствие как бы годового владения собственностью мужа, она вступала в его семью и занимала место дочери. Поэтому законом XII таблиц постановлено, что если какая-нибудь женщина не захочет таким образом вступить во власть мужа, то она должна ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи сряду и таким образом прерывать ежегодное давностное владение. Но все это право частью уничтожено законодательным путем, частью исчезло вследствие неприменения.
112 Конфареационным образом женщины вступают во власть мужа через некоторого рода священнодействие, которое совершается невестой, и при котором употребляется пшеничный хлеб почему этот торжественный обряд брака называется также confarreatio. Сверх того, для укрепления этого правоотношения совершается и делается весьма многое при сопровождении известных торжественных слов и в присутствии 10 свидетелей. Это право даже в настоящее время еще применяется. Именно, в старшие фламины т.е. фламины Дия, Марса и Квирина, точно также в первосвященники назначаются только те, которые родились от брака.заключенного посредством торжественного акта конфареации, потому что без конфареации они даже не могут получить священнической должности.
113 Что касается "купли", то на основании ее женщины вступают во власть мужа путем манципации, т.е. на основании символической продажи;
в присутствии не менее 5 свидетелей из совершеннолетних римских граждан , а также весовщика, покупает жену тот, под чью власть она переходит.
114 Женщина же может совершить коэмцию не только со своим супругом, но также с посторонним лицом; именно, "купля" совершается, как говорят, или ради брака или ради фидуции; если женщина заключает коэмцию с своим супругом, чтобы у него занимать место дочери, то говорят, что она заключала coemptio ради брака; если же она вступила в coemptio с своим мужем, или с третьим лицом, для какой-нибудь другой цели или пользы, например для устранения опеки, то говорят, что она совершила коэмцию ради фидуции (т.е. без намерения совершения брачного союза).
115 Дело это таково. Если какая-либо женщина хочет устранить своих прежних опекунов, для того, чтобы избрать другого, то она с их согласия заключает коэмцию. Затем coemtionator продает ее обратно тому, кому сама пожелает, и, отпущенная этим последним vindicta, т.е. посредством суда, она получает в опекуны того, кем была отпущена. Этот опекун называется fiduciarius, как это выяснится ниже.
115а Некогда совершалась фидуциарная купля также с целью составления завещания; в то время женщины, за некоторыми исключениями, только в том случае имели право составлять завещание, если они, будучи реманципированы и отпущены на волю, вступали в коэмцию. Но сенат, согласно воли блаженной памяти Адриана, отменил эту необходимость совершить коэмцию, ибо теперь закон смотрит на женщин, как если бы они совершили коэмцию.
32

115b Впрочем, если женщина совершит с своим мужем только временную коэмцию, то тем не менее она начинает считаться дочерью. Ибо, если вообще по какой-либо причине жена будет под супружеской властью, то принято, что она приобретает права дочери.
116 Остается сказать о том, какие лица могут находиться в кабале.
117 Итак все свободные лица, мужского ли они, или женского пола, находящиеся под властью родителя, могут быть манципированы отцом тем же самым способом, которым можно манципировать рабов.
118 То же самое применяется к тем лицам, которые находятся во власти мужа. Именно, женщины могут быть манципированы своими коэмционаторами (фиктивными мужьями) таким же образом, как дети своим отцом, впрочем лишь настолько, что, хотя бы у коэмционатора была в качестве дочери единственно та женщина, которая вышла за него замуж, тем не менее, однако, этим последним может быть манципирована даже та, которая не состоит за ним в замужестве и потому не занимает места дочери. 118а По большей части манципируют только восходящие и коэмционаторы, когда восходящие и коэмционаторы желают освободить этих лиц из-под своей власти, как это ниже увидим.
119 Манципация состоит, как мы и выше сказали, в мнимой (воображаемой) продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна тоже римским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее 5-ти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель, еще держа медь, говорит так: "утверждаю, что этот раб по квиритскому праву принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов"; затем он ударяет этим металлом об весы и передает его, как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь путем купли.
120 Этим способом манципируются рабы и лица свободного состояния, а также животные, которые причисляются к res mancipi, как например, быки, лошади, мулы, ослы; тем же самым способом обыкновенно манципируются земельные участки как сельские, так и городские, принадлежащие сами по себе к res mancipi, каковы например италийские.
121 Манципация поземельных участков отличается от манципации прочих вещей только тем, что рабы и свободные, а равно животные, причисляющиеся к разряду res mansipi, могут быть манципированы,только будучи налицо, причем необходимо, чтобы тот, кто приобретает (покупатель), касался собственноручно того самого предмета, который ему передается; потому-то и акт этот называется mansipatio, так как вещь берется рукой; недвижимые же имения манципируются обыкновенно при их отсутствии.
122 Медь и весы употребляются потому, что некогда пользовались только медными деньгами, так что существовали ассы: dupondii, semisses v

2 ˜-
1995


33

quadrantes, а не было в употреблении ни одной золотой или серебряной мониты, как можно узнать из закона XII таблиц; значение и стоимость этих монит заключались не в количестве, а в известном весе металла; так например, ассы были весом в два фунта, почему монита эта и названа была dupondius, т.е. как бы два фунта; это название удерживается и до сих пор. Конечно, semisses и quadrantes заключали в себе тоже известный вес металла, пропорциональный доли фунта (асса). Точно также в прежнее время те, которые давали кому-либо деньги, не считали их, а взвешивали, вследствие чего рабы, которым предоставлен был надзор над деньгами, названы dispensatores (от dispensare = равномерно распределять) и до сих пор так называются.
123 Если мы спросим, почему женщина, заключившая коэмцию, отличается от манципированных, то следует ответить, что та, по крайней мере, женщина, которая совершала коэмцию, не считается рабынею, между тем как женщины и мужчины, манципированные родителями и фиктивными мужьями, признаются рабами и притом настолько, что они могут приобретать наследство и отказы от того, под чьею властью находятся лишь в том только случае, если в том же завещании они делаются свободными, как это бывает и с рабами. Но повод этого различия очевиден: именно в том, что родители и коэмционаторы принимают их в кабальную зависимость при помощи тех же формул и слов, какими приобретаются в собственность рабы - чего не бывает при коэмции.
124 Рассмотрим теперь, каким способом подвластные освобождаются от этой власти.
125 Коснемся прежде тех, которые находятся под властью.
126 Каким образом рабы освобождаются из-под власти можем узнать из того, что изложено выше относительно отпущения рабов на волю.
127 Те же, которые состоят под властью отца (восходящего), делаются самовластными по его смерти. Но это допускает различие: именно, со смертью отца сыновья или дочери во всяком случае делаются самовластными, а по смерти деда внуки или внучки не всегда делаются самовластными, но лишь в том случае, если они по смерти деда не подпадают под власть своего отца. Таким образом, если во время смерти деда отец их жив и состоит под властью своего отца тогда, после смерти деда они подпадают под власть своего отца; если же отец их в то время, когда дед умирает, или уже умер, или. вышел из-под власти отца. тогда дети делаются самовластными, так как не могут подпасть под его власть.
128 Так как тот, кто за какое-либо преступление по Корнелиеву закону изгоняется из пределов отечества теряет права римского гражданства, то из сего следует, что дети перестают быть в его власти, как если бы он умер, так как таким наказанием он исключается из числа римских граждан, ибо несогласно с разумным основанием права, чтобы человек иностранец имел в своей власти римского гражданина. По той же причине, если находящийся под властью отца будет изгнан из отечества, то он перестает быть во власти
34

родителя, так как несогласно с справедливостью и основанием права, чтобы человек-иностранец был во власти отца - римского гражданина.
129 Поэтому, если восходящий попал в плен к неприятелю, то"хотя он временно делается рабом, однако власть над детьми приостанавливается в силу jus postliminii, по которому возвратившиеся на родину из вражеского плена приобретают все прежние права (на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы). Посему возвратившийся будет иметь детей во власти, а если он в плену умрет, то дети, правда, будут самовластными, но можно сомневаться - с того ли времени, когда умер восходящий у неприятелей, или с того, когда он был пленен. Если сам сын или внук будет взят в плен врагами, то мы также скажем, что власть отца по причине jus postliminii приостанавливается.
130 Сверх того выходят из отеческой власти дети мужского пола, если они посвящаются в фламины Юпитера и женского пола, если назначаются Весталками.
131 В прежнее время, когда римский народ основывал колонии в латинских землях, (то и) тот, который по приказанию отца отправлялся в колонию, переставал быть во власти, так как потерявшие таким образом римское гражданство, становились гражданами другого государства.
132 Кроме того дети перестают быть во власти восходящих вследствие эманципации (освобождения из-под отцовской власти). Но сын только после троекратной эманципации, прочие же дети, мужского ли они пола или женского, освобождаются совершенно из-под отеческой власти после однократной эманципации. Закон XII таблиц только по отношению к сыну упоминает о троекратной эманципации следующими словами: если отец продает сына в кабалу три раза, то да будет сын свободен. Самый акт освобождения совершается следующим образом: отец продает сына кому-либо как бы в кабалу, тот его освобождает из кабалы посредством виндикационной формы. После этого сын возвращается под власть отца. Отец его вторично манципируют или тому же лицу, или другому (но обыкновенно тому же), а этот мнимый покупатель опять его отпускает на свободу в виндикационной форме, вследствие чего сын снова возвращается под власть отца, и накониц отец в третий раз манципируют сына, или тому же лицу или другому (но господствует такой обычай, что манципируют тому же), и после этой манципации сын перестает быть во власти отца, хотя бы он еще не был отпущен на волю, но оставался в кабальной зависимости.
133 Однако нам нужно заметить, что имеющий в своей власти сына и от него внука, вправе сына отпускать, а внука удержать в своей власти, или наоборот, удержать в своей власти сына, а внука отпустить, или всех сделать самовластными. То же разумеется и о правнуке.
134 Сверх того восходящие (агнаты) перестают также иметь в своей власти детей, отданных в усыновление. Относительно сына требуются три манципации и два отпущения на волю, точно так же как это совершается, когда отец освобождает из своей власти сына, чтобы он сделался самовластным
2*
35

. Тогда он или продается обратно отцу, и усыновитель виндицирует (требует назад) его от отца в присутствии претора, утверждая, что сын - его, и когда отец молчит (не требует обратно), то претор присуждает сына тому, кто предъявлял свое право виндикационным образом, или же сын не реманципируется родному отцу, но тот, кто усыновляет (приемный отец) виндицирует сына от того, у кого он находится в третьей манципации, но, конечно, удобнее быть обратно проданным отцу; относительно же прочих лиц, как мужского так и женского пола, достаточно, конечно, одной мнимой продажи, и они или реманципируются родителю, или же не продаются обратно; тоже обыкновенно совершается и в провинциях перед наместником провинции.
135 Тот, кто был зачат от сына, раз или два раза манципированного, остается под властью своего деда, хотя бы он и родился после третьей манципации своего отца, и таким образом может быть дедом и освобожден из-под отеческой власти, и отдаваем в усыновление; но под отеческой власти, находящегося в третьей манципации, рождается уже не во власти деда; но Ла-беон думает, что этот находится в mancipium того же господина, во власти которого находится и отец его (во время зачатия). Пользуемся же мы этим правом таким образом, что пока отец считается собственностью другого, власть его приостанавливается; а затем если отец будет отпущен на волю в силу манципации, то и сын переходит под его власть; если же отец умрет в то время, когда остается в mancipium, то сын делается самовластным. 135а То, что мы сказали относительно сына, находящегося в третьей манципации, имеет применение и относительно внука, хотя бы он был только раз манципирован; ибо, что делают по отношению к сыну три манципации, то же самое делает относительно внука одна манципация.
136 Женщина, перешедшая под власть мужа, не всегда освобождается от отцовской власти, за исключением того случая, когда она вступает в брак путем мнимой покупки; что касается жены Фламина Юпитера, то, по закону Азиния Антистия, изданному по предложению Корнелия Максима и Ту-берона, постановлено, чтобы она считалась находящеюся под супружеской властью, по-видимому, только касательно сакральных дел, а что касается прочих отношений, чтобы разсматривать ее так, как если бы она совсем не переходила во власть мужа. Те однако, женщины, которые посредством символической покупки переходят во власть мужа, освобождаются от родительской власти; и все равно, находятся ли они во власти своего мужа, или во власти постороннего лица, хотя место дочери занимают только те, которые находятся в супружеской власти.
137 Женщины, которые находятся в супружеской власти, подобно тому, как и дочери, остающиеся под родительской властью, освобождаются от этой зависимости или вследствие смерти того, во власти которого они находятся, или по изгнании его из пределов отечества. 137а Точно также через мнимую продажу в кабалу женщины выходят из-под власти мужа и, если они из этой манципации будут отпущены на волю,
36

то делаются самовластными; притом та, которая заключает брак фидуциарным образом (т.е. для известных целей без намерения совершения брачного союза) с посторонним лицом, может этого фиктивного мужа принудить к реманципации; но если бы пожелала быть реманципированной та женщина, которая заключила коэмцию со своим мужем, то она настолько же не может принудить к этому акту мужа, насколько дочь не может принудить отца. Дочь никоим образом не может принудить отца (к реманципации), даже если бы она была усыновлена, но на основании разводного письма эта может принудить мужа совершенно так, как если бы она никогда не выходила за него замуж.
138 Так как те, которые находятся в кабале, считаются как бы рабами, то они делаются самовластными после отпущения на волю посредством суда, ценза, завещания.
139 Однако, в этом случае не применяется закон Элия Сенция, поэтому не спрашивают, какого возраста тот, который отпускает, и какого возраста вольноотпущенник, а также не предлагают вопроса о том, имеет ли отпус-катель патрона или верителя; даже определенный процент рабов, установленный по закону Фуфия Каниния, не принимается в соображение по отношению к этим лицам.
140 Даже и против желания того, в чьей власти находятся, они могут посредством записки в ценз приобретать свободу за исключением того, кого отец отдал в кабалу под тем условием, чтобы он был ему обратно продан;
ибо тогда отец сохраняет, до некоторой степени, свою власть тем самым, что получает его обратно в манципационной форме. Мало того, и тот, которого отец отдал в кабалу за ущерб, причиненный проступком, как например по поводу того, что он был осужден за кражу и отдал его в кабалу истцу (чтобы отклонить от себя ответственность), не получает, посредством записки в ценз, свободы против воли того, в чьей власти он находится, ибо истец имеет кабального вместо денег.
141 Вообще мы должны заметить, что мы не имеем права не уважать личного достоинства тех, которые находятся у нас в кабале. В противном случае мы подвергаемся иску за обиду и оскорбление чести. И даже не долго остаются люди в этой зависимости, а по большей части это совершается для виду только в течение одного момента, конечно, если они не манципи-руются вследствие иска за причиненный вред.
142 Перейдем теперь к третьему (ср. § 9 и § 48) разделению лиц. Именно, из тех лиц, которые не находятся ни в родительской, ни в супружеской власти, ни в кабале, некоторые состоят или под опекой, или под попечительством; иные опять не подлежат ни той, ни другой власти. Посмотрим, следовательно, какие лица состоят под опекой, или под попечительством, ибо таким образом мы узнаем прочих лиц, которые не находятся ни в той, ни в Другой власти.
143 Рассмотрим прежде тех, которые находятся под опекою.
37

144 Итак родителям (восходящим) позволено назначать по завещанию опекунов детям, которых они имеют в своей власти: мужского пола несовершеннолетним, а женского как несовершеннолетним, так и совершеннолетним. Ибо древние римляне желали, чтобы женщины, вследствие их легкомыслия находились под надзором, хотя бы они достигли полного возраста.
145 Поэтому, если кто назначает по завещанию сыну и дочери опекуна, и оба они достигнут полного возраста, то сын освобождается из-под опеки, а дочь тем не менее остается под надзором опекуна, так как по закону Юлия и Папия Поппея женщины освобождаются из-под опеки только на основании привилегии детей (как награда); сказанное здесь не касается Весталок, которые даже по мнению древних римлян были свободны от опеки ради чести их священнослужительства: это постановлено также законом XII таблиц.
146 Но внукам и внучкам мы можем назначать завещанием опекунов только в том случае, если они после нашей смерти не должны подпасть под власть своего отца. Поэтому, если сын мой во время моей смерти состоит под моею властью, то внуки от него не получат опекуна по моему завещанию, хотя бы они были в моей власти, именно потому, что они по смерти моей подпадут под власть своего отца.
147 Как в большинстве других случаев, рожденные после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, так и здесь принято, что завещанием могут быть назначаемы опекуны детям, как рожденным после смерти отца, так и уже родившимся, лишь бы только они были в таком положении, что, в случае рождения при нашей жизни, находились бы в нашей власти; ведь таких мы можем назначать даже наследниками, между тем как чужих постумов (т.е. родившихся после смерти отца) не позволено назначать наследниками.
148 Жене, которая состоит в супружеской власти, точно также и дочери, и невестке, которая находится во власти сына, а равно и внучке, можно назначать опекуна.
149 Вполне же правильно и законно может быть назначен опекун следующим образом: Луция Тиция назначаю в опекуны детям моим, а также, если будет так написано: детям моим или жене моей пусть будет опекуном Тиций, - то опекун считается назначенным законно и по форме.
150 Однако по отношению к жене, которая находится под супружескою властью, принять даже (по обычаю) выбор опекуна, т.е. чтобы ей было предоставлено по своему усмотрению выбирать себе опекуна таким образом:
Тиции, моей жене, предоставляю свободный выбор опекуна. В таком случае жена имеет право выбирать опекуна для управления всем имуществом или для известных дел.
151 Впрочем, выбор предоставляется или полный или ограниченный.
38

152 Полный выбор дается обыкновенно так, как мы только что выше сказали; ограниченный предоставляется обыкновенно в такой форме: Тиции, жене моей, предоставляю только однократный, или только двукратный выбор опекуна.
153 Эти роды выбора существенно отличаются один от другого. Именно той женщине, которая имеет полный выбор, можно один и два, и три раза, и даже чаще избирать себе опекуна; а той, которая имеет выбор ограниченный, более одного раза нельзя избирать, если ей предоставлен только однократный выбор; если выбор предоставлен только на два раза, то более двух раз она не имеет права избирать.
154 Называются же те, которые в завещании поименно назначаются опекунами - dativi, а те, которые берутся по выбору, - optivi.
155 Кому по завещанию опекун не назначен, для тех по закону XII таблиц опекунами служат агнаты, которые и называются законными.
156 Агнаты суть родственники, соединенные родством чрез лиц мужского пола, т.е. как бы когнаты со стороны отца, каковы например брат, рожденный от того же отца, сын брата или внук от него, точно также дядя и сын дяди, и внук от него. Но те, которые соединены кровным родством чрез лиц женского пола, не суть агнаты, а находятся между собою в другой родственной связи, основывающейся на естественном праве. Таким образом между братом матери и сыном сестры существует не агнатское родство, а когнатство. Равным образом сын твоей матери по отцу и тетке со стороны матери не есть мой агнат, но когнат и разумеется, наоборот я соединен с ним тою же связью, ибо те, которые рождаются, наследуют состояние отца, а не матери.
157 Некогда, насколько это касается закона XII таблиц, и женщины имели опекунами агнатов. Но впоследствие был издан закон Клавдиев, который по отношению к женщинам уничтожил эти роды опеки, вследствие чего малолетний сын имеет опекуном совершеннолетнего брата или дядю, но женщины такого опекуна иметь не могут.
158 Право агнатства уничтожается переменою или умалением правоспособности; право же когнатства таким образом не изменяется, ибо гражданский закон может уничтожать гражданские права, естественных же уничтожать не может.
159 Умаление правоспособности есть перемена прежнего состояния: оно случается тремя способами, именно capitis deminutio бывает или наибольшая, или меньшая, которую некоторые называют среднею, ИНСТИТУЦИИ ГАЯ или же наименьшая.
160 Наибольшая бывает тогда, когда кто-либо теряет одновременно и гражданские права и свободу. Это случается например с теми, которых продают в чужую страну за то, что они или не внесли своего имущества в Цензорские списки, или уклонились от военной службы, равным образом и с теми, которые позволив продать себя на родине в рабство, делаются на
39

основании сенатского постановления рабами тех, во вред которых они намеревались действовать. Этому же виду лишения свободы подвергаются и свободнорожденные женщины, которые, согласно сенатскому постановлению Клавдия, делаются рабынями тех господ, против воли и запрета которых они вступили в сношения с рабами.
161 Меньшая или средняя перемена правоспособности бывает тогда, когда теряется право гражданства, а сохраняется свобода. Это случается с тем, кого изгоняют из пределов отечества.
162 Наименьшее умаление правоспособности имеет место тогда, когда сохраняется и гражданство, и свобода, но изменяется состояние человека. Это случается с теми, которые усыновляются, а также с теми женщинами, которые вступают во власть мужа посредством коэмции, и с теми, которые отдаются кому в кабалу и которые отпускаются на волю из манципации;
при том, сколько раз кто манципируется или отпускается на волю, столько же раз он подвергается упомянутому виду умаления правоспособности.
163 Да и не только вследствие двух первых видов умаления правоспособности уничтожается право агнатства, но также вследствие наименьшего умаления, и потому, если одно из двух детей эманципируется отцом, то после смерти последнего ни одно из них не может быть другому опекуном по праву агнатства.
164 Когда опека принадлежит агнатам, то она принадлежит не всем, а только ближайшим по степени родства.
165 По тому же самому закону XII таблиц опека над вольноотпущенниками и вольноотпущенницами принадлежит патронам и их детям. Эта опека называется также законною, не потому, чтобы в названном закони заключалось специальное постановление, касающееся этой опеки, но потому, что вследствие толкования смысла закона она понимается совершенно так, как если бы была введена буквою закона. Ибо вследствие того самого, что к наследствам вольноотпущенников и вольноотпущенниц, умерших без завещания, закон призывает патронов и их детей, древние юристы думали, что закон хотел, чтобы и опека принадлежала им, так как тем же агнатам, которых закон призывает к наследству, он приказывает тоже быть опекунами.
166 По примеру опеки патронов принята опять и другая опека, именно фидуциарная опека эманципированных; эта-то опека называется собственно фидуциарною; она предоставляется нам на том основании, что мы отпустили на волю свободного человека, манципированного нам или отцом, или фиктивным мужем, т.е. коэмционатором.
167 Однако опека над несовершеннолетними Латинами и Латинками не всегда представляется вместе с имуществом отпускающим их на волю, но тем, кому они принадлежали до отпущения на волю по квиритскому праву. Вот почему, если рабыня принадлежит тебе по квиритскому, а мне по преторскому праву, то она, будучи отпущена на волю одним только мною, даже без тебя, может сделаться Латинкою, и ее имущество принадлежит мне, но опека над ней предоставляется тебе; ибо так постановляет закон Юния (§ 22). Стало быть, если она сделана Латинкою тем, кого собственностью она
40

была и по преторскому, и по квиритскому праву, то как имущество, так и опека принадлежит ему же.
168 Агнатам, которые признаются законными опекунами, и отпускающим на волю позволено уступить в суде опеку над женщинами постороннему лицу, а опеку над малолетними не позволено передавать, потому что она не кажется обременительною, коль скоро с наступлением совершеннолетия она прекращается.
169 Тот же, кому уступается опека, получает название tutor cessicius.
170 После его смерти, или с умалением его правоспособности опека возвращается к тому опекуну, который уступал. Точно также, если тот, кто переуступал умрет или подвергается уменьшению правоспособности, то tutor cessicius теряет опеку, которая переходит к тому, кто после уступившего будет иметь ближайшее право принять на себя опеку.
171 Но поскольку это касается агнатов, то в настоящее время совсем не затрагивается вопрос о переданной опеке, так как закон Клавдия отменил опеку агнатов над женщинами.
172 По мнению некоторых, доверенные опекуны не имеют права передавать опеку, так как они сами приняли на себя эту обязанность; хотя это мнение и принято, то однако отностительно родителя (агнатского восходящего), который отдал дочь или внучку, или правнучку в кабалу с тем условием, чтобы ему реманципировали ее, и реманципированную отпустил на волю, того же сказать нельзя, так как он считается и законным опекуном, и ему не менее, чем патрону должен быть оказан почет.
173 Кроме того, на основании сенатского постановления женщина могла просить о назначении опекуна взамен отсутствующего. Когда таковой назначен, то прежний перестает быть опекуном; и притом безразлично, как долго опекун предполагает отсутствовать.
174 Но если место опекуна было занято патроном, то вольноотпущеннице не позволяется хлопотать о назначении взамен отсутствующего опекуна другого лица.
175 Патроном считаем мы также родителя, который достиг законной опеки тем, что сам отпустил на волю реманципированную ему дочь, или внучку, или правнучку. Дети его считаются доверенными опекунами; дети же патрона получают ту же самую опеку, какую имел их отец.
176 В известных случаях сенат позволяет ходатайствовать о назначении опекуна на место отсутствующего патрона, например, для принятия наследства.
177 То же самое постановил сенат относительно несовершеннолетнего сына патрона.
178 Именно законом Юлия de maritandis ordinibus разрешается той, которая остается в законной опеке малолетнего, просить у городского претора опекуна для назначения приданого.
179 Конечно, сын патрона, хотя и малолетний, делается опекуном вольноотпущенницы, однако же он не может дать своего соизволения и утверждения в случае заключения обязательных отношений, так как и он сам не
41

может совершать юридических актов (обязательств) без согласия своего опекуна.
180 Равным образом, если женщина находится в (какой-либо) законной опеке у сумасшедшего или немого, то ей позволяется сенатским постановлением хлопотать о назначении опекуна для установления приданого.
181 Ясно, что в этих случаях опека патрона и его сына отнюдь не нарушается.
182 Кроме того сенат постановил, что, если опекун малолетнего, какого бы то ни было пола, будет устранен от опеки вследствие неблагонадежности, или если он по основательной причине откажется от принятия опеки, то на его место можно назначить другого опекуна, причем прежний опекун теряет опеку.
183 Все это соблюдается одинаково как в Риме, так и в провинциях; в провинциях, конечно, опекун должен быть испрашиваем у наместника.
184 Прежде, когда применялись в судопроизводстве законные (формальные) иски, опекун давался также в том случае, если между опекуном и женщиной или питомцем (опекаемым) возникала тяжба и судебное разбирательство. Именно, так как опекун не мог быть судьею в собственных делах и там предъявлять interpositio auctoritatis, то назначался особый опекун, при участии которого совершалось торжественное судебное действие; он назывался преторским опекуном, так как назначался городским претором. Но некоторые полагают, что, после уничтожения системы законных (формальных) исков этот вид назначения опекунов оказался излишним, но он и в новейшем праве применяется в том случае, когда дело производится в Риме между римскими гражданами.
185 Если у кого по каким-либо причинам вовсе не было опекуна, то ему давался опекун в городе Риме городским претором и большинством народных трибунов в силу закона Атилия, каковой опекун называется (по имени закона) Атилианским; в провинциях же опекуны назначаются наместниками провинции в силу закона Юлия и Тиция.
186 Вследствие этого, если кому-либо опекун по завещанию был назначен под известным условием или с известного срока, то ему мог быть назначаем (временный) опекун до тех пор, пока срок не истек или условие не исполнилось. Точно также, если опекун будет назначен без всяких условий, то он по тем же законам должен быть испрашиваем до тех пор, пока кто-нибудь не вступит в наследство. Он же перестает быть опекуном, коль скоро кто-нибудь явился опекуном на основании завещания.
187 Равным образом когда опекун был взят неприятелями в плен, то по вышеприведенным законам испрашивался опекун, который переставал быть опекуном, если пленный возвращался на родину, ибо возвратившийся получал опеку на основании juris postliminii.
188 Из этого явствует, сколько есть видов опеки. А если спросим, к скольким родам сводятся эти виды, то об этом пришлось бы долго рассуждать. Ибо между древними юристами по этому поводу не было согласия. Так как мы несколько подробнее рассматривали этот вопрос и при толкова-
42

нии эдикта, а также в тех рассуждениях, которые мы написали на основании сочинений Кв. Муция, то достаточно будет заметить, что некоторые, как например Квинт Муций, принимают 5 родов, другие, как например Сервий Сульпиций, три, третьи, как например Лабеон, два; накониц иные опять полагают, что родов опеки существует столько же сколько и видов.
189 По праву почти всех государств малолетние находятся под опекою, так как сообразно с естественным правом, чтобы недостигший совершенного возраста был под покровительством другого лица. И нет почти ни одного государства, в котором не позволялось бы родителям (агнатическим восходящим) назначать завещанием опекуна своим несовершеннолетним детям, хотя, как мы выше сказали, казалось бы, что только одни римские граждане имеют детей в своей отцовской власти.
190 Но кажется, что назначение опеки над женщинами, достигшими совершеннолетия, не имеет справедливого основания, ибо, по общему мнению, женщины состоят под опекою лишь потому, что, по своему легкомыслию, подвергаются большею частью обману, а потому было бы справедливым, чтобы они оставались под надзором опекунов. Последний довод однако кажется скорее мнимый нежели действительный; ибо женщины ведь, достигшие совершеннолетия, сами занимаются своими делами, а в некоторых случаях опекун только для формы изъявляет свое согласие; часто опекун даже против своей воли принуждается претором давать соизволение.
191 Вот почему женщине и не предоставляется против опекуна никакой судебной защиты по делам опеки. Но, когда опекуны занимаются делами несовершеннолетних обоего пола, то этим, после их совершеннолетия, он дают на суде отчет в своей опеке.
192 Конечно, законная опека патронов и родителей (агнатических восходящих) считается имеющею некоторое значение, вследствие того что опекунов нельзя принуждать к тому, чтобы они давали соизволение на составление завещания, на отчуждение т. н. res mancipi, на принятие обязательств за исключением разве того случая, когда представляется важное обстоятельство для отчуждения т. н. res mancipi, или принятия на себя обязательств. И все это установлено было в пользу самих опекунов, именно что бы они не исключались от наследства в силу завещания, так как они делаются наследниками женщин, умерших без завещания, и чтобы вследствие отчуждения наиболее ценных вещей или принятия на себя чужого долга н< досталось им слишком уменьшенное наследство.
193 У иностранцев женщины находятся под опекой не так как у нас, но все-таки в большинстве случаев они состоят как бы по опекою; так например закон Визинийцев постановляет, чтобы женщина, если она совершает юридическое действие, получала соизволение от мужа или совершеннолетнего сына.
194 Свободнорожденные женщины освобождаются от опеки тогда, когда у них трое детей, а вольноотпущенные, находящиеся под законною опекой патрона или его детей освобождаются тогда, если у них четверо детей; прочие женщины, имеющие опекунов другого рода, как например Атилианских или доверенных, освобождаются из-под опеки, если у них трое детей.
43

195 Отпущенная на волю может равным образом иметь опекуна другого рода, например, если она отпущена на волю женщиною; ибо тогда она должна предъявить просьбу о назначении опекуна на основании Атилиева закона, а в провинциях по закону Юлия и Тиция, так как патронки, находясь, сами под опекою, не могут быть опекунами. 195а Точно также если она отпущена на волю мужчиною, и с его согласия совершила коэмцию, а затем была обратно продана и отпущена на волю, то она перестает иметь опекуном патрона и начинает уже состоять под опекою того, кем она отпущена на волю, который и называется фидуциарным. 195Ь Равным образом, если патрон или его сын отдал себя в усыновление, то вольноотпущенная должна хлопотать о назначении себе опекуна по закону Атилия, или Юлия и Тиция.
195с На основании тех же законов вольноотпущенница должна также предъявить просьбу о назначении опекуна, если патрон умрет, не оставив в семействе ни одного сына.
196 Дети мужского пола освобождаются от опеки, когда достигают возмужалости; притом Сабин, Кассий и другие приверженцы нашей школы считают возмужалым того, который выказывает половую зрелость, т.е. который может производить потомство; относительно же тех, которые не способны к деторождению, каковы например евнухи, spadones (лишенные мужской половой силы), следует ожидать того возраста, в котором они достигают совершеннолетия; но приверженцы других школ полагают, что возмужалость следует определять по годам, т.е. они считают того возмужалым, кому кончилось 14 лет от роду.
197 Право, на основании которого малолетний остается под опекою совершеннолетнего, пока не достигнет того возраста, когда может заниматься своими делами, соблюдается также у иностранных племен, о чем мы выше сказали.
198 Но и в провинциях, по тем же самым причинам, наместники назначают обыкновенно попечителей.
199 Однако, чтобы имение малолетних и тех, кто состоит под попечительством, не было истрачено и не потерпело ущерба от попечителей или опекунов, претор должен озаботиться, чтобы те и другие представили поручительство, дали особое обещание в том, что отнесутся к исполнению своей обязанности с надлежащею рачительностью.
200 Впрочем это бывает не всегда, ибо с одной стороны опекуны, назначенные по завещанию, не принуждаются представлять поручительства, потому что. добросовестность их и усердие признаны самим завещателем; с другой стороны попечители, которым попечительство принадлежит не по закону, но которые назначаются или консулом, или претором, или наместником провинции, по большей части не представляют поручителей, так как, разумеется, они были выбраны как благонадежные и честные.

КНИГА ВТОРАЯ
1 В предыдущей книге мы говорили о личных правах; теперь рассмотрим вещи, которые состоят или в нашей собственности, или вне нашего частного обладания.
2 Итак, главное деление вещей обнимает собою две части, именно одни вещи суть божественного права, другие - человеческого.
3 К категории вещей божественного права принадлежат вещи, посвященные божеству и вещи с священным значением.
4 Res sacrae суть вещи, которые посвящены высшим Богам; religiosae -посвящены Богам подземным.
5 Священною делается вещь только вследствие утверждения и признания со стороны римского народа, например, на основании закона, на этот случай изданного, или сенатским постановлением.
6 Религиозною делаем мы вещь по нашему собственному желанию, хороня умершего в место, нам принадлежащее, если только погребение покойника зависит от нас.
7 Однако большинство юристов полагает, что землю в провинции нельзя сделать религиозною, так как право собственности в этой земле принадлежит или римскому народу, или императору; мы же, как кажется, имеем только право владения или полного пользования. Тем не менее место это считается религиозным, хотя бы оно на самом деле не было таким. Равным образом вещи в провинции, не посвященные властью римского народа, собственно наделяются res sacrae, но все-таки считаются sacrae.
8 Вещи с священным значением, как например, городские стены и ворота, тоже принадлежат в известной степени к категории вещей божественного права.
9 Предметы божественного права не состоят н" в чьем владении; то же, что образует группу вещей божественного права, в большинстве случаев составляет чью-либо собственность; может впрочем и никому не принадлежать: так например наследственная масса, пока не явится какой-либо наследник, не принадлежит никому.
10 Те же вещи, которые принадлежат к категории вещей человеческого права, составляют собственность или государства или частных лиц.
11 То, что принадлежит государству или общинам, не составляет, по-видимому, ничьей частной собственности, так как государственные имущества принадлежат всему обществу граждан. Частные же имущества - это те, которые принадлежат отдельным лицам.
12 Кроме того, некоторые вещи суть телесные, физические, другие бестелесные, идеальные.
13 Физические вещи - это те, которые могут быть осязаемы, как то:
земля, раб, платье, золото, серебро и накониц бесчисленные другие вещи.
45

14 Бестелесные - это те, которые не могут быть осязаемы; к таковым принадлежат те, которые заключаются в праве, например, наследство, пользовладение, обязательства, каким бы то ни было образом заключенные, и нисколько не важно то, что в наследстве заключаются физические вещи, ибо и плоды, которые собираются с земли, суть физического характера, а также и то, что нам следует по какому-либо обязательству, большею частью есть физический предмет, как например, земля, раб, деньги; но самое право наследования, право пользовладения, обязательственное право считаются res incorporales, т.е. бестелесными вещами. В том же числе находятся права городских и сельских имений, называемые также служебностями. 14а Кроме того существует деление вещей на два разряда: на res mancipi и res пес mancipi.
14b К res mancipi относятся рабы, быки, лошади, ослы, мулы и земли, далее строения на италийской земле;------- к res пес mancipi причисляют также сервитута городских имений; равным образом имения, наз. stipendiaria и tributaria.
15 К движимым вещам и тем, которые приходят в движение собственною силою, принадлежат в качестве res mancipi: рабы, рабыни, четвероногие и укрощенные человеком ручные животные, как например, быки, лошади, мулы и ослы; по мнению приверженцев нашей школы такие животные тотчас, как только родились, считаются res mancipi. Нерва и Прокул и прочие сторонники противной школы считают их res mancipi только в том случае, когда эти животные сделались домашними, и если вследствие чрезмерной дикости они укрощены быть не могут, то, по их воззрению, животные эти тогда начинают быть res mancipi, когда достигнут того возраста, в котором обыкновенно укрощаются.
16 С другой стороны дикие звери, например медведи и львы причисляются к категории res пес mancipi; точно также и те животные, которые считаются почти зверями, например слоны, верблюды, и потому безразлично то обстоятельство, что эти животные обыкновенно делаются тоже ручными под ярмом или в узде; то же самое (=nec mancipi) относится ко всякого рода меньшим животным, так что даже между ручными животными, отдельных представителей которых мы упомянули выше в числе mancipi, есть такие, которые считаются пес mancipi.
17 Точно также почти все то, что относится к разряду бестелесных вещей, причисляется к res пес mancipi, за исключением сельских служебностей, которые, как известно, считаются res mancipi, хотя принадлежат к числу вещей бестелесных.
18 Велика однако ж разница между вещами mancipi и пес mancipi.
19 А именно, res пес mancipi переходят в собственность другого лица вследствие простой передачи, если только вещи эти физические и вследствие этого допускают передачу.
46

20 Следовательно, если я передам тебе платье, или золото, или серебро, на основании ли продажи, дарения или каким-нибудь другим образом, те вещь эта делается тотчас же твоею без соблюдения каких-либо торжественных формальностей.
21 В таких же точно условиях находятся провинциальные поместья, из которых одни мы называем stipendiaria, другие - tributaria; stipendiaria - это поземельные участки, находящиеся в тех провинциях, которые принадлежат римскому народу; tributaria - это имения, находящияся в провинциях, которые считаются собственностью императора.
22 Res mancipi это те, которые переходят к другому лицу посредством манципации; вот почему эти вещи и названы mancipi. Какое значение и какую силу имеет манципация, такую же точно силу имеет форма приобретения прав, называемая in jure cessio.
23 Каким образом совершается манципация, это мы изложили в пред шествующей книге.
24 Сделка in jure цессии совершается следующим образом: перед (судящим) магистратом римского народа, например, перед претором или наместником провинции, тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит: "я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов". Затем, после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии (по отношению к спорному предмету)? Когда этот последний скажет, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет виндицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать также в провинциях перед наместником, называется - legis actio.
25 В большинстве случаев однако и почти всегда мы прибегаем к манципационной форме, для которой всегда легко найти между друзьями свидетелей; поэтому не нужно с целью совершать in jure цессии обращаться к претору или наместнику провинции, что соединено с известными трудностями.
26 Поэтому, если вещь, принадлежащая к разряду res mancipi, не была ни манципирована, ни передана перед судящим---------.
2ба Поземельные участки, находящиеся в привинциях, не только не считаются собственностью владельцев, но там даже нет никакой свободной общины.
27 Кроме того, мы должны здесь заметить, что и jus nexi или nexum свойственно италийским землям; провинциальный поземельный участок не может быть предметом этого права; nexum применяется к земле только в том случае, если она mancipi, а провинциальная причисляется к res пес mancipi. Провинциальный же участок, к которому относится квиритское право, считается италийским и, как таковой, может быть манципирован.
28 Очевидно, что передача не применяется к бестелесным вещам.
47

29 Городские сервитута можно переуступать только перед судящим претором; сельские же сервитут могут быть также предметом манципации.
30 Пользование допускает только форму передачи перед магистратом;
собственник обремененного предмета может injure уступить другому узуфрукт, а сам он удерживает за собою только право собственности. В случае если пользовладелец уступает перед магистратом право владения и пользования собственнику этой вещи, то узуфрукт уничтожается и (полное) право собственности восстановляется; но если узуфруктуарий совершает такую передачу постороннему лицу, то тем не менее он сохраняет за собою это право, так как этот акт считается недействительным.
31 Но все это касается только италийских земель, так как эти земли могут быть предметом манципации и injure цессии. А если кто захочет в провинциальных землях установить пользовладение, право прохода, прогона, водопровода, сервитут, предоставляющий право запрещать соседу делать всякие постройки или только от известной высоты, которые препятствовали бы доступу солнца, или какой-нибудь другой сервитут, то он может это осуществить только путем соответственных договоров и стипуляций, так как эти земли не могут быть предметом даже манципации или injure цессии.
32 Но так как предметом узуфрукта могут быть рабы и животные, то мы должны заключить, что полное пользование ими можно также установить в провинциях посредством сделки перед судящим магистратом.
33 А если мы утверждали, что пользовладение может быть только предметом цессии in jure, то это сказано нами не зря, хотя узуфрукт можно также установить посредством манципационной формы, именно таким образом, что он отделяется при манципировании собственности; но так как в этом случае сам узуфрукт не манципируется, а только вычитывается при манципации собственности, то, следовательно, у одного будет пользовладение, а у другого право собственности.
34 Наследство можно также переуступать посредством мнимой виндикации.
35 Если тот, к кому переходит наследство по закону (в силу закона XI] таблиц), уступит его in jure другому до принятия наследства, т.е. прежде чем сделался наследником, то тот, кому уступлено перед судящим магистратом наследство, становится наследником совершенно так, как если бы он был призван к наследованию в силу закона; если же первый уступит наследство после его принятия, то тем не менее он наследует и потому будет ответственным перед верителями, а долги погашаются: таким образом должники наследника извлекают выгоду, а наследственная масса переходит к тому, кому уступлена, совершенно так, как если бы отдельные предметы были ему переданы перед судящим претором.
36 Если назначенный в завещании наследник уступает in jure свое наследство другому до принятия такового, то это действие на влечет за собою законных последствий. Но когда он это делает уже после принятия наследства, то тогда имеет место то, что мы сказали выше относительно того, к
48

кому переходит наследство в силу закона (XII таблиц), если он только уступит in jure после принятия на себя обязательств умершего.
37 Приверженцы другой школы утверждают то же самое о необходимых наследниках, потому что, по-видимому, безразлично, делается ли кто наследником вследствие добровольного принятия наследства, или же вопреки своему желанию. В своем месте мы поговорим об этом случае. Но наши учителя думают, что необходимый наследник не совершает никакого юридического действия, когда уступает другому наследство в форме цессии injure.
38 К обязательствам, каким бы то ни было образом заключенным, не применяется ни один из выше упомянутых способов приобретения собственности; именно, если я захочу, чтобы следуемое мне принадлежало тебе, то я никаким из тех способов, которыми переносятся на другого физические вещи, достигнуть этого не могу, но необходимо, чтобы по моему желанию ты стипулировал этот долг от моего должника, вследствие чего он освобождается от долга, следуемого мне и становится твоим должником, что называется обновлением (преобразованием) обязательства.
39 Без этого обновления ты не будешь в праве предъявлять исков от твоего имени, только от моего имени или в качестве моего представителя или заместителя.
40 Следует нам заметить, что у иностранцев есть только один вид собственности; а именно, каждый будет или собственником, или он таковым не считается; таким же правом пользовался когда-то и римский народ, или каждый был собственником по квиритскому праву или таковым не считался. Но впоследствии принято такое деление собственности, что один мог быть собственником по квиритскому праву, а другой простым обладателем.
41 Если вещи, принадлежащей к res mancipi, я ни манципирую, ни уступаю тебе перед судящим претором, и только передаю ее тебе, то ты будешь вещью просто обладать, а я буду ее квиритским собственником до тех пор, пока ты не приобретешь собственности на основании давностного владения, ибо раз истек срок давности, вещь становится твоею полною собственностью, не только бонитарною, но и квиритскою, как если бы она была передана другому лицу манципацией или цессией.
42 По законам XII таблиц срок давности для вещей движимых - годовой, для недвижимых -двухгодичный.
43 Впрочем мы можем приобрести давностью вещи, переданные нам не их собственником, все равно будут ли это вещи, принадлежащие к числу res mancipi или пес mancipi, если только мы получили таковые в доброй вере, полагая, что тот, кто передавал, имел право на отчуждение данной вещи.
44 Это, по-видимому, введено для того, чтобы правоотношения собственности не оставались слишком долгое время неопределенными, так как для собственника достаточен годичный или двухгодичный срок для того,
49

чтобы он успел своевременно защитить свое право, срок, который предоставлялся владельцу для приобретения собственности давностью.
45 Но иногда тот, кто владеет чужою вещью в доброй вере, не может сослаться на право давности, как, например, если кто владеет ворованною или насильственно захваченною вещью; именно, по закону XII таблиц не подлежат давности украденные вещи, а по закону Юлия и Плавтия насильно отнятые.
46 Равным образом недвижимые имущества в провинциях изъяты были из-под действия давностного владения.
47 Точно также когда-то вещи mancipi, принадлежавшие женщине, которая находилась под опекою агнатов, не подлежали давности, исключая того случая, когда женщина передала таковые при участии и с согласия опекуна; так определено было законом XII таблиц.
48 Равным образом, очевидно, исключались из-под действия давности свободные люди, вещи священные и религиозные.
49 Если выше сказано, что вещи ворованные и захваченные насильственно по законному запрещению не подлежат давности, - это не то значит, чтобы сам вор или тот, кто при помощи насилия владеет, не мог приобретать собственности на основании давности (ибо таким лицам не предоставляется право давности по другой причине, именно потому, что они недобросовестно владеют), но и никто другой, хотя бы он и приобрел вещь у вышеупомянутых лиц в доброй вере, не имеет выгод давностного владения.
50 Посему в движимом имуществе не легко иметь добросовестному владельцу право давности, ибо кто чужую вещь продаст или передает, тот совершает кражу. То же самое имеет место, если отчуждается вещь на каком-либо другом основании. Иногда однако бывает иначе; например, если наследник вещь, данную наследодателю в ссуду, или внаем, или отданную ему на сохранение, считая ее наследственною, продаст или подарит, то он воровства не совершает; точно также, если тот, кому принадлежит узуфрукт рабыни, продаст или подарит плод ее чрева, считая и его своим, то он кражи не совершает; воровства нет, как скоро нет умысла украсть. Еще другим образом может случиться, что кто-либо, не совершая воровства, передает другому чужую вещь, так что владеющий приобретает ее путем давности.
51 Также владение чужим поземельным участком может кто-либо приобрести без насилия, когда имение или вследствие нерадения хозяина остается без владельца, или потому, что хозяин отсутствовал в течении долгого времени. Добросовестный владелец, получив во владение чужое имение, может приобрести и собственность путем давности, и хотя лицо, которое приобрело бесхозяйное владение, узнает, что имение чужое, то все-таки это нисколько не мешает добросовестному владельцу пользоваться давностью, так как отвергнуто мнение юристов, допускавших возможность воровства недвижимости.
50

52 С другой стороны может случиться, что лицо, знающее, что владеет чужою вещью, приобретет собственность по давности, например когда кто-либо завладел предметом наследственной массы, владения которой наследник еще не получил. Такое лицо может приобретать путем давности, если только вещь эта такова, что не исключалась из-под действия давности; подобный вид владения и давности называется usucapio pro herede.
53 И эта давность настолько широко применялась, что даже недвижимости приобретались в собственность годичным владением.
54 Причина, почему в этом случае и для недвижимостей установлена была годовая давность, лежит в том, что некогда думали, что владение наследственною массою влечет за собою и приобретение самого права наследства путем давности, конечно, годовой; закон же XII таблиц установил для недвижимости двухгодичную, по крайней мере, давность, для прочих предметов годовую; следовательно, наследство причислялось, как кажется, к прочим вещам, так как оно не физический предмет и не res soli. И хотя впоследствии принято, что наследства не подлежат давности, тем не менее осталась годовая давность для всех наследственных предметов, даже для земель.
55 Причина применения такого несправедливого владения и такой давности состоит в том, что древние римляне желали, чтобы вступление в наследство совершалось как можно скорее, дабы во-первых был на лицо кто-либо приносящий жертвы по усопшим, о чем в те времена весьма заботились, и во-вторых для того, чтобы верители (наследственной массы) имели с кого взыскивать по долгам.
56 Этот же вид владения и давности называется также прибыльным, потому что каждый, несмотря на то что знает, что вещь чужая, извлекает из нее выгоды.
57 Но в настоящее время этот вид владения и давности уже невыгоден:
по указу б. Адриана вышло сенатское постановление, чтобы такой вид давности (посредством захвата) был отменен; поэтому наследник может получить наследство исковым порядком от того, кто приобрел таковое путем давности, точно также как если бы это имущество не было приобретено давностью.
58 Если есть ближайший или необходимый наследник, то, само собою разумеется, не может быть речи о приобретении наследственных вещей посредством давности pro herede.
59 Кроме того, можно, владея заведомо чужою вещью, приобретать таковую путем давности и по другим основаниям, именно, если кто давал другому в mancipium вещь фидуциарным образом или уступил вещь перед судящим магистратом, то он может, если сам владел тою же вещью, приобретать эту вещь обратно путем давностного владения, разумеется, годовым, хотя бы это была недвижимость. Этот вид давности называется usureceptio, так как мы то, что некогда имели, приобретаем обратно посредством давности.
51

60 Fiducia заключается или с залогопринимателем или с другом, чтобы наша заложенная вещь была тем более обеспечена; если мы совершаем фидуциарную сделку с другом, то во всяком случае usureceptio имеет место;
если же с верителем, то usureceptio допускается только после уплаты долга;
до уплаты долга usureceptio возможна только в том случае, если веритель не передал этой вещи должнику ни в наем, ни в прекарное обладание; в последнем случае получается выгодная давность.
61 Точно также, если государственная казна продает вещь, ей заложенную, и если собственнику удалось овладеть ею, то usureceptio возможна. Но в этом случае недвижимая собственность вновь приобретается посредством двухгодичного, давностного срока, что обыкновенно называется обратным приобретением владения давностью на основании предиатуры; лицо, покупающее от римского народа (или казны), называется praediator.
62 Иногда случается, что собственник вещи не может отчуждать ее и наоборот несобственник имеет власть отчуждать вещь.
63 В самом деле, по Юлиеву закону запрещается мужу отчуждать приданое, недвижимое имущество, против воли жены, хотя это имущество составляет его собственность, или на основании того, что манципировано ему как приданое, или уступлено перед судящим магистратом, или же приобретено посредством давности; некоторые однако сомневаются в том, относится ли этот закон только к италийским недвижимым имуществам, или также к провинциальным недвижимым участкам.
64 С другой стороны агнат, как попечитель сумасшедшего, может, по закону XII таблиц, отчуждать имущество безумного. Точно также может отчуждать по гражданскому праву поверенный, который управлял всеми делами отсутствующего; далее веритель может отчуждать по договору залог, хотя заложенная вещь не его собственность. Но это последнее имеет место, как кажется, потому, что отчуждение заложенной вещи совершается как бы по желанию залогодателя, который при заключении договора условился, что веритель может продать заложенный предмет, если он своевременно не будет удовлетворен.
65 И так, из того что нами сказано, явствует, что одни предметы мы получаем в собственность по естественному праву, например предметы, отчуждаемые посредством простой передачи, другие - по гражданскому праву; манципация, переуступка перед магистратом, давность - все это способы приобретения, свойственные праву римских граждан.
66 И не только то, что делается нашею собственностью посредством передачи, принадлежит нам по естественному праву, но также и то, что мы приобретаем путем завладения, так как вещи эти были бесхозяйными, как например те, которые захватываются на земле (дикие звери), в море (рыбы), или в воздушном пространстве (птицы).
67 И так если мы поймаем дикого зверя или птицу, или рыбу, то пойманное нами животное до тех пор признается нашим, пока мы держим его в нашей власти.
52

Когда же оно уйдет из-под нашего надзора и получит опять естественную свободу, то снова делается собственностью первого завладевшего, так как оно перестало нам принадлежать. Естественной свободы животное, по-видимому, достигает тогда, когда оно или исчезнет у нас из виду, или, хотя и остается перед нашими глазами, но преследование его является трудным.
68 Относительно же тех животных, которые имеют привычку улетать и опять прилетать, например относительно голубей и пчел, равным образом относительно оленей, который обыкновенно уходят в леса и возвращаются, принято следующее правило: если животные эти теряют склонность к возвращению, то вместе с тем перестают быть нашими и делаются собственностью завладевшего ими; склонность же к возвращению исчезает у них, по-видимому, тогда, когда они оставят привычку возвращаться.
69 По общенародному праву нам принадлежит также и то, что мы захватываем у неприятелей.
70 Однако и то, что прибавляется нам "посредством наноса", становится нашею собственностью в силу того же самого права; при этом посредством наноса прибавляется, очевидно, то, что река прибавляет к нашему полю мало-помалу, так что мы не в состоянии определить, сколько прибавляется в каждую минуту: вот об этом-то и выражаются обыкновенно, что по-видимому, оно прибавляется "посредством наноса", так как прибавляется до того понимногу, что незаметно для наших глаз.
71 Таким образом, если река оторвет какую-либо часть прибрежной земли от твоего участка и принесет ее к моему, то эта оторванная часть остается твоею.
72 Но если посредине реки образуется новый остров, то он составляет общую собственность всех тех, которые по обеим сторонам реки имеют прибрежные владения; если же остров возникает не посреди реки, то он признается собственностью тех, которые на ближайшей сторони владеют прибрежными участками земли.
73 Кроме того постройка, воздвигнутая кем-либо на нашей земле, хотя бы кто-либо построил ее для себя, становится по естественному праву нашею, так как построенное на поверхности принадлежит собственнику земли.
74 В гораздо большей степени применяется то же самое к растению, которое кто-либо посадил на моей земле, если только растение пустило в нее корни.
75 То же самое случается и с хлебом, который кто-либо посеет на моей земле.
76 Но если мы виндицируем от него землю или постройку и не хотим его вознаградить за истраченное на постройку, рассадник и посев, то ему предоставляется против нас возражение злого умысла, если только он был добросовестным владельцем.
77 По той же причине принято правило, что если кто-либо напишет на моей бумаге или на моем пергамине, хотя бы даже золотыми буквами, то
53

все-таки написанное мое, на том основании, что буквы уступают бумаге или пергамину. Стало быть если я потребую книг и пергаминов и не заплачу издержек написания, то моя претензия может быть устранена посредством возражения об обмане.
78 Но если кто-либо нарисует на моей доске, например картину, то применяется другое правило; именно в этом случае принято большинством, что доска в отношении к картине есть побочная вещь; однако это противоположное мнение с трудом может быть оправдано. Конечно, если ты, в то время, когда доска в моих руках, будешь требовать передачи картины в собственность, не заплатив стоимости доски, то согласно этому правилу я могу отстранить твое требование возражением об обмане; но если ты владеешь картиною, то из этого следует, что мне предоставляется против тебя аналогичный иск; если я в этом случае не уплачу издержек живописи, то ты будешь вправе отстранить меня возражением злого умысла, лишь бы только ты владел добросовестно; очевидно и то, что если ты или кто-либо другой похитил доску, то я могу пользоваться иском о краже.
79 Правила естественного права можно также применить к другим отношениям. Так, если ты из моих виноградных ягод, маслин или колосьев приготовишь вино, или масло, или вымолотишь хлеб, то спрашивается, будет ли это вино, или масло, или хлеб - моим или твоим? Точно также, если ты сделаешь сосуды из моего золота или серебра, или из моих досок построишь корабль, шкаф или скамейку, равным образом, если из шерсти, мне принадлежащей, сделаешь платье, или из моего вина или меда приготовишь напиток, или из моих лекарственных материалов составишь (целительный) пластырь или мазь, то возникает вопрос, твое ли будет то, что ты из моего материала изготовил, или оно будет моим. Некоторые юристы полагают, что следует признать существенным вещество и материал, т.е. по их мнению новый вид вещи принадлежит собственнику материала, из которого она сделана; такого мнения придерживались главным образом Сабин и Кассий. Другие же думают, что (новая) вещь должна принадлежать сделавшему; так смотрели на дело приверженцы противоположной школы. Но (прежний) хозяин материала имеет иск о краже против того, кто похитил, а вместе с тем против того же самого лица он может пользоваться личным иском, ибо, хотя истребленные предметы не могут быть обратно потребованы, однако они могут быть преследуемы посредством кондикции против воров и всех других владельцев.
V. О том, могут ли малолетние что-либо отчуждать.
80 Теперь нам надлежит знать, что ни женщина, ни малолетний без согласия опекуна, отчуждать вещь mancipi не может, что вещь, принадлежащую к разряду пес mancipi, женщина может отчуждать, а малолетний не может.
81 Следовательно, если женщина дает кому-либо деньги взаймы без согласия опекуна, то она заключает обязательство, так как она делает деньги,
54

принадлежащие к разряду вещей пес mancipi, собственностью получающего.
82 Но если малолетний дает кому-либо деньги взаймы, то он не заключает никакого обязательства, ибо он не передает денег в собственность получающему; вот почему питомец может виндицировать свои деньги, где бы они ни находились, т.е. он может заявить и утверждать, что эти деньги принадлежат ему по квиритскому праву; женщина же может требовать назад денег у ответчика посредством долгового иска, но она не может отыскивать их как денег ей принадлежащих. Вследствие того и спрашивается, может ли малолетний каким-нибудь образом виндицировать деньги, отданные взаймы, от того, кто таковые получил, и снова израсходовал, так как они могут быть требуемы только от владеющего ими.
83 Но с другой стороны все вещи, как mancipi так и пес mancipi могут женщины и малолетние получать без соизволения опекуна, так как им предоставляется возможность без соизволения опекуна улучшить свое состояние.
84 И поэтому должник, который платит малолетнему долг, делает его собственником денег, но сам он не освобождается от долга, так как малолетний без уполномочия опекуна не может погасить никакого обязательства, так как ему не дозволяется отчуждать никакой вещи, без соизволения опекуна. Однако если бы он этими деньгами улучшил свое состояние и предъявлял бы еще претензию, то он может быть устранен возражением злого умысла.
85 Женщине же мы можем законно, без участия опекуна, платить;
должник в этом случае освобождается от обязательства, так как вещи пес mancipi, как мы только-что сказали, женщина может отчуждать без соизволения опекуна; это имеет место только тогда, если она действительно получит деньги, однако, если она их не получит, но, сказав, что она получила, пожелает освободить должника без участия опекуна, посредством акцептиляции (т.е. заявления, что она считает обязательство исполненным), то она этого сделать не может.
86 Мы приобретаем не только сами, но также и через тех, которых мы имеем в нашей отеческой и супружеской власти, или в кабале; мы приобретаем равным образом посредством тех рабов, которыми мы владеем на основании узуфрукта, и через свободных людей и чужих рабов, которыми добросовестно обладаем. Рассмотрим внимательно о каждом из них.
87 И так все то, что приобретают наши подвластные дети, равным образом и то, что получают в собственность наши рабы посредством манципации, передачи или на основании стипуляции или каким-либо другим способом, все это достается нам, так как находящийся в нашей власти ничего своего иметь не может; и потому, если бы он был назначен наследником, то не иначе, как по нашему приказанию, может принять наследство; и если он по нашему приказанию примет, то наследство приобретается нами, совершенно так, как если бы мы сами были наследниками; сообразно этому, мы через них приобретаем тоже отказы.
55

88 Мы должны однако знать, что если раб составляет собственность одного по преторскому праву, а другого по квиритскому, то по всем законным основаниям через этого раба приобретается только для того, кому он принадлежит по преторскому праву, (кто пользуется бонитарным обладанием).
89 Чрез тех, кого мы имеем во власти, приобретаем мы не только собственность, но и владение; ибо какая бы ни была вещь, владение которой они приобрели, владельцами вещи признаемся мы, следовательно чрез них течет и срок давности.
90 Через тех лиц, которых мы имеем в нашей супружеской власти или в кабале, мы приобретаем право собственности по всем законным основаниям, равно как и через тех, которые подчиняются нашей отеческой власти;
но спрашивается, приобретаем ли мы также владение, так как мы этими лицами собственно не владеем.
91 Относительно же тех рабов, которыми мы пользуемся на праве узуфрукта, постановлено так: все то, что они приобретут с помощью наших вещей или своими собственными работами и трудами, - все это идет в нашу пользу, а то, что они получат всякими другими способами приобретения принадлежит господину собственности. Следовательно, если такой раб будет назначен наследником, или что-либо будет ему отказано, то он приобретает не для меня, а для хозяина вещи.
92 То же постановляется и о том, кем мы добросовестно владеем, будет ли он свободный человек, или чужой раб, ибо что постановлено о пользов-ладельце, то же самое касается и добросовестного владельца. Таким образом, все, что приобретается помимо вышеупомянутых двух случаев, то принадлежит или самому приобретателю, если он лицо свободное, или господину, ежели он (приобретающий) раб.
93 Но когда добросовестный владелец давностью приобретет этого раба в собственность, то он может всяким законным способом через него приобретать, так как он таким путем делается собственником; имеющий же право пользовладения не может приобрести давностью, во-первых потому, что он не владеет им, а только имеет право употребления и пользования, во-вторых потому, что он знает, что раб - чужой.
94 Спрашивается, можем ли мы через раба, состоящего в нашем полном пользовании, владеть какою-нибудь вещью или приобрести таковую путем давности, так как мы не владеем самим рабом; через того же раба, которым добросовестно владеем, мы без сомнения можем и владеть и приобрести посредством давности. Впрочем мы говорим, по отношению к тем и другим, в смысле определения, которое мы только что изложили, т.е. если рабы приобретут что-либо посредством нашей вещи или благодаря своим собственным трудам, то это приобретается для нас.
95 Из этого видно, что мы не можем приобретать никаким образом посредством свободных людей, которых мы не имеем в нашей власти и которыми не владеем добросовестно, равным образом посредством чужих рабов, в которых мы не имеем ни права пользовладения, ни законного владения,
56

ни в каком случае мы ничего не приобретаем. В этом-то смысле и говорится обыкновенно, что чрез постороннее (третье) лицо мы ничего не приобретаем; только относительно владения возникает вопрос, можем ли мы приобрести владение через свободное лицо.
96 Вообще следует знать, что тем, которые состоят в нашей отеческой или супружеской власти, или в кабале, ничего перед (судящим) магистратом уступать нельзя, а так как у этих лиц собственного имущества быть не может, то конечно они не могут виндицировать что-нибудь исковым порядком, как собственность.
97 Пока довольно, что доселе высказано о том, каким образом приобретаются для нас отдельные вещи; ибо право отказов, по которому тоже приобретаются для нас отдельные вещи, удобнее будет изложить в другом месте. Теперь же рассмотрим, какими способами приобретаются вещи в совокупности.
98 Если мы сделались чьими-либо наследниками или будем домогаться владения наследственным имуществом (на основании преторского эдикта), или ежели мы приобрели путем покупки чужое имение, или когда мы кого-либо усыновили, или подчинили какую-либо женщину нашей супружеской власти, то имущество этих лиц переходит к нам.
99 Прежде рассмотрим о наследствах. Свойство их двоякое: наследства переходят к нам или по завещанию, или по закону.
100 Сначала поговорим о тех, которые переходят к нам по завещанию.
101 Вначале были в употреблении два рода завещаний: завещание со-ставляля или перед лицом всего народа в куриальных собраниях, созывавшихся для этой цели дважды в год, или перед вступлением в поход, т.е. тогда, когда для войны брались за оружие и намеревались идти в сражение. Словом procinctus обозначалось вооруженное войско, готовое к бою. И так одни завещания составлялись во время мира и покоя, а другие - перед выступлением на поле сражения.
102 Позднее вошел в обычай третий род завещаний - посредством весов и меди. Если кто не составил завещания ни в куриальных собраниях, ни на поле сражения то, в случае если ему неожиданно стала угрожать смерть, он передавал в манципационной форме другу (постороннему лицу) свое семейство, т.е. свое имущество и просил его распределить имение согласно его последней воле. Этот вид завещания называется завещанием посредством весов и меди, конечно, потому, что совершается посредством торжественной продажи.
103 Но первые два рода завещания с давних времен вышли из употребления; последний же вид завещания, который совершается посредством весов и меди, оставался. Разумеется, что теперь он совершается иначе, чем прежде, когда тот, который посредством мнимой продажи приобретал от завещателя имущество, занимал место наследника, и поэтому завещатель объявлял ему, что хотел бы дать каждому после своей смерти. Теперь же
57

назначается в завещании один наследник, который обременяется отказам а другой принимается в качестве мнимого покупщика наследственно] имения по аналогии с древним правом.
104 Вся процедура совершается таким образом: в присутствии приглашенных по этому поводу пяти свидетелей, совершеннолетних граждан, и весовщика, как и в других манципационных сделках, составляющий завещание уступает посредством мнимой продажи свое имущество постороннему лицу, причем последний, т.е. покупатель имущества произносит следующие слова: "я утверждаю, что твоя семья и имущество твое, по квирит-скому праву, находятся под моей опекой и моим надзором, а по этому праву, по которому ты можешь составить завещание, все это покупается мною за цену наличной меди," как некоторые прибавляют "медных весов"; потом он прикасается медью к весам и отдает ее завещателю, как бы означая покупную цену. Тогда завещатель, держа в руке акт завещания, произносит следующее: "все так, как это написано в этом завещании на восковых дощечках, я даю, распоряжаю, свидетельствую, да и вы, квириты, будьте свидетелями". Этот акт называется nuncupatio, что значит публично заявлять в торжественных словах, и конечно все отдельные предсмертные распоряжения, которые помещаются в завещании, наследодатель, как видно, публично заявляет и подтверждает торжественно их силу в общей формуле.
105 В числе свидетелей, однако, не должен быть тот, кто состоит под властью приобретателя наследственного имущества или самого завещателя, так как по аналогии древнего права принято, что весь этот акт совершается ради составления завещания между покупщиком наследственного имения и завещателем (т.е. между живыми), так как некогда, как выше сказано, тот, кто приобретал имущество завещателя посредством мнимой продажи, формально занимал место наследника. Поэтому не имеет значения свидетельство лиц, принадлежащих к одной и той же фамилии.
106 Поэтому отец лица, состоящего под отеческою властью и купившего наследственное имущество, не может быть свидетелем и даже другое лицо, которое в этой же власти находится, например брат. Если бы даже сын семьи, вышедший в отставку, сделал предсмертные распоряжения относительно имущества приобретенного в военной службе, то и тогда он не может пригласить ни отца в качестве свидетеля, ни лицо, пребывающее под властью этого отца.
107 Все, что мы выше сказали о свидетелях, относится так же к весовщику, так как и он причисляется к числу свидетелей.
108 Тот, кто состоит во власти наследника или отказопринимателя, также и тот, во власти которого остается и самый наследник и легатарий, равно и каждый, кто находится под этой властью, может занимать место свидетеля и весовщика. Это право свидетельствовать служит даже самому наследнику и отказопринимателю. Однако ни наследник, ни тот, кто находится в его власти, ни лицо, в чьей власти остается сам наследник, не должны пользоваться этим правом.
58

О завещаниях солдат.
109 От обязанности соблюдать при составлении завещаний вышесказанные формы освобождены императорскими указами воины, по причине чрезвычайной их неопытности; поэтому их завещание считается действительным во всяком случае, хотя бы они и не призвали законного числа свидетелей и не продали наследственного имущества мнимым образом и не заявили бы торжественно о своей последней воле.
110 Кроме того, воинам позволено назначать себе наследниками и иностранцев и латинских граждан или оставлять им отказы, между тем как прежде иностранцы по гражданскому праву не могли приобретать ни наследства, ни отказов. Латиняне же лишены были этого права по закону Юния.
111 Также холостые, которым закон Юлия запрещает принимать наследство и отказы, равным образом бездетные, которые по Папиеву закону не могут приобретать более половины наследства или отказов, получают по завещанию солдат все имущество.
112 Но по сенатскому постановлению, изданному на основании распоряжения Адриана, позволено было женщинам без совершения коэмции, составлять завещание, но при участии опекуна, если только они были не моложе 12 лет, это значит, что женины, не освобожденные из-под опеки, должны были составлять завещание при содействии опекуна.
113 По-видимому, женщины находились в лучших условиях, чем мужчины; именно мужчина, моложе 14 лет, составлять завещания не может, даже при участии опекуна; женщина же может, ибо она, достигнув двенадцатилетнего возраста, приобретает право составлять завещание.
114 При составлении правильного завещания прежде всего должно обратить внимание на то, мог ли тот, кто составлял завещание, совершать предсмертные распоряжения, и затем следует обратить внимание, составил ли он завещание по римскому гражданскому праву. Исключения могут быть только в пользу воинов, которым по поводу их неопытности и незнания права, как мы выше сказали, позволено было составлять завещание каким бы то ни было образом.
115 Однако для полной действительности завещания не довольно соблюдать то, что мы выше сказали относительно продажи наследственного имущества, о свидетелях и торжественных заявлениях последней воли.
116 Но прежде всего следует узнать, совершалось ли назначение наследника торжественным образом, ибо в противном случае, если оно сделано иначе, бесполезным будет факт продажи имущества завещателя манципа-ционным образом, факт приглашения свидетелей и факт торжественного заявления последней воли в вышеуказанной форме.
117 Торжественное назначение наследника совершается так: " пусть будет Тиций наследником"; принята и следующая формула назначения: "я приказываю Тицию быть наследником"; не применялось такое назначение:
59

"я хочу, чтобы Тиций был наследником"; многими не одобрена такая форма: "назначаю наследником": равным образом следующая: "делаю наследником".
118 Кроме того, мы должны знать, что женщина, которая оставалась в зависимости от опекуна, не может составлять завещания без его согласия; в противном случае завещание ее, по гражданскому праву, будет недействительно.
119 Претор, однако, может предоставить назначенным наследникам владение наследством согласно завещательному документу, если он будет подписан семью свидетелями и если нет наследника, к кому бы могло по закону перейти наследство, например брата, рожденного от того же отца, или дяди по отцу, или сына от брата - то назначенные наследники могут удержать за собою наследство. То же самое имеет место по закону, если по какой-либо иной причине завещание оказывается недействительным, когда например имущество манципационным образом не было продано, или когда завещатель последней воли своей торжественно не заявлял.
120 Но посмотрим, не имеет ли брат, или дед по отцу преимущества перед назначенными наследниками, так как рескриптом императора Антонина Благочестивого поставлено, чтобы те, которые потребуют владения наследством по завещанию, неправильно составленному, могли защищать свои права против лиц, индицирующих наследство на основании закона, посредством возражения об обман.
121 Не подлежит сомнению, что это касается как завещаний мужчин, так и завещаний женщин, которые составили недействительное завещание потому например, что не продали мнимым образом своего имущества, или не заявили торжественно своей последней воли. Но мы увидим, относится ли это постановление к тем завещаниям женщин, которые они составили без соучастия опекуна.
122 Мы говорим о тех, конечно, женщинах, которые не остаются под законною опекой агнатов или патронов, только имеют опекунов другого рода, которых можно принуждать даже против воли давать свое согласие (для заключения юридических актов); впрочем ясно, что нельзя было восходящего (агната) и патрона устранить завещанием, составленным помимо их согласия.
123 Равным образом тот, кто имеет в своей власти сына, должен озаботиться назначить его наследником, или назвав его по имени лишить наследства. Иначе, если отец пройдет его молчанием, то завещание не будет иметь силы - так даже, что по мнению наших учителей (Сабинианцев) никто не может быть наследником по этому завещанию, даже если бы (неупомянутый) сын умирал раньше самого завещателя, потому что с самого начала этот акт не был завещанием. Но приверженцы другой школы (Прокулианцы) согласны в том, что если сын жив во время смерти отца, то он, конечно, мешает назначенным наследникам и делается ближайшим наследником по закону; но если сын умирает раньше смерти отца, то, как некоторые думают, можно в силу завещания принять наследство, так как сын
60

уже не препятствует, потому что по их мнению вследствие выхода сына завещание не становится недействительным с самого начала.
124 Если же завещатель пройдет молчанием прочих детей, то завещание не теряет силы; лица, обойденные в завещании, допускаются к наследованию совместно с назначенными наследниками, каждый в одной доли, если они прямые наследники (свои); если же посторонние, то получают половину, т.е. если кто например, назначит трех сыновей наследниками, а обойдет молчанием дочь, то она получает по праву приращения четвертую часть наследства, и на этом основании она приобретает то, что получила бы в случае смерти отца без завещания, как наследница по закону. Но если завещатель призывает к наследованию посторонних и обойдет дочь, то она правом приращения приобретает половину наследства. То, что мы сказали о дочери, считаем сказанным и о внуке, и о всех детях, все равно, будут ли они мужского или женского пола.
125 Итак, что это означает? Хотя вышеупомянутые лица, согласно сказанному, отнимают от назначенных наследников только половину, то претор обещает им однако, вопреки завещательным распоряжениям, владение наследством, вследствие чего посторонние наследники устраняются от всего наследства и делаются наследниками без наследства.
126 И этим правом мы пользуемся, как если бы не было в этом отношении никакой разницы между мужчиной и женщиной. Недавно, однако, император Антонин приказал своим рескриптом, чтобы женщины получали не больше посредством владения наследством вопреки завещанию, чем получали бы по праву приращения. Это правило следует также применять по отношению к эмансипированным женщинам, дабы и эти, разумеется, получали в силу преторского владения наследством то же самое, что получали бы по праву приращения, если бы состояли под чьею-либо властью.
127 Но если отец лишает сына наследства, то должен это сделать поименно; в противном случае сын не лишается наследства. Поименное лишение наследства имеет место тогда, если кто лишает сына такими словами: "сын мой Тиций, да не будет моим наследником", или таким образом:
"сын мой да будет лишен наследства", не прибавляя собственного имени (разумеется, если нет другого сына).
128 Прочих же детей обоего пола можно лишать наследства посредством общей формулы следующими словами: "все прочие да будут лишены наследства", каковые слова обыкновенно прибавляются тотчас после назначения наследников. Так предписывает гражданское право.
129 Претор же приказывает всех детей мужского пола, т.е. внуков и правнуков, лишать наследства поименно, детей же женского пола, т.е. дочерей, внучек, правнучек, можно лишать наследства или поименно, или посредством общей формулы.
130 Родившиеся после смерти отца должны быть или назначены наследниками, или лишены наследства.
61

131 И положение их всех одинаково в том, что, обойден ли сын, рожденный после смерти отца, или кто-либо из прочих детей женского пола или мужского, завещание признается действительным, но разрушается впоследствии рождением дитяти после смерти завещателя, и на этом основании все завещание теряет силу. И так, если женщина, от которой ожидается рождающийся или рождающаяся после смерти отца, преждевременно родит, то ничто не препятствует назначенным наследникам вступить в права наследства.
132 Но лица женского пола обыкновенно лишаются наследства или поименно, или посредством общей формулы, причем однако, если они лишаются наследства собирательно, необходимо, чтобы им было что-нибудь отказано, дабы они не казались пропущенными по забвению. Относительно же лиц мужского пола, постановлено законным порядком лишать наследства не иначе, как поименно, т.е. следующим образом: "какой бы у меня сын ни родился, да будет лишен наследства".
133 В числе "постумов" находятся и те, которые, наследуя вместо своего наследника, делаются чрез quasi - агнатство ближайшими (своими) наследниками восходящих, если я например буду иметь в своей власти сына и от него внука или внучку, то один сын имеет права ближайшего (своего) наследника, так как он предшествует степенью, хотя бы внук или внучка от него также находились под тою же властью. Но если сын мой умрет при моей жизни, или по какой-либо другой причине выйдет из-под моей власти, то внук или внучка начинает наследовать вместо него, и таким образом они получают как бы чрез агнатство права своих наследников.
134 Следовательно, дабы таким образом завещание мое не теряло силы, я должен самого сына или назначить наследником или поименно лишить наследства; равным образом для законности завещания мне необходимо и внука или внучку от сына или назначить в наследники, или лишить наследства, дабы, в случае смерти сына при моей жизни, внук или внучка, наследуя вместо сына, не уничтожили акт завещания чрез quasi - рождение. Это предвидено законом Юния Веллея, в котором вместе с тем определяется способ лишения наследства, а именно дети (постумы) мужского пола лишаются наследства поименно, а лица женского пола лишаются наследства или поименно, или посредством общей формулы, лишь бы только отказано было что-нибудь тем, которые лишаются наследства сообща.
135 Детей, освобожденных из-под отечесткой власти, гражданское право не обязывает ни назначать наследниками, ни лишать их наследства, так как они уже не свои наследники. Тем не менее претор повелевает всех их лишать наследства, будут ли эти лица мужского или женского пола, если они не назначаются наследниками, - именно лиц мужского пола - поименно, женского же или поименно, или посредством общей оговорки. Поэтому, если они не будут назначены наследниками и не лишены наследства таким порядком, как мы выше сказали, то претор обещает им, вопреки завещанию, владение наследством.
62

13 5 а Не находятся во власти отца те, которые вместе с ним удостоены прав римского гражданства, причем однако отец, получая римское гражданство, или не просил о том, чтобы иметь их в своей власти, или, хотя и просил, но безуспешно; ибо те, которые подчиняются отцовской власти императором, ничем не отличаются от тех, которые родились уже в подчиненности.
136 Равным образом дети по усыновлению, пока они состоят во власти отца - усыновителя, пользуются теми же правами, как и дети, происшедшие от законного брака. Освобожденные же из-под отеческой власти отцем -усыновителем не считаются в числе детей ни по праву гражданскому, ни по праву, которое основывается на преторском эдикте.
137 Вследствие этого случается наоборот, что по отношению к естественному отцу, дети эти, пока находятся в семье усыновителя, считаются в числе чужих. Если же они будут освобождены из-под отеческой власти отцом-усыновителем, то тогда начинают быть в таком положении, в каком они были бы, если бы их сам родной отец эманципировал.
138 Когда кто-либо после составления завещания усыновит себе, при посредстве народа человека самовластного, или посредством претора лицо, находящееся под отеческою властью, то во всех этих случаях завещание его расторгается чрез quasi -агнатство своего наследника.
139 То же самое имеет место, если после составления завещания женщина переходит под власть супруга, или когда она выйдет замуж, находясь в супружеской власти; в этом случае она занимает место дочери и становится как бы ближайшею наследницею.
140 И безразлично, будут ли назначены в том завещании наследниками эта женщина, или усыновленный, ибо вопрос о лишении их наследства кажется совершенно излишним, коль скоро во время составления завещания лица эти не были своими наследниками.
141 Также и сын, который освобождается после первой или второй манципации, уничтожает завещание, раньше совершенное, так как он возвращается под отцовскую власть; при этом все равно, будет ли он назначен в упомянутом завещании наследником, или будет лишен наследства.
142 Подобный закон служил некогда тому лицу, которому сенатское постановление разрешало доказывать ошибку, так как это лицо родилось от брака с иностранкой или латинянкой, которую по неведению сочли римскою гражданкою; именно, будет ли такое лицо назначено отцом в наследники, или лишено наследства, при жизни ли отца, была обнаружена и доказана ошибка, или после его смерти, во всяком случае уничтожается завещание чрез quasi - агнатство.
143 В наше время, на основании нового сенатского постановления, изданного по указу б.Адриана лицо это уничтожает завещание, как и прежде, если, конечно, причина ошибки обнаруживается и доказывается при жизни отца; если же причина ошибки будет доказана после его смерти, то только
63

неупомянутый наследник разрушает завещание; а если он в завещании назначен наследником, или лишен прав, то само завещание сохраняет свою силу, дабы, конечно, завещания, старательно составленные, не уничтожались тогда, когда нового нельзя составить.
144 Равным образом позднейшее завещание, законно и правильно составленное, уничтожает прежнее, все равно, явился ли какой-нибудь наследник в силу оного или нет, ибо обращается внимание только на то, мог ли бы он явиться в каком-нибудь случае. Следовательно, если кто не захочет быть наследником по второму завещанию, правильно совершенному, или если наследник умрет при жизни завещателя или после его смерти, но до принятия наследства, или если будет устранен от наследства по истечении определенного срока для вступления в наследство, или условие, под которым он был назначен наследником не исполнится, или если его по закону Юлия исключают от наследства по поводу безбрачной жизни, во всех этих случаях домоначальник умирает без завещания. Ибо и первое завещание недействительно, будучи уничтожено вторым, и второе равным образом не имеет никакого значения, коль скоро по этому завещанию никто не признается наследником.
145 Еще другим образом завещания, законно составленные, теряют силу, например, когда тот, кто составил завещание, подвергся умалению правоспособности. В первой книге указано, когда это случается.
146 В этом случае говорят, что завещания сделались недействительными;
правда, что и те завещания, которые уничтожаются, считаются также недействительными, да и те, которые с самого начала составляются незаконно, делаются недействительными; однако те завещания, которые составлены правильно, а впоследствии сделались недействительными по причине умаления правоспособности, могут тем не менее считаться расторгнутыми;
Но как гораздо удобнее различать отдельные предметы особыми названиями, посему о некоторых завещаниях говорят, что они незаконно составлены, о других же, законно составленных, - что они расторгаются, или делаются недействительными.
147 Однако не вовсе бесполезны те завещания, которые или в самом начале неправильно составлены, или, будучи сделаны законно, впоследствии сделались недействительными или же были уничтожены; ибо если они запечатаны печатями семи свидетелей, то назначенный наследник может приобрести владение наследством согласно завещанию, лишь бы только умерший в момент смерти был римским гражданином и самовластным лицом. Ибо, если завещание недействительно потому, что например, завещатель потеряет право гражданства или даже свободу, или потому, что он дал себя усыновить и в момент смерти был во власти отца - усыновителя, то назначенный наследник не может требовать владения наследством согласно завещательному акту.
148 Лица, получающие владение наследством по завещаниям, которые или с самого начала незаконно составлены, или. вительными, будут дейст-
64

вительными обладателями всего наследственного имущества, если только лица эти могут приобретать наследство; но если (истинный наследник) потребует (посредством иска) от них наследство обратно, то они будут владельцами только по имени.
149 Если кто-либо будет назначен наследником по гражданскому праву в силу первого, или позднейшего завещания, или если кто без завещания становится наследником по закону, то он может потребовать обратно наследство от лиц, которых претор ввел во владение наследством; если же не окажется никого, кто бы по гражданскому праву был наследником, то лица, владеющие наследством могут его держать и никаких решительно прав против последних не имеют когнаты, которые устраняются самим законом. 149а Однако случается, согласно тому, что мы выше сказали, что наследники, которых претор ввел во владение наследством, имеют даже преимущество перед законными наследниками, например, если завещание потому не составлено правильно, что имущество не продано мнимым образом, или завещатель не заявил торжественно своей последней воли; в этом случае если агнаты требуют наследства --------------.
150 По названному закону (lex Julia) наследство делается выморочным и собственностью народа, если никто не становится истинным наследником покойного, или если никто не будет преторским владельцем наследства.
151 Может случиться, что завещательный акт, составленный законным образом, вследствие противоположной воли теряет силу. Однако ясно, что нельзя завещание обессилить только тем, что впоследствии завещатель не пожелал, чтобы завещание это было действительно, до того нельзя, что если перерезать скрепу, то все-таки завещание по гражданскому праву имеет силу. Если даже завещатель уничтожит или сожжет акт завещания, то тем не менее не перестает иметь значение все то, что в завещании написано, хотя бы было трудно доказать его содержание.
151 а Итак, что же это значит? Если потребует владения наследством наследник без завещания и если предъявит претензию по поводу наследства тот, кто по этому завещанию становится наследником, то первый может отстранить последнего возражением злого умысла, если только будет доказано, что завещатель желал, чтобы наследство досталось наследникам без завещания. Так и постановлено рескриптом императора Антонина.
152 Наследники называются или необходимыми, или своими и необходимыми, или посторонними.
153 Необходимым наследником бывает раб, которого назначили наследником и отпустили на волю; его называют так потому, что, хочет ли он этого, или нет, во всяком случае, после смерти завещателя, он тотчас делается свободным и наследником.
154 Вот почему тот, которого состоятельность подозрительна, обыкновенно делает раба свободным в первой или второй или даже дальнейшей степени, назначая его наследником, чтобы, в случае неудовлетворения ве-
3 - 1995
65

рителей, скорее продавалось имущество наследника, нежели его, завещателя, т.е. чтобы бесчестие, которое влекла за собою продажа наследства, постигло скорее наследника, чем завещателя. Правда, у Фуфидия юрист Сабин полагает, что раб-наследник в этом случае не подвергается бесчестию, так как не по своей вине, а в силу закона он должен продавать наследство. Но мы пользуемся другим правом.
155 Однако взамен этого неудобства предоставляется такому наследнику та выгода, что то, что он приобрел после смерти патрона, раньше ли продажи наследства или после, остается в его распоряжении, и хотя имущество продано соразмерно с долгами, все-таки его имущество, вследствие приобретения наследства только тогда подлежит продаже, если он что-нибудь приобрел благодаря наследству, например если обогатился вследствие получения наследства после латинского гражданина; между тем, если другие люди, после продажи соответственной доли их имущества, снова что-нибудь приобретут, то часто продается и все их имущество.
156 Свои и необходимые наследники суть например сын, дочь, внук и внучка от сына, а затем и прочия дети, если только оставались под властью умирающего. Но чтобы внук или внучка были своими наследниками, не достаточно того, чтобы они были под властью деда во время его смерти, но необходимо, чтобы отец их при жизни своего отца перестал быть своим наследником, или застигнутый смертию, или освободившийся из-под власти по какой-либо другой причине; ибо тогда внук или внучка наследуют вместо своего отца.
157 Эти наследники называются своими потому, что они домашние наследники и еще при жизни отца считаются до некоторой степени собственниками; отсюда следует, что если отец умрет, не оставив завещания, то прежде всего призываются к наследованию дети. Необходимыми называются потому, что делаются они наследниками во всех случаях, желают ли, или не желают, как без завещания, так и по завещанию.
158 Но претор им позволяет отказаться от (уже принятого) наследства, дабы скорее имущество отца, а не их самих было продано.
159 Это имеет место также относительно жены, которая состоит под супружескою властью, так как она занимает место дочери, и относительно невестки, которая во власти сына, так как она занимает место внучки.
160 Право отказаться от, наследства претор равным образом предоставляет даже манципированному, т.е. тому, кто находится в положении кабального, т.е. если он был назначен наследником вместе с получением свободы, так как он, подобно рабу, есть необходимый наследник, а не свой.
161 Прочие наследники, которые не состоят под властью завещателя, называются наследниками посторонними. Таким образом наши собственные дети, не состоящие в нашей власти, будучи назначены наследниками, считаются как бы посторонними наследниками. По этой причине и те, которые назначаются матерью в наследники, находятся в этом же числе, потому что женщины 'не имеют отеческой власти над своими детьми. В том же числе
66

полагаются также рабы, назначенные наследниками с получением свободы;
и затем отпущенные господами на волю.
162 Посторонние наследники могут испрашивать срок для осмотра наследства и решения вопроса, вступить ли во владение наследством, или не вступать.
163 Но если тот, кто может отказаться от наследства, совершает такия действия, из которых несомненно следует воля его быть наследником, или если посторонний, которому позволяется обдумать принятие наследства, примет таковое, то впоследствии ни тот, ни другой не властен оставить наследство, если только ему не менее 25 лет. Ибо лицам этого возраста, как во всех прочих случаях, когда они обмануты, так и в этом случае, когда они необдуманно примут убыточное наследство, приходит на помощь претор. Я, по крайней мере, знаю, что император Адриан предоставил право реституции (in integrum) тому, кому было больше 25 лет, когда по принятии наследства оказались значительные долги, которые неизвестны были во время принятия наследства.
164 Посторонним наследникам обыкновенно предоставляется срок, называемый cretio, т.е. время для обсуждения (размышления), чтобы в течение известного времени или торжественно вступили во владение наследством, или были бы устранены в случае не принятия такового; срок этот назван cretio потому, что cemere обозначает буквально как бы decemere и constituere.
165 Когда, следовательно, написано так: "Тиций, будь наследником", то мы должны прибавить: "и решись принять наследство в течение ста ближайших дней, в которые все узнаешь и сумеешь вступить в права наследования, а если не вступишь во владение наследством, то будешь лишен этого права."
166 А если тот, кто таким образом назначен, пожелает быть наследником, то он должен будет в течение определенного срока торжественно принять наследство, т.е. заявить следующее: "так как Публий Мевий назначил меня в своем завещании наследником, то я принимаю наследство торжественным образом." Поэтому, если он не вступит во владение наследством, то по истечении определенного срока исключается из числа наследников; нисколько не поможет то обстоятельство, что он будет действовать в качестве фактического наследника, т.е. если он будет пользоваться наследственными вещами, как наследник.
167 Но тот, кто назначен наследником без прибавления срока для принятия наследства, или тот, кто по закону призывается к наследованию, может сделаться наследником, приняв торжественно наследство, или действуя в качестве наследника, или по одному простому выражению своей воли принять наследственное имущество, и от него самого зависит вступить во владение наследством, когда только пожелает. Но обыкновенно претор, по требованию наследственных верителей, назначает срок, в течение которого наследник может, если пожелает, принять наследство, в противном случае з*
67

верители могут требовать открытия конкурса над наследством и продать имущество покойника.
168 А так как тот, кто назначен в наследники, получив срок для принятия наследства, не делается наследником, если не принимает такового торжественным образом, то он только в том случае исключается из числа наследников, когда не вступит во владение наследством в течение определенного срока. Таким образом, хотя бы он до конца срока решился не принимать наследства, однако, переменивши свое намерение, он в последний момент срока может сделаться наследником вследствие торжественного принятия наследства.
169 Но тот, кто назначен наследником без срока для принятия наследства, или тот, кто по закону призывается к наследованию, приобретает с одной стороны наследственные права простым изъявлением воли, а с другой -тотчас же отстраняется от наследства, как только объявит противоположное решение.
170 Всякий акт формального принятия наследства связан с определенным сроком, для чего, как полагали, достаточен промежуток 100 дней; однако по гражданскому праву этот срок может быть или продлен или сокращен; впрочем срок, превышающий 100 дней, иногда сокращается претором.
171 И хотя всякое принятие наследства ограничивается определенным числом дней, то однако один срок называется обыкновенным, другой - с определенным числом дней. Обыкновенным называется тот срок, который мы разсматривали выше, т.е. тот, в котором прибавляются следующие слова: "в течение которых он узнает и будет в состоянии принять (наследство)"; сроком известного числа дней называется тот, в котором пишутся все слова, за исключением только что приведенных.
172 Есть большая разница между этими способами принятия наследства;
именно, когда дан срок обыкновенный (centum dies utiles), то в его состав входят только те дни, в течение которых наследник узнает, что он назначен преемником и может принять наследство; при креции с определенным временем считаются все дни беспрерывно даже не знающему, что его назначили наследником; точно также и тому, кто по какой-либо причине не мог предпринять креции, а тем более, тому, кто под известным условием назначен в наследники. Вот почему лучше и удобнее пользоваться обыкновенным сроком.
173 Этот срок с определенным временем называется беспрерывным, потому что дни считаются беспрерывно, но так как этот срок представляет известные неудобства, то к первому мы чаще прибегаем, отчего он и назван обыкновенным.
О подназначении.
174 Иногда мы можем учредить две и более степеней наследников следующим образом: "Луций Тиций, будь наследником и прими наследство в ближайшие 100 дней, в течение которых узнаешь и сумеешь принять. По-
68

этому, если ты не примешь наследства, то не быть тебе наследником, а на следником пусть будет Мевий и примет в течение 100 дней" и проч., а за тем мы можем подназначать столько, сколько нам угодно.
175 Можно подназначать многих одному или одного многим и, наоборот, многим одного или больше лиц.
176 Таким образом, наследник, назначенный первым, делается наследником после торжественного заявления о принятии наследства, а подназначенный исключается из числа наследников. Не заявив своего намерение принять наследство, наследник устраняется он наследства, хотя бы и действовал в качестве наследника, и его место занимает подназначенное лицо. А затем, если есть несколько степеней (наследников), то с каждым происходит то же на подобном же основании.
177 Но если определяется срок принятия наследства без лишения наследства, т.е. в следующих словах: "Если ты не примешь наследства, то наследником да будет Мевий", то дело решается другим образом; именно, так как первый наследник, не приняв наследства, действует в качестве преемника, то подназначенный наследник призывается только к известной части, и оба становятся наследниками с равными правами; если первый не примет наследства и не действует как наследник, то он тогда совсем устраняется, и подназначенное лицо приобретает все наследство.
178 Однако Сабин полагал, что до тех пор, пока первый может заявить свое намерение принять наследство и таким образом сделаться наследником, не призывается к наследованию подназначенный наследник, хотя бы первый действовал в качестве преемника. Когда же срок, определенный для торжественного принятия наследства, миновал, тогда тот, кто действовал в качестве наследника, может призвать к наследованию подназначенного наследника. Другие же полагали, что тот, кто действует в качестве наследника, может отчасти допустить подназначенное лицо к наследованию, хотя бы срок для вступления во владение наследством еще не истек, и что акт торжественного принятия наследства уже не может иметь места.
179 Нашим малолетним детям, которые находятся под нашею властью, мы можем подназначать наследников не только так, как выше сказано (§ 174), т.е. чтобы тогда, когда они (дети) не сделаются наследниками, другой был нашим наследником, но более того, если бы они даже стали нашими наследниками и умерли, не достигши совершеннолетия, то все-таки кто-нибудь другой является их наследником, например, такими словами: "Тиций. сын мой, да будет моим наследником. Если сын мой не будет моим наследником, или, хотя и будет, но умрет ранее того времени, когда достигнет совершеннолетия, то пусть тогда Сей будет наследником".
180 В этом случае если сын не сделается наследником, тогда наследником отца будет подназначенный; но если наследником будет сын, да умрет до достижения совершеннолетия, то наследником самого сына будет подназначенный; таким образом (в подназначении) заключаются до некоторой степени два завещания: одно - отца, другое - сына, как будто бы сам сын
69

назначил себе наследника, или по крайней мере одно завещание о двух наследствах.
181 Впрочем, чтобы малолетний после смерти отца не подвергся опасности коварства, существует обычай делать подназначение открыто обыкновенным путем, т.е. в том месте завещания, где мы назначили малолетнего наследником; ибо обыкновенное подназначение в том случае призывает к наследованию подназначенного, когда малолетний вообще не сделался наследником, что бывает тогда, когда он умирает при жизни отца, причем мы не можем подозревать никакого преступления со стороны подназначенного, так как, разумеется, все условия завещания при жизни завещателя остаются в тайне. Что касается того подназначения, чрез которое призывается подназначенный в случае, если малолетний сделается наследником и умрет до совершеннолетия, то его мы составляем отдельно внизу завещания, и листы сшиваем особенною нитью, запечатываем особенным воском, причем запрещаем в первой части завещания открывать последующие таблицы, пока сын жив и еще несовершеннолетен. Очевидно, гораздо безопаснее было бы, если бы оба рода подназначения отмечались отдельно в последней части завещания, потому что если подназначения будут так запечатаны и отделены, как мы сказали, то из первого можно заключить, что и в другом тот же самый наследник может быть подназначен.
182 Не только несовершеннолетним детям, назначенным наследниками, мы можем подназначать наследником, кого пожелаем -на тот случай, когда дети, сделавшись наследниками, умрут до совершеннолетия, но и детям, лишенным наследства, и таким образом все то, что малолетний приобрел от родственников путем наследства, отказов и дарений, переходит к подназначенному наследнику.
183 Все, что мы сказали о подназначении невзрослым детям, назначенным наследниками, или лишенным наследства, будем относить тоже и к родившимся после смерти отца.
184 Что же касается постороннего лица, назначенного в наследники, то мы не можем подназначать ему таким образом, чтобы, если тот сделается наследником и спустя некоторое время умрет, был его наследником другой;
но нам позволено единственно то, что мы можем обязать его посредством фидеикоммисса возвратить нам наследство или в полном его составе, или соответственную его часть. Мы изложим в своем месте, в чем состоит это право.
185 Назначать наследниками позволено как свободных людей, так и рабов, притом как собственных, так и чужих.
186 Однако нашего раба следует сделать одновременно и свободным и наследником в следующих выражениях: "Раб мой. Стих, да будет свободен и да будет наследником", или "Да будет наследником и да будет свободен".
187 Если он будет назначен наследником без свободы, то он не может быть наследником, даже если после будет отпущен на волю своим господином, так как самое назначение его наследником было недействительно, а
70

поэтому раб, даже если бы он был отчужден, не может по приказанию нового господина принять наследство торжественным образом.
188 Раб, назначенный со свободою в наследники, если останется в этом же положении, делается по завещанию свободным и необходимым наследником; а если он будет отпущен на волю самим господином, то может по своему усмотрению принять наследство. Поэтому, если бы раб был отчужден, то он должен принять наследство по приказанию нового господина; и таким образом господин через него делается наследником, ибо сам раб, будучи отчужден, не может быть ни свободным, ни наследником.
189 Чужой раб, назначенный наследником, если он останется в том же положении, должен также принять наследство по приказанию своего господина; если же раб будет им отчужден, при жизни ли завещателя, или после его смерти, но прежде чем принял наследство, то он должен принять наследство по приказанию нового господина. Но если он будет отпущен на волю, то он может принять наследство по своему усмотрению.
190 Если же назначен наследником чужой раб с обыкновенным сроком для принятия наследства, то начало креции считается с того времени, когда сам раб узнал, что он назначен наследником, и если не было никакого препятствия известить о том господина, по приказанию которого он мог бы принять наследство.
191 Теперь мы рассмотрим отказы. Эта часть права, казалось бы, не входит в состав предложенной материи; ибо мы говорим о тех формах права, которыми приобретаем вещи в совокупности. Но, когда мы уже сказали о завещаниях и о наследниках, назначаемых по завещанию, то не без основания вслед за сим может быть обсуживаем этот предмет права.
192 Есть четыре формы отказов, именно: отказ посредством виндикации, отказ посредством присуждения к выдаче вещи, способом дозволения (легатарию взять вещь) и посредством получения вещи наперед.
193 Посредством виндикации мы отказываем следующим образом: "Л. Тицию даю отказываю, например раба Стиха"; но если мы даже только одно из этих слов употребляли, например "даю раба Стиха", то и тогда отказ совершен посредством виндикации. Точно также отказано посредством формы виндикации, если написано другими словами, как например пусть возьмет или пусть себе имеет, или так: пусть захватит.
194 Отказ этот называется виндикационным потому, что отказанная вещь тотчас после принятия наследства считается собственностью отказопринимателя по квиритскому праву, и если эту вещь легатарий потребует или от наследника, или от кого-либо другого, кто вещью владеет, то он должен отыскивать ее посредством виндикации, т.е. доказать, что вещь по квиритскому праву - его.
195 Мнения юристов несогласны только в следующем: Сабин и Кассий и прочие наши учителя утверждают, что то, что таким образом отказано, делается собственностью отказопринимателя тотчас после вступления в на-
71

средство, хотя бы он и не знал, что ему отказано; но после того, как легата-рий узнает об отказе и такового не принимает, то будет так, как если бы не было отказа. Нерва же и Прокул и прочие основатели той школы думают, что вещь делается собственностью отказопринимателя лишь в том случае, когда он сам проявил свое согласие на принятие отказа. Но в наше время, по указу императора Пия Антонина, мы, по большей части, придерживаемся того мнения, которое принято было Прокулом; именно: когда однажды был отказан колонии Латан (Latinus Junianus) посредством виндикации, то Антонин сказал: пусть обдумают декурионы, желают ли они его принять, как если бы предмет был отказан одному.
196 Посредством виндикации можно отказывать законно только те вещи, которые состоят в квиритской собственности самого завещателя, относительно вещей, которые определяются мерою, числом или весом, например вино, масло, хлеб в зерне, деньги, принято, что вполне достаточно, если они считаются квиритскою собственностью завещателя в момент его смерти. Что касается прочих вещей, то постановлено, чтобы они во всякое время состояли в квиритской собственности завещателя, т.е. и тогда, когда он составлял завещание, и когда умирал; в противном случае отказ недействителен.
197 Так было главным образом по гражданском праву; впоследствии же по почину императора Нерона было издано сенатское постановление, которым решено, что если кто откажет ту вещь, которая никогда не была его собственностью, то отказ столь же действителен, как если бы он был назначен при соблюдении всех законных формальностей. Лучшее право заключается в отказе посредством присуждения. С помощью этой формы можно отказать даже чужую вещь, как это станет ясным ниже.
198 Но если кто отказывает свою вещь словами даю, отказываю, затем, после составления завещания, отчуждает ее, то, по мнению большинства, отказ недействителен - не только по гражданскому праву, но даже не утверждается сенатским постановлением. Это принято так потому, что по мнению большинства, если кто отказал свою вещь посредством формы присуждения и затем ее отчуждил, то отказоприниматель, требующий вещь, хотя она ему ipso jure принадлежит, устраняется возражением злого умысла, как если бы он требовал вопреки воле покойника.
199 Не подлежит сомнению, что когда одна и та же вещь отказана посредством виндикации двум, или более лицам совокупно, или отдельно, и если все принимают отказ, то каждому принадлежит часть, и доля отпавшего прибавляется колегатарию. Совокупно отказывается когда например, кто скажет:"Луцию Тицию и Сею даю и отказываю раба Стиха"; раздельно так:
"Луцию Тицию и Сею даю и отказываю раба Стиха; Сею даю и отказываю того же самого раба".
200 Спорным представляется вопрос, кому принадлежит отказанное под условием посредством виндикации в промежуток времени между вступлением наследника в наследство и осуществлением условия. Наши учителя
72

(Сабинианцы) думают, что вплоть до осуществления условия отказанное продолжает принадлежать наследнику, по аналогии с т. н. statuliber, т.е. условно-отпущенным рабом, который в завещании под каким-либо условием получал свободу, а про которого известно, что до исполнения условия он принадлежал наследнику; но основатели противной школы (Прокулианцы) полагают, что вещь, в сказанное время, никому не принадлежит. Тем более они это утверждают о безусловном отказе, т.е. тогда, когда легатарий еще не принял отказа.
201 Посредством формы присуждения мы отказываем следующим образом: "мой наследник приговаривается дать раба моего Стиха Луцию Тицию". Но если отмечено будет: "пусть даст", то и в этом случае отказано посредством присуждения.
202 Посредством этой формы можно отказать даже чужую вещь, так что наследник принужден приобрести эту вещь для легатария, .или выдать ее стоимость.
203 Можно отказывать посредством присуждения вещь, которая еще не существует, но будет существовать, например плоды, которые родятся на такой-то земле, или дитя, которое родится от такой-то рабыни.
204 То, что таким образом отказано, хотя бы и безусловно, после принятия наследства не приобретается отказопринимателем непосредственно, как при отказе посредством виндикации, а остается собственностью наследника. Поэтому легатарий должен предъявить личный иск, т.е. формулировать требование, что наследник обязан отдать ему вещь, и тогда наследник должен будет отдать вещь манципационным способом, если она принадлежит к разряду res mancipi, или переуступить ее перед магистратом и передать владение. Если вещь принадлежит к res пес mancipi, то достаточно передать, потому что если наследник вещь mancipi только передает, а не манципирует, то вещь делается полною, законною собственностью отказопринимателя только посредством давности; срок же давности, как мы уже в другом месте сказали, для вещей движимых годовой, для недвижимых -двухгодичный.
205 И в другом отношении есть разница между отказом посредством присуждения и отказом через виндикацию, именно в том, что если одна и та же вещь будет отказана посредством присуждения двум или более лицам совокупно, то очевидно, что каждому колегатарию следует часть, как это имеет место при отказе посредством виндикации; если вещь присуждена отдельно, то каждый имеет право на весь предмет, так что наследник должен одному отдать вещь, другому выдать цену ее. При отказе, сделанном совокупно, доля отпавшего не принадлежит колегатарию, а остается в наследственной массе.
206 Мы сказали, что отпавшая доля при отказе посредством присуждения остается в наследственной массе, а в отказе через виндикацию принадлежит другому легатарию; при этом следует заметить, что так оно было по Древнему праву до издания закона Цапия, со времени же издания этого за-
73

кона отпавшая доля считается выморочной и переходит к тем наследникам по завещанию, у которых есть дети.
207 И хотя преимущество при взыскании выморочной доли отдается наследникам, имеющим детей, а затем, если наследники бездетные, отказо-принимателям, у которых есть дети, однако сам закон Папия постановляет, чтобы легатарий, совместно назначенный, если только он не бездетен, имел преимущество перед наследниками, хотя у них также будут дети.
208 Что касается того преимущества, которое определено законом Папия для легатариев, назначенных совокупно, то по мнению большинства совершенно безразлично, был ли отказ оставлен посредством виндикации, или посредством присуждения.
209 Посредством дозволения мы совершаем отказ следующим образом:
"да будет обязан наследник мой дозволить Луцию Тицию взять раба Стиха и иметь его у себя".
210 Эта форма отказов содержит в себе больше, чем отказ посредством виндикации, и меньше, чем отказ через присуждение, ибо таким способом завещатель может правильно отказать не только свою вещь, но так же и вещь своего наследника, между тем как через отказ посредством виндикации наследодатель может вообще отказать только свою собственную вещь, а через отказ посредством присуждения может отказать вещь какого угодно постороннего лица.
211 Если только в минуту смерти наследодателя вещь была или его собственностью, или наследника, то отказ вполне действителен, хотя бы в момент составления завещания вещь не принадлежала ни тому, ни другому.
212 Возникает однако ж вопрос, действителен ли отказ, если после смерти завещателя вещь эта перейдет в собственность наследника. По мнению большинства отказ недействителен. Итак, что же это значит? Хотя кто отказал ту вещь, которая ему никогда не принадлежала и никогда не будет принадлежать его наследнику, однако по сенатскому постановлению, изданному по почину Нерона, вещь эта считается как бы оставленною через отказ посредством присуждения.
213 Подобно тому как вещь, отказанная посредством присуждения, не делается собственностью отказопринимателя тотчас после принятия наследства, а остается в собственности наследника до тех пор, пока он не передаст ее в собственность легатарию или посредством традиции, или ман-ципации, или посредством переуступки пред магистратом - точно такое же самое право имеет место по отношению к отказу, составленному дозволительным образом, и потому здесь установлен также личный иск словами:
"все что наследник должен согласно завещанию дать и сделать".
214 Однако некоторые полагают, что на основании этого отказа наследник не обязан ни к манципации, ни к цессии перед магистратом, ни к передаче, но достаточно, чтобы он позволил отказопринимателю взять вещь, так как наследодатель ничего другого не приказал наследнику, как только позволить, т.е. терпеть, что легатарий имеет вещь для себя.
74

215 Еще большее оказывается разногласие относительно того отказа, когда одна и та же вещь отказана раздельно двум или более лицам; одни юристы полагают, что тому и другому принадлежит вся вещь, как и по отказу посредством виндикации; другие же думают, что тот, кто владеет вещью, имеет преимущество, так как при этой форме отказа наследник должен терпеть, что отказоприниматель владеет вещью; следовательно, если наследник позволил первому владеть вещью, и этот возьмет ее, то он будет обеспечен по отношению к тому, кто впоследствии потребует отказа, потому что с одной стороны он не имеет вещи, чтобы позволить взять от себя, с другой стороны он не действовал злонамеренно, чтобы ея не иметь.
216 Через получение наперед мы назначаем отказ следующим образом:
"Луций Тиций да возьмет себе наперед раба Стиха".
217 По мнению наших учителей, таким образом отказывать можно только в пользу того лица, которое назначено наследником некоторой доли имущества, ибо получать что-нибудь наперед значит - взять нечто особенное; это бывает только с тем, кто назначен наследником определенной части, потому что он сверх наследственной доли будет иметь преимущественное право на данную вещь.
218 Поэтому отказ, назначенный в пользу постороннего лица (не сонаследника), недействителен, так что, по мнению Сабина, он не может приобрести силы даже по сенатскому постановлению Нерона, ибо сим последним утверждаются, по словам юриста, только те отказы, которые по гражданскому праву недействительны вследствие недостатка связанных с этой формой условий, а не те, которые по причине самой личности легатария считаются необязательными. Но Юлиан и Секст решили, что сенатское постановление в этом случае утверждает отказ, ибо и здесь несоблюдение словесных формул влечет за собою недействительность отказа по гражданскому праву. Следовательно, тому же самому лицу можно бы оставить правильно отказ другими словами, например через отказ посредством виндикации, присуждения, или дозволительным образом. По причине ошибки в самой личности легатария отказ недействителен в том случае, когда отказ завещан тому, в пользу кого ни в каком случае нельзя оставлять отказ, например если отказ оставлен иностранцу, который не имеет права получать имущество по завещанию. Разумеется, что в этом случае сенатское постановление не применяется.
219 Точно также наши учителя думают, что отказ, оставленный в такой форме, легатарий может получить только в том случае, когда предъявит иск о разделе наследства, который обыкновенно применяется между наследниками по поводу дележа наследственной массы, ибо на судьбе лежит обязанность присудить лицу отказ, оставленный через получение наперед.
220 Отсюда явствует, что, по мнению наших учителей, можно отказать посредством перцепции только то, что составляет собственность завещателя, ибо предметом судебного раздела наследства могут быть только те вещи, которые образуют наследственную массу. Стало быть, если завещатель
75

таким образом отказывает чужую вещь, то по (древнему) гражданскому праву отказ недействителен, но будет утвержден сенатским постановлением. Однако полагают, что в некоторых случаях посредством перцепции можно также отказать и чужую вещь, если например кто отказывает ту вещь, которую он дал верителю фидуциарным образом в mancipium. Ибо, по мнению наших учителей, судья может принудить сонаследников удовлетворить кредитора и выкупить вещь, чтобы ее мог получить наперед тот, кому она была этим способом отказана.
221 Но основатели противоположной школы думают, что посредством перцепции можно отказать также в пользу постороннего лица, как если бы написано было таким образом: "пусть Тиций возьмет раба Стиха", без прибавления лишнего слога ргае; поэтому, думают они, эта вещь кажется отказанною посредством виндикации; и это мнение, как говорят, утверждено указом императора Адриана.
222 Согласно этому мнению отказоприниматель может требовать эту вещь исковым порядком, если только она состояла в квиритской собственности завещателя, все равно, будет ли он одним из сонаследников, или посторонним лицом. Но если вещь эта была только в бонитарной собственности покойника, то отказ для постороннего лица будет действителен в силу сенатского постановления, а наследнику предоставляется отказанная вещь вследствие иска о разделе наследства. Если вещь не была собственностью завещателя ни по квиритскому, ни по преторскому праву, то отказ будет одинаково действителен как для наследника, так и для постороннего лица на основании сенатского постановления.
223 Однако, будет ли одна и та же вещь отказана или наследникам, согласно мнению наших учителей, или посторонним лицам, согласно мнению противной школы, притом двум или более лицам, совокупно или отдельно, то все-таки каждый должен получать свою часть.
О Фальцидиевом законе.
224 Прежде дозволялось истощать все отцовское имущество в виде отказов и опущений рабов на волю, оставляя наследнику только пустое имя "наследник". То же самое по-видимому дозволялось законом XII таблиц, постановляющим, чтобы всякое распоряжение, которое кто сделает относительно своего имения, считалось законным, именно следующими словами:
"распоряжение всякого о своем имуществе да будет законом". Вот почему назначенные наследники отказывались от принятия наследства, и вследствие этого большинство умирало без завещания.
225 Вследствие этого был издан Фурией закон, который запретил отказы и дарения на случай смерти, на сумму свыше 1000 ассов одному лицу, сделав исключение в пользу ближайших родственников завещателя. Но и этот закон не достиг того, чего хотел, (не оградил интересов наследников). Ибо тот, у кого было например 5000 ассов, мог распределить все свое имущество на многие отказы, завещая каждому из 5 человек по 1000 ассов.
76

226 Поэтому впоследствии был предложен закон Вокония, которым предписывалось, что никто не может получать под видом отказов или дарений на случай смерти более того, что оставляется самому наследнику. Казалось, что по этому закону наследники наверно что-нибудь получат, однако этим создавалось почти такое же самое неудобство. Именно, распределяя наследство между большим числом легатариев, завещатель мог до того мало оставить наследнику, что последнему не стоило принимать на себя всей тяжести наследства ради столь незначительной выгоды.
227 Таким образом в позднейшее время был издан закон Фальцидия, по которому позволяется отказывать не более как 3/4 целого имущества, т.е. чтобы у наследника осталась четвертая часть наследства; этим правом мы теперь и пользуемся.
228 Излишнюю свободу при отпущении рабов на волю ограничил также закон Фуфия, как мы о том сказали в первой книге. О недействительных отказах.
229 Отказ, сделанный прежде назначения наследника, был недействителен, конечно, потому, что завещания получают силу от назначения наследников, и посему назначение наследника считается как бы существеннейшим условием и основанием целого завещания.
230 По таковой же причине и свобода не могла быть дана до назначения наследника.
231 По мнению наших учителей в этом месте и опекуна нельзя назначать. Но Лабеон и Прокул держатся того мнения, что опекуна назначать можно, потому что назначением опекуна из наследства ничего не убывает.
232 Равным образом недействительным был отказ после смерти наследника, например когда кто скажет: "когда наследник мой умрет, даю, отказываю"; равно: "пусть даст". Отказывают же правильно следующим образом: " когда наследник мой будет умирать", потому что отказ оставляется не после смерти наследника, а в последний момент его жизни. Недействительным опять признается отказ, составленный следующим образом: "за день перед тем как наследник мой умрет". Последнее, по-видимому, принято без достаточного основания.
233 То же самое мы считаем сказанным по вопросу о даровании свободы.
234 Вопрос, может ли быть назначен опекун после смерти наследника, равняется, по-видимому, вопросу, может ли быть дан опекун до назначения наследников.
Об отказах, оставленных под предлогом наказания.
235 Отказы под предлогом наказания были также недействительны. Отказанным в качестве наказания признается то, что оставляется для принуждения наследника сделать что-либо или не сделать, например, когда кто напишет так: "если наследник мой выдаст замуж свою дочь за Тиция, то пусть даст десять тысяч Сею"; или в такой форме: "если ты не отдашь за тиция дочь, то ты должен дать ему десять тысяч". Если завещатель прикажет дать
77

десять тысяч Тицию, в случае если наследник например в течение двух лет не поставит ему памятника, то и тогда отказ составлен ради наказания. На-кониц из самого определения мы можем составить себе много подобных случаев.
236 Даже свобода не может быть дана под предлогом наказания, хотя этот вопрос был предметом спора.
237 Относительно же опекуна подобный вопрос не может возникать, потому что нельзя назначением опекуна принудить наследника сделать что-либо или не сделать - потому только, что дается опекун; следовательно, если назначается опекун ради наказания, то, по-видимому, он дан будет скорее под условием, чем ради самого наказания.
238 Недействительным будет отказ, составленный в пользу неизвестного лица; неизвестным же считается то лицо, которое завещатель представлял себе в уме каким-то неопределенным образом, например ежели кто так скажет: " пусть наследник мой даст десять тысяч тому, кто первым придет на мои похороны"; недействителен отказ и в такой общей форме: "кто бы ни пришел на мои похороны"; в таком же положении будет дело, если отказ назначается следующим образом: "кто бы ни выдал свою дочь за моего сына, тому наследник мой должен дать десять тысяч". Недействителен и TOI отказ, который совершается следующим образом: "тем, которые после написания завещания первые будут наречены консулами", потому что отказ почитается завещанным неизвестному лицу; наконец, есть много других подобных примеров. Но действителен был отказ, сделанный посредством определенного означения неизвестному лицу, например "тому из моих теперешних когнатов, кто первый придет на мою могилу, наследник мой должен дать десять тысяч".
239 Кажется, что и свобода также не может быть дана неизвестному лицу, потому что рабы на основании Фуфиева закона освобождаются поименно.
240 В опекуны должно также назначать определенное лицо.
241 Недействительным был отказ в пользу постороннего постума; посторонним же постумом считается тот, кто, родившись, не будет в положении "своих" наследников завещателя; поэтому внук, зачатый от освобожденного из-под отеческой власти сына, будет для деда посторонним, рожденным по отцовской смерти. Точнб также тот, кто находится в чреве той женщины, которая по гражданскому праву не считается женою, будет для отца посторонним постумом.
242 Рожденный по смерти отца посторонний не может быть назначен даже наследником, ибо он лицо неопределенное.
243 Все прочее, что мы выше сказали, относится собственно к отказам, хотя некоторые не без основания утверждают, что нельзя назначить наследника под предлогом наказания; в самом деле, все равно, принуждают ли наследника оставить отказ, если сделает что-либо или не сделает, или ему придается сонаследник, так как и прибавлением сонаследника и назна-
78

чением отказа мы заставляем наследника сделать что-либо или не сделать вопреки собственному намерению.
244 Возникает вопрос, можем ли мы законно назначить отказ в пользу того, кто находится во власти лица, назначенного наследником. По мнению Сервия, отказ действителен, но он теряет силу, если отказоприниматель будет оставаться во власти наследника до того времени, когда получается право на отказ; и поэтому отказ подлежит востребованию, хотя будет совершен без каких-либо условий, и легатарий при жизни наследодателя перестанет быть во власти наследника, или хотя бы отказ оставлен был под условием, а вышеупомянутое обстоятельство (выход из-под власти) случилось до наступления условия. Сабин и Кассий думают, что отказ под условием действителен, без условия же неправильно назначен. Хотя при жизни завещателя легатарий может выйти из-под власти наследника, однако отказ не должен делаться действительным, так как было бы нелепо, если бы отказ, который недействителен в случае смерти завещателя тотчас после составления завещания, приобрел значение потому только, что завещатель дольше прожил. Представители противной школы не признают действительными даже отказы под условием, так как тем лицам, которые остаются под нашей властью, мы не можем быть должны ни по отказу с условием, ни по отказу без условия.
245 Наоборот, не подлежит сомнению, что тот, кто находится в твоей власти, может правильно отказывать в твою пользу, если только назначен наследником. Но если это лицо назначает тебя наследником, то отказ теряет силу, так как ты самому себе не можешь быть должен; с другой стороны, отказ имеет силу, если сын будет эманципирован, а раб отпущен на волю или передан во власть другого, и если он притом сам сделается наследником, или другого назначит таковым.
246 Теперь перейдем к фидеикоммиссам.
247 Сперва поговорим о наследствах.
248 Итак прежде всего следует знать, что необходимо назначить в завещании прямо наследника по гражданскому праву, и предоставить его добросовестности передачу этого наследства другому: иначе недействительно завещание, в котором никто не назначен наследником по правилам гражданского права.
249 В большинстве случаев употребляются по гражданскому праву, следующие формулы фидеикоммиссов: "требую, прошу, хочу, доверяю"; каждое из этих слов в отдельности имеет такую же силу, как если бы все были употреблены сообща.
250 Итак, когда мы напишем: "Люций Тиций да будет наследником", то можем прибавить: "прошу тебя, Люций Тиций, и требую от тебя, чтобы ты, как только будешь в состоянии принять наследство, восстановил и возвратил бы его Каю Сею". Мы можем также просить наследника о передаче части, и от нас зависит оставить фидеикоммиссы под условием или безусловно, или с прибавлением известного срока.
79

251. По передаче наследства, передавший тем не менее остается наследником, а принявший наследство считается то наследником, то отказопри-нимателем.
252 Некогда он не считался ни наследником, ни легатарием, а скорее покупателем. Ибо тогда было в обычае за одну мониту продавать это наследство мнимым образом тому, кому оно возвращалось. Те договорные соглашения, которые обыкновенно совершались между продавцом наследства и его покупателем, происходили и между наследником и тем, кому возвращалось наследство, а именно таким образом, что наследник (мнимый продавец наследства), с одной стороны стипуляционным образом выговорывал себе от того, кому возвращалось наследство (покупателя), чтобы он, наследник, не потерпел убытка во всем том, к уплате чего он был приговорен в качестве наследника, и что он дал по чистой совести в каком-либо другом случае, и чтобы вообще был защищаем на основании закона, если кто-нибудь предъявит против него иск по поводу наследства; получающий наследство, в свою очередь, стипулировал, чтобы ему возвращено было все то, что приобрел наследник путем наследства и чтобы мог также пользоваться исками по наследству в качестве поверенного или представителя в процессе.
253 Но в позднейшее время, при консулах Требеллии Максиме и Аннее Сенеке издано постановление сената, которым определено, чтобы, если наследство будет передано по доверенному поручению, иски, которые по гражданскому праву принадлежат наследнику и против него, переходили бы к тому и против того, кому наследство передано на основании фидеи-коммисса. После этого сенатского постановления вышли из употребления вышеупомянутые стипуляции (кауции); ибо претор стал давать аналогичные иски тому и против того, кто получил наследство, как будто наследнику, и против него; эти иски помещаются в эдикте.
254 Но так как впоследствии лица, назначенные наследниками, когда их просили передать или все наследство, или только часть его, отказывались принять наследство, которое не представляло никакой выгоды, и так как по этой причине прекращались доверенные поручения, то при консулах Пегазе и Пузиони сенат определил, чтобы лицо, которое обязано передать наследство как фидеикоммисс, имело право удерживать четвертую часть, подобно тому как позволяется Фальцидиевым законом удерживать часть отказов:
такое же удержание дозволено также по отношению к отдельным вещам, оставляемым посредством фидеикоммисса. По этому сенатскому постановлению сам наследник несет все наследственные тягости, а тот, кто по фи-деикоммиссу получал остальную часть наследства, рассматривался как частичный легатарий, т.е. такой (легатарий), коему отказывалась определенная доля наследственного имущества. Этот вид отказа называется "делением", потому что легатарий делит наследство с наследником. Отсюда произошло го, что те же стипуляции, которые обыкновенно заключаются между наследником и частичным легатарием, имели место между тем, кто получал наследство в силу фидеикоммисса, и наследником, т.е. чтобы выгода и убыток от наследства были общие -соответственно доле каждого.
80

255 Следовательно, если назначенного наследника просили передать не более как 3/4 наследства, то, по Требеллианову сенатскому постановлению, наследство возвращается и обеим сторонам предоставляются наследственные иски, сообразно с приходящеюся на каждого частью, именно против наследника по гражданскому праву, а против того, кто получает наследство, -по Требеллианову сенатскому постановлению; впрочем, наследник остается наследником и той части, которую возвратил, и хотя ему и против него служат иски, направленные на все имущество, однако слишком большой ответственности он не подвергается, и право на иск предоставляется ему в таких размерах, которые не превышают выгоды, получаемой им от наследства.
256 Но если кого просили передать более трех четвертей, или даже все наследство, то тогда имело место Пегазнового сенатское постановление.
257 Наследник, раз принявший наследство, если он только принял его по своей воле, подвергается всем наследственным тягостям, все равно, удержит ли он четвертую часть, или не пожелает удержать. Но когда удержана четвертая часть, тогда следует заключить т.н. стипуляцию partis et pro parte, как это бывает между частичным отказопринимателем и наследником; при выдаче всего наследства, применяются стипуляции по образцу тех, которые употреблялись при мнимой покупке и продаже наследства.
258 Но если назначенный наследник отказывается принять наследство, ссылаясь на то, что оно для него убыточно и вредно, то Пегазиановым сенатским постановлением предписывается, чтобы наследник по желанию фидеикоммиссария и по приказанию претора принял и передал наследство, и чтобы вследствие сего тому и против того, кто принял наследство, предоставлены были иски согласно Требеллианову сенатскому постановлению. В этом случае нет надобности прибегать к каким-нибудь стипуляциям, так как одновременно дается обеспечение и тому, кто возвращает наследство, и переносятся наследственные иски на того и против того, кто получил наследство.
259 Нет никакой разницы между тем, кого назначают наследником для всего имущества, возлагая на него обязанность передать все наследство или часть его, и долевым наследником, которого приглашают возвратить всю часть, или часть доли, потому что и в этом случае следует наблюдать предписание Пегазианова сенатского постановления оносительно четвертой части.
260 Через доверенное поручение можно также оставлять отдельные вещи, например землю, раба, одежду, серебро, деньги, и просить или самого наследника, чтобы он возвратил вещь тому или другому, или легатария, хотя последнего нельзя обременять отказом.
261 Равным образом, через фидеикоммисс может быть оставлена не только собственная вещь завещателя, но также вещь наследника или легатария, или кого-либо другого. Итак можно просить легатария не только передать кому-либо ту вещь, которая ему отказана, но и иную, составляет ли она его собственность, или чужую. Следует только иметь в виду, чтобы ни
81

кого не приглашали передать кому-либо более, чем сам он получил по завещанию. Ибо требование, превышающее размеры завещанного, не принимается в расчет.
262 Когда чужая вещь оставляется чрез доверенное поручение, то фидуциарный наследник обязан или ее самою купить и выдать, или заплатить цену ее, как это имеет место в том случае, когда чужая вещь была отказана посредством присуждения. Некоторые юристы однако полагают, что фи-деикоммисс недействителен, если собственник не продаст вещи, оставленной по доверенному поручению; но другое имеет место при отказе, оставленном посредством присуждения.
263 Посредством доверенного поручения можно также даровать свободу рабу, прося наследника или легатария отпустить его на волю.
264 При этом все равно, просит ли завещатель о своем собственном рабе, или о принадлежащем самому наследнику, или легатарию, или даже постороннему лицу.
265 Таким образом и чужого раба следует выкупить и отпустить на волю, а если гоподин не продаст его, то ясно, что свобода, дарованная посредством фидеикоммисса уничтожается, так как в этом случае цена как раз не может быть определена.
266 Кто отпускается на волю на основании фидеикоммисса, тот делается вольноотпущенником не завещателя, хотя бы раб был его собственностью, но того, кто отпускает его на волю.
267 Напротив того, кто получает свободу прямо по завещанию, например следующим образом: "мой раб Стих пусть будет свободен", или так:
"приказываю моему рабу Стиху быть свободным", тот делается вольноотпущенником самого завещателя; получить свободу прямо по завещанию не может никто другой кроме того, кто принадлежал завещателю по квирит-скому праву и во время составления завещания, и в момент смерти насле-додателя.
268 Во многих отношениях отличается отказ в силу фидеикоммисса от отказа, прямо оставленного.
269 Посредством фидеикоммисса, например можно оставлять даже до назначения наследника, между тем отказ, оставленный в начале завещания, недействителен.
270 Точно также, имеющий умереть без завещания может оставить в пользу кого-либо фидеиквммисс тому, кому будет принадлежать имущество умирающего, между тем как отказывать он не может. 270а Точно также отказ, оставленный в кодициллах, только в том случае имеет значение, когда эти дополнительные акты будут утверждены завещателем, т.е. если он в завещании сделает оговорку, что должно иметь законную силу все то, что он постановляет в кодициллах; между тем фидеиком-мисс может быть назначен в дополнительных актах, не утвержденных даже завещанием.
271 Равным образом легатария нельзя обременять отказом, но можно на него возложить обязанность исполнить фидеикоммисс. Мало того, испол
82

нение фидеикоммисса в отношении другого мы можем поручить даже тому, кому мы оставляем посредством доверенного поручения.
272 Точно также нельзя чужому рабу даровать свободу непосредственно (на основании отказа), но можно ее дать через фидеикоммисс.
273 Равным образом нельзя в дополнительных актах завещания никого ни назначать наследником, ни лишать наследства, хотя бы эти кодициллы были утверждены завещанием. Но наследника, назначенного в завещании, можно в кодициллах просить, чтобы он передал наследство другому - все или часть его, хотя бы эти кодициллы не были подтверждены завещанием.
274 Точно также женщина не может по закону Вокония наследовать после того, которого имущество оценено в 100,000 ассов, но может приобретать наследство в силу фидеикоммисса.
275 Также и Латиняне, которым закон Юния запрещает прямо приобретать наследство и отказ, могут таковые приобретать посредством фидеикоммисса.
276 Так как сенатское постановление запрещает даровать свободу рабу, не достигшему 30 лет, и назначать его наследником, то многие юристы полагают, что мы можем сделать раба свободным, когда достигает 30-летнего возраста, и просить, чтобы ему передали наследство.
277 Хотя мы не можем нашему наследнику, в случае его смерти, подна-значать другого преемника, однако мы вправе просить наследника, чтобы он передал наследство другому - все или часть его, когда будет умирать; а так как и после смерти наследника можно назначать доверенное поручение, то мы можем пдостигнуть того же, если напишем: "когда наследник мой Тиций умрет, то я хочу, чтобы наследство мое принадлежало Публию Ме-вию". В обоих случаях, т.е. как в первом, как и во втором на наследника Тиция возлагается обязанность, выполнить фидеикоммисс.
278 Кроме того для осуществления отказа требуется определенная исковая формула; фидеикоммиссов же мы можем потребовать в Риме перед консулом, или у того претора, который занимается доверенными поручениями; в провинциях же - у наместника.
279 Равным образом, завещательные распоряжения в виде фидеикоммисса обсуждаются в Риме во всякое время; отказы же - в дни судебных заседаний.
280 Лица, которые в определенное время не возвращали фидеикоммис-сарного наследства, обязаны были платить проценты за время просрочки и выдать плоды; от отказов не требуется процентов; так определяет рескрипт императора Адриана. Однако, мне известно, что по мнению Юлиана при отказах, оставленных позволительным образом, соблюдался такой же законный порядок, какой и при фидеикоммиссах; мнение это разделяет теперь большинство юристов.
281 Равным образом отказы, написанные по гречески, не имеют значения, фидеикоммиссы же действительны.
83

282 Кроме того, если наследник отрицает отказ, назначенный посредством присуждения, то взыскивается с него двойной штраф. Взыскание же по фидеикоммиссу всегда бывает простое.
283 Равным образом каждый может требовать возврата того,' что на основании фидеикоммисса уплачено им по ошибке в размерах, превышающих следуемое. Но не может быть требуемо обратно то, что по ошибке уплачено в размерах, превышающих следуемое по отказу посредством присуждения. То же самое касается и отказанной суммы, которая была уплачена ошибочно на том или другом основании, хотя ее и не следовало платить.
284 Были также другие различия, которых теперь нет.
285 Так например иностранцы могли приобретать фидеикоммиссы, и это обстоятельство содействовало вообще юридическому признанию фидеи-коммиссов. Но затем они вышли из употребления, и теперь по сенатскому постановлению императора Адриана эти фидеикоммиссы идут в пользу казны.
286 Также холостые, которым запрещено по закону Папия приобретать по завещанию наследства и отказы, некогда, как кажется, могли получать фидеикоммиссы.
286а Равным образом бездетные, которые по закону Папия теряют половину наследства и отказов за то, что не имеют детей, некогда, как кажется, могли получать все имущество в форме фидеикоммисса. Но затем Пегазйе-вым сенатским постановлением им запрещено было приобретать как фидеикоммиссы, так и отказы и наследства; фидеикоммиссы переходили к тем в завещании упомянутым лицам, которые имеют детей, а если никто из наследников их не будет иметь, то фидеикоммиссы делаются собственностью римского народа, как это имело место при отказах и наследствах, которые делались выморочными на таком же, или подобном основании.
287 Равным образом некогда можно было оставлять фидеикоммисс неизвестному лицу или чужому, рождающемуся после смерти отца, хотя нельзя было его назначать ни наследником, ни легатарием; но сенатскому постановлению, изданному по указу императора Адриана, относительно фидеи-коммиссов решено то же самое, что и относительно отказов и наследств.
288 Точно также не подлежит сомнению, что нельзя оставлять что-либо по фидеикоммиссу под предлогом наказания.
289 И хотя во многих правоотношениях круг применения фидеикоммис-сов гораздо обширнее, чей прямых завещательных распоряжений, и хотя в некоторых случаях фидеикоммиссы имеют такое же самое значение, однако опекун может быть назначен в завещании только прямо, например следующим образом: "да будет Тиций опекуном моих детей", или так: "назначаю опекуном моих детей Тиция", но нельзя его назначить на основании федеи-коммисса.

КНИГА ТРЕТЬЯ
1 Наследства умерших без завещания принадлежат, по закону XII таблиц, во-первых "своим" (ближайшим) наследникам.
2 "Своими" же наследниками считаются те дети, которые состояли под властью наследодателя (до самой его смерти), как например сын или дочь, внук и внучка от сына, правнук и правнучка, рожденный или рожденная от ближайшего, нисходящего агната по мужскому колену (сына, внука), и безразлично, естественные ли они дети или усыновленные (приемные). Но внук или внучка, правнук или правнучка тогда только включались в число "своих" наследников, ежели предшествующее лицо перестанет быть во власти (агнатского) восходящего, все равно, случится ли это вследствие смерти или по другой причине, как например вследствие освобождения из-под родительской власти. Поэтому, если сын будет во власти отца во время смерти последнего, то внук от него не может быть "своим" наследником. То же самое относится и ко.всем дальнейшим нисходящим.
3 Точно также жена, которая находится под супружеской властью того, кто умирает, является ближайшею наследницею, потому что она занимает место дочери; равным образом и невестка, которая остается во власти сына, (считается ближайшею наследницею), так как она занимает место внучки; это будет иметь место в том только случае, если сын, во власти которого она остается, не будет уже находиться во власти отца в то же время, когда последний умирает. То же самое можно сказать и о той женщине, которая в силу брака остается во власти внука, так как она занимает место правнучки.
4 "Своими" наследниками считаются также явившиеся по смерти отца, которые были бы под властью отца, если бы родились при его жизни.
5 Такое же самое правило применяется к тем лицам, которые, в силу закона Элия Сенция или сенатского постановления, докажут после смерти отца судебным путем свои права, так как эти лица, обнаружив свои права, оставались бы при жизни отца в его власти.
6 То же самое следует понимать относительно того сына, который, после смерти отца, отпускается на волю на основании первой или второй манципации.
7 Итак, если есть сын или дочь, и от другого сына внук или внучка, то они вместе призываются к наследству, и ближайший по степени не исключает дальнейшего, так как казалось справедливым, чтобы внуки и внучки наследовали место и долю своего отца. По той же причине внук или внучка от сына и правнук или правнучка со стороны внука, - все они призываются одновременно к наследованию.
8 А так как было принято, что внуки и внучки, равно правнуки и правнучки наследуют вместо своего (агнатского) восходящего, то считали сообразным и последовательным делить наследство не поголовно, но поко-
85

ленно, так чтобы сын имел одну половину наследства, а два или более внуков от другого сына получали другую половину; равным образом, если имеются налицо внуки от двух сыновей, с одной стороны один или два, с другой три или четыре, то одна половина наследства принадлежит одному или двоим, а другая троим или четверым.
9 Если (после умершего) не было "своих" наследников, то наследство, по тому же самому закону XII таблиц, принадлежит агнатам.
10 Агнатами называются те лица, которые соединены гражданским родством; гражданским считается то родство, которое возникает чрез лиц мужского пола. Таким образом, братья, рожденные от одного и того же отца, суть агнаты по отношению друг к другу; их называют также единокровными, и безразлично, имеют ли они также одну мать. Точно также дядя по отцу будет агнатом по отношению к сыну брата и свою очередь, последний будет агнатом по отношению к первому. В том же числе находятся и братья по отцу, т.е. дети двух братьев, которых большинство называет двоюродными. Таким образом мы могли бы насчитать много степеней агнатства.
11 Однако закон XII таблиц дает наследство не всем агнатам одновременно, а только тем, которые находятся в ближайшей степени родства в то время, как сделается известным, что кто-либо умер без завещания.
12 В этом классе (наследовании агнатов) нет преемства и потому, если ближайший агнат отречется от наследства или умрет до принятия его, то дальнейшие агнаты не допускаются к наследованию в силу положительного права.
13 Поэтому близость определяется не по времени смерти, а по времени, когда стало известным, что умерший не сделал никакого завещания, потому что после смерти того, кто составил завещание, по-видимому, лучше отыскать из находящихся налицо агнатов ближайшего наследника, как только станет известным, что по названному завещанию никто не сделается наследником.
14 Что же касается женщин, то этот закон постановляет одно относительно приобретения наследств ими самими, и другое относительно приобретения всеми прочими после них. Именно, наследства после женщин переходят к нам по праву агнатства, точно также как и от мужчин; между тем как наши наследства переходят к женщинам только в пределах" единокровного родства. Таким образом сестра в силу этого закона есть законная наследница брата или сестры, но тетка и дочь брата уже не могут быть на основании закона наследницами; место же сестры занимает также мать или мачеха, которая вступлением под власть мужа приобрела у нашего отца права дочери.
15 Если у умершего будет брат и у другого брата сын, то брат имеет преимущество, как ясно из вышесказанного, потому что он предшествует степенью родства. Относительно "своих" наследников смысл закона объясняли другим образом.
86

16 Итак, если покойник не оставит после себя брата, а только детей братьев, то наследственная масса принадлежит всем. Возник однако вопрос: если дети родились у братьев в неравном числе, у одного например, родился один или двое, а у другого - трое или четверо, то следует ли делить наследство поколенно, как это делается по закону между своими наследниками, или правильнее делить его поголовно? Но уже издавна принято в этом случае делить наследство поголовно. Поэтому наследство разделяется на столько частей, сколько окажется с обеих сторон лиц, так что каждый получит соответственную долю.
17 Если (после покойника) не оставалось (ни своих) ни агнатов, то тот же закон XII таблиц призывает к наследованию родичей. А кто такие родичи, об этом мы сказали в первой книге. Но так как мы уже упомянули, что все родовое право (родовой союз/совершенно вышло из употребления, то мы считаем излишним в этом тоже месте толковать о том же предмете слишком подробно.
18 В этих-то пределах заключаются, по закону XII таблиц, права наследства после лиц, умерших без завещания. Всякий может понять, какова была строгость и сжатость этого закона.
19 Так например, эманципированные дети, по этому закону, не имеют никакого права на наследство агнатских восходящих, так как они перестают быть "своими" наследниками.
20 Тоже самое применяется тогда, если дети не находятся под властью отца потому, что они получили права римского гражданства вместе с отцом и не были подчинены императором родительской власти.
21 Равным образом агнаты, подвергшиеся умалению правоспособности, не призываются по этому закону к наследованию, так как понятие агнатства уничтожается вследствие изменения правоспособности.
22 Далее, если ближайший агнат не принял наследства, то в силу закона последующий не призывается к наследованию.
23 Точно также всякая женщина - агнатка, переступающая пределы единокровного родства, не имеет по закону никакого права на наследство.
24 Не призываются к наследованию и когнаты, состоящие в родстве между собою по женской линии, так что даже между матерью и сыном или дочерью допускается право взаимного наследования в том только случае, если через переход под супружескую власть возникнут между ними права единокровного родства.
25 Но эта чрезмерная строгость права была впоследствии исправлена эдиктом претора.
26 Претор призывает всех детей, неимеющих по закону XII таблиц прав наследования, совершенно как если бы они были во власти (агнатского) восходящего еще во время смерти его, не делая разницы, будут ли они одни, или в совместничестве со "своими" наследниками, т.е. теми, которые оставались во власти отца.
87

27 Агнатов, подвергшихся умалению правоспособности, претор призывает к законному наследованию не во втором классе после ближайших наследников, т.е. не в том порядке, в каком они призывались бы по закону, если бы не потерпели лишения правоспособности, но в третьем классе; ибо, хотя агнаты вследствие изменения правоспособности и потеряли право аг-натства, то все же они сохраняют права кровного родства. Таким образом, если является кто-либо, не утративший прав агнатства, то будет иметь преимущество, хотя бы он был агнатом дальнейшей степени.
28 То же самое право, по мнению некоторых юристов, касается и того агната, который, если ближайший агнат отречется от наследства, по закону не допускается уже к наследованию. Но другие полагают, что он призывается претором к наследованию в таком же порядке, в каком закон XII таблиц предоставляет агнатам наследство. •
29 Женщины-агнатки, находящиеся вне пределов единокровного родства, призываются к наследованию в третьем классе, т.е. в том случае, если не будет ни своего наследника, ни агната.
30 В том же классе призываются к наследованию и те лица, которые находятся в родстве по женской линии.
31 Дети, находящиеся в усыновившем семействе, призываются к наследованию после естественных родителей в том же самом классе.
32 Лица, призываемые к наследованию претором, не делаются наследниками в силу самого закона, ибо претор не может сделать кого-нибудь наследником; права
наследства приобретаются только на основании закона или подобного законодательного акта, как например, сенатское постановление или распоряжение императора. Но если претор предоставляет им (не право а) владение наследственным имуществом, то они считаются как бы наследниками.
33 Претор устанавливает еще и многие другие степени при предоставлении владения наследством, стараясь, чтобы никто не умирал без наследника. Об этом способе наследования мы здесь не будем говорить, так как этот вопрос рассмотрен нами в другом сочинении. ЗЗа Здесь достаточно будет сказать только то, что когда в случаях наследования по цивильному праву (по закону XII таблиц) одно кровное родство оказывалось, как мы заметили, бесполезным для приобретения наследства, и мать считалась вообще законною наследницею своих детей только в том случае, если вследствие перехода под власть мужа она приобрела права единокровного родства-----------------------
34 Иногда однако ни ради исправления, ни ради оспаривания древнего права, а скорее для его упрочения претор обещает владение наследством, ибо он даже тем, которые назначены в наследники правильно составленным завещанием, предоставляет владение наследством согласно с завещанием;
но в том случае, если завещания нет, претор призывает к владению наслед
88

ством своих наследников и агнатов. В этих случаях помощь претора, по-видимому, приносит некоторую пользу в том только отношении, что тот, кто таким образом потребует владения наследством, может'пользоваться интердиктом, который начинается словами quorum bonorum; пользу этого средства защиты мы объясним в другом месте. Впрочем, независимо от преторского порядка наследования, последним (своим и агнатам) принадлежит наследство по гражданскому праву.
35 Часто владение наследством предоставляется претором некоторым лицам так, что тот, кому оно дано, не может приобретать наследства; это владение наследством называется владением без действительного обладания (наследственными вещами).
36 Если например наследник, назначенный завещанием, правильно составленным, вступит торжественным образом в права наследства, но не потребует владения наследством' согласно завещанию, довольствуясь только тем, что он наследник по цивильному праву, то те лица, которые призывались бы по закону к наследованию после умершего без завещания, могут потребовать владения наследством; притом однако они не будут истинными владельцами наследственного имущества, так как наследник по завещанию может осуществить свои права посредством иска.
37 То же право применяется, если ближайший наследник человека, умершего без завещания не потребует владения наследством, довольствуясь своим правом по закону. Поэтому и агнату принадлежит владение наследством, но только по имени, так как ближайший наследник может посредством принадлежащего ему иска истребовать наследство обратно. Сообразно с этим можно сказать: если наследство по гражданскому праву принадлежит агнату, и если он таковое принял, но не пожелает потребовать владения наследственным имуществом, то на том же самом основании он не будет действительным обладателем наследственного имущества, хотя бы наследство потребовал кто-нибудь из ближайших когнатов.
38 Бывают и другие подобные случаи, из которых некоторые мы рассмотрели в предшествующей книге.
39 Теперь займемся наследственными имуществами вольноотпущенных.
40 Прежде дозволялось вольноотпущенному безнаказанно обходить своего патрона в завещании, ибо закон XII таблиц тогда только призывал патрона к наследству после вольноотпущенного, когда последний умирал без завещания, не оставив никакого своего наследника. Следовательно, когда вольноотпущенный умирал без завещания и оставлял своего наследника, тогда патрон не имел никакого права на его имущество. Когда вольноотпущенный оставил своим наследником кого-либо из родных детей, тогда, по-видимому, нечего было жаловаться; но если "своим" наследником было лицо усыновленное, сын или дочь, или жена в супружеской власти, было бы явною несправедливостью не оставить никакого права патрону.
41 Вот почему впоследствии эдиктом претора эта несправедливость права была исправлена. Именно, составлял ли вольноотпущенный завеща-
89

ние - он обязан был, завещая, оставить патрону половину своего имущества, а если ничего не оставлял, или оставлял менее половины, то патрону предоставляется владение половиною наследственного имущества вопреки завещанию; если же вольноотпущенный умирает без завещания, оставив своим наследником усыновленного сына или жену, которая находилась в его супружеской власти, или невестку, которая была во власти его сына, то равным образом предоставляется патрону против этих ближайших (своих) наследников владение половиною наследства. К исключению патрона служат природные дети вольноотпущенного, не только те, которые он имел под своею властью во время смерти, но тоже эманципированные и отданные на усыновление, если только они были назначены наследниками в какой-либо части, или будучи обойдены молчанием, требовали на основании эдикта владения наследственным имуществом вопреки завещанию; ибо лишенные наследства не устраняют патрона ни в каком случае.
42 Впоследствии, Папиевым законом увеличены были права патронов, имевших богатых вольноотпущенников. Этим законом постановлено, что из имуществ вольноотпущенника, который оставлял наследство ценностью в 100,000 сестерцев (centenarius) и более, и имел менее троих детей, умер ли он с завещанием или без завещания, - патрону следовала соответственная часть. Таким образом, когда вольноотпущенник оставлял наследником одного сына или дочь, тогда патрону следует половина имущества, как если бы вольноотпущенный умер с завещанием, не оставив ни сына ни дочери;
когда же он оставлял двух наследников, все равно какого пола, то патрону следовала третья часть; ежели он оставляет троих детей, то патрон устраняется.
43 В наследственном имуществе вольноотпущенниц, патроны, по древнему праву, не подвергались никаким ограничениям; так как они оставались под законною опекою патронов, то, разумеется, составлять завещание они могли только с соизволения патрона. Поэтому, если он подтверждал завещательное распоряжение, то он должен был или на самого себя жаловаться, если не был назначен вольноотпущенницей наследником, или наследство доставалось ему по завещанию, если он был назначен преемником. Если же завещание составлено было без соизволения и участия патрона, или если вольноотпущенница умирала без завещания, то наследство доставалось патрону, так как женщина не может иметь своих наследников;
и таким образом не было наследника, который по гражданскому праву мог бы устранить патрона от наследственного имущества вольноотпущенницы, умершей без завещания.
44 Но так как впоследствии закон Папия, освобождая от опеки патронов вольноотпущенниц, когда у них было четверо детей, дозволял им таким образом составлять завещания даже без соизволения опекуна, то он также постановил, что патрону следует доля, пропорциональная количеству тех детей, которых вольноотпущенница имела в момент своей смерти, стало быть, патрону следовала пятая часть из наследственного имущества той
90

вольноотпущенницы, которая оставила после себя 4-х детей, всех живых, и не более; если некоторые из этих детей раньше умерли, то и доля патрона соответственно этому увеличивается; в случае смерти всех детей, целое наследство принадлежит патрону.
45 Все сказанное нами о патрони считаем сказанным и о сыне патрона равно как и о внуке и правнуке, рожденных от ближайшего нисходящего агната по мужскому колену (сына-внука).
46 Что касается дочери патрона, внучки от сына и правнучки от внука, то они пользовались прежде тем правом, которое законом XII таблиц было предоставлено патрону, ибо претор призывает к наследованию детей патронов только мужского пола; но если теперь дочь патрона может сослаться на право троих детей, то она в силу закона Папия в праве требовать владения в половине наследственного имущества вопреки завещанию вольноотпущенника, или если завещания нет, то она может того же требовать, не смотря на усыновленного сына, жену или невестку, которая находилась под властью мужа; в противном случае она не имеет этого права.
47 Однако, из права детей никоим образом не проистекает, как некоторые полагают, будто из имущества вольноотпущенницы, умершей с завещанием, но имевшей четырех детей, дочери патрона следовала соответственная часть. Но если вольноотпущенница умерла без завещания, то, по смыслу закона Папия, дочери патрона следует соответственная часть. Если же вольноотпущенница умерла с завещанием, то дочери предоставляется точно такое же право, какое дано вопрки завещанию вольноотпущенника, т.е. такое, какое имеют дети патронов мужского пола, вопреки завещанию вольноотпущенника; впрочем эта часть закона не совсем ясно и точно изложена.
48 Из этого видно, что посторонним наследникам патронов вовсе не предоставляется то право, которое имеет патрон по отношению к имуществу умерших без завещания или вопреки завещанию.
49 Прежде, до закона Папия, патронкам предоставлялось на имуществе вольноотпущенников только то право, которым пользовались и патроны, в силу закона XII таблиц. Претор же не позволил им, как это делалось по отношению к патрону и его детям, требовать половину наследственного имущества вопреки завещанию неблагодарного вольноотпущенника, или в случае, если не было завещания, предъявлять эту претензию против усыновленного сына, жены, или невестки.
50 Но закон Папия предоставил свободнорожденной патронке, пользующейся привилегией двоих детей, а вольноотпущеннице ради троих детей, почти те же права, которыми по эдикту претора пользовались патроны;
свободнорожденной патронке, пользующейся привилегией троих детей, закон Папия дал те права, которые по тому же самому закону даны были патрону, между тем как патронке из вольноотпущенниц этот закон не предоставил того же права.
91

51 Что касается имуществ вольноотпущенниц, то в случае если они умрут без завещания, закон Папия не дает свободнорожденной патронке, имеющей детей ничего нового; таким образом, если ни сама патронка, ни вольноотпущенница не подверглись умалению правоспособности, то в силу закона XII таблиц, наследство принадлежит патронке, а дети вольноотпущенницы устраняются от наследования; этот закон применялся и в том случае, когда патронка не может сослаться на привилегию детей, так как, согласно вышесказанному, женщины никогда не могут иметь своих наследников. Если та или другая подвергается умалению правоспособности, то опять-таки дети вольноотпущенницы устраняют патронку, потому что с разрушением прав агнатства, вследствие изменения правоспособности, дети вольноотпущенницы приобретают преимущество в силу прав кровного родства.
52 Если умирает вольноотпущенница с завещанием, то та патронка, которая не может сослаться на привилегию детей, не имеет ровно никакого права против завещания вольноотпущенницы; но патронке, которая имеет определенное число детей, предоставляется в силу закона Папия то право, которым по эдикту пользуется патрон вопреки завещанию вольноотпущенника.
53 Тот же самый закон предоставил сыну патронки, имеющему детей, права патрона, но в отношении этого лица достаточно, если у него есть один сын или дочь.
54 Здесь достаточно было коснуться только в общих чертах всех этих прав, тем более что обстоятельное изложение составляет предмет особого сочинения.
55 Теперь нам следует поговорить об имуществе вольноотпущенников -Латинян.
56 Чтобы эта часть права стала понятнее, следует вспомнить то, что мы сказали в другом месте, именно, что те лица, которые теперь называются Latini Juniani, некогда по квиритскому праву были рабами, но под покровительством претора жили обыкновенно как свободные, вследствие чего имущество их принадлежало обыкновенно патронам по праву пекулия. Впоследствии же, по Юниеву закону, все те, свободу которых защищал претор, приобрели ее, и были названы Латино-Юнианами; латинами потому, что по закону они должны были пользоваться такою же свободою, как и лица, которые, переселившись как римские свободнорожденные граждане из города Рима в латинские колонии, становились латинскими колонистами; юнианами они названы потому, что приобрели свободу на основании закона Юния, хотя и не были римскими гражданами. Таким образом, издатель Юниева закона, видя, что по этой фикции имущество умерших Лати-нов не будет уже принадлежать патронам, потому что Латаны и не умирали в качестве рабов, чтобы имущество их могло перейти к патронам как пеку-лиарное, и кроме того потому, что наследственная масса вольноотпущен-ника-латина не могла принадлежать патронам в силу отпущения на волю, то
92

он считал необходимым, чтобы благодеяние, оказанное латинам, не обра тилось по отношению к патронам в несправедливость, определить и поста новить, чтобы имущество этих принадлежало отпускающим на волю точн< также, как если бы не было этого закона. С тех пор по аналогии права пеку лия имущество Латинян принадлежит, по этому закону, отпускателям.
57 Отсюда возникло то, что сильно отличаются те права, которые уста новлены по Юниеву закону относительно имущества Латинян, от тех, которые применяются относительно наследства вольноотпущенников, получивших римское гражданство.
58 Наследственная масса вольноотпущенника, римского гражданина, ни под каким предлогом не переходит к посторонним наследникам патрона, но она принадлежит во всяком случае сыну патрона и внукам от сына и правнукам от внука, хотя бы даже эти последние были родителем лишены наследства; имущество же Латинян по аналогии пекулия рабов, также принадлежит посторонним наследникам, но оно не переходит к детям отпуска' теля, лишенным наследства.
59 Точно также наследство вольноотпущенника, римского гражданина принадлежит поровну двум или более патронам, хотя бы они не были оди наковыми собственниками этого раба; имущество же Латинян принадлежи! им соразмерно с тою частью, в какой каждый из них был собственником.
60 Равным образом при наследстве вольноотпущенника - римского гражданина патрон устраняет сына другого патрона, и сын патрона исключает внука другого патрона; имущество же Латинян принадлежит в то же время и самому патрону и наследнику другого патрона соразмерно с тою частью, в какой оно принадлежало бы самому отпускателю.
61 Точно также, если у одного патрона трое сыновей, а у другого один то наследство вольноотпущенника, получившего римское гражданство разделяется поголовно, т.е. трое братьев получают три части, а один четвертую; имущество же Латинян принадлежит наследникам соразмерно то? части, в какой принадлежало бы самому отпускателю (на волю).
62 Равным образом, если один из этих патронов откажется от своей части в наследстве вольноотпущенника - римского гражданина, или если ot умрет раньше, чем вступил торжественно во владение наследством, то все наследство получает другой патрон; имущество же Латина делается выморочным в части, принадлежавшей отпавшему патрону, и считается собственностью народа.
63 Впоследствии, при консулах Лупе и Ларге, сенат постановил, чтобь;
имущество Латинян сперва принадлежало тому, кто их освободил, затем -их детям, не поименно лишенным наследства, по мере близости родства накониц, чтобы имущество это, по древнему праву, принадлежало наследникам тех лиц, которые освободили.
64 Некоторые полагают, что в силу этого сенатского постановления мь:
пользуемся относительно имущества Латинов тем же самым правом, каки^
93

пользуемся в наследстве вольноотпущенников, получивших римское гражданство; так, главным образом утверждал Пегаз, но, очевидно, не основательно. Наследство вольноотпущенника, римского гражданина, никогда не переходит к посторонним наследникам патрона; имущество же Латинян именно на основании этого же сенатского постановления принадлежит также посторонним наследникам, если только дети отпускателя этому не препятствуют; точно также при наследстве вольноотпущенника, получившего римское гражданство, детям отпустившего на волю нисколько не мешает лишение их наследства, но в имуществе Латинян, как определяется в самом сенатском постановлении, мешает поименное лишение наследства. Таким образом, по более правильному толкованию, сенатское постановление определило только, что дети отпускающего на волю, не лишенные наследства поименно, предпочитаются посторонним наследникам.
65 Итак, освобожденный из-под отеческой власти сын, обойденный в завещании, имеет преимущество пред посторонними наследниками в имуществе Латинян, хотя бы он вопреки завещанию своего родителя не потребовал владения наследством.
66 Точно также дочь и прочие прямые наследники, хотя и устраняются по гражданскому праву от всякого наследования после их отца, если лишены наследства посредством общей формулы, но все-таки в наследстве после Латинян они будут иметь преимущество пред посторонними наследниками, если только они не поименно были лишены родителем наследства.
67 Равным образом, если дети откажутся от наследственной массы родителя, имущество Латинян им тем не менее принадлежит, ибо эти наследники никоим образом не могут считаться ни лишенными наследства, ни обойденными в завещании молчанием.
68 Из всего этого достаточно видно, что если тот, кто сделал кого-либо
69 По-видимому ясно и то, что если патрон оставленное наследство разделил между одними только детьми на неровные части, то думают, что имущество после Латина разделяется между ними не поголовно, но в размере, указанном завещанием, так как нет места сенатскому постановлению, если не является никого постороннего наследника.
70 Но если патрон оставит вместе со своими детьми еще и постороннего наследника, то по мнению Целия Сабина, дети покойника получают приходящуюся на каждое из ни^ долю всего наследственного имущества, потому что в том случае, когда является посторонний наследник, применяется не закон Юния, но сенатское постановление. Яволен же утверждает, что по сенатскому постановлению дети патрона получат соразмерно числу их ту часть наследства, какую приобрели бы посторонние наследники по закону Юния, до издания сенатского постановления, и что остальные части на следства принадлежат им в размере, определенном завещанием.
71 Точно также возник вопрос, касается ли это сенатское постановление детей патрона, рожденных от дочери или внучки, т.е. имеет ли мой внук oi
94

дочери в наследственном имуществе моего Латина преимущество перед посторонним наследником; далее спрашивается, касается ли это сенатское постановление материнских Латинян, т.е. получит ли в имуществе материнского Латина предпочтение сын патронки, или посторонний наследник матери. Кассий полагает, что в обоих случаях применяется сенатское постановление, но большинство не разделяет этого мнения, так как сенат ничего не определил на счет тех детей родителей, которые примкнули к другой семье; это видно из того, что сенат исключает поименно лишенных наследства. По-видимому, сенат имел в виду тех, которые обыкновенно лишаются наследства родителем, если не назначаются наследниками. Да и нет надобности ни матери лишать сына или дочь наследства, ни матернему деду -внука или внучку, если не хотят назначить их наследниками, будем ли мы рассматривать этот вопрос с точки зрения гражданского права, или с точки зрения преторского эдикта, которым вопреки завещанию обещается владение наследством детям, обойденным в завещании молчанием.
72 Иногда, однако, вольноотпущенник, получивший римское гражданство умирает как бы Латин, если, например, Латин получит по милости императора квиритское право, без нарушения прав патрона; равным образом, если Латин получит от императора права римского гражданства против воли и без ведома патрона. В этих случаях, согласно эдикту императора Трая-на, названный вольноотпущенник, пока он жив, уподобляется прочим вольноотпущенникам, получившим римское гражданство, и оставляет законное потомство, но умирает как Латин, и дети его не могут ему наследовать;
правоспособность же его состоит только в том, что он может назначить наследником патрона и подназначить ему другого, если тот не пожелает быть наследником.
73 А так как упомянутое постановление было, по-видимому, причиною того, что эти люди никогда не умирали как римские граждане, хотя бы впоследствии и воспользовались тем правом, в силу которого по закону Элия или по сенатскому постановлению они были бы римскими гражданами, то император Адриан, чувствуя несправедливость подобного положения, предложил сенату издать такое постановление, чтобы те, которые без ведома или против воли патрона получат от императора квиритское право, считались наряду с людьми, приобревшими права римского гражданства, по закону Элия Сенция, или по сенатскому постановлению, если только они впоследствии воспользовались тем правом, в силу которого, по закону Элия Сенция или сенатскому постановлению, они приобрели бы римское гражданство, в случае если бы остались Латинами.
74 Имущество тех лиц, которые по закону Элия Сенция причислялись к классу людей, покоренных оружием, принадлежит патронам либо по аналогии с наследством после вольноотпущенников - римских граждан, либо по аналогии с наследством после Латинов (Юнианских.)
75 Именно, наследственная масса тех лиц, которые получив свободу, приобрели бы права римского гражданства, если бы не было против этого
95

иконных препятствий, предоставляется патронам в силу того же закона по аналогии с наследством после вольноотпущенников - римских граждан; но эти лица, как полагает не без основания большинство юристов, не имеют правоспособности составлять завещания. Казалось невероятным, чтобы законодатель хотел предоставить людям низшего положения право составлять завещания.
76 Наследственное имущество после тех лиц, которые вследствие отпущения на волю приобрели бы права Латинян (latinitatem Junianam), если бы не было против этого законных препятствий, предоставляется патронам как если бы эти лица умерли Латинами. Но по этому вопросу законодатель как я полагаю, не достаточно ясно выразил свою волю.
77 Обратим внимание и на то преемство, которое открывается при покупке имущества (с публичного торга - в случае конкурса).
78 Продается конкурсная масса лиц, или находящихся в живых, илк умерших; имущество первых продается например, в том случае, когда должник скрывается с целью уклониться от ответа по иску; продается имущество и тех лиц, которые по закону Юлия уступают таковое своим кредиторам для конкурсного распределения. Точно также продается имуществе на основании судебного решения по истечении срока, предоставленного им (т.е. лицам, находящимся в живых) для удовлетворения кредиторов, отчасти по законам XII таблиц, отчасти по преторскому эдикту. Имущество умерших должников продается тогда, когда известно, что у них нет ни ближайших наследников, ни преторских, ни какого-нибудь другого законного преемника.
79 Если совершается продажа имущества того, кто находится в живых, то претор приказывает владеть и располагать имуществом должника беспрерывно в течение 30 дней и сделать публичное объявление о продаже;
если продается имение умершего, то это совершается по истечении 15 дней;
затем претор приказывает верителям собраться и выбрать из своей среды магистра (представителя), т.е. такое лицо, при помощи которого имущество могло бы быть продано. Если продается имущество того, кто находится в живых, то претор приказывает совершить продажу в течение 10 дней, если умершего - то в течение 5 дней; накониц претор приказывает присудить имущество покупателю или по истечении 20 дней, если оно принадлежало лицу живому, или по истечении 10 дней, если имущество было собственностью умершего. Причина, почему продажа имущества людей живущих должна совершаться медленнее, заключается в том, что относительно живых нужно было позаботиться, чтобы они не смотрели равнодушно на продажу имений.
80 Однако имущество не переходит к преторским наследникам (владельцам) и покупателям имения в полную собственность, но им предоставляется только обладание вещами; имущество делается их квиритскою собственностью только по истечении давности; иногда покупатели не пользуются даже правом давности, например, тогда, когда покупатель - иностранец.
96

81 Все претензии прежнего собственника имущества, равно и его долги не переходят по самому праву на преторского владельца, ни на покупателя имущества, т.е. самое право не оставляет за владельцем или покупателем тех же должников и долгов, какие были у прежнего собственника. Поэтому по поводу всех вещей они с одной стороны сами могут выступить против других с аналогическими исками, а с другой можно против них предъявлять такого же рода иски, о чем именно поговорим в следующей книге.
82 Есть еще другой род преемства, который не введен ни законом XII таблиц, ни преторским эдиктом, но тем правом, которое принято по общему согласию, т.е. обычаем.
83 В самом деле, когда отец семейства дает себя на усыновление, или когда женщина переходит под власть мужа, то все их вещи, бестелесные и телесные, равно и все вещи, которые им причитались с других, приобретаются усыновителем или фиктивным мужем, за исключением тех, которые уничтожаются вследствие умаления правоспособности, как например полное пользование, обязательство личных работ вольноотпущенников, клятвенно заключенное, и иск, доведенный до момента засвидетельствования спора в законном суде.
84 С другой стороны, долги, следуемые с того, кто отдал себя на усыновление, или той, которая вступила под власть мужа, переходят на усыновителя только в том случае, если будут наследственными, и за эти долги ответствует в силу самого закона усыновитель или фиктивный муж, так как он делается наследником, а тот, кто отдал себя на усыновление, или та женщина, которая перешла под власть мужа, перестают быть наследниками. Хотя усыновитель и фиктивный муж не ответствуют по тем долговым обязательствам, которые заключили эти лица от своего имени, и хотя лицо, давшее себя усыновить и женщина, перешедшая под власть мужа, не берут на себя обязательств, так как они чрез умаление правоспособности освобождаются от ответственности, однако, с погашением измененной правоспособности, против них дается аналогичный иск, и если эти лица не защищаются против этого иска, то претор позволяет верителям продать все то имущество, которое бы им принадлежало, если бы не подчинились чужой власти.
85 Если наследник уступит другому in jure свое законное наследство, прежде чем примет ее торжественным образом, или прежде чем будет действовать в качестве наследника, то по гражданскому и общенародному праву преемником становится тот, кому уступлено наследство в форме цессии in jure совершенно так, как если бы этот последний был призван к наследованию в силу закона. Но когда он уже после принятия наследства уступает таковое, то тем не менее он наследует, и потому будет ответственным перед верителями. Физические вещи наследственной массы переходят к тому, кому она уступлена, совершенно так, как если бы отдельные предметы были ему переданы перед судящим претором, а долги погашаются, и таким образом дожники по наследству извлекают выгоду.
1995
97

86 Го же самое применяется, если назначенный в завещании наследник уступает in jure свое наследство другому уже после принятия такового; но когда он это делает до принятия наследства, то эта цессия in jure не влечет за собою законных последствий.
87 Но спрашивают, достигает ли чего-нибудь ближайший и необходимый наследник, уступая наследство перед судящим претором? Приверженцы нашей школы полагают, что эти наследники совершают недействительный акт; представители другой школы (Прокулианцы) утверждают, что они этим актом достигают того же, что и другие после добровольного принятия наследства, так как, по-видимому, безразлично, делается ли кто наследником, вследствие торжественного принятия и действия в качестве наследника, или вследствие того, что закон его принуждает к принятию наследства.
88 Теперь перейдем к обязательствам, главное деление которых распадается на два вида: каждое обязательство возникает или из договора, или из правонарушения.
89 Рассмотрим прежде те, которые происходят из договора; их четыре вида: именно они возникают вследствие передачи вещи, или торжественными словами, или письменным образом, или простым соглашением.
90 Обязательство заключается передачею вещи, например, когда дают взаем. Заем в тесном смысле возникает при тех вещах, которые определяются весом, счетом и мерою, как например наличные деньги, вино, масло, хлеб в зерне, медь, серебро, золото; эти вещи мы даем или счетом, или мерою, или весом для того, чтобы они сделались собственностью получающих и чтобы со временем были возвращены нам не те же самые вещи, но другие того же свойства и качества. Отсюда произошло и название займа (mutuum), так как то, что мною тебе дано, из моего делается твоим (meum+ tuum=mutuum).
91 Вещью обязуется и тот, кто получил недолжное от того, кто по ошибке заплатил; против него может быть вчиняем иск по формуле; "если явствует, что такой-то обязан дать", как будто бы он получил заем. Вот почему некоторые полагают, что малолетний или женщина, которым дано без соизволения опекуна по ошибке то, что им не следует, столь же мало обязаны возвратить это по судебному требованию, как и на основании займа. Впрочем сей вид обязательства, по-видимому, не происходит из договора, так как тот, кто дает в намерении заплатить, скорее хочет прекратить обязательственное отношение, чем заключить.
92 Обязательство словами заключается посредством вопроса и ответа, например: Обязуешься торжественно дать? Обязуюсь торжественно дать? Дам. Обещаешь? Обещаю. Даешь ли честное слово исполнить свое обещание? Даю честное слово. Ручаешься? Ручаюсь. Сделаешь? Сделаю.
93 Но что касается следующего вида словесного обязательства: Обязуешься ли торжественно дать? Обязуюсь, - то он свойствен римским гражданам. Прочие же виды принадлежат общенародному праву и употребляются между всеми людьми, - как между римскими гражданами, так и меж
98

ду иностранцами. Хотя бы эти стипуляции выражены были по гречески, например следующим образом: (дашь? дам); (обещаешь? обещаю);
(ручаешься? ручаюсь); (сделаешь? сделаю), то они имеют значение и у римских граждан, если они только знают греческий язык. С другой стороны эти словесные обязательства, хотя бы они были выражены по-латыни, применяются и у иностранцев, если они только понимают латинскую речь. Торжественное выражение: "обещаешь дать? обещаю" до такой степени свойственно только римским гражданам, что даже нельзя найти соответственного термина в греческом языке, хотя, как говорят, эта формула образована по образцу греческого слова.
94 Вот почему некоторые утверждают, что этой формулой может обязаться также в одном случае и иностранец, например если наш император предложит вопрос о заключении мира представителю какого-либо иностранного народа в такой форме: обещаешь ли торжественно, что будет мир? или если самого императора таким же образом спрашивают; впрочем эти слова отличаются уж слишком большою тонкостью, потому что, случись что-либо вопреки соглашению, дело разбирается не на основании договора, а взыскивается на основании права войны.
95 Можно сомневаться в том, что если кто-------------
95а ...если должник жены по ее приказанию, лишь бы только по совету опекуна обещал дать ей в приданое столько же, сколько должен. Другой же таким образом обязаться не может. Поэтому, если кто-либо другой обещает мужу за его женой приданое, то он должен будет обязаться по общим правилам, то есть, чтобы супруг прежде совершил стипуляцию.
96 Точно также, если один говорит и обещает без вопроса со стороны другого, то обязательство заключено, например если вольноотпущенник клятвенно обязался дать патрону или подарок, или оказать почтение, или исполнить известные услуги; и если только в этом случае возникает обязательство вследствие клятвы; конечно, ни в каком другом случае люди не берут на себя обязательства вследствие клятвы, преимущественно когда дело заходит о праве Римлян. Ибо в том, что касается прав иностранцев, то, рассматривая право каждого государства в отдельности, мы можем придти к другому заключению.
97 Если то, что мы стипулируем, таково что не может быть дано, то стипуляция будет бесполезна, если кто например при помощи стипуляции будет требовать для себя свободного человека, которого считал рабом, или покойника, которого считал живым, или священное или религиозное место, которое считал предметом человеческого права. 97а Точно также если кто будет стипулировать, чтоб ему дали вещь, которая в действительности не существует, например, гиппоцентавра, то стипуляция будет недействительна.
98 Если кто стипулирует с прибавлением невозможного условия, например "если он коснется пальцем неба", то стипуляция недействительна. Но отказ, оставленный под невозможным условием, по мнению наших учи-
99

телей, действителен, совершенно как если бы отказ был назначен без условия. Приверженцы противоположной школы держатся того мнения, что отказ столь же недействителен, как недействительна стипуляция. И в самом деле, трудно найти удовлетворительное основание для этого различия.
99 Сверх того, стипуляция недействительна, если кто, не зная, что вещь его, стипулирует, чтобы она ему была дана, так как лицо не может приобретать собственную вещь.
100 Накониц, стипуляция недействительна, если кто-либо стипулирует таким образом: "обещаешь ли дать после моей смерти?" или: "после твоей смерти обещаешь ли дать?", но стипуляция действительна, если кто стипу-лировал таким образом: "когда я буду умирать, обещаешь ли дать?", т.е. чтобы обязательство стипулятора или обещателя отлагалось на последний день жизни, так как считалось неприличным, чтобы обязательство получало свое начало от наследника. Далее, мы не можем стипулировать так:
"накануне моей смерти или накануне твоей смерти обещаешь ли дать?" Нельзя ведь определить кониц чьей-либо жизни, прежде чем последует самая смерть. Затем, по наступлении смерти начало стипуляции отодвигается в прошлое и сводится до некоторой степени к следующей формуле:
"обещаешь ли дать моему наследнику", очевидно такая стипуляция недействительна.
101 Все, что мы сказали о смерти, считаем сказанным и об умалении правоспособности.
102 Кроме того стипуляция недействительна, если кто-либо не отвечает на предложенный вопрос, например когда кто будет стипулировать, чтобы ты дал десять сестерций, а ты обещаешь пять сестерций, или если я стипу-лирую безусловно, а ты обещаешь с условием.
103 Кроме того стипуляция ничтожна, если мы стипулируем на имя другого лица, власти которого мы не подчинены. Вот почему возник вопрос, на сколько действительна стипуляция, если кто-нибудь стипулирует за один раз на свое имя и имя другого, в чьей власти он не находится. Приверженцы нашей школы думают, что стипуляция вполне действительна, и что стипу-лирующий должен приобрести все в свою пользу, как если бы не прибавил имени третьего лица; но представители противоположной школы утверждают, что его приобретение ограничивалось половиной и что стипуляция в остальной части недействительна.
ЮЗа Другое дело, если я например стипулирую: "обещаешь ли дать моему рабу" или "моему сыну семейства и мне?" Тогда несомненно предмет стипуляции в целости мне принадлежит, и я могу требовать от обещающего все; то же самое имеет место, если я стипулирую только сыну семейства.
104 Кроме того бесполезна стипуляция, когда я стипулирую от подвластного мне, или когда он стипулирует от меня. Однако раб и тот, кто в кабале, и дочь семейства и жена, находящаяся во власти мужа, не могут обязываться не только по отношению к своему господину, но и по отношению к кому-либо другому.
100

105 Немой не может ни стипулировать, ни обещать, это очевидно. То же правило принято и по отношению к глухому, так как и тот, кто стипулирует, должен выслушать слова обещающего, и тот, кто обещает, слова стипулятора.
106 Сумасшедший не может совершать никакого юридического акта, так как он не понимает, что делает.
107 Малолетний совершает законно всякую юридическую сделку, лишь бы только опекун принимал участие там, где утверждение опекуна необходимо, например когда малолетний сам обязывается; ибо обязать в свою пользу другого он может и без участия и согласия опекуна.
108 То же самое правило применяется относительно женщин, состоящих под опекою.
109 Во всяком случае сказанное нами о малолетних прилагается только к тем, которые имеют известное понятие (о значении юридических сделок);
ибо дитя и тот, кто близок к детству, немного разнятся от сумасшедшего, потому что малолетние этого возраста не имеют никакого рассудка. Но по отношению к малолетним, близким к детскому возрасту, в интересах пользы, принято менее строгое толкование права.
110 Хотя, как мы сказали, другое лицо, нам не подвластное, бесполезно стипулирует в нашу пользу, однако мы можем к стипуляции привлечь и другое лицо, которое стипулирует то же, что и сам стимулятор, и это лицо мы обыкновенно называем адстипулятором (заместителем кредитора).
111 Это лицо имеет иск по стипуляции и можно было ему правильно платить, как и нам; но все, что адстипулятор получил (от должника), он обязан передать нам и отвечает по иску из поручения.
112 Впрочем адстипулятор может совершать стипуляцию и другими выражениями, а не теми, которыми мы воспользовались; если я например так стипулирую: "обещаешь дать?", то он может адстипулировать: "ручаешься ли и ты честным словом за свое обещание?" или наоборот.
113 Равным образом адстипулировать на меньшую сумму можно, на большую нельзя. Итак, если я стипулирую десять сестерций, то он может стимулировать пять сестерций; наоборот, больше он стипулировать не может. Равным образом, если я стипулировал безусловно, то он (адстипулятор) может совершать стипуляцию под условием, но не наоборот. При том же, не только в количестве, но и во времени разумеется большее и меньшее, ибо дать что-либо немедленно значит дать больше; дать по истечении известного времени значит дать меньше.
114 Но это право имеет некоторые особенности. Так например наследнику адстипулятора не предоставляется иск. Равным образом адстипуляция раба считалась недействительною, хотя во всех юридических сделках он приобретает для господина стипуляционным образом. То же самое принято относительно того, кто находится в кабале, так как он равняется рабу. Тот, который состоит под властью отца, заключает правильно юридическое действие, но не приобретает в пользу родителя, хотя во всех других юридиче-
101

ских основаниях посредством стипуляции он приобретает для отца. Он пользуется иском только в том случае, когда он делается самовластным, без умаления своей правоспособности, например в случае смерти отца, или в случае, если он посвящается во фламины Юпитера. То же считаем сказанным и о дочери семейства и о женщине, находящейся под властью мужа.
115 За обещающего (должника) обыкновенно обязываются другие (поручители), из которых одни называются sponsores, другие fideipromissores, третьи fidejussores.
116 Спонсора спрашивали так: "обещаешь ли то же самое дать?" Фидеи-промиссора так: "даешь ли честное слово, что обещаешь то же самое?" Поручителя так: "даешь ли свое честное слово, что приказываешь то же самое?" Но рассмотрим, какое собственно название мы можем придать тем, которые так вопрошаются: "Дашь ли то же самое? обещаешь ли тоже самое? сделаешь ли тоже?"
117 Мы часто принимаем поручителей, которых мы называем спонсорами, фидеипромиссорами и фидеюссорами, имея в виду лучшее обеспечение наших прав; адстипулятора мы обыкновенно привлекаем тогда, когда мы совершаем стипуляцию с тем, чтобы дано было что-нибудь после нашей смерти. Так как стипуляция не имеет силы, то привлекается адстипулятор, который бы предъявлял иск после нашей смерти; если он что-нибудь получил, то он обязан возвратить полученное моему наследнику и отвечает по иску из поручения.
118 Юридическое положение спонсора сходно с положением фидеипро-миссора; но положение поручителя во многом отличается от положения двух предыдущих.
119 Именно первые могут принимать участие только при словесных обязательствах, хотя иногда обещающий не считался обязанным, если например обещает женщина или малолетний без соизволения опекуна, или если кто обещает, что вещь будет дана после его смерти; возникает, однако, вопрос: если обещает раб или иностранец, то обязуется ли за него спонсор или фидеипромиссор? Но поручитель допускался в подкрепление каждого обязательства, все равно, будет ли оно заключено посредством передачи вещи, или словами, или письменным образом, или простым согласием. При этом безразлично, будет ли гражданское или естественное то обязательство, к которому приступает поручитель, так что он может даже обязаться за раба, все равно, будет ли тот, кто принял от раба поручителя, лицо постороннее, или сам господин, в том, что ему следует.
120 Кроме того, наследник спонсора и фидеипромиссора не подвергается ответственности за исключением того случая, когда идет речь о фидеипро-миссоре - иностранце, которого страна пользовалась другим правом; на наследника поручителя возлагалась ответственность.
121 Далее ответственность спонсора и фидеипромиссора ограничивалась по закону. Фурия двумя годами, и обязательство разделяется на столько частей, сколько их окажется в то время, когда можно потребовать деньги, и
102

каждый обязан дать соответственную часть; ответственность же поручите пей есть постоянная и сколько бы их ни оказалось, все они отвечают по всему долгу. Поэтому верителю предоставляется свобода потребовать уплаты всего долга, от кого он только ни -пожелает. В настоящее время однако по рескрипту императора Адриана веритель обязан требовать от каждого состоятельного поручителя соответствующую часть. Этот рескрипт отличается от закона Фурия тем, что, если кто из спонсоров или фидеипромиссо-ров будет несостоятелен, то обязанность не падает на прочих; если же несостоятельным окажется кто-либо из поручителей, то отвечают все прочие. А так как закон Фурия применяется только в Италии, то из этого следует, чтс в провинциях возлагается постоянно ответственность на спонсоров и фиде-ипромиссоров наравне с поручителями и каждый из них ответствует за весь долг, если им не приходит в помощь рескрипт императора Адриана, предоставляющий уплату соответствующей части.
122 Кроме того закон Апулея ввел в отношения спонсоров и фидеипро-миссоров начала как бы товарищества; если кто из них уплатил больше, чем следовало, то он получал право требовать соответствующего удовлетворения от остальных поручителей. Этот закон был издан до закона Фурия, в какое время они обязывались на весь долг. Вот почему возникает вопрос, остается ли после закона Фурия льгота, установленная законом Апулея? Во всяком случае закон Апулея действует за пределами Италии, ибо закон Фурия имеет значение только в Италии, закон же Апулея применяется и в прочих провинциях. Но особенно возникает вопрос, действует ли льгота закона Апулея и в Италии? Однако поручителей (fidejussores) закон Апулея не касается, следовательно, если веритель получил от одного все, то это будет в ущерб только последнему, конечно, если тот, за кого он поручился, несостоятелен. Однако, как явствует из предшествующего, тот, от кого веритель требует полного удовлетворения, может, в силу рескрипта императора Адриана, заявить претензию, чтобы против него дан был иск на соответственную часть долга.
123 Кроме того законом Цицерея определено, что тот, кто принимает поручительство спонсоров и фидеипромиссоров, должен публично заявить, как о том, за какую сумму он отвечает, так и о том, сколько спонсоров и фидеипромиссоров примет он для обеспечения этого обязательства, а если он об этом наперед не заявит, то спонсорам и фидеипромиссорам разрешается в течение 30 дней требовать предварительного судебного разбирательства, в котором допрашивается, было ли по тому закону сделано предварительное объявление; и если будет решено, что такого объявления наперед не было, то они (спонсоры и фидеипромиссоры) освобождаются от ответственности. В этом закони не упоминается о поручителях. Но на практике совершается предварительное заявление, даже в том случае, если принимаем поручительство фидеюссоров.
124 Льгота Корнелиева закона касается всех. Этим законом запрещается одному и тому же лицу за одного и того же в один и тот же год обязаться на
103

долговую сумму больше 20,000 и хотя бы спонсоры, фидеипромиссоры и поручители обязались на большую сумму, например на 100,000 сестерций, то все-таки они отвечают только за двадцать тысяч. Под credita pecunia мы понимаем не только ту денежную сумму, которую мы даем, чтобы установить долговое отношение, но всякую, о которой известно, что она при заключении обязательства будет следовать, т.е. сумму, которая делается предметом обязательства без всякого условия. По этому и та денежная сумма, которая дается стипуляционным образом в определенный срок, относится сюда же, так как известно, что она будет должною, хотя бы ее потребовали после срока. Термином pecunia обозначаются в этом закони все предметы. И если мы стипулируем вино, хлеб, или землю, или раба, то следует обратить внимание на этот закон.
125 В некоторых однако случаях, этот закон позволяет принимать ответственность за неопределенную сумму, если например представляют обеспечение по поводу приданого, или относительно того, что кому следует по завещанию, или по приказу судьи. Кроме того еще постановляется законом Юлия о пошлинах с наследств, чтобы закон Корнелия не касался тех поручительств и обеспечения, которые предлагаются по названному закону (lex Julia).
126 Права спонсоров, фидеипромиссоров и поручителей одинаковы и в том отношении, что они не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели должен тот, за кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму, как мы это сказали относительно адстипу-лятора. Как обязательство адстипулятора, так обязательство сих последних есть только прибавление к главному обязательству, а в прибавлении не может содержаться более, чем в главной вещи.
127 Одинаково положение всех и в том случае, что, если поручитель заплатит что-либо за должника, то для возвращения уплаченного ему предоставляется против него иск доверенности; кроме того спонсоры имеют по закону Публилия отдельный иск на двойную сумму, который называется actio depensi.
128 Обязательство основывается на письменном документе, если например оно заносится в приходо-расходную книгу; внесение долга в домашнюю книгу бывает двоякого рода; или от вещи к лицу, или от лица к лицу.
129 Запись от вещи к лицу, имеет место тогда, когда то, что ты мне должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобою как сумму следуемую мне.
130 Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том например случае, когда то, что мне следует с Тиция, я занесу как сумму тебе уплаченную, т.е. если долг Тиция переводился на тебя.
131 Другое значение имеют т. н. nomina arcaria, или памятные записи займа; эти записи рождают вещное обязательство, а не письменное, так как обязательство возникает только в силу факта выдачи кому-либо денег; уплата же денег дает основание вещному обязательству, а поэтому мы пра-
104

вильно скажем, что эти памятные записи не рождали обязательства, а только свидетельствовали о том, что обязательство заключено.
132 Вследствие этого неправильно говорят, что этими памятными записями обязуются также и иностранцы, так как последние обязуются не вследствие личного требования, а в силу уплаты денег; этот вид обязательства принадлежит общенародному праву.
133 Вполне справедливо спрашивают, обязуются ли заемными письменными договорами также иностранцы, так как подобное обязательство до некоторой степени принадлежит гражданскому праву. Таково мнение Нервы. Сабин, однако, и Кассий полагали, что, если внесение долга в счетную книгу совершается от вещи к лицу, обязуются и иностранцы; если же долг одного лица переводился на другое лицо, то иностранцы не обязуются.
134 Кроме того письменное обязательство возникает, по-видимому, вследствие долговых росписок, т.е. если кто напишет, что он должен, или что он дает - конечно так, чтобы ради этого не возникала стипуляция. Этот вид обязательства свойствен иностранцам.
135 Обязательства возникают путем простого соглашения между сторонами при купле-продаже, при найме, товариществе, доверенности.
136 Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, пришли к соглашению. Вот почему такие сделки заключаются и между отсутствующими, например посредством письма, посредника, между тем как словесное обязательство не может вообще совершаться между отсутствующими.
137 Равным образом в этих договорах каждая сторона обязуется относительно другой к тому, что, по естественной справедливости, они должны доставлять друг другу, между тем как при обязательствах словами один совершает стипуляцию, другой обещает, и при письменных договорах один (кредитор) отмечал должную сумму, как бы выданную взаймы, а друго? (должник) отмечал ее как бы полученную взаймы.
138 Но внести долг в счетную книгу на имя отсутствующего (должника можно, хотя и нельзя заключить словесного обязательства с отсутствующим.
О купле и продаже.
139 Купля и продажа заключается, как скоро сошлись в цене, хотя бы це на не была еще уплачена, и не был даже дан задаток, ибо то, что дается i виде задатка, есть только доказательство заключения купли и продажи.
140 Цена должна быть определенная; в противном случае если стороны определение покупной цены оставили на усмотрение третьего лица, например Тиция, то, по мнению Лабеона, эта сделка не имеет никакого значения;
это мнение одобрил Кассий, но Офилий нашел, что здесь будет купля-продажа. Этого мнения придерживается Прокул.
141 Далее, цена должна состоять в денежной сумме; возник однако ж вопрос, может ли она состоять в других вещах, например, могут ли быть це-
105

ною другой вещи: раб, платье, земля? Наши учителя думают, что цена может состоять и в другой какой-либо вещи. Отсюда происходит то, что, как обыкновенно говорят, мена вещей образует куплю-продажу и есть древнейший вид купли-родажи; в доказательство приводят греческого поэта Гомера, который в одном месте говорит:
Прочие мужи Ахейские меной вино покупали:
Те за звенящую медь, за седое железо меняли.
Те за воловые кожи, или за волов круторогих
Те за своих полонинных... и прочее.
Основатели другой школы были противного мнения: они думали, что мена вещей одно, купля-продажа другое; иначе нельзя было бы различить при мене вещей, которая вещь продана и которая дана в виде цены: ибо рассматривать каждую из них как составляющую разом и проданную вещь и цену, кажется нелепым. Но Целий Сабин полагает, что если я приступаю к тебе, имеющему продажную вещь, например имение, и дам тебе в виде цены раба, то, по-видимому, продано имение, раб же дан в качестве цены, чтобы получить землю.
142 Договор найма и (купля-продажа) подчинены тем же законным правилам; договор найма признается заключенным тогда, когда определена точная наемная плата.
143 Поэтому возникает вопрос, заключается ли договор найма, если определение платы предоставляется произволу постороннего лица, если например будет сказано, во сколько оценит Тиций. На этом основании спрашивают, заключен ли договор найма, если я отдам платье для отделки или для исправления сукновалу или портному для починки, не определив тотчас же точной наемной платы?
144 Далее. Если я дам тебе какую-либо вещь для употребления и взаимно получу от тебя для пользования другую, то возникает вопрос, заключен ли договор найма?
145 Купля-продажа и наем находятся, по-видимому, между собою в столь тесной связи, что в некоторых случаях обыкновенно представляется вопрос, заключена ли купля и продажа, или наем? Если например какая-либо вещь отдана внаем в постоянное пользование, что бывает с муниципальными имениями, которые/отдаются внаймы, под тем условием, чтобы имение не было отнимаемо ни у самого нанимателя, ни у его наследника до тех пор, пока с этого имения уплачивается ежегодная рента. По мнению большинства, в этом случае имеет место договор найма.
146 Далее. Если я передам тебе гладиаторов под тем условием, чтобы мне было выдано по двадцать денариев за каждого, вышедшего из сражения невредимым, а за каждого убитого или обессиленного - по тысяче, то спрашивается, заключена ли купля-продажа, или договор найма. Большинство решило этот вопрос так: относительно вышедших из боя невредимыми
106

заключен, по-видимому, договор найма, относительно убитых и обессиленных - купля-продажа. Из случайных обстоятельств явствует, что договор купли или найма был заключен относительно каждого как бы под условием, так как в настоящее время не сомневаются, что вещь можно продать, или отдать внаем под условием.
147 Равным образом спрашивают, если я условился с золотых дел мастером, чтобы он из своего золота сделал для меня кольца определенного веса •и формы и получил бы примерно двести денариев, то заключается ли договор купли-продажи, или найма. Кассий говорит, что оносительно материала заключен договор купли-продажи, относительно же работы договор найма. Но большинство решило, что тут только купля и продажа. Если я однако дам ему свое золото, определив плату за работу, то не подлежит сомнению, что это наем.
148 Товарищество мы обыкновенно заключаем или с тем, чтобы вступить в общение всем своим имуществом, или ради совершения какой-нибудь сделки, например для покупки и продажи рабов.
149 Возник, однако, важный вопрос, можно ли заключить договор товарищества таким образом, что один получит большую выгоду, или понисет меньшие убытки. Квинт Муций полагал, что такое соглашение противно сущности товарищества, но Сервий Сульпиций, которого мнение одержало верх, думал, что такое товарищество может состояться, и по его мнению даже таким образом, что один вовсе не потерпит убытков, а получит часть прибыли, если только его труд и деятельность настолько ценна, что принятие его в товарищество на таких условиях может показаться справедливым и уместным; ведь известно, что можно заключить договор товарищества и так, что один вносит деньги, другой их не вносит, а прибыль у товарищей общая, потому что часто труд одного равносилен деньгам.
150 Известно и то, что если между товарищами не состоялось никакого точного соглашения на счет частей прибыли и убытка, то прибыль и убыток распределяются между ними поровну; но если части одного, например относительно прибыли, определены, а другого нет, то в этом последнем случае должны быть сохранены те же самые определенные части.
151 Товарищество продолжается до тех пор, пока существует взаимное соглашение членов; но если кто из товарищей выйдет из его состава, то товарищество прекращается. Очевидно, если кто из членов заявит о своем выходе из товарищества с целью, чтобы одному получить какую-либо представляющуюся прибыль-если например товарищ всего имущества, которого назначили наследником, откажется от товарищества для того, чтобы одному воспользоваться наследством, то он принуждается сделать эту прибыль общею. Если же он получит какую-либо другую выгоду, которая досталась ему без всякой, с его стороны, хитрости, то она принадлежит ему одному. А все то, чталриобретается после заявления отказа, предоставляется одному мне.
107

152 Товарищество прекращается также вследствие смерти одного из членов, потому что тот, кто заключает товарищество, выбирает себе определенное лицо.
153 Говорят, что товарищество прекращается еще вследствие умаления правоспособности товарища, так как по началам гражданского права изменение правоспособности уподобляется смерти. Но, если в этом случае прочие члены условились оставаться в товариществе, то, по-видимому, возникает новое товарищество.
154 Товарищество прекращается также, если продается публично или частным образом имущество одного из членов. 154а Товарищество, о котором мы говорим, т.е. то, которое заключается путем простого соглашения, принадлежит к общенародному праву. Стало быть, оно по началам естественного разума применяется между всеми людьми.
155 Поручение имеет место, если мы доверяем совершение известных действий для нас самих или в интересе другого. Стало быть, поручу ли я тебе ведение моих дел или чужих, договор поручения заключается, и мы ответствуем друг перед другом относительно того, что в доброй вере, или я должен предоставить тебе, или ты-мне.
156' Если я поручу тебе нечто исключительно в твоем интересе, то это не будет поручение; все, что ты намерен делать для собственной пользы, ты должен совершить по своему усмотрению, а не вследствие моего совета. Следовательно, если бы я, зная, что ты имеешь дома свободные деньги, склонил и убедил тебя отдать их в рост, то ты против меня не можешь пользоваться иском о поручении, хотя бы ты дал их взаймы тому, с кого взыскать ты не будешь в состоянии. Равным образом, если я склоню тебя купить какую-нибудь вещь, хотя бы купить эту вещь для тебя было невыгодным, то все-таки я не буду ответственным по иску о поручении. Это до того так, что спрашивают, отвечает ли по иску поручения тот, кто поручил тебе дать Тицию деньги в рост. Сервий не принял этого положения; он думал, что в этом случае возникает такое же отношение, какое имеет место в том случае, когда мы вообще только советуем дать деньги кому-нибудь в рост. Но мы приняли противоположное мнение Сабина, ибо ты не дал бы взаймы Тицию, если бы тебе не было поручено.
157 Известно, что нет обязательства, если кто дает поручение на такую вещь, которая противна добрым нравам, например когда я поручу тебе обворовать Тиция, или нанести обиду.
158 Далее, поручение недействительно, если мне дадут поручение на действие, которое должно быть совершено после моей смерти, так как вообще принято, что обязательство не может получать свое начало от наследника.
159 Поручение, правильно заключенное, также теряет силу, если оно будет отменено до начала исполнения.
108

160 Равным образом поручение прекращается, когда до начала исполнения поручения умрет одна из сторон, т.е. или доверитель, или поверенный. Но в виде практической пользы принято, что, если я после смерти доверителя, исполню его поручение, не зная, что он скончался, то я в праве пользоваться иском о поручении; иначе извинительное по закону неведение принесло бы мне вред. Согласно с этим решили, что если мой должник заплатит, по неведению, моему управителю, отпущенному на волю, то он освобождается, хотя впрочем по точному смылу закона его не следовало бы освободить (от нового платежа), ибо он не заплатил тому, кому бы следовало.
161 Когда однако, принявший поручение, выйдет за пределы полномочия, то я имею против него иск о поручении, в таких размерах, в каких для меня важно, чтобы он исполнил поручение, если только он в состоянии будет выполнить; но принявший поручение предъявлять иска против меня не может. Так например если я поручу тебе купить для меня землю за 100,000 сестерций, а ты купишь за 150,000 сестерций, то ты не будешь иметь против меня иска, хотя бы ты и хотел дать мне земли на такую сумму, на какую я поручил тебе купить. Так преимущественно решили Сабин и Кассий. Но если ты купишь дешевле, то разумеется, будешь иметь против меня иск, так как тот, кто поручает купить землю за 100 тысяч, рассматривается как такое лицо, которое поручило купить по возможности дешевле.
162 Вообще следует знать, что иск о поручении имеет место всякий раз, когда поручение есть безвозмездное; но как скоро определяется вознаграждение, то образуется наем, например если я отдал платье для отделки или для чищения сукновалу или портному для починки.
163 Изложив виды обязательств, проистекающих из договора, мы должны припомнить, что мы приобретаем их не только сами, но также через лиц, состоящих в нашей господской, отцовской, супружеской власти; приобретаем и через кабальных.
164 Равным образом мы приобретаем чрез свободных людей и чужих рабов, которыми владеем добросовестно, но только в двух случаях, т.е. если они приобретают что-либо своими трудами или благодаря нашей вещи.
165 Чрез раба, на котором мы имеем право полного пользования, равным образом приобретаем в тех же двух случаях.
166 Но тот, кто имеет на рабе одно только квиритское право, хотя он господин, считается однако имеющим менее права на вещь приобретенную рабом, чем полный пользователь и добросовестный владелец. Было принято, что он никоим образом не может приобрести вещь; некоторые полагают, что даже и в том случае господин ничего не приобретает, если раб сти-пулирует, чтобы именно этому господину дана была вещь, или если раб oi его имени получил вещь в собственность.
167 Известно, что общий раб приобретает господам соразмерно их части в собственности, за исключением того, что он приобретает посредством стипуляции или манципационным образом именно для одного из них, когда например стипулируется таким образом: "Тицию, моему господину, обеща-
109

ешь дать?" или когда получает собственность в такой форме: "а утверждаю, что эта вещь принадлежит по квиритскому праву моему господину Луцию Тицию и да будет она ему куплена за цену наличной меди". 167а Возникает вопрос, достигает ли приказание одного из господ того же самого, чего достигает прибавление имени другого господина? Наши учителя полагают, что приобретается только тому господину, от имени которого раб совершил стипуляцию и получил собственность манципационным образом. Основатели другой школы полагают, что одинаково приобретается обоим, как если бы ни от одного не последовало никакого приказания.
168 Обязательство погашается преимущественно платежом должного; вот почему спрашивают, если кто с согласия верителя заплатит ему долг не тем, чем следовало бы по первоначальному договору, то уничтожается ли обязательство просто само собою, как это полагают наши учителя, или должник по праву остается обязанным, но может защищаться против кредитора возражением злого умысла, как это принято учителями противоположной школы?
169 Равным образом прекращается обязательство чрез акцептиляцию;
акцептиляция же есть воображаемая уплата. И в самом деле, если ты пожелаешь простить мне то, что я тебе должен по словесному обязательству, то можешь этого достигнуть, если позволишь мне произнести следующие определенные слова: "получил ли ты то, что я тебе обещал?", а ты ответишь:
"получил".
170 Этим способом, как мы сказали, погашаются только обязательства, заключенные словесно, но не другие. В самом деле показалось последовательным, чтобы обязательство, заключенное в словесной форме, могло также прекращаться в этой форме; но всякое обязательство, имеющее другое основание, может быть обращено в словесное и погашено путем акцеп-тиляции.
171 Хотя мы сказали, что акцептиляция есть воображаемая уплата, одна ко женщина, без соизволения и участия опекуна, не может совершить этоп акта, хотя, впрочем, уплатить ей, без согласия опекуна, можно.
172 Частичный долг погашается уплатою по частям, но возник вопрос можно ли совершить акцептиляцию для известной части долга.
173 Есть еще другая форма символической уплаты посредством меди и весов, которая была принята в определенных случаях, если, например, следует что-либо на основани юридического акта, заключенного посредством весов и меди, или, если долг возник по судебному решению.
174 Присутствуют в этом обряде не менее 5 свидетелей и весовщик. За тем тот, кто освобождается от долга, должен произнести следующие слова "так как меня присудили дать тебе столько-то тысяч, то я, ради сего, объяв ляю себя свободным от тебя посредством этого металла и медных весов так как я тебе уплатил эти деньги, первые и последние, согласно обязатель ному закону (XII таблиц)". Затем он прикасается ассом к весам и передае-его в руки того, кем освобождается, как-бы в уплату.
110

175 Подобным образом отказоприниматель освобождает наследника от легата, оставленного посредством формы присуждения, с тем, чтобы наследник заявил, что он дать присужден завещанием, подобно тому, как приговоренный говорит, что он судом осужден. Освободиться можно только от того, что определяется весом, счетом, притом, если оно точно определено. Некоторые держатся того же мнения и относительно того, что определяется мерою.
176 Кроме того обязательство погашается обновлением, если я например стипулирую, чтобы то, что ты мне должен, было дано Тицием. Ибо со вступлением нового лица возникает новое обязательство, а первое, перенесенное в последующее, прекращается, так что, хотя последующая стипуляция была недействительна, однако первая действием обновления теряет силу;
если я например буду стипулировать то, что ты мне должен от Тиция, после его смерти, или от женщины, или несовершеннолетнего, без согласия опекуна, то в этом случае я проигрываю и все потеряно, так как и прежний должник освобождается, и последующее обязательство не имеет силы. Иное происходит, когда я совершаю стипуляцию с рабом; ибо тогда первый должник остается столько же обязанным, как если бы не было сделано никакой следующей стипуляции.
177 Но если это будет то же самое лицо, с которым ты совершишь вторую стипуляцию, то обновление имеет место в том только случае, если в последующей стипуляции будет нечно новое, например если будет прибавлено или убавлено условие, срок или внесен поручитель (спонсор).
178 Сказанное о поручителе (спонсоре) оспаривается. Основатели противной школы решили, что привлечение или отклониние поручителя (спонсора) в последующей стипуляции не имеет значения обновления.
179 Когда мы говорим, что внесение условия производит обновление, это надо понимать в том смысле, что наступает обновление только тогда, когда осуществится условие; иначе, если оно не осуществится, то прежнее обязательство остается в своей силе. Посмотрим однако, может ли тот, кто предъявит иск на основании прежнего обязательства, быть устранен посредством возражения об обмане или отводом о состоявшемся, но впоследствии отмененном соглашении, так как происшедшая условная стипуляция показывает, что стороны именно желали допустить иск при осуществлении условия. Однако Сервий Сульпиций Руф полагает, что обновление присхо-дит немедленно, даже в том случае, когда наступление условия неизвестно, и, что, если условие не исполняется, то нет основания, ни в том, ни в другом случае преъявлять иск, и все потеряно. Он, оставаясь последовательным, дал и такой ответ, что если кто совершает стипуляцию с рабом относительно того, что ему должен Луций Тиций, то происходит обновление и дело проиграно, потому что против раба нельзя вчинать иска. Но в обоих случаях мы пользуемся другим правом. В этих случаях происходит обновление столь,же мало, как и тогда, когда я совершаю стипуляцию посредством формулы "обещаешь" относительно того, что ты мне должен, с ино-
11

странцем, с которым нельзя были стимулировать посредством формы sponsionis.
180 Сверх того погашается обязательство засвидетельствованием спора, если только дело будет разбираться законным судом; в этом случае главное обязательство уничтожается, но с этого момента должник отвечает в силу контестации иска, а если он присужден, то с прекращением утверждения спора он подлежит ответственности на основании судебного приговора. Это согласно с тем, что мы находим у древних юристов, именно, что должник обязан исполнить обязательство до контестации иска; после состоявшейся контестации иска он должен быть присужден, после осуждения ответчик обязан удовлетворить истца в тех размерах, которые установило судебное решение.
181 Отсюда следует, что, если я потребую уплаты долга с помощью законного суда, я уже не в праве предъявлять во второй раз иск по поводу того же самого, так как притязание, что мне должны дать, будет бесполезным, потому что в силу утверждения иска прекращается обязанность дать. Положение дела изменяется, если я разбираю дело в суде, основанном на пре-торской власти. В этом случае обязательство нисколько не теряет силы и потому я могу впоследствии вновь возбуждать тот же самый спор, но я должен быть устранен посредством возражения состоявшегося судебного решения или эксцепции по контестации иска. О том, какие суды законные и какие основанные на преторской власти, мы поговорим в следующей книге.
182 Перейдем теперь к обязательствам, возникающим из преступлений, если, например, кто совершил кражу, разграбил имущество, причинил убыток, нанес обиду. Обязательства, возникающие во всех этих случаях, относятся к одному роду, между тем как обязательства, проистекающие из договора, сводятся к четырем родам, как мы об этом сказали выше.
183 По мнению Сервия Сульпиция и Масурия Сабина воровство имее1 четыре вида: явное, не явное, fartum conceptum и oblatum. Лабеон принимав два вида: явное воровство и тайное, но не соглашается признать воровством два последние вида, усматривая в них лишь виды иска о краже. Последнее, по-видимому, справедливее, как это станет яснее из последующего.
184 По мнению некоторых явное воровство будет тогда, когда вор застигнут при совершении преступления; другие же идут далее и полагают, что явная кража будет тогда, когда вор уличен на месте преступления, если например кража оливы, совершенная в оливном саду, виноградных ягод - в винограднике, открыта в то время, когда вор еще находится в оливной роще или в винограднике; если украдена в доме например подушка, то кража будет явная, если она открылась, пока вор в доме. Третьи называют явным -воровство всякой вещи до тех пор, пока она не перенесена в то место, куда вор решил ее перенести; накониц, есть такие, которые считают кражу явною до тех пор, пока вора завидят с вещью в руках. Последнее мнение было отвергнуто, но и мнение тех юристов, которые полагали, что явное воровство будет то, которое открыто до того времени, пока вор не положил вещи
112

в то место, куда хотел, не одобрено, по-видимому, потому, что допускае-большое сомнение, должно ли это время быть определено периодом одно го, или нескольких дней. Это именно относится к тому, что часто воры намереваются отнести вещи, похищенные в одной общине, в другие страны или провинции. Таким образом из двух вышеприведенных мнений и то и другое признано справедливым; большинство однако держится последнего.
185 Из сказанного нами видно, что такое воровство неявное; ибо то, которое не есть явное, конечно будет неявное.
186 Воровство называется conceptum, если похищенная вещь отыскивалась у кого-либо в присутствии свидетелей и была найдена; против него, хотя бы он не был вором, установлен особый иск, который называется actio concept!.
187 Воровство называется oblatum, когда похищенная вещь будет принесена к тебе кем-либо и найдена у тебя; если например вещь была дана тебе, с тем намерением, чтобы ее нашли лучше у тебя, чем у того, кто тебе ее дал. Ибо ты, у которого вещь найдена, имеешь против того, кто ее принес, хотя бы он и не был вором, особый иск, который называется actio oblati.
188 Есть еще иск prohibiti mrti против того, кто воспрепятствует разысканию воровства.
189 Наказание за явную кражу, по законам XII таблиц, было уголовное. Свободный гражданин после телесного наказания присуждался в рабство лицу пострадавшему; спорным же представлялся древним юристам вопрос, делался ли вор рабом вследствие присуждения, или он считался по аналогии осужденным; равным образом раб после телесного наказания присуждался к смертной казни. Но впоследствии такая жестокость наказания была отвергнута, и преторским эдиктом установлен был особый иск, как против свободного лица, так и против раба со штрафом quadrupli, (в четверо больше против цены украденной вещи).
190 За неявное воровство взыскивался, по закону XII таблиц, двойной штраф, который, равным образом, сохранен претором.
191 Наказание за кражу conceptum и oblatum, по закону XII таблиц - штраф в трое больше против цены вещи; этот штраф также одобряется претором.
192 За furtum prohibitum был введен эдиктом претора иск со штрафом quadrupli. Закон же (XII т.) на этот случай никакого наказания не постановил; он предписывает только чтобы делающий обыск (у подозреваемого) был наг, но опоясан холстяною прядью и имел в руках чашу. Если он что-либо найдет, то, по определению закона, воровство это будет явное.
193 Возник вопрос, что это холстяная прядь? Вероятнее всего это род сшитого пояса, прикрывавшего нижние части тела, почему весь закон оказывается смешным; кто препятствует одетому искать, тот вероятно хочет препятствовать и голому, тем более, что подвергается большему наказанию, если вещь, которую таким образом искали, будет найдена. Затем, если обыскивающий должен иметь чашу для того, чтобы, имея занятые руки, не был
113

в состоянии чего-либо подбросить при обыске, или для того, чтобы он положил на нее то, что найдет, то одно и другое будет бесполезно, если отыскиваемая вещь такой величины, или такого свойства, что ее нельзя подбросить, ни положить на чашу, а ведь не подлежит никакому сомнению, что требования закона удовлетворены, из какого бы материала ни была сделана чаша.
194 Но вследствие того, что закон, в этом случае, приказывает считать воровство явным, некоторые юристы утверждают, что кража бывает явною или по закону, или по существу поступка. По закону явная кража будет та, о которой мы теперь говорим; по существу та, о которой мы говорили выше. Но было бы справедливее принавать furtum manifestum только по существу, ибо закон не может сделать явным вором того, кто не таков, точно также как он вообще не может сделать вором того, кто не вор, прелюбодеем или убийцей того, кто не прелюбодей и не убийца. Но закон может постановить, что кто-либо наказывается как вор, прелюбодей или убийца, хотя бы и не был таковым на самом деле.
195 Воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присвоивает себе чужую вещь вопреки воле ее хозяина.
196 Таким образом, если кто пользуется вещью, отданною ему на хранение, то он совершает кражу. Если кто получит вещь для определенного пользования и обратит ее на другое употребление, то он отвечает как вор, если кто, например, пригласив гостей на ужин, получит для употребления серебро, и увезет его с собою в дорогу, или когда кто лошадь, ссуженную ему для езды, уведет куда-либо дальше, как древние юристы писали относительно того, кто угнал лошадь далее Ариции.
197 Впрочем те которые обращают данные в ссуду вещи не на то пользование, на которое они их получили, совершают вороство только тогда, когда они знают, что делают это вопреки воле собственника, который не позволил бы на это, если бы узнал; если же они уверены в позволении, то, по-видимому, нет преступления кражи; различение поистине весьма справедливое, потому что нет воровства, коль скоро нет умысла украсть.
198 Но даже если кто убежден, что он захватил вещь вопреки воле хозяина, но делает это в действительности по его желанию, то говорят, что нет воровства. Отсюда возник и решен был такой вопрос: так как Тиций подстрекал моего раба похитить у меня некоторые вещи и принести к нему, Тицию, то раб об этом донис мне. Между тем я, желая застигнуть Тиция на самом преступлении, позволил рабу отнести к нему некоторые вещи. Спрашивается, подлежит ли Тиций ответственности за воровство или развращение раба, или ни за то, ни за другое? Дан был ответ, что ни по одному, ни по другому Тиций не отвечает. По иску furti Тиций не отвечает, потому что присвоил себе вещь с моего согласия, по иску о развращении раба тоже нет, потому что раб не сделался хуже.
114

199 Иногда воровство совершается даже над свободными людьми, если например будет похищен кто-либо из наших детей, находящихся в нашей отцовской власти, или даже если похитят жену, которая находится в нашей супружеской власти, или присужденного, или того, кто нанялся ко мне в гладиаторы.
200 В известных случаях совершают даже кражу своей вещи, если например, должник похитит вещь, данную верителю в залог, или если я тайком отнимаю мою вещь от добросовестного ее владельца. Поэтому решено:
тот, кто скрывает, что к нему возвратился раб, которым добросовестно владел другой, совершает кражу.
201 С другой стороны иногда дозволяется завладеть чужими вещами и приобрести на них права собственности, а все-таки и не принимают в этом случае кражи, как, например это имеет место с наследственными вещами, в которых наследник еще не приобрел владения, если нет необходимого наследника. Когда является необходимый наследник, то не может быть речи о приобретении наследственных вещей посредством давности pro herede. Равным образом может должник, не совершая воровства, владеть и приобретать в собственность ту вещь, которую он дал в mancipium верителю фидуциарным образом, или уступил перед судящим магистратом, согласно сказанному в предшествующей книге.
202 Иногда подвергается ответственности за воровство тот, кто сам кражи не совершил как например тот, при помощи или по совету которого совершена кража. Сюда же относится тот, кто вытряхнул у тебя деньги, дабы их похитил другой, или стал тебе поперек дороги, чтобы другой их захватил, или разогнал твоих овец или быков, чтобы другой их перехватил; то же самое древние юристы писали и о том, кто обратил в бегство стадо быков красным платком. Но если одно из этих обстоятельств случится вследствие шалости, и не с целью совершения воровства, то посмотрим, должно ли дать аналогичный иск, так как по закону Аквилия о причинении убытков наказывается даже вина.
203 Иск о воровстве предоставляется тому, кто имеет интерес в том, чтобы вещь была цела, хотя бы он не был хозяином ее; следовательно, этот иск дается собственнику только в том случае, если для него важно, чтобы вещь не пропала.
204 Отсюда ясно, что веритель может прибегнуть к иску о воровстве в случае похищения заложенной вещи и хотя бы сам хозяин ее, т.е. должник похитил ту вещь, то верителю тем не менее предоставляется иск о краже.
205 Равным образом,' если сукновал примет платья для чищения или портной для починки за определенную плату, и потеряет их вследствие кражи, то иск о воровстве имеет он сам, а не собственник, ибо последнему нет интереса в том, чтобы вещь не погибла, потому что он может преследовать свою вещь от сукновала и портного посредством иска о найме, если они только в состоянии уплатить ее стоимость. Ибо, если они несостоя-
115

тельны, то самому хозяину принадлежит иск о краже, так как он не может получить от них своего, и так как для него важно, чтобы вещь сохранилась.
206 Сказанное нами о сукновале и портном мы перенесем и на того, кому мы дали вещь в ссуду. Ибо подобно тому как те взятием платы берут на себя охранение вещи, так и принявший вещь в ссуду для пользования, тоже обязан беречь вещь.
207 Но тот, который принял вещь в поклажу, не отвечает за вред и убытки, а подлежит ответственности только за то, что он сделал злоумышленно. Поэтому, если вещь будет похищена у него, то он не может подвергаться иску о краже, так как он не ответствует по иску поклажи, по которой должно возвратить вещь и вследствие этого целость вещи для него не представляет интереса, то этот иск предоставляется собственнику.
208 Накониц, следует знать, что возник вопрос, совершает ли малолетний кражу, унося чужую вещь. Большинство решило, что так как кража образуется из желания украсть, то несовершеннолетний только тогда ответствует за это преступление, когда он в возрасте, близком к совершеннолетию и вследствие этого сознает свое преступление.
209 Тот, кто грабит чужие вещи, ответствует по иску о краже; в самом деле, кто более захватывает чужую вещь против воли собственника, если не тот, кто насильно отнимает ее? И поэтому правильно сказано, что такой человек - бесчестный вор. Но претор ввел особый иск на случай такого преступления, который называется иском имуществ, отнятых насилием, и влечет за собою в течение года четверной штраф, по прошествии года - простой. Этим иском можно пользоваться, хотя бы кто отнял одну вещь, даже самой незначительной ценности.
210 Иск вреда, назаконно причиненного, установлен Аквилиевым законом, в первой главе которого постановлено, если кто незаконно убьет чужого раба или чужое четвероногое домашнее животное, тот обязывается уплатить хозяину высшую рыночую стоимость убитого за этот год.
211 Незаконно убивающим считается тот, по умыслу или по вине которого совершено убийство, и нет никакого другого закона, по которому должно бы взыскать штраф за убыток, причиненный не противозаконным образом; вследствие этого не подвергается наказанию тот, кто причинил вред как-нибудь случайно, без всякой вины и умысла.
212 Дал притом не толькб тело убитого оценивается в иск этого закона, но если например кто убьет раба и собственник понисет убыток, превышающий стоимость самого раба, то и это берется во внимание, убили например моего раба, назначенного кем-либо наследником, прежде чем он по моему приказанию вступил торжественно во владение наследством. В этом случае берется во внимание не только стимость его самого, но и потерянного наследства. Равным образом, если будет убит один из пары лошаков, или из труппы актеров, или музыкантов, то делается оценка не только убитого, но принимается еще в расчет и то, что потеряли в цене и прочие, оставшие-
116

ся в живых. То же правило применяется и в том случае, когда убьют одной мула из пары или одну лошадь из четверки.
213 Тот, чей раб убит, волен обвинять убийцу в уголовном преступлении или отыскивать ущерб по этому закону.
214 Прибавленные в этом закони слова: какая в том году будет наивысшая цена на данный предмет выражают то, что если убьют, например, хромого или одноглазого раба, который в том году не имел еще этих телесны> недостатков, то оценка делается не по тому, сколько он стоит, будучи хромым или одноглазым, а сколько стоил бы, будучи без недостатков. Благодаря этому, иногда получают больше, чем получили убытку.
215 Во второй главе Аквилиева закона устанавливается соответственны" количеству вреда иск против адстипулятора, который в ущерб действительного верителя совершил (с должником) акцептиляцию (без получения oi него надлежащей платы).
216 Очевидно, что этот иск введен именно в этой главе закона для вознаграждения вреда, но не было надобности это определять, так как иск по поручению был для сего достаточен, если только не предъявляется иск ее штрафом вдвое больше против отрицающего на суде свою вину.
217 В третьей главе заключаются постановления, касающиеся всякого другого вреда. Итак, если кто ранит раба или четвероногое домашнее животное, или ранит или убьет такое животное, которое не считается домашним, например собаку или дикого зверя, например медведя, льва, то иск ус-тановляется этою главою закона. Она наказывает также вред, противозаконно причиненный по отношению к другим животным, равным образом во всех вещах неодушевленных. Если что-либо будет сожжено, или разрушено, или разломано, то иск установляется на основании этой главы, хотя для всех этих случаев одного слова "niptum" могло бы быть достаточно. Названием "ruptum" обозначается все то, что каким бы то ни было образом испорчено. Отсюда под этим словом разумеется не только сожженное, разрушенное, сломанное, но также разорванное, разбитое, разлитое и каким бы то ни было образом погибшее и испорченное.
218 Однако по той же главе закона причинивший вред должен возместить убытки в размере высшей цены, какую вещь будет иметь не в течение того года, но в течение ближайших 30 дней; впрочем слово "plurimi" было в закони пропущено. Поэтому по мнению некоторых юристов судья волен назначить цену того времени из тридцати дней, когда стоимость предмета была наивысшая, или низшая, но по мнению Сабина следует считать прибавленным слово "plurimi" и в этой части закона, так как законодатель считал достаточным, что это слово употреблено в первой части.
219 Впрочем решили еще, чтобы иск по этому закону имел место только тогда, когда кто нанес вред непосредственно своим телесным воздействием, и потому, в случае нанесения вреда другим каким-либо образом, даются аналогичные иски, если кто например запрет чужого раба или скот, чтобы он погиб от голода, ил.и будет гнать вьючный скот так сильно, что он издохнет; равным образом, если кто уговорит чужого раба взлезть на дерево
117

или спуститься в колодец, и раб, взлезая или спускаясь, убьется до смерти или повредит какую-либо часть тела. А уж, конечно, если кто с моста или с берега сбросит чужого раба в реку, и тот потонит, то без труда можно понять, что он причинил вред путем телесного прикосновения, т.е. тем, что сбросил раба.
220 Правонарушение совершается не только тогда, когда кто например кулаком или палками будет бит или даже высечен, но и тогда, когда кого-либо безчестят, например тем, что один объявляет о продаже имущества другого лица как будто должника, зная, что тот ему ничего не должен, или тем, что напишут и обнародуют книжку или стихотворение с целью обесславить лицо, и тем, что ухаживают постоянно за матерью семейства или отроком, накониц - многими другими способами.
221 По-видимому, мы терпим обиду, не только нам самим нанесенную, но и нашим подвластным детям, нашим женам, хотя бы они и не находились в нашей супружеской власти; следовательно, если ты нанесешь обиду моей дочери, выданной замуж за Тиция, то иск об обиде может быть вчина-ем против тебя не только от имени этой дочери, но также от моего имени, как и от имени Тиция.
222 Собственно говоря, лично рабу не наносится никакой обиды, но чрез него почитается оскорбленным господин его; впрочем - не таким образом, как чрез оскорбление детей и жены, но только в том случае, когда действия столь важны и жестоки, что явно относятся к оскорблению чести господина, если кто например высечет чужого раба, то и на этот случай предлагается исковая формула; но если кто обругает раба, или ударит кулаком, то не составляется исковая формула и не дается тому, кто без основания требует оную.
223 По закону XII таблиц, наказания за нанесение обиды были следующие: за сломленный член - определялось возмездие по jus talionis, т.е. по началу: око за око, зуб за зуб; за сломленную или придавленную кость наказание было 300 ассов, если кость сломана у свободного человека, а если > раба - то 150; за другие обиды взыскивалось по 25 ассов. Эти денежные наказания казались в те времена достаточными в виду большой бедности жителей.
224 Но теперь мы пользуемся другим правом; претор позволяет нам самим оценивать обиду, и судья присуждает нам такую сумму, на какую мы оценили обиду, или меньше, согласно своему усмотрению. Но так как жестокую обиду обыкновенно оценивает претор, и если он вместе с тем определяет, на какую сумму следует в этом случае установить поручительство. то мы и на такую сумму предлагаем исковую формулу, и хотя судья может, присудить меньшую сумму, однако, в большинстве случаев, он не решается уменьшить ее вследствие авторитета самого претора.
225 Обида почитается тяжкою или по действию, если кто например кем-либо ранен, высечен или прибит палками; или по месту, если например обида нанесена в театре или на площади, или по личности, если например потерпит обиду сановник, или когда обида будет нанесена сенатору простым человеком (низкого происхождения).
118

КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ
1 Нам остается поговорить об исках. Если зададимся вопросом, скольких родов бывают иски, то правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Те, которые полагали, что исков согласно родам спонсий, есть четыре рода, не обратили внимания на то обстоятельство, что некоторые виды исков вошли в состав родов.
2 Личным будет тот иск, который мы вчинаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник (ответчик) должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь.
3 Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь - наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, например право пользования, право пользовладения, прохода, прогона скота, водопровода или право производить постройки выше известной меры, право просвета т.е. право требовать от соседа, чтобы он никоим образом не заслонял вида; вещным будет иск и тогда, когда он вследствие перемены действующих сторон (истца и ответчика) является отрицательным.
4 При таком делении исков, мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно нам дается то, что дается с тою целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей. Очевидно, что из ненависти к ворам, дабы они подвергались большей ответственности, принято, что воры, сверх двойного и четверного штрафа с целью возврата вещи, ответствуют еще по иску, "если окажется, что они должны дать", хотя против них может быть предъявляем иск, в котором мы утверждаем, что вещь наша.
5 Вещные иски называют еще виндикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что-либо в собственность или сделать что-нибудь, называют кондикциями.
6 Иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях с тою или другою целью.
7 Для преследования вещи мы вчинаем например иски из договора.
8 Одно наказание преследуется иском воровства и иском об обидах, а по мнению некоторых также посредством иска об имуществах, насилием отнятых, так как виндикация вещи, равно и кондикция ее предоставляется нам. 9 Мы предъявляем иск для преследования как вещи, так и наказания в тех, например, случаях, когда вчинаем иск двойного вознаграждения против отрицающего свою вину. Это имеет место по иску об исполнении судебного решения, о взыскании с неисправного должника уплаченных за поручителя денег, об умышленном вреде по Аквилиеву закону, или на основании определенных вещей, отказанных посредством формы присуждения.
119

10 Кроме того, одни иски таковы, что вчинаются по точной исковой формуле, а другие имеют силу и значение сами по себе. Для того, чтобы это стало ясно, необходимо прежде поговорить о законных исковых формулах.
11 Иски, которые были в употреблении у древних, назывались legis actiones, потому ли, что были установлены законами, так как в то время не были еще в употреблении преторские эдикты, которые ввели новые иски, или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и потому считались неизменными, подобно тому как и самые законы. Вот почему, если кто-либо отыскивал вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называя их лозами, то отвечали, что он проиграл иск, так как должен был назвать лозы деревьями на том основании, что закон XII таблиц, согласно которому давался иск по поводу срезанных лоз, говорит вообще о подрезанных деревьях.
12 По закону иск вчинался пятью формами: в сакраментальной форме, посредством требования назначить особого судью для разбора дела, посредством кондикции, наложения руки, и посредством захвата (задержания) какой-либо вещи должника.
13 Сакраментальная форма была общею формою (для разрешения разнообразнейших споров); те дела, относительно которых закон не опереде-лял специальной исковой формулы, производились в сакраментальной форме. Прежде этот иск вследствие клятвенного обещания представлял опасность высказывающему неправду; теперь же опасным представляется иск по требованиям определенной суммы денег по поводу спонсии, которой подвергается ответчик, отрицающий без основания свою вину и вследствие рестипуляции, которой подвергается истец, если он требует недолжное. Проигравший процесс уплачивал сакраментальную сумму как наказание. Эта сумма передавалась в государственную кассу и в обеспечение исправной уплаты представлялись поручители; не так как теперь, когда штраф спонсии и рестипуляции поступает в пользу стороны, выигравшей процесс.
14 Сакраментальный штраф состоял или из пятисот ассов, или из пятидесяти. По искам в тысячу и более ассов взыскивалось 500 ассов, по искам до тысячи ассов - 50 ассов; такой размер сакраментальной суммы был определен в законах XII таблиц. Но если возникал спор по делам свободы раба, то тот же закон определял, в пользу, конечно, свободы и в интересах тех, которые защищали права данного лица (adsertores), чтобы закладная сумма не превышала пятидесяти ассов, хотя бы цена раба была самая большая.
15 Впрочем, хотя все эти иски-------------------
Так как ты отрицаешь, то я тебя вызываю в суд для представления сакраментальной суммы в пятьдесят ассов. Ответчик также произносил:
"так как ты предъявляешь свое требование и я этим лишен выгоды, то и я равным образом вызываю тебя в суд для представления залога в пятьдесят ассов -------------------
120

приходят для назначения судьи, но затем, когда стороны опять явились, им назначается судья. Законом Пинария установлено, чтобы судья назначался на тридцатый день; до этого, однако, закона судья назначался сейчас. Из предыдущего можно заключить, что если предъявлялся иск меньше, чем в тысячу ассов, то, обыкновенно, вели спор с помощью сакраментальной суммы в пятьдесят, а не пятьсот ассов. Однако, после назначения судьи тяжущиеся назначали для явки к судье третий день. Затем, когда стороны являлись к судье, то, прежде чем защищать свое дело, они, обыкновенно, вкратце, в главных чертах излагали ему дело. Это называлось обозрением спорного предмета, как краткое его изложение.
16 При вещных исках виндицировались движимости и одушевленные предметы, которые только можно было доставить в суд, перед претором следующим образом. Тот, кто виндицировал, держал прут; затем схватывал вещь, например раба и произносил следующее: " я утверждаю, что этот раб, согласно приведенному основанию, мой по квиритскому праву, и вот я налагаю на тебя мой прут", причем он клал на раба прут. Ответчик произносил те же слова и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор провозглашал: "отпустите этого раба". Стороны повиновались. Виндицировавший истец спрашивал противника, а этот в свою очередь спрашивал первого следующим образом: "прошу тебя сказать, на каком основании ты виндицировал?", тот отвечал: "я доказал мое право, как наложил прут", тогда тот, кто первый виндицировал, произносил: "на случай, если ты незаконно виндицировал, я вызываю тебя на представление сакраментальной суммы в пятьсот ассов". Противник также говорил:
"Равным образом и я тебя". Конечно, если спор был о вещи, стоимость которой была меньше тысячи ассов, то назначали залог в пятьдесят ассов. Затем следовало то же самое, что происходило при личном иске. После этого претор разрешал в пользу одного или другого вопрос виндиций, т.е. он присуждал владение вещью на время спора из-за собственности кому-либо из тяжущихся, которому и приказывал гарантировать противнику владение вещью, т.е. целость вещи и доходы с нее. Обеспечение исправной уплаты сакраментальной суммы получал от обеих сторон (истца и ответчика) сам претор, так как она поступала в государственную кассу. Палочку или прут употребляли вместо копья, как символ законной собственности, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у врага. Вот почему (при разбирательстве дел) в центумвиральной коллегии выставлялось копье.
17 Если вещь была такова, что без неудобств нельзя было доставить ее в суд, например, если это была колонна здания, стадо какого-либо скота, то брали часть спорного предмета и затем над принесенным предметом происходила мнимая борьба, как если бы на лицо был весь предмет. Таким образом, из стада в суд приводили или одну овцу, или козу, или даже брали шерсть животного, которую приносили в суд. От корабля и колонны отламывали какую-либо часть. Равным образом, если спор шел относительно
121

земли, здания или наследства, то брали часть сего и приносили в суд и над этой частью происходила виндикация, как если бы на лицо был весь спорный предмет; из земли, например, брали глыбу ее, из дома - черепицу, а если спор шел о наследстве, то равным образом, брали из него вещь или какую-либо часть его-;
17а - наблюдали одинаковый способ принятия судьи и назначения срока, когда им должно было являться для выбора судьи. В самом деле condicere значит на древнем языке "торжественно объявлять" (=denuntiare).
18 Таким образом, собственно этот иск назывался кондикцией, так как истец при этом обращался к противнику с торжественным объявлением, чтобы он через 30 дней снова явился (перед судом), с целью установления judicium; ныне же, не в собственном смысле, мы называем кондикциею личный иск, в котором утверждаем, что ответчик должен нам дать что-либо в собственность, ибо в настоящее время по этому поводу не делается никакого торжественного извещения.
19 Эта форма иска установлена законом Силия и Кальпурния: именно, законом Силия для взыскания по требованиям определенной сумм ы денег, законом Кальпурния - относительно всякого определенн ого предмета.
20 Возникает, однако, важный вопрос: что вызвало введение этого законного иска, если мы можем требовать передачи собственности чего-либо посредством сакраментальной формы, или посредством требования особого судьи.
21 Равным образом, посредством наложения руки вели спор о тех вещах, при которых такое производство постановил какой-нибудь закон, как например, по закону XII таблиц это имело место относительно осужденного судебным решением. Производство было следующее: Истец говорил: "так как тебя присудили, или обязали дать мне десять тысяч сестерций, и так как ты их, как следовало, не уплатил, то я вследствие этого по поводу десяти тысяч сестерций, налагаю на тебя, осужденного руку" и при этом он брал его за какую-либо часть тела. Осужденный, по закону, не в праве был сбросить с себя руку и возражать с помощью исковой формулы, но мог представить заступника, который замещал должника и открывал процесс. Тот, кто не представлял заступника, отводился домой истцом, который связывал и сковывал должника../
22 Впоследствии некоторые законы, в известных случаях, предоставляли для взыскания долгов по судебным решениям, наложение руки на некоторых лиц. По закону Publilia наложение руки принадлежало спонсору поручителю против должника, за которого он заплатил долг, если сделанная уплата не была возмещена в продолжение шести месящев. Равным образом закон Фурия de sponsu допускал наложение руки на кредитора, который взыскивал с поручителя более, чем следовало с него по закону, и, накониц, множество других законов, во многих случаях, ввели судопроизводство посредством самовольной расправы.
122

23 Другие законы для многих случаев установили исковые формулы через наложение руки, но безусловно (без посредства vindex'a), причем ответчик не приравнивался лицу, осужденному судебным решением; закон Фурия, например, о наследстве давал manus injectionem против тех лиц, которые получили в качестве отказа или по случаю смерти свыше 1000 ассов, хотя этим законом они и не лишены права получить больше; равным образом, по закону Марция manus injectio дана была должнику против ростовщиков для взыскания полученных процентов.
24 На основании этих и им подобных законов ответчик мог сбрасывать с себя руку и лично защищаться всякий раз, когда наступало судебное разбирательство; истец в торжественной формуле иска не прибавлял слов: pro judicato, но, назвав основание, по которому вчинал иск, говорил: "по поводу этого предмета я на тебя налагаю руку", между тем как те, которым предоставлена формула pro judicato, назвав основание закона, произносили слова: "по поводу этого предмета я на тебя, как осужденного судебным решением, налагаю руку". От меня не ускользнуло, что в торжественной формуле закона Фурия о наследстве стояли слова "pro judicato", хотя в самом закони их нет. Это, по-видимому, сделано без всякого основания.
25 Но впоследствии законом Валлия предоставлено, за исключением присужденного судебным решением и неисправного должника, за которого поручитель уплатил деньги, всем прочим лицам, против которых предъявляют иск посредством формы наложения руки, сбрасывать ее с себя и защищаться лично. Таким образом, и после издания этого закона присужденный судебным решением и должник, за которого поручитель уплатил деньги, должны были представлять заступника и, если не давали такого обеспечения, отводились в дом истца. Это соблюдалось именно так в течение всего времени, пока были в употреблении торжественные исковые формулы. Вот почему в настоящее время тот, против кого вчинают иск для взыскания того, что было присуждено или для взыскания уплаченных за поручителя денег должен представить обеспечение в размере всей суммы возможного удовлетворения.
26 Посредством задержания имущества должника предъявлялся иск о некоторых делах по обычному праву, о других по закону.
27 Обычаями введена была формула иска для претензий солдат. В обеспечение жалованья солдатам позволялось взыскивать залог с того лица, которое обязано уплатить, в случае если трибун, заведывающий кассою, не выдавал такового (все деньги, которые давались солдатам в качестве жалованья назывались технически aes militare). Дозволялось также брать залог в обеспечение тех денег, на которые должно купить лошадь. Эти деньги назывались aes equestre (=деньги на покупку и снаряжение). Точно также позволялось задерживать вещи в обеспечение тех денег, на которые должно было купить ячмень лошадям. Эти деньги назывались aes hordiarium (^деньги на содержание коня или лошадиный корм).
123

28 Закон XII таблиц назначил тот же порядок для взыскания покупной суммы за жертвенное животное; равным образом введено взятие в залог против того, кто не представит наемной платы за то вьючное животное, которое кто-либо отдал внаймы, с целью полученные затем деньги обратить на жертвенный пир; затем цензорским законом предоставлено эту форму иска откупщикам государственных податей римского народа против лиц, обязанных по какому-нибудь закону платить подати.
29 Во всех этих случаях предъявлялся упомянутый законный иск при соблюдении известных формальностей и потому большинством принято, что и этот иск есть торжественная форма судопроизводства. Однако, по мнению некоторых юристов, это не legis actio - во-первых потому, что захват вещи совершался не в присутствии претора и в большинстве случаев даже в отсутствии противника, между тем как при прочих исках можно было совершать задержание только в присутствии претора и при наличности противника; во-вторых потому, что захват мог быть совершен и в неприсутственные дни, т.е. тогда, когда по религиозным причинам нельзя было производить судебных разбирательств.
30 Но все эти судопроизводственные формы мало помалу вышли из употребления, так как вследствие излишней мелочности тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклониние от предписанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы; поэтому законом Эбуция и двумя законами Юлия отменены эти торжественные иски и введено судопроизводство посредством формул.
31 Только в двух случаях дозволено было применять законные иски, именно в случае вреда, который грозит соседнему строению, т.е. угрожающей опасности и в том случае, когда центумвиральная коллегия решает дело. В самом деле, когда стороны обращаются к суду центумвиров, то предварительно совершается сакраментальная формула перед городским или иностранным претором. Но по поводу угрожающей опасности никто не желает предъявлять иска посредством торжественной формулы, а скорее обязывает своего противника в силу стипуляции, предъявленной в эдикте. Это право гораздо удобнее и совершеннее. Посредством задержания вещи---
-----•---_•_____-_•--_______---•._______-_-•_-_-^^^^^у^'р^
32 Кроме того в формуле< установленной для откупщика, содержится такого рода фикция, чтобы присудить ответчика к уплате такой же суммы денег, какую должен был бы прежде в случае взятия залога уплатить тот, от кого взят залог.
33 Никакая, однако, формула не составляется по соображаемой кондик-ции; будем ли мы требовать сумму денег или какую-либо определенную следуемую нам вещь, мы утверждаем, что эта самая вещь должна быть нам дана, и не основываем нашей личной претензии на фикции. Ясно, что те формулы, в которых мы утверждаем, что нам должны дать деньги или какую-либо вещь, имеют сами по себе значение. Таким же свойством отли-
124

чаются иски о безвозмездно ссуженной вещи, иск фидуциарный, иск по поводу ведения чужих дел без полномочия и другие бесчисленные иски.
34 Кроме того, в некоторых формулах находятся фикции другого рода, например, когда тот, кто на основании эдикта потебовал владения наследством, действовал как наследник, а так как этот последний вступает в место покойника по преторскому, а не по цивильному праву, то он не имеет прямых исков и не вправе утверждать, что ему принадлежит то, что принадлежало покойному; равным образом он не может утверждать, что ему должны дать то, что следовало дать покойнику. Таким образом, как фиктивный наследник, он предъявляет свои претензии следующим образом: "Такой-то назначается судьею. Если бы в том случае, что Авл Агерий, т.е. сам истец, был бы наследником Луция Тиция, такая-то земля, о которой теперь ведется дело, должна была бы принадлежать ему по праву Квиритов, (то ты судья, присуди эту землю А. А.)". Если же спор идет о долге, то с помощью подобной фикции, личное требование предъявляется следующим образом: "Когда окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Аге-рию десять тысяч сестерций (то ты судья присуди Н.Н. уплатить эту сумму А. А.; если же нет, то оправдай Н.Н.)".
35 Равным образом покупатель имущества с публичного торга действует как фиктивный наследник; но иногда он предъявляет иск и иначе, именно составив интенцию от имени того, чье имущество он купил, он обращает кондемнацию на себя, т.е. чтобы противника его присудили дать ему от имени продавца все, что этому продавцу принадлежало, или что ему должны были дать. Этот вид иска называется Рутилианским, так как он установлен претором Рутилием, который, как говорят, ввел продажу имущества с публичного торга. Упомянутый же род иска, который вчинал покупатель, становясь по фикции наследником, называется Serviana.
36 Точно также давность предполагается истекшею в том иске, который называется Публициевым. Он именно предоставляется тому, кто, не успев еще приобрести на основании давности вещи, переданной ему на законном основании, отыскивает ее судебным порядком, лишившись владения ею, ибо, так как он не может требовать ее как принадлежащую ему по квирит-скому праву, то предполагается, что он приобрел ее в собственность на основании давности и таким образом, как будто бы сделавшись собственником по квиритскому праву, он, например, формулирует свое исковое прошение следующим образом: "Да назначат мне судью (демонстрация): (если раб, которого Авл Агерий купил и который ему передан (фикция:), должен был бы принадлежать А.А. по праву Квиритов, как скоро он провладел бы им в течение года (кондемнация:), ото ты судья осуди N. N. (ответчика); если же сказанного не окажется, то оправдай его ".
37 Равным образом предполагается римское гражданство у иностранца, если от имени его предъявлялся иск или когда против него вчинают тяжбу;
для них (иностранцев) по нашим законам установлен иск, если только вообще справедливо распространять действие этих исков и на иностранцев,
125

когда, например, иностранец предъявляет, или против него вчинается иск с краже или о содействии и советах при совершении воровства. Против иностранца формула составляется таким образом: "Такой-то назначается судь-ею. Если окажется, что Дионом сыном Гермея, или благодаря его помощи и советам совершена кража золотой чаши у Луция Тиция, за что следовало бы его, если он римский гражданин, присудить за убыток в качестве вора" и прочее. Равным образом, если иностранец вчинает иск о краже, то он считается по фикции римским гражданином. Точно также, если иностранец предъявляет иск по Аквилиеву закону о вреде, нанесенном чужому имуществу, или, если против него вчинают иск, то судебное решение должно быть произнесено в предположении, что он римский гражданин.
38 Кроме того, мы иногда предполагаем, что наш противник не подвергся уменьшению правоспособности. Ибо, если лицо, вступившее с нами на основании договора в обязательственное отношение, подвергается умалению правоспособности, например женщина вследствие коэмции, мужчина вследствие усыновления, то наш долг погашается согласно с постановлениями гражданского права и нельзя прямо утверждать, что он или она должны нам дать что-нибудь. Но для того, чтобы от их воли не зависело уничтожить наше право, введен против них аналогичный иск после восстановления правоспособности, т.е. в этом иске предполагается, что эти лица не подверглись умалению правоспособности.
39 Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложение требований истца (intentio); уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчика (condemnatio).
40 Demonstratio есть та часть исковой формулы, которая вставляется с тем, чтобы указать вещь, о которой идет спор, например, следующая часть формулы: "так как Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба", или "по поводу того, что Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия раба".
41 Интенция есть та часть формулы, которая выражает притязание истца, например, следующая часть формулы: "если окажется, что Нумерий Не-гидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций"; равным образом следующая: "Все что Нумерий'Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию"; затем следующая: "Если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию по праву Квиритов".
42 Adjudicatio есть та часть судебной формулы, в которой судье предоставляется присудить вещь какой-либо из сторон, если, например, между сонаследниками идет спор о дележе наследства, или между соучастниками о дележе общего имущества, или между соседями об установлении границ. Эта часть гласит: "сколько следует присудить, столько, ты, судья, присуди тому, кому должно".
126

43 Condemnatio есть та часть формулы, на основании которой судья уполномочивается осудить или оправдать ответчика, например, следующая часть формулы: "Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай". Затем следующая: "Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию только десять тысяч. Если долга не окажется, то оправдай". Равным образом следующая: "Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию" и проч., так что слова: "только десять тысяч " не прибавляются.
44 Однако не все эти части находились одновременно во всех формулах; попадается только одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере иногда находится только одна интенция, как в преюдициальных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свободен ли данный раб, как велико приданое и многие другие; демонстрация, адъюдикация и кондемна-ция одни никогда не встречаются, так как демонстрация без интенции или без кондемнации не имеет никакого значения. Равным образом кондемна-ция или адьюдикация не имеет никакой силы без интенции и потому они одни никогда не употребляются.
45 Но те формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in jus conceptas, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам следует что-либо дать, или, что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция ecTbjures civilis.
46 Прочие формулы мы называем основанными на фактических отношениях; это такие, в которых нет такого составления интенции, но в начале, после того как был назван известный факт, прибавляются слова, которыми судье дается власть осудить или оправдать ответчика. Такова формула, которою пользуется патрон против вольноотпущенника, который патрона призвал в суде впреки претоскому эдикту. В этой формуле сказано так: " Такие-то назначаются посредниками. Если окажется, что такой-то патрон вызван в суд вопреки эдикту такого-то претора таким-то вольноотпущенником такого-то патрона, то, рекуператоры, присудите того вольноотпущенника уплатить тому патрону десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдайте". Так же и прочие формулы, подходящие под рубрику "о вызове в суд" составлены in factum, т.е. основаны на фактических отношениях, например, формула против того, кто, будучи призван в суд, ни сам не явился, ни не представил поручителя; равным образом формула против того, кто насильно устранил лицо, призванное в суд;
одним словом, у претора выставлялось во всеобщее сведение множество других судебных формул такого же точно рода.
47 Но в некоторых случаях претор предлагает истцу формулу, составленную и in jus, и in factum, например, при иске о поклаже и ссуде. Формула in jus concepta составлена была примерно в следующих выражениях:
"такой-то назначается судьей. Так как Авл Агерий оставил на сохранение
127

у Нумерия Негидия серебряный стол, о чем именно теперь между ними идет спор (demonstratio),mo ты судья присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Не-гидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай" (condemnatio). Формула, составленная in factum, такова: "Такой-то назначается судьею. Если окажется, что Авл Агерий отдал на сохранение Нумерию Негидию серебряный столь, который злоумышленно Нумерий Негидий не возвратил Авлу Агерию, то ты, судья, присуди Нумерия Негидия к уплате в пользу Авла Агерия столько денег, сколько эта вещь стоит. Если сказанного не окажется, то оправдай ". Подобным образом составлены формулы для договора ссуды.
48 Во всех формулах, которые имеют кондемнацию, она предписывает денежную оценку. Итак, если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, например землю, раба, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, как это было прежде, но сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате.
49 В кондемнации указывается (судье) или определенная сумма денег или неопределенная.
50 Кондемнация на определенную сумму бывает, например, в той формуле, в которой требуем определенной денежной суммы. В конце формулы сказано так: "судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай".
51 Кондемнации на неопределенную сумму бывают двух видов: одни сопровождаются некоторым обозначением maximum'а взыскания, что называлось praefinitio, а на обыкновенном языке taxatio, если например требуем чего-либо неопределенного, то в такой формуле в конце говорится так:
"судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию только десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай", или кондемнация бывает неопределенная и неограниченная (никаким maximum'ом), например если мы отыскиваем вещь как нашу от временного владельца, т.е. если предъявляем вещный иск или требуем представления известной вещи. В этой части так сказано: "Сколько вещь будет стоить, столько, судья, присуди Нумерия Негидия уплатить тому же. Если не окажется, то оправдай ".
52 Итак, что означало бы это? Ведь если судья присуждает, то он должен присудить (ответчика^ к уплате определенной суммы, если бы даже сумма не была определена в кондемнации. Если кондемнация составлена на определенную сумму денег, то судья должен заботиться о том, чтобы не присудить к уплате большей или меньшей суммы, чем указанная в формуле; в противном случае он ответствует перед сторонами за свой неправильный приговор. Если кондемнация сопровождалась указанием maximum'а, то судья не должен присудить больше, чем указано; в противном случае он точно также делается ответственным. Присуждение к уплате меньшей суммы допускалось. Если maximum взыскания не определено, то судья может присудить, сколько пожелает.
128

52а Вот почему тот, кто получает формулу, должен указать, чего он требует и судья связан только определенною кондемнациею; да и тот, кто предъявил иск, не получает во второй раз той же самой формулы и должен в кондемнации назначить определенную денежную сумму, которую требует, чтобы не получить меньше, чем желает.
53 Если кто-нибудь в интенции заявлял больше, чем ему следовало, то он проигрывал свое дело, т.е. терял вещь и не был восстановляем претором в прежнее положение за исключением некоторых случаев, в которых претор не допускает, чтобы все истцы терпели убыток по причине его ошибки;
ибо претор приходил в помощь лицам, моложе двадцати пяти лет в этом, как и в других случаях.
53а Излишнее требование можно заявлять относительно четырех случаев по отношению к вещи, времени, месту, причине; в отношении вещи, если кто, например, требует двадцать тысяч вместо следуемых ему десяти, или когда тот, кому принадлежит часть вещи, будет домогаться ее в целости или в большей части; в отношении времени, если например тот, кто стипу-лировал к определенному сроку, требует раньше. По отношению к месту, например когда кто стипулировав платеж в определенном месте, требует в другом, не упоминая этого места, если я например стипулировал в такой форме: "Обещаешь ли ты мне десять тысяч сестерций в Эфези? "; затем буду безусловно требовать в Риме таким образом: "если действительно ты мне на основании стимуляции должен дать десять тысяч сестерций". Требование мое считается больше потому, что лишаю обещавшего той выгоды, которую он бы имел, платя в Эфезе. Однако в Эфезе я буду в праве требовать безусловно, т.е. без прибавления места. 53Ь По отношению к причине домогается большего например тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если например кто-либо так стипулировал:
"Обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха?", а затем сам требует непременно одного из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего. не требуют. Подобным образом, если кто стипулировал относительно рода, а затем требует вида, например если кто вообще стипулировал пурпур, а в последствии требует специально Ти-рийского пурпура. Положим даже, что он требует самого худшего, однако выходит то же на том же основании, какое мы только что указали. Также считается излишне требующим тот, кто стипулировал вообще раба, а затем требует специально определенного, например Стиха, хотя бы он был самый дешевый. Стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция.
54 Ясно однако то, что в формулах, в которых интенция не определена точно, нельзя требовать больше: так как в самом деле нельзя требовать больше, когда не требуют известнее количества, но требуют, чтобы противник дал, сделал все, что, очевидно, он должен дать, сделать. Тоже самое
5- |995
129

имеет место, если дан вещный иск на неопределенную часть, например таковой: "Какая на самом деле часть имения, о которой идет спор, принадлежит истцу". Этот род иска обыкновенно дается в редких случаях.
55 Точно также ясно, что если кто потребует одно вместо другого, то он не подвергается никакой опасности и он в праве снова вчинать иск, так как, по-видимому, он никакого иска прежде не предъявил; если, например, тот, кто должен требовать раба Стиха, потребовал Эрота, или если кто-нибудь будет утверждать, что ему должно быть дано по завещанию то, что следует ему из стипуляции, или если представитель по процессу или по взысканию с должника заявили, что им должны дать.
56 Но представлять иск на сумму, большую против действительно-должного, согласно вышесказанному, опасно; меньшую однако можно требовать с противника, но остального нельзя требовать судебным порядком в течение претуры того же лица. Ибо тот, кто вчинает такой иск, устраняется посредством возражения, которое называется litis dividuae.
57 Но если в кондемнации указано больше, чем следует, то для истца не представляется никакой опасности, но, когда и ответчик получит неправильную формулу, истец восстановляется в прежнее положение для уменьшения кондемнации. Если же указано меньше, чем следовало, то истец получает только то, что назначил, ибо все дело переходит к судье, который связан пределами кондемнации, которой преступать он не может; и не на основании этой части формулы претор восстанавляет истца в прежнее положение, так как он скорее приходит в помощь ответчикам, нежели истцам. Мы говорим здесь о лицах, за исключением тех, которые моложе двадцати пяти лет; людям этого возраста претор приходит на помощь во всех делах, в которых они понисли ущерб.
58 Если в демонстрации указано больше или меньше, то ничто не делается предметом судебного разбирательства и потому дело остается в прежнем положении; или как говорят, дело не погибает вследствие ложной демонстрации.
59 Но некоторые полагают, что меньше можно правильно указывать в демонстрации, так что тот, кто купил Стиха и Эрота, по-видимому, правильно составляет демонстрацию таким образом: "так как я купил у тебя раба Эрота", и если пожелает, то может предъявить второй иск о рабе Стихе посредством другой формулы, так как несомненно, что тот, кто купил двоих, купил каждого в отдельности. Это было главным образом мнение Лабэона. Но если тот, кто купил одного, предъявляет иск по поводу двоих, то его демонстрация неправильна. То же самое бывает и в других исках, например о ссуде и поклаже.
60 Но в сочинениях некоторых юристов мы читаем что в иске о поклаже и затем во всех прочих, которые влекут за собою бесчестие для осужденного, проигрывает дело тот, кто показывает (в демонстрации) больше, чем следовало, если например, тот, кто, отдав в поклажу одну вещь, показывает в демонстрации, что отдал две или больше, или если тот, кого уда-
130

рили в щеку кулаком, указывает в иске об обидах, что ему нанесли удар и в другую часть тела. Мы подробнее исследуем, что должно считать более верным. Ведь так как есть две формулы иска о поклаже, одна - in jus, другая - in factum, о чем мы упомянули выше, и так как в той формуле, которая основана на праве, сперва указывается спорный предмет и вместе с тем определяется его состав, а затем (уже) притязание истца начинается со слов:
"все, что он по поводу этого предмета должен дать, сделать такому-то ", а в той формуле, которая составлена по преторскому праву, сейчас же с самого начала вещь, по поводу которой вчинен иск, определяется иначе следующими словами: "если окажется, что он отдал на сохранение такую-то вещь такому-то", поэтому мы не должны сомневаться, что если кто-нибудь укажет в формуле in factum больше вещей, нежели отдал в депозит, то он проиграет тяжбу, так как, по-видимому, в формуле интенции указал больше. ------------
61 -----ЕСЛИ же сопоставить зачеты, то часто бывает, что каждый получает меньше чем ему следовало. Ибо так как в судах по доброй совести судье, по-видимому, предоставлена полная возможность определить на основании справедливости, сколькоследует возвратить истцу, то в его власти также, приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск.
62 Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору найма, по ведению кем-либо чужих дел, по договору поручения, поклажи, фидуциарный иск, по делам товарищества, опеки, иск против мужа о возвращении приданого после развода.
63 Однако, судье предоставлялась полная свобода не принимать во внимание никаких оснований для зачета; по крайней мере формулой иска это прямо не определяется, хотя в судах по доброй совести должны обращать внимание на взаимные отношения сторон.
64 Другое принимается в исках, которые вчинает банкир, ибо он должен предъявить иск с зачетом, и этот зачет определяется словами формулы, так что, отчислив в самом начале то, что он должен заплатить, он заявляет, что ему должны дать меньше. Если, например, он должен Тицию 10,000 сестерций, а ему самому следует от Тиция 20,000 сестерций, то пусть он фор мулирует свое требование следующим образом: "Если действительно Ти ций должен дать ему (банкиру) на 10,000 более, чем он сам (банкир) дол жен Тицию".
65 Равным образом покупатель имущества должен предъявить иск с вычетом, т.е. чтобы противник его был присужден к уплате суммы, которая остается за вычетом долга, который в свою очередь должен ему покупатель имущества от имени несостоятельного должника.
66 Между зачетом, который обязывает банкира и вычетом, который вменяется в обязанность покупателю имущества, имеется та разница, что при зачете принимаются в рассчет только предметы того же рода и качест-
131

ва, деньги, например, можно погашать деньгами, пшеницу - пшеницею, вино вином и даже, по мнению некоторых юристов, не всегда можно было предъявлять к зачету вино с вином или пшеницу с пшеницей, а только тогда, когда эти предметы были однородны и одинакового качества; к вычету можно предъявить и то, что не однородно. Таким образом, если покупатель имущества требует денег, а с своей стороны он сам должен хлеб или вино, то по вычете цены этого, он предъявляет же иск на остальное.
67 Точно также допускается к вычету срочный долг; зачесть можно только наличный долг.
68 Кроме того основание зачета излагается в той части формулы, которая выражает притязание истца; вследствие этого, если сделав зачет, банкир будет требовать хоть одной монитой более, то он проиграет дело; вычет помещается в той части формулы, которая называется condemnatio и хотя бы требование, заявленное в этой части формулы и превышало должное, то истец не подвергался опасности. Особенно, когда предъявляет иск покупатель имущества, то, хотя бы предметом иска была точно определенная сумма денег, он все-таки составляет кондемнацию без точного определения суммы.
69 Так как выше мы упомянули об иске, вчинаемом против имущества сыновей и рабов, то необходимо сообщить более точные сведения об этом иске и о прочих, которые обыкновенно предоставляются упомянутым лицам против родителей и господ.
70 Итак, во-первых, если по приказанию отца или господина будет совершено юридическое действие, то претор составляет иск в полной сумме против отца или господина, да это и правильно, так как тот, кто таким образом совершает юридическое действие, скорее полагается на добрую совесть отца или хозяина, чем сына или раба.
71 На этом же основании претор установил и два других иска:
exercitoria и institoria; первый имеет место тогда, когда отец или господин назначал сына или раба капитаном корабля, и когда с ним вступили в сделку относительно предмета, над которым он был назначена начальником. Так как, по-видимому, даже этот предмет стал предметом юридического отношения по воле отца или господина, то претор считал справедливым дать (против него) иск на полное удовлетворение. Даже хотя бы кто-нибудь назначил правителем корабля/постороннее лицо, раба или свободного, то против него дается этот преторский иск. Exercitoria же иск называется потому, что тот, кому принадлежит ежедневный доход от корабля, называется exercitor. Формула же называемая Institoria, имеет место тогда, когда кто-либо, поручает заведывание таверной или каким-нибудь промыслом своему сыну или рабу и когда с ним будет заключен какой-либо договор по поводу того дела, для которого он назначен. Этот иск называется institoria потому, что тот, кто назначается заведующим таверной называется institor; и сама эта формула составляется in solidum т.е. на целостное удовлетворение.
132

72 Кроме того против отца и господина установлен еще иск tributoria, когда сын или раб пользуется с ведома отца или господина своим пекули-арным имуществом для ведения какого-нибудь промышленного предприятия, какой бы оно ни было цены; ибо если с этим сыном или рабом будет заключен какой-либо договор касательно этого торгового предприятия, то претор судит таким образом, что все товары и прибыль от них должны быть разделены по соразмерности требований между отцом или господином, если ему что-либо следует, и прочими верителями; и так как раздел наличности предоставлен самому отцу или господину, то в случае, если кто из верителей будет жаловаться, что ему уделено меньше, чем следовало, претор предоставляет ему иск, который называется tributoria.
73 Кроме того введен был иск о пекулие и том, что издержано в пользу отца или господина. Хотя бы сделка заключена была без согласия отца или господина, однако, если что-нибудь пойдет в его пользу, то он должен возвратить все приобретенное, а если ничто не поступило в его пользу, то он (отец или господин) отвечает в том размере, какой допускает пекулиум. (Обращенными в пользу господина признаются все необходимые издержки, сделанные в его интересе рабом, например, когда он, взяв взаймы, удовлетворил его кредиторов, или поправил постройку, готовую обрушиться, или купил для его семейства хлеба или землю, или какую-либо иную необходимую вещь). Поэтому, если, например из десяти, положим, сестерций, которые твой раб получил взаймы от Тиция, пять уплатить твоему верителю, а остальные пять истратить каким-либо образом, то тебя следует присудить к уплате пяти сестерций в полной сумме, а за остальные пять ты будешь отвечать в размерах пекулия. [Из сказанного, конечно, очевидно, что, если все десять сестерций будут обращены в твою пользу, то Тиций может требовать все десять сестерций]. В самом деле, хотя существует один иск о пекулие и о том, что обратилось в пользу отца или господина, однако ж иск этот имеет два осуждения. И поэтому судья, перед которым вчинается этот иск, обыкновенно прежде исследует, обратилось ли предприятие в пользу отца или господина, и не переходит к оценке пекулия, пока не узнает, что или ничего не обратилось в пользу отца или господина, или обращено не все. А когда возникает вопрос о количестве и ценности пекулия, то сперва вычи тывается все то, что следует с сына или раба отцу или господину и тому кто находится в его власти, а затем только остаток считается пекулием Иногда, однако, из пекулия не вычитывается долг сына или раба лицу, со' стоящему во власти отца или господина, если, например, тот, кому раб тлл\ сын должен, находится в его пекулие.
74 Впрочем, нет сомнения в том, что лицо, вступившее в сделку по приказу отца или господина, может, несмотря на institoria и exercitoria, также вчинать иски de peculio или иск de in rem verso. Но было бы неразумным взять на себя труд доказывать, что заключивший договор имеет пекулий и что из этого имущества он, истец, может быть удовлетворен, или доказывать, что то, что служит предметом иска, обращено в пользу отца или гос-
133

подина, если, посредством одного из упомянутых исков (institoria и exercitoria) можно без сомнения получить полное удовлетворение. Равным образом тот, кому предоставляется actio tributoria, может пользоваться иском о пекулие и de in rem verso. Но ему, конечно, по большей части, удобнее прибегать скорее к этому иску, чем к трибуторному. При actio tributoria обращается внимание только на ту часть пукулие, которая состоит в товарах, которыми торговал сын или раб и на те выгоды, которые получаются от этого; а в иске о пекулие принимается в рассчет целое peculium; и действительно, каждый может на торговое предприятие обратить например третью, четвертую ли даже меньшую часть пекулия, а большую часть может иметь в других предметах; этим иском мы должны в особенности пользоваться в том случае, если можно доказать, что все то, что дал заключивший сделку, было обращено в пользу отца или господина; ибо согласно тому, что было сказанно выше, таже формула употребляется в иске de peculio et de im rem verso.
75 На случай преступления, совершенного сыновьями и рабами, - если они, например, совершили кражу или нанесли обиду - установлены нок-сальные иски, по которым отцу или господину предоставляется или принять на себя последствия совершенного преступления в виде вознаграждения, или же выдать головою виновного; было бы несправедливым, если бы их преступность причиняла, кроме им самим, еще убыток родителям и господам.
76 Иски о вознаграждении вреда установлены или законами, или эдиктом претора. Законом, например, XII таблиц установлен иск о воровстве; об умышленном вреде законом Аквилиевым; эдиктом претора установлены, например, иск об обидах и иск об имуществах, отнятых насилием.
77 Все ноксальные иски направляются против виновного; а именно, если твой сын или раб совершит преступление, то, пока он состоит в твоей власти, иск имеет место против тебя; если он перейдет под власть другого, иск будет иметь место против этого последнего; если же он станет самостоятельным человеком, то иск предъявляется прямо против него и выдача головой виновного уже прекращается. С другой стороны, и прямой иск может сделаться иском о вознаграждении убытка. Если, примерно, отец семейства совершит преступление, и дает себя усыновить или сделается твоим рабом, (что, как мы сказали в первой книге, бывает в некоторых случаях), то с того момента начинается против тебя иск о вознаграждении, между тем как прежде иск был прямой.
78 Но если сын совершит преступление против отца или раб против господина, то не возникает никакого иска, так как между мною и тем, кто находится в моей власти, не может возникнуть никакого обязательства, и хотя бы он перешел во власть другого, или стал самостоятельным человеком, ни против него самого, ни против того, в чьей власти он теперь состоит, не может быть вчинаем иск. Вот почему возникает вопрос, если чужой раб или сын совершит преступление против меня и затем перейдет под мою
134

власть, то погашается ли иск, или остается. По мнению наших учителей иск уничтожается, так как иск сведен к тем условиям, при которых он с самого начала не мог бы существавать и поэтому я не могу предъявлять иска, даже если бы виновник вышел из моей власти; приверженцы противоположной школы полагают, что иска не может быть до тех пор, пока виновный находится в моей власти, так как я сам не могу предъявить иска против самого себя, а когда он выйдет из-под моей власти, тогда иск приобретает снова силу.
79 Когда же сын семейства отдается в кабалу за ущерб, причиненный проступком, то основатели противоположной школы полагают, что требуется троекратная манципация, так как законом XII таблиц постановлено, что сын освобождается из-под отеческой власти только после троекратной манципации. Сабин же и Кассий и прочие представители нашей школы думали, что достаточно одной манципации и, действительно, троекратная манципация относится, по закону XII таблиц, к случаям добровольной манципации.
80 Так обстоит дело относительно лиц, находящихся под властью, если по поводу заключенного договора или совершенного ими преступления вчинается против других иск; относительно же тех, которые находятся под властью мужа или in mancipio, применяется такой правовой порядок: когда предъявляется иск вследствие договора этих лиц, и если они не защищаются своим властелином in solidum, то продается все то имущество, которое бы им принадлежало, если бы они не подчинились его власти. Но если, с восстановлением измененной правоспособности, с этими лицами возникала бы тяжба и разбирательство в суде, основанное на преторской власти, и если бы они не защищались против этого иска, то можно предъявить иск даже против женщины, пока она остается под властью мужа, так как в этом случае соизволение и утверждение со стороны опекуна не требуются.
81 Итак, чтобы это значило? Хотя ему (о чем мы только что сказали) и не было позволено передавать умерших рабов (обиженному лицу), однако, если кто выдает того, кто скончался естественною смертью, то освобождается.
82 Теперь же мы должны сказать, что вчинать иски мы можем или от своего собственного имени или от чужого, в качестве например, представителя в процессе, уполномоченного, опекуна, попечителя, между тем как во времена господства старого судопроизводства предъявлять исков от имени третьего лица не дозволялось, за исключением некоторых случаев.
83 Представитель в процессе назначается определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: "Та/с как, примерно, требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция". Противник же следующими словами: "Так. как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором Пубилия Мевия". Истец может и так сказать: "так как я желаю предъявить против тебя иск, то назначаю для этого дела когнитора". Противник же так: "так как ты желаешь предъявить против меня
135

иск, то назначаю для этого дела когнитора". Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если ког-нитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора.
84 Прокуратор же для ведения тяжбы не назначается торжественными словами, а вследствие одного только поручения, причем противная сторона могла не только отсутствовать, но даже вовсе не знать о назначении. Некоторые юристы даже полагают, что прокуратором признается и тот, кому не дано поручения, если он только добросовестно ведет дело и представляет обеспечение, что сторона, от имени которой он ведет дело, признает совершенные им юридические действия, хотя и получивший поручение в большинстве случаев обязан представить обеспечение; ибо в начале процесса часто ничего не знают о данном поручении и обнаруживается это после перед судьею.
85 Каким образом назначаются опекуны и попечители, изложено в первой книге.
86 Тот, кто предъявляет иск от чужого имени, получает интенцию от доверителя, а кондемнацию обращает на себя. Если, например, Луций Ти-ций вчинает иск вместо Публия Мевия, то формула составляется следующим образом: "Если окажется, что Нумерш Негидий должен дать десять тысяч Публию Мевию, то судья, присуди Нумерий Негидия уплатить Пуцию Тицию десять тысяч сестерций. Если же сказанного не окажется, то оправдай". Предъявляя вещный иск, представитель в процессе говорит:
"такая-то вещь по праву Квиритов принадлежит Публию Мевию" и обращает на себя кондемнацию.
87 Если является кто-нибудь со стороны противника, и с ним начинается иск, то интенция составляется в том смысле, что ответчик (замещенный) должен дать, кондемнация же обращается на лицо, отвечающее по иску. В случае предъявления вещного иска, личность ответчика не обозначалась в интенции, все равно, берет ли кто на себя защиту от своего или чужого имени, так как в интенции указывается только то, что вещь принадлежит истцу.
88 Теперь мы должны рассмотреть, в каких случаях должен представить обеспечение ответчик или истец.
89 Итак, если я примерно, вчинаю против тебя вещный иск, ты обязан дать мне обеспечение; казалось справедливым, чтобы ты дал обезпечение именно потому, что тебе предоставляется временное владение предметом, относительно которого твое право собственности считается еще сомнительным, и чтобы я имел возможность в случае твоего проигрыша пользоваться иском против тебя и твоих поручителей, если бы ты не хотел возвратить мне ни самой вещи, ни ее стоимости.
90 Тем более ты должен дать мне обеспечение, ежели ты отвечаешь по исковому делу от имени другого.
136

91 Впрочем так как вещный иск бывает двух родов - иск вчинается или посредством петиторной формулы или посредством sponsio - то в случае предъявления иска посредством петиторной формулы применялась стипу-ляция, которая называется judicatum solvi (т.е. истец стимулировал, чтобы ему было уплачено то, что будет присуждено). В случае же предъявления иска посредством sponsio имеет место та стипуляция, которая называется pro praede litis et vindiciarum (т.е. торжественное обещание ответчика в случае своего присуждения возвратить истцу как вещь, так и плоды от нее).
92 Петиторная формула та, в которой истец утверждает, что вещь его.
93 Посредством спонсии мы предъявляем иск следующим образом: мы вызываем противника посредством такой спонсии: "Если раб, о котором идет судебный спор, по Квиритскому праву мой, то обещаешь ли дать двадцать пять сестерций?" Затем мы предлагаем формулу с интенцией, что обещанная сумма должна быть нам дана. Этою формулою мы только тогда выигрываем, когда мы докажем, что вещь наша.
94 Эта обещанная денежная сумма однако не взыскивается; она и не штрафная, но преюдициальная, и потому только назначается, чтобы заставить судью решить спорный вопрос по существу; вот почему и ответчик не требует посредством стипуляции со стороны другого лица обещания; она названа стипуляцией pro praede litis vindiciarum потому, что заступала место поручителя или поручителей, которые во время исключительного господства старого судопроизводства давались временным владельцем истцу в обеспечение денежной суммы и временного владения т.е. вещи и произведенного ею приплода.
95 Впрочем при разбирательстве дел в центумвиральной коллегии, обещанную сумму мы требуем не посредством формулы, но посредством торжественного иска, призывая только ответчика к внесению сакраментального штрафа в пятьсот ассов, причем это sponsio обыкновенно бывает на сумму ста двадцати пяти сестерций по закону-------------
96 Сам же истец, вчинавший вещный иск, не представляет обеспечения если ведет тяжбу от своего имени.
97 Если тяжба ведется с помощью когнитора, то ни от него самого ни от доверителя не требуется никакого обеспечения. Так как тако? заместитель назначается на место доверителя посредством определенных и как бы торжественных слов, то он и действительно уподобляется представляемому лицу.
98 Если прокуратор выступал со стороны истца, то он должен был обеспечить противника в том, что доверитель даст впоследствии свое соизволение и утверждение на совершенные юридические действия, так как можно было опасаться, что доверитель вчинит иск вторично по тому же самому делу. Этой опасности нет, если спор ведется чрез когнитора, так как всякий, который для ведения тяжбы представляет заместителя - когнитора, не будет иметь по поводу данного дела больше исков, чем если бы сам вел тяжбу.
137

99 Опекуны и попечители должны были, по словам эдикта, давать обес печение наравне с прокураторами; иногда же их освобождали от представ ления обеспечения.

стр. 1
(всего 5)

СОДЕРЖАНИЕ

>>