<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

В нашем сегодняшнем положении особое внимание следует уделить защите интересов частных предпринимателей. Это объясняется тем, что в течение многих лет частная собственность в нашей стране фактически была запрещена, а гарантии функционирования личной собственности были весьма слабее, чем меры защиты интересов государственной собственности. Сегодня частная собственность является равноправной с другими формами собственности и должна обеспечиваться аналогичной защитой от любых посягательств. Это положение должно быть учтено в деятельности правоохранительных органов, они должны принимать все меры к надежной защите частных предпринимателей от различных посягательств (от хищения, вымогательства (рэкет)), понуждения к принятию решений, не соответствующих интересам предпринимателей, зачислению по принуждению на работу лиц, которые не принимают трудового участия в деятельности частных предприятий и т.д.
4. Экологическая функция государства
Наряду с оптимизацией, как уже отмечалось, экономической политики государства, сегодня весьма актуальна и экологическая политика. Это объясняется тем, что в условиях все большего ухудшения состояния окружающей природной среды право граждан пить чистую воду, дышать чистым воздухом и т.д. становится одним из жизненно важных прав. Поскольку основное социальное назначение государства заключается в обеспечении прав и свобод своих граждан, то в современных условиях экологическая политика государства превращается в важнейшее направление его политической деятельности.
В области охраны окружающей природной среды главная задача правового государства сводится к осуществлению оптимального контроля за использованием природных ресурсов в экономической сфере и обеспечением строгого соблюдения законодательства об охране природы.
Проблема совершенствования экологического контроля остается на сегодня одной из актуальнейших. В буквальном смысле ста-
новится нечем дышать, с каждым годом опаснее пользоваться водой, употреблять сельхозпродукты и т.д.
Между тем о контроле за обеспечением экологической безопасности также говорится мало. Как и раньше в этой сфере остается проблема разъединения функций государственного контроля и функций управления эксплуатацией природных ресурсов. Такое совмещение сплошь и рядом наблюдается и в настоящее время. Можно вести речь и о нечетком закреплении в законодательстве цепочки: право - обязанность - ответственность должностных лиц. Немало еще в экологическом законодательстве так называемых "голых" (то есть не обеспеченных соответствующими санкциями) обязанностей, запретов и т.д.
Но сегодня в области контроля за исполнением экологического законодательства хотелось бы обратить внимание на одно положение, которое более или менее ясно проявляется в условиях восприятия нами рыночной экономики. Суть этого положения сводится к тому, что при господстве государственной экономики, государственный контроль за исполнением экологического законодательства заранее обречен на неэффективность. Здесь как раз и создается тупиковая ситуация: государственное предприятие надо закрыть или приостановить его деятельность за нарушение экологического законодательства, но эти меры государством не применяются по известным причинам.
По этим основным причинам нам всегда нужно иметь в виду неэффективность государственного контроля за исполнением экологического законодательства при господстве государственной экономики. Государственный контроль может быть эффективным в условиях рыночной экономики и особенно при осуществлении контроля за деятельностью негосударственных предприятий. Отсюда хотелось бы заметить, что переход на рыночные условия нужен не только для активизации экономики, снижения затрат на производство продукции, но и для отлаживания проблем экологии.
Однако основная мысль, которую хотелось бы здесь высказать, заключается в том, что сегодня и нам по опыту цивилизованных стран необходимо значительно расширить контроль за исполнением экологического законодательства за счет подключения соответствующих экономических рычагов. Конечно, необходимо продолжить заботу об эффективности и государственного контроля, но важнее достижение того положения, когда за точным исполнением экологического законо-
208
209
дательства, этого важнейшего гаранта социального благополучия людей, следили бы и сами люди. Право на здоровую окружающую природную среду граждан (ст. 42 Конституции РФ) должно быть обеспечено и мерами самозащиты людей. Люди должны активнее подключаться к защите своих имущественных прав от экологических правонарушений. Сегодня эта активность очень низка. Да и не созданы соответствующие условия для этого: во-первых, не отлажена информация населения о деятельности предприятий, предпринимателей и других лиц, влияющих на состояние экологического благополучия. Люди просто не знают о том, какие предприятия каким образом влияют на окружающую природную среду; во-вторых, остается не выясненным механизм влияния на здоровье людей различных токсинов и порядок формирования самого вреда, нанесенного здоровью от экологического правонарушения; в-третьих, не отлажен экологический мониторинг, объективно выявляющий конкретные источники экологического загрязнения, чтобы можно было бы предъявить претензии и соответствующие иски. Сегодня трудно кому-либо доказать, какое конкретное предприятие, в каком объеме загрязняет окружающую среду.
Вместе с тем, думается, что и сегодня, при наличии даже вышеотмеченных недостатков, граждане вполне могут обращаться в соответствующие судебные инстанции. Основания для такого обращения предусмотрены: во-первых, в ст. 90 Экологического Кодекса Республики Башкортостан, где речь идет о возмещении вреда, причиненного здоровью граждан неблагоприятным воздействием окружающей природной среды. Этой статьей необходимо руководствоваться тогда, когда гражданин считает, что его здоровью причинен конкретный вред вследствие загрязнения окружающей природной среды и он в состоянии привести конкретные доказательства (врачебный диагноз, заключение соответствующих контролирующих органов, показания свидетелей и т.д.); граждане и их объединения могут обращаться в суд, во-вторых, на основании ст. 92 Экологического Кодекса Республики Башкортостан, где речь идет об исковых требованиях, направленных на прекращение экологически вредной деятельности. На основании этой статьи суд может вынести решение о прекращении деятельности предприятий, установок, цехов и т.д., наносящих необратимый вред природной среде.
К сожалению, на сегодня таких исковых требований в судах еще нет. Конечно, мы понимаем, что не все здесь еще четко отлажено.
210
Однако для обращения в судебные органы юридических оснований, как отмечалось, вполне достаточно. К тому же следует отметить, что без нажима практики (в области экологии, кстати сказать, активность граждан за последнее время резко упала), без учета ее проблем правовое упорядочение возникающих вопросов также задержится. Поэтому принципиально важно, чтобы такая деятельность людей активизировалась. Область контроля за состоянием экологии сегодня должна быть дополнена активностью людей, предпринимателей.
В то же время важно иметь в виду и то, что экологическое законодательство, в условиях развития рыночных отношений, нуждается в серьезной "экономизации", то есть воздействии экономических рычагов влияния на загрязнителей природы. Если люди сами не будут заботиться о своем здоровье и требовать возмещения вреда, причиненного их здоровью, имуществу и не будут требовать прекращения экологически вредной деятельности, то загрязнители природы и не подумают вести свою экономику в согласии с требованиями экологической безопасности. Короче говоря, сегодня нужно вести речь не только об экологизации хозяйственного законодательства, но и об экономизации экологического законодательства. Кстати на Западе каждый может потребовать любую компенсацию за загрязнение окружающей среды. Предприятия-загрязнители там боятся разорения от этих сумм, и именно эта боязнь заставляет их работать чисто. Поэтому, несмотря на большие стесненные природные условия, на Западе окружающая среда намного чище и безопаснее, чем у нас, к природе там относятся бережно.
5. Государство и религия
В теории государства и права до сих пор не было принято специально изучать взаимодействие государства и религии. В советское время установился порядок, в соответствии с которым церковь (мечеть) была отчужденна от государства, и религия фактически пре-следуясь формально была оставлена на усмотрение совести каждого взрослого человека. Да и не только у нас, но и во многих других странах в одно время господствовала идеология, считающая религию опиумом для народа.
211
Однако как бы сильно люди в отдельные периоды не были настроены атеистически, проблема взаимодействия государства и религии остается и она в историческом плане уходит в глубь человеческого общества.
В античные времена религия еще не оформилась во влиятельную общественную силу, и государству приходилось иметь дело с языческими его проявлениями. Язычество как общественная сила не могла создавать сколь-либо серьезные проблемы для античного государства, и тогда говорить о государственной политике в отношении религии, по существу, не приходилось.
В средневековье сильное развитие получила церковная религия, которая представляла уже большую силу, влияющую и на общественное развитие. Если в античные времена сам государь зачастую рассматривался представителем бога на земле, то в средневековье церковь превращается в царство божья, а государству отводится низшая и служебная роль военного и полицейского учреждения. Да и то, эта второстепенная роль признавалась незаконной, если государи не получали своего меча из рук церкви и не обращали его на ее защиту.
В новое время первенство вновь отдается государству. Усилиями таких мыслителей, как Маккиавелли, Гоббс, Руссо, Воден, Гегель и др. теоретически доказывается тезис о том, что государственная власть является универсальной, всеобъемлющей, а власть церкви распространяется только на верующих. С тех пор цивилизованный мир живет представлениями о верховенстве человеческих законов, что церковь сама должна жить и действовать в рамках государственных законов.
Правда и в наши дни остаются государства, где религиозные установления признаются и защищаются государством. Так, мусульманское право (Иран, Ирак, Пакистан и т.д.) почти полностью состоит из теологических нормативов божественных установлений, объективированных в шариате.
Таким образом, в современном мире в целом выделяются теократические и светские государства, и в зависимости от этого строится различная государственная политика в области религии.
Правовое государство - это светское государство. Поэтому важнейшим направлением в деятельности светского государства должна быть правильная постановка проблемы взаимоотношений публичной власти и религии.
Религия - распространенная и важнейшая сторона духовной жизни в рамках любого государствообразующего общества. В современном мире нет ни одного государства, где бы не было верующих и где бы не было надобности в оптимальном определении этой стороны духовной жизни.
Исходя из современных достижений науки теории государства и права, цивилизованное государство не должно ни мешать, ни способствовать становлению и развитию в обществе какой-либо идеологии. В значительной мере это зависит от того, как то или иное государство относится к сфере идеологии. Государство не должно допускать установление в обществе монополии какой-либо одной идеологии. Само же государство также должно быть деидеологизи-ровано. Оно и его служащие не могут придерживаться линии одной лишь идеологической концепции. Государство, основываясь на легитимных законах, представляет интересы всех слоев населения, независимо от их идеологических убеждений и представлений. В правовом государстве, на основе легитимных законов, обеспечивается подлинный плюрализм в духовной сфере. Причем плюрализм в духовной сфере допускается не только потому, что в правовом государстве иначе быть не может, а в значительной степени потому, что только плюрализм в духовной сфере позволяет оптимально развиваться науке, искусству, образованию, религии и т.д. Мировая общественная практика достаточно убедительно показала, что основа застоя в общественном развитии, загнивания во всех сферах жизни закладывается тогда, когда все общество начинает поклоняться одной идеологии, или когда какая-то одна идеология самим государством объявляется единственно правильной и верной на все времена. Как уже отмечалось, любое государствообразующее общество объективно плюралистично, в нем среди людей проявляется множество идеологических представлений и убеждений, поэтому правовое государство, основываясь на легитимные законы, должно не только "терпеть" различные идеологии, инакомыслие и духовную раскрепощенность, но принять меры к обеспечению цивилизованного взаимодействия различных представлений о жизни и развитии общества друг с другом. Право в правовом государстве должно формироваться с учетом объективной потребности взаимодействия людей, приверженных к различным формам общественного сознания, религии и т.д.
212
213
1
В чисто практическом плане взаимодействия государства и религиозных организаций следует заметить, что теократы, какую бы религию не представляли, своей идеологией, впрочем, также как и этнократы, в конечном счете, в обществе сеют раздор, так как объективно призывают к конфессиальной разобщенности. Их, конечно, можно понять {материальные и иные выводы для представителей религиозной концессии), но применять меры государственного воздействия при этом нельзя. Силовой разговор государства с теократами, также как и с этнократами, как свидетельствует история, ослабляет идеологию оправдания государства перед значительной частью населения.
Лучшее лекарство от теократов - терпеливое просвещение, разъяснение необходимости правоверия, оправдание правовой необходимости всей деятельностью государства. Ведь если глубоко задуматься, то нетрудно прийти к выводу о том, что из многоверной по сути теократии, также как и из многонациональной этнократии, естественное развитие должно привести только к правоверию, к справедливости в взаимоотношениях между различными конфессиями, различными национальностями. Другого пути просто не существует, если само государство не внесет сумятицу в естественно-историческое развитие общества. Государство, основанное в своей деятельности на праве, то есть подлинное правовое государство - оно и есть средство освобождения людей от теократических, этнократических отклонений.
6. Государство и местное самоуправление
Государство как организация политической власти всего общества, главным образом, занимается разрешением проблем общегосударственного характера. Государство, как правило, принимает политические решения, затрагивающие интересы значительного числа населения. В то же время в любом государстообразующем обществе выделяются и местные вопросы, затрагивающие интересы определенной местности, населенного пункта и т.д. Такие вопросы в демократических государствах (независимо от того федеративные или унитарные государства) передаются на решение органами местного самоуправления. Поэтому во всех государствообразующих обществах
так или иначе возникают проблемы соотношения государственного и местного самоуправления.
В практическом плане всегда представляется трудным четкое разграничение государственного управления и местного самоуправления. Это особенно относится к нашей российской действительности, где до недавнего времени Советы народных депутатов, снизу доверху, образовывали единую, неразрывную систему политической власти. И трудно было в этих условиях отыскать сферу местного самоуправления. Сегодня Российская Федерация реализовывает не только идеи разделения властей (отходит от полновластия Советов), но и пытается нащупать и реализовать схему цивилизованного взаимодействия органов государственного управления и местного самоуправления. На этом пути у нас также "изобретены" чисто российского характера органы управления. Так, например, в соответствии с Конституцией Республики Башкортостан (ст. 108) выделяются два вида местной власти: местное государственное управление и местное самоуправление. Думается, что подразделение единого государственного управления на местное и централизованное хотя и может иметь какое-то значение, но речь все же необходимо вести о соотношении, взаимодействии государственного управления и местного самоуправления. Государственное управление оно и есть именно государственное управление, независимо от того, назовем ли мы его местным или централизованным.
Мировая практика в области взаимодействия государства и местного самоуправления исходит, главным образом, из двух постулатов: во-первых, в любом государствообразующем обществе можно выделить как бы естественные, исторически сложившиеся формы организации жизни и деятельности людей. Так, например, складывались деревни и другие селения (поселки, города и т.д.). В этих селениях как бы естественно сложились формы и методы разрешения различных житейских проблем, возникающих в данной местности. Так появились сходы, собрания граждан, где люди не только решают определенные вопросы, но и избирают ответственных за те или иные сферы деятельности. В то же время государственное управление складывается как бы искусственно, по воле органов государственной власти и для удовлетворения, главным образом, интересов всего го-
214
215
сударства, с особыми методами разрешения возникающих проблем и вопросов. Так естественно, складывалось и складывается местное самоуправление (общинное управление) и государственное управление (политическое управление); во-вторых, местное самоуправление всегда отличается порядком формирования органов управления и методами их деятельности. Местное самоуправление всегда базируется на инициативе и самодеятельности людей, на избрании ответственных лиц за выполнение тех или иных работ. Государственное же управление, как правило, осуществляется в порядке подчиненности по вертикали, чиновники государственного управления, как правило, назначаются. Выборность или назначаемость ответственных лиц за выполнение определенных работ - существенный признак различия между государственным управлением и местным самоуправлением.
Конечно, практика постоянно вносит коррективы в теоретические схемы взаимодействия государства и местного самоуправления. Однако не следует пренебрегать и обобщенным опытом формирования и деятельности местного самоуправления. Фактор естественности в формировании местного самоуправления и искусственности в складывании этажей государственного управления, исключительная выборность органов местного самоуправления и преимущественная назначаемость должностных лиц органов государственного управления - это те исторически сложившиеся критерии соотношения государства и местного самоуправления.
В Российской Федерации на сегодня еще не сформировано дееспособное местное самоуправление. Здесь не сложилось даже правильное представление о местном самоуправлении.
В результате, если во многих странах так называемые мэры являются высшими должностными лицами городского самоуправления или же муниципалитета, и они на свои должности избираются, то только у нас они назначаются государственным органом и никак не подотчетны местному населению. В России мечта Герцена и Огарева об оптимальном мирском управлении, отмене института назначаемого чиновничества, организации управления выборными лицами до сих пор еще не реализована.
Что же касается практики г.г. Москвы и Санкт-Петербурга, то там дошли до того, что вместо статуса муниципалитета Москва и
216
Санкт-Петербург имеют статус субъекта Российской Федерации. В Санкт-Петербурге мэр города вообще переименован в губернатора, и он вместо главы муниципалитета является главой субъекта Российской Федерации.
В Российской Федерации до сих пор не сложилось муниципальное право, тогда как в других странах муниципальное право непременно присутствует как в качестве научной, так и учебной дисциплины.
Можно с большой уверенностью сказать, что пока в Российской Федерации не сложатся дееспособные органы местного самоуправления, провозглашенные в ст.З Конституции РФ положения о народе, как источнике власти, останутся лишь благими пожеланиями. В отсутствии дееспособного местного самоуправления, с гарантированными финансами и институтами демократии, народ будет отстранен от решения каких-либо общезначимых дел, обречен и на дальнейшее деградирование.
217
Глава 8. ПРАВО 1. Основные подходы к пониманию права
Подобно тому, как в историческом плане выделяется множество подходов, к пониманию государства, можно выделить и многообразие подходов к пониманию права. В первую очередь необходимо отметить, что слово право в литературе и в общественной жизни употребляется в различных смыслах. На сегодня можно выделить по крайней мере три аспекта использования термина право:
1. Право как русское слово, употребляемое в том смысле, что кому-то что-то принадлежит. Здесь слово право употребляется в противовес таким словам, как обязанность, долг. Для дальнейшего облегчения проблемы разграничения различного смыслового содержания термина право первое его значение обозначим как право-слово;
2. Термин право, далее, употребляется в смысле правила поведения, установленного или принятого в общественной жизни. Это значение термина можно обозначить как право - правило поведения, и поскольку оно применялось ранее и широко применяется в настоящее время, остановимся на нем подробно. В праве - правиле поведения выделяются следующие разновидности:
Общее право. Этим понятием в литературе обозначают правила поведения наиболее общего характера, которые выступают как система обобщенных установлений человеческого общества. Оно показывает достижения человеческой цивилизации в регулировании общественных отношений, включая отношения между различными государствами, выступает мерой оценки национальных традиций и обычаев, а также юридических законов. Во второй половине XX в. основные положения общего права сформулировались как права человека и объективировались в различных документах международного права. Общее право имеет свою систему (общая система права), которая включает в себя положения естественного, канонического, позитивного права. На основе представлений об общем праве сложилась наука об общей теории права .
1 См., например: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общей ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.
218
Естественное право - понятие общественно-политической мысли, которое означает, что живая жизнь на земле регулируется совокупностью принципов и норм, вытекающих из природы человека. Римские правоведы понимали его не только как принадлежность человеческого рода, но и всего живого, которое рождалось на земле, на небе и в море. С эпохи Просвещения оно рассматривается как предписание здравого смысла. В наше время многие нормы естественного права (право на жизнь, на имя и т.д.) вошли в совокупность норм, образующих права человека.
Каноническое (церковное) право - совокупность норм, определяющих церковные и некоторые другие общественные отношения (семейно-брачные, имущественные) и сосредоточенные в церковном законодательстве. В настоящее время канонами (нормой, правилами) принято называть те церковные законы, которые находятся в Каноническом кодексе Православной церкви и Римско-Католической церкви. Каноническое право по происхождению - церковное право. Однако его содержание значительно шире. Оно включает в свой состав нормы как естественного, так и божественного права, а также и некоторые другие нормы, исходящие от светского права, государства. В теократических государствах (например, Ватикан) каноническому праву придается юридическое значение.
Мусульманское право - совокупность норм, содержащихся в Шариате (свод божественных установлений, направляющих в надлежащий путь) и обязательных для верующих исламской религии. В широком смысле мусульманское право содержит нормы, определяющие основы веры и отправления религиозных обязанностей. В теократических же мусульманских государствах Шариату полностью или частично придается юридическое значение, и он поддерживается государственным принуждением.
Так же, как и о мусульманском праве, можно говорить об индусском праве, которое, представляя собой религиозное начало в установлении правил общения, до сих пор используется как право общины в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и других странах, где живут люди, исповедующие индуизм.
Международное право - это совокупность правил поведения, разработанных и принятых государствами или международными орга-
219
низациями. Нормы международного права охраняются специальными международными юрисдикционными органами, они обладают приоритетом перед национально-государственными нормами и в демократических государствах входят в национальную правовую систему.
Корпоративное право - совокупность правил поведения, складывающихся внутри организаций, объединяемых на основе профессиональных, национальных, политических и иных интересов. Эти правила поведения объективируются в уставах, решениях и других документах, принимаемых коллективами данных организаций.
Теневое право. Этим понятием принято обобщать правила, используемые в том или ином обществе для фактического регулирования общественных отношений вопреки установленным государством порядкам. Государство борется с теневым правом, но последнее находит в законодательстве массу пробелов и лазеек для выживания. Теневое право особенно сильно развивается там, где государство излишне вмешивается в экономическую жизнь, ограничивает ее.
3. В отличие от отмеченных (вполне возможно, что не всех) разновидностей использования понятия право юридическое право обычно представляет собой творение конкретного государства. Отсюда термин право употребляется и как право-юридическое, или юридическое право. Юриспруденция главным образом имеет дело как раз с юридическим правом. Именно оно является предметом деятельности юристов-профессионалов, а теория юриспруденции, как уже отмечалось, является фундаментальной научной и учебной дисциплиной по специальности "Юриспруденция".
Однако и история юриспруденции знает различные названия того, что нынче мы называем юридическим правом. К их числу можно отнести:
рациональное право - правила поведения, исходящие из человеческого разума, а не навязанные кем бы то ни было, включая и само государство;
нормальное право - желаемое право, которое должно служить образцом для положительного права, играющего второстепенную роль;
позитивное право - правила поведения, установленные властью и навязанные всем, живущим и творящим в государствооргани-зованном обществе.
220
Соответственно этому подразделяются и школы, проповедующие эти представления о праве: историческая школа права; школа естественного права; школа юридического позитивизма и т.д.
Такое обилие представлений о праве связано и сложностью феномена "право" и различностью интересов, проявляемых к нему. Ведь юриспруденция, впрочем, так же, как и политическая экономия, социология и т.д. является объектом научных интересов многих наук. Особое же влияние на юриспруденцию оказывало и продолжает оказывать самая древняя из наук - философия. Именно усилиями философов создавалась такая научная дисциплина как философия права, предмет которой до сих пор остается дискуссионным1. Иначе и быть не может, потому что юристы понимают под понятием "право" одно, а философы другое. Как отмечал русский правовед
Г.Ф.Шершеневич: "юристы изучали право в его фактическом состоянии, не задаваясь мыслью о том, каким оно может и должно быть, а философы создавали идеальное право, не зная, что такое право в действительной жизни, и как применяются его нормы"2.
По нашему мнению, и сегодня многие юристы, философы, экономисты не различают юридическое право от социальных норм вообще. Так, например, когда говорят, что право и закон нужно различать, то многие под понятием "право" имеют в виду право вообще, а не юридическое право. О соотношении права и закона мы еще будем вести речь в дальнейшем, а здесь хотелось бы подчеркнуть лишь то, что нам юристам (да и представителям остальных наук) необходимо четко различать юридическое право от права вообще. Лишь юридическое право является предметом повседневной работы юристов.
Определяясь в подходах к пониманию юридического права, следует иметь в виду то, что и юридическое право - это продукт общества. Трудно верится в то, что это право настолько естественно, что предшествует обществу. Если право - это продукт общества, то кто и как формулирует эти правила поведения, называемые юридическим правом?
Подробнее см.: Тихонравов Ю.В.. Основы философии права. М., 1997. С. 47-270. 2 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 15-16.
221

Если рассуждать в таком ключе, то никто не имеет права лишать политическую власть (государство) устанавливать определенные правила поведения для контроля над поведением субъектов различных общественных отношений. Политическая власть пользуется своим правом устанавливать определенные правила поведения, и этих правил поведения набирается довольно много. Появляется потребность в их систематизации и отраслевой дифференциации. Появляется, так называемая, система права, то есть множество взаимоувязанных и взаимосогласованных правил поведения, установленных политической властью. Когда-то, кто-то назвал все это позитивным правом в отличие от естественного права. Можно даже согласиться с таким названием. Но возникает вопрос: являются ли правила поведения, созданные государством или санкционированные им, правом? Каковыми бы они не были по содержанию, ответ здесь может быть только один: они также образуют в совокупности определенную систему правил поведения. Эту систему правил поведения как раз и следует называть юридическим правом.
В историческом плане необходимо различать естественные права, юридические права и права человека. Первоначально понятие "право" в основном и сводилось к естественным правам человека и по существу означало требование человека по отношению к действующей власти. По мере развития общества и государства появились специальные службы, рассчитанные на удовлетворение требований человека по отношению к государству, другим людям. Одновременно появилась и потребность в регулировании деятельности этих служб (органов юстиции, судов и т.д.), а также в определении их взаимоотношений с подданными (гражданами) государства. Такое регулирование потребовало принятия законов и иных нормативных правовых актов, определяющих как статус государственных служб (органов, должностных лиц, чиновников), так и самих граждан. Таким образом появляется юридическое право в виде установленных или санкционированных государством правил поведения. На этом фоне значение естественных прав человека утрачивает свое первоначальное значение, они даже в определенной мере вытесняются нормами юридического права.
Однако, в своем развитии юридическое право также претерпевает различные отклонения от первоначальных намерений, то есть удовлетворения потребностей обладателей естественных прав. Мно-
222
гие нормы юридического права начинают выдвигать интересы государственных служб и государства в целом, отходить от принципа первичности естественных прав человека. В этих условиях вновь возникает потребность в напоминании государству о первичности естественных прав человека, о необходимости их защиты в первую очередь. В новейшее время эти естественные права человека трансформируются в права человека вообще, превращаются в требования, исходящие от международного сообщества и адресованные для учета их в национальном законодательстве. Так появляется институт прав человека в составе международного права.
Если так четко провести различие между естественными правами, юридическими правами и правами человека, то ни естественные права, ни права человека (как институт международного права) не входят в состав юридических прав, установленных национальным государством. Те отдельные естественные права или нормы института прав человека, которые входят в состав юридических прав, перестают быть естественными правами или правами человека по отношению к конкретному государству. Они превращаются в нормы права внутригосударственного права. Те же естественные права, которые нашли выражение в источниках международного права, остаются нормами международного права. Отсюда социальное назначение института прав человека сводится к тому, чтобы быть инструментом контроля от имени международного сообщества над национальной юриспруденцией. Нормы института прав человека, не опосредованные нормативно-правовыми актами (статусным законодательством) конкретного государства или же не санкционированные1 им, не входят в состав системы права этого государства.
В свете сказанного, п.4. ст. 15 Конституции Российской Федерации, где закреплено, что "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы", нужно понимать так, что в Российской Федерации (как и в некоторых дру-

Под санкционированием со стороны государства мы понимаем акт придания юридической силы тем социальным правилам поведения, которые установлены не самим государством, но им признается и гарантируется в исполнении.
223
гих странах) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации непосредственно входят в состав юридического права Российской Федерации. В то же время следует заметить, что в Российской Федерации санкционирование норм института прав человека осуществлено лишь по отношению к общепризнанным принципам и нормам. Так называемые необщепризнанные принципы и нормы международного права (в том числе и нормы института прав человека) не входят в состав юридического права Российской Федерации.
Из сказанного следует, что не все требования, включенные в состав института "права человека" и объективированные в различных международных документах в настоящее время входят в состав правовой системы Российской Федерации. Отсюда можно перейти к понятию "законность". Если законность есть строгое и неукоснительное соблюдение и исполнение законов и иных нормативно-правовых актов, то о законности можно вести речь лишь применительно к соблюдению и исполнению правил поведения, входящих в состав юридического права. "Соблюдение и исполнение норм естественного права, норм института прав человека вообще не имеют отношения к формированию института законности в пределах конкретного государство-образующего общества.
Таким образом, всесторонне осмысливая понятие "право", необходимо всегда иметь в виду различные его аспекты и конкретно определиться в каждом из этих аспектов.
Однако в российской юридической науке необходимость такого четкого различения трех разных смыслов, вкладываемых в понятие "право", не всегда признают. Более того, смешивая в одно все разновидности оттенков, связанные со словом "право", нередко выводят некую дисциплину под названием "общая теория права" и предлагают ее в качестве учебника для подготовки специалистов-юристов. Думается, что "Общую теорию права" можно рекомендовать в качестве учебника по специальности "Юриспруденция", но только не взамен и не вместо учебной дисциплины "Теория юриспруденции". Когда юриспруденция полностью поглощается общей теорией права и государства, то специалисты - юристы не только не получают необходимые юридические знания, но и неправильно ори-
224
ентируются в понятиях юридического права. Короче говоря, "Общая теория права" не может заменить "Теорию юриспруденции" при подготовке юристов.
Конечно, в познавательных целях имеет большее значение и знание "легизма", "юснатурализма", "либертаризма" и возможно многих других "измов", но в первую очередь юристов необходимо готовить к знаниям по юридическому праву, то есть знаниям законов, принимаемых и действующих в конкретных государствах.
Очень много о юридизме, юридическом позитивизме написано в современной литературе, в основном с позиции критики. Читая некоторые из них создается впечатление, что понятие "юридический позитивизм" им придумано для того, чтобы противопоставить юридические законы с миром должного и представлениями справедливого. Вот один из них пишет: "Чем точнее и строже юрист требует соблюдать недемократический, несправедливый закон, тем больший ущерб наносит он праву, подрывая основы нормального общественного правосознания"1. В другом месте он же пишет: "Деспот, которого политические волны подняли к власти, может вертеть законом в фантастических масштабах, теряющих всякую определенность формы"2.
Ну, скажем, прочитал практикующий юрист этого философа от права и начал рассуждать: что же это получается - можно оказывается и не стараться относительно строгости соблюдения закона, а лучше объявить его несправедливым, недемократическим. Но вот к чему мы придем с таким рассуждением? Ведь законы конкретного государства от того, что мы о них думаем не перестают быть законами и соблюдать их все равно придется. Да и деспоту от того, что мы считаем правом не его законы, а некую справедливость нисколько не хуже: суда справедливости нет и никто еще точно не знает, что справедливо, а что нет.
Нам представляется, что об исторической школе права, о естественном праве, о юридическом позитивизме, нормативизме и т.д., в плане понимания и юридического права, можно было говорить тогда, когда юридическая наука не была в состоянии нормально объяс-
Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М, 1997. С. 18. Там же. С. 14.
225
нить то, что мы понимаем под государством и его законами. Ведь было время, когда люди серьезно думали, что государство создано богом, а отсюда и законы имеют божественное происхождение. Были и другие заблуждения.
Сегодня мы живем в условиях достаточно развитой юридической науки. С,ее помощью мы знаем, что есть реальные государства (Франция, Россия, Великобритания и т.д.) и они принимают многочисленные законы, рассчитанные на регулирование общественных отношений. Для разработки и реализации этих законов нужны специалисты, нужна и наука об этих законах, чтобы они были совершенны и оптимальны. Этими вопросами как раз и занимаются юристы, которых готовят по специальности "Юриспруденция".
В этих условиях вопрос о понятии юридического права становится ясным, и вряд ли есть необходимость в подвешивании ярлыков типа: он нормативист; он позитивист; он натуралист, а он либерта-рист и т.д. Теперь все ясно: в истории были периоды, когда не совсем была понятной природа законов, принимаемых государствами, и тогда появились различные школы, по-разному объясняющие их. Сегодня эти законы нужно изучать, совершенствовать, и всем этим занимается юриспруденция. Юристам нужна прежде всего юриспруденция, а не все то, что связано с понятием права вообще. Отсюда, думается, что юридическая наука должна главным образом заниматься юридическим правом, способствовать подготовке хороших специалистов в области создания и применения законов и других нормативных правовых актов.
Вопросы же, относящиеся к различным историческим школам правопонимания нужно отвести к дисциплине "История юриспруденции", и пора прекратить называть представителей современной юридической науки "позитивистами", "натуралистами" и т.д. Предметом юриспруденции, юридической науки являются закономерности не только возникновения и развития, но главным образом функционирования государственно-правовых институтов. Какие юридические средства воздействия на общественные отношения наиболее благоприятно сказываются на уровне жизни и деятельности людей -вот основная задача, на решение которой должно быть направлено внимание юристов.
226
2. Соотношение государства и права
Соотношение государства и права меняется по мере роста цивилизованности государства как политической власти общества. Не прибегая к дискуссии по этому вопросу, повторим, что каково государство - таково и его право. Однако в политологической и правовой науке все обстоит настолько сложно, что приходится снова возвращаться к истокам формирования права, иначе невозможно разобраться и в вопросе о соотношении государства и права.
В этом вопросе мы отдаем предпочтение тезису о производ-ности права от государства. Как бы мы ни рассуждали, в реальной жизни юридическое право объективируется в форме закона, нормативного акта, изданного государством или санкционированного им (если, например, придается юридическое значение корпоративным нормам). По нашему мнению, вне государства и без его ведома право не может реализоваться в доступную адресатам форму. Известно также, что право и в случае несоблюдения подкрепляется принудительной силой государства, то есть и на стадии своей реализации оно не может обходиться без государства.
На эти моменты приходится обращать внимание потому, что в последнее время в вопросе о соотношении государства и права отдельные специалисты склонны придать праву статус силы, противостоящей государству, и определить ему ведущее место по отношению к последнему. Такую попытку сделал, например, С.С.Алексеев в статье "Право: время новых подходов", опубликованной в журнале "Советское государство и право"1. Председатель Конституционного суда Российской Федерации В.Зорькин, отвечая на вопрос о том, кто является творцом права, заявляет даже следующее: "Право - это высшая справедливость. Оно заложено в природе. Оно - такой же непреложный закон природы, как, например, закон всемирного тяготения"2.
Однако, как бы названные и некоторые другие специалисты не пытались доказать роль права по отношению к государству и таким образом "воспитать государство", реально складывающееся со-
1 Алексеев С.С. Право: время новых подходов/УСоветское государство и право. 1991. №2.
2 Комсомольская правда от 15 января 1992 года.
227
отношение государства и права вряд ли удастся изменить. Конкретное юридическое право (в отличие от всеобщего, или общечеловеческого, желаемого права) всегда будет зависимо от правотворческой деятельности реального (французского, российского и т.д.) государства. Рукотворность права конкретного государства, то есть того права, с которцм людям приходится иметь дело (а не того, которое им хотелось бы иметь), вряд ли может вызвать сомнения. Действующее право конкретного государства может соответствовать или не соответствовать представлениям об общечеловеческом, теоретическом праве и его требованиям. В зависимости от уровня развития конкретного государства, культуры общества и других факторов причины такого несоответствия могут быть разные.
Если бы мы признали, что юридическое право, с которым имеют дело судьи, прокуроры и граждане, является продуктом цивилизации и культуры (С.Алексеев) или же самой природы (В.Зорькин), а не признанной и объективированной конкретным государством реальностью, то возникла бы масса проблем в сфере правоприменения, и мы на практике зашли бы в тупик.
Еще дальше в своих представлениях о соотношении государства и права ушли представители так называемого либертарного подхода к пониманию права.
Суть либертарного подхода к понятию права заключается в том, что законы конкретного государства, по их мнению, могут быть правом, если они отвечают требованиям ценностно-должного, то есть сущее (законы государства) оценивается неким правовым долженствованием. Иначе говоря - законы, по их мнению, бывают правовыми и неправовыми. Лишь правовой закон может быть признан правом -считают представители либертарного подхода.
Либертаристы - это в основном те, кто больше думает не о реальном, а об идеальном праве. Однако вера в идеальное право, начертанное самой природой - это предмет не юриспруденции, а философии. Юриспруденция имеет дело с наличными, реальными правилами поведения, поддерживаемыми со стороны государства. Конечно мы, не настолько безразличны к моральным, этическим основам формирования юридического права как, скажем, германский юрист Адольф Меркель, который считал, что вопрос о справедливости права для юриста имеет такое же значение, как для географа вопрос: "ра-
228
зумно ли, что истоки Рейна находятся в Альпах?"1. Но то, что предметом работы юриста являются именно правила поведения, поддерживаемые государством нельзя подвергать никакому сомнению. Юрист не может не интересоваться и высказывать свое отношение к истокам формирования права, но эта сторона вопроса не должна влиять на процесс применения действующего права. Иначе невозможно вести речи ни о законности в обществе, ни о правопорядке.
Следует заметить, что "Теория государства и права" в нашей стране (особенно это относится к советскому периоду) традиционно имела ярко выраженную абстрактную направленность. Отвлеченность этой дисциплины от проблем реального государственно-правового статуса достигла таких размеров, что студентам, готовившимся стать судьями, прокурорами стали говорить, что "юриспруденция - это наука о свободе", а "право - это нормативно закрепленная справедливость". Те же сотни, тысячи законов, а также другие, исходящие от конкретных государственных органов нормативные правовые акты, по которым живет общество, работают судьи, прокуроры оказывается могут быть чем угодно, но только не правом, подлежащим изучению и применению.
Теорию государства и права некоторые настолько "либерта-ризировали", что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой. Вслед за либертаристами некоторые преподаватели юридических вузов настолько увлеклись этими теоретизированиями, что забыли настоящую юриспруденцию, оказались беспомощными в мире практикующихся юристов. Все это не только наносит ущерб при подготовке будущих юристов, решению проблем, с которыми они столкнуться на практике, но и дискредитирует юридическую науку, делая ее излишне теоретизированной, отвлеченной и ненужной.
Сегодня существует большая потребность в разработке необходимой для практики теории государства и теории права. Если теория государства не ориентирована на реальное государственное устройство, а теория права - на то, как применяется право для решения реальных проблем повседневной жизни, то такая теория не имеет будущего.
Меркель А. Сила и право. Одесса. 1895.
229
Теория юриспруденции - это наука о проблемах реального государства и права. Как наука - она интернациональна. Ведь право -оно везде право. Поэтому мы должны думать больше не об изобретении каких-то новых подходов к пониманию права, а идти в ногу со всем остальным миром. Изучение законов других государств необходимо не только для использования в конкретных договорах, но и как образец или модель при разрешении наших правотворческих задач. Теория же юриспруденции должна помочь практикующим юристам в осмыслении правовых понятий и категорий, существующих в мире и позволяющих нашим юристам войти в мир общепринятой юриспруденции, оперировать юридическими категориями, понятными во всем мире.
Еще одно обстоятельство. Вопросы теории государства и теории права юриспруденция сегодня должна развивать в русле усиления защиты прав человека. Права человека - это в основном юридическая категория. Другое дело, поведение конкретного государства: оно может принять эту категорию для своей правовой системы, может и не принять. Но в любом случае современная теория юриспруденции не может не исследовать теорию прав человека, игнорировать ее. Права человека как юридическая категория и институт теории юриспруденции является еще одной подсказкой: как нужно подходить к понятию права. Мы еще помним, когда многие права человека для Советского Союза не являлись юридически признанными и не входили в его правовую систему. Лишь Конституция Российской Федерации 1993 года общепризнанные принципы и нормы международного права объявила составной частью своей правовой системы. Через такую юридизацию многие права человека приобрели правовое значение и в современной Российской Федерации. Все это показывает также связь государства и права, свидетельствует о непосредственной причастности государства к созданию и формированию юридического права.
Либертаристы на сегодня в своих исследованиях по выяснению понятия права доходят до увязки понятия "право" с представлениями о справедливости, о свободе. Все это, конечно, правильно. Однако они останавливаются на этом, не рассуждают о сути понятий "справедливость", "свобода". Ведь сказав, что право есть нормативно
230
закрепленная справедливость, мы еще не раскрыли понятие "право", потому что остается не ясным само понятие "справедливость". Не уяснив понятие "справедливость", мы так и не будем знать, что такое право.
То же самое происходит тогда, когда либертаристы говорят, что право есть мера свободы, где опять же остается нераскрытым само понятие "свобода". Так В.С.Нерсесянц пишет, что "юриспруденция - наука о свободе"1. Если он думает, что таким определением он дал понятие "юриспруденция", то по меньшей мере ошибается. Остается не выясненным для широкой практики само понятие "свобода", выяснение которого не менее сложно, чем выяснение понятия "юриспруденция".
Все это одна сторона проблемы. С другой же стороны, проблема осложняется тем, что понятия "справедливость", "свобода" являются объектами исследования не столько юриспруденции, сколько философии. Отсюда получается, что прежде чем постараться выработать понятие "юридическое право", необходимо основательно изучить мир философии, где, кстати сказать, проблемы понятия "справедливость" и "свобода" также не разрешены однозначно. Достаточно прочитать довольно объемистую монографию Д.Рольза "Теория справедливости" , чтобы убедиться в том, что понятия "справедливость", "свобода" являются очень сложными и далеко еще не определенными в самой философии.
Более того, чем больше философы пытаются вникнуть в суть проблем, связанных с понятиями "справедливость", "свобода" и пытаются найти механизм реализации их в реальной жизни, тем больше они приближаются к понятиям "право", "законы" и т.д. Так, тот же Д.Рольз пишет: "Концепция формальной справедливости, правильного и беспристрастного использования публичных правил, в применении к юридической системе, становится правлением закона"3. И продолжает: "Принимая, что юридический порядок - это система общественных правил, адресованных рациональным индивидом, мы можем объяснить предписания справедливости, которые ассоциируются
1 Нерсесянц B.C. Юриспруденция. М.: Норма, 1998. С. 61.
2 Рольз Д. Теория справедливости. Перевод с английского. Новосибирск. 1995.
3 Там же. С. 210.
231
с правлением закона" . Это утверждение Д.Рольза как раз и свидетельствует о том, что сами предписания справедливости тождественны правлению закона. В другом месте он выражается на этот счет еще более определенно. Он пишет: "Наконец, существуют такие предписания, которые определяют понятие естественной справедливости. Это директивы, предназначенные для сохранения целостности юридического процесса"2.
При либертарном же подходе право оказывается скорее всего идеологией, нежели действительностью. Ведь либертаристы больше склоняются к обрисованию права с точки зрения долженствования, нежели к объяснению существующих правовых требований. При подходе к определению права, опираясь на понятие "справедливость", либертаристы еще больше отходят от сущего права и уходят в сторону правовой идеологии. В результате получается, что либертар-но понимаемое право, скорее всего существует в сознании представителей этого течения, нежели в реальном государстве. Ведь "справедливость" - это величайшая идея, которая всегда нуждается в реализации.
Всесторонне осмысливая либертарный подход к пониманию права, следует сказать и то, что подобные представления были и раньше. Достаточно ознакомиться с трудами отдельных дореволюционных юристов, опубликованных в хрестоматии "Теория государства и права", подготовленный.В.Н1Хропанюком3, чтобы убедиться в этом.
Представители либертарного подхода, по нашему мнению, идут против очевидного: юридическое право создается и признается волею конкретного государства и им же обеспечивается в исполнении. Юристы занимаются именно этим правом, которое есть во всех государствах. В разных государствах, в разное историческое время юридическое право разное. Причем оно может меньше или больше соответствовать требованиям справедливости и равенства. Но это уже другой вопрос и не всегда зависит от юристов. Да и представления о
1 Рольз Д. Теория справедливости. Перевод с английского. Новосибирск. 1995. С. 211.
2 Там же. С. 213.
3 Хропанкж В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 1999. С. 5-118.
232
справедливости и равенстве могут быть разные у разных слоев населения, у юристов и политиков, у ученых и практиков и т.д.
Есть еще одна сторона ущербности либертарного подхода к праву, которая до сих пор в юридической науке остается незамеченной. Она сводится к тому, что сторонники либертарного подхода к праву пытаются увидеть в юридическом праве то, чего в нем нет и даже в определенной мере не может быть. Каждый раз подчеркивая проблему соотношения права и закона, они хотят видеть лишь так называемые справедливые законы. Один из представителей либертарного подхода к праву прямо заявляет, что "право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса"1.
По нашему мнению, в данном подходе явно не учитывается положение о том, что юридические законы (даже самые что ни на есть правовые) не единственные и не самые оптимальные, не самые справедливые регуляторы общественного компромисса. Правовые законы не создаются (не используются) для того, чтобы установить справедливость, дух идеального сотрудничества, чувство солидарности и общности между людьми. Да и они эти функции просто не могут выполнить. Законы (в том числе правовые) могут устанавливать лишь рамки социального порядка, определять границы, за которые люди не могут и не должны выходить. В этом смысле правовые законы выступают дополнительным, но объективно необходимым (иначе хаос и беспорядок) условием социального порядка. Но решающее значение в человеческом обществе принадлежит другим социальным институтам: нравственности, духовности, культурности и т.д. Именно этим, а не юридическим институтам принадлежит решающее значение в установлении справедливых порядков в обществе, обеспечивающих в конечном счете компромиссный дух, чувство общности между людьми. Более того, основные социальные институты общества предопределяют сущность юридических законов, влияют на их эффективность. Лишь в таком обществе, где развиты чувства справедливости, духовного единения формируются легитимные законы и соответствующий характер людей, готовых уважать порядок, устанавливаемый и юридическими законами.
Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 69.
233
Актуализация проблемы соотношения государства и права в последние годы связана с тем, что формирование правового государства, по мнению некоторых, обусловливает необходимость возвышения права над государством. Между тем нельзя забывать, что правовое государство есть государство со всеми признаками и характеристиками, в маетности, один из них составляет наличие права, законов. И в условиях правового государства право остается результатом правотворческой деятельности государства. В этом случае меняется лишь сущность самого государства, а не соотношения государства и права. Оно, государство, становится учреждаемой гражданским обществом властью и в этом качестве больше заботится о правах и свободах граждан, ограничивает легитимными законами деятельность своих органов, должностных лиц. Другими словами, правовым государство становится не за счет возвышения права над ним (это практически нереализуемое положение), а за счет его цивилизованности как политической власти общества. Государство, принимающее только легитимные законы и строго соблюдающее их, может называться правовым. Само государство должно созревать до степени правового, то есть- справедливого, выражающего подлинные интересы государ-ствообразующего общества. Только став таким, оно может называться правовым и создавать справедливые законы.
Автора этих строк могут упрекнуть в том. что он не различает понятия право и закон. Мы различаем их. Однако право и закон нужно не только различать, как это делают многие, особенно в последние годы в связи со стремлениями к формированию правового государства, но и нужно еще иметь в виду, что право не может реализоваться иначе, как через законодательные акты. Если признавать только их различие, то нужно различать правоприменение от законоприменения и заниматься строительством особых правоохранительных и законо-охранительных систем. Понятно, что все это приведет лишь к хаосу и беспорядкам. Нельзя игнорировать аксиому: право конкретного государства - это и есть его законы. Другое дело - насколько законы этого конкретного государства соответствуют идеям права, понимаемым как общечеловеческая ценность, то есть понятию права с точки зрения современных международных представлений о нем.
В связи с выяснением проблемы соотношения государства и права следует, на наш взгляд, признать необоснованными и утверждения о приоритете права в правовом государстве. С.С.Алексеев в
той же статье пишет: "Главное здесь - признание верховенства права над государством". Представляется, что автор допускает обыкновенное шараханье из одной крайности в другую. Если раньше он же утверждал, что право является инструментом в руках государства, а сегодня, почти наоборот.
Между тем с принятием идеи правового государства, право и государство не меняются своими местами. Да и суть правового государства состоит не в том, что признается верховенство права над государством. Если рассуждать в этом ключе, опять зайдем в тупик. Речь идет о том, что правовое государство - настолько цивилизованное государство, что оно само себя ограничивает общечеловеческим правом, признает и гарантирует верховенство в обществе установленных им же правовых требований, в том числе и для государственных органов, должностных лиц государства. Правовое государство -это то же государство со всеми специфическими признаками, в том числе и правом устанавливать правила поведения в обществе (то есть систему права). Право в нем не теряет своей нормативной определенности, системности и общеобязательности, но отличается от права неправового государства своей сущностью, содержанием, назначением, функциями, гарантиями и некоторыми другими признаками. К тому же и само государство, если оно правовое, будет существенно отличаться от государства еще не доросшего до его уровня.
Завершая уяснение соотношения государства и права, хотелось бы сказать, что мы, -люди конкретного общества и конкретного государства, должны стремиться к тому, чтобы наше государство, его законодательная власть всегда принимали истинно правовые, то есть справедливые решения. Реализация этого желания в немалой степени будет зависеть от политической власти, нами сформированной и от наших возможностей влиять на ее повседневную деятельность.
3. Определение юридического права и его признаки
Вследствие различных причин (сложность проблемы выяснения сути и природы юридического права; наличие в реальной жизни различных правовых систем; желание у различных социальных групп и слоев видеть в праве то, что им выгодно и удобно и т.д.) в истори-
234
235
ческом прошлом, да и в современном мире сформировалось множество определений о юридическом праве.
Право по-своему определяли древние римляне (римские юристы). Есть определения более позднего времени. Значительное внимание выяснению сущности юридического права уделили основоположники марксизма-ленинизма. Своеобразную трактовку права давали советские юристы. Не будем останавливаться на всех определениях, поскольку о них можно узнать в различных учебниках. Рассмотрим лишь некоторые, относящиеся уже к последнему, постсоветскому периоду представления, с тем чтобы, оценивая их, выйти на приемлемое определение юридического права.
Следует заметить, что в последнее время многие бывшие советские ученые-юристы, несколько раскрепостившись от чисто марксистско-ленинского представления о праве, на наш взгляд, ударились в другую крайность и вышли на представления, господствовавшие на западе в XIX в. Так, Р.З.Лившиц в книге "Теория права", почему-то названной учебником для студентов юридических высших учебных заведений (дисциплины с таким названием в юридических вузах никогда не было), дает следующее определение:"Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса"1. Я попробовал раздать это определение права прокурорским и судебным работникам, чтобы они оценили его с точки зрения предмета их повседневной работы, но они явно были удивлены представлениями научных работников о понятии права в юридическом смысле.
Еще большее удивление у них вызвало определение права, данное в учебнике для юридических вузов под названием "Общая теория права и государства" (кстати сказать, учебная дисциплина с таким названием также никогда в юридических вузах не преподавалась, и нет ее в действующих образовательных стандартах). Здесь понятие права определяется следующим образом: "Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных социальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг с
1 Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С.69.
236
другом"1. По мнению практикующих юристов, в этом определении каждое выражение нуждается в дополнительном объяснении: во-первых, что означает выражение "признаваемых в данном обществе... нормативов"? В "данном обществе" - в каком обществе?; во-вторых, что такое "нормативы равенства и справедливости"? Откуда они берутся и кто определяет, что именно они и есть нормативы равенства и справедливости? Вопросы, вопросы...
Когда же доходишь в этом определении до выражения "регулирующих борьбу и согласование свободных воль...", то не только вспоминаешь философию права Гегеля, где "абстрактное право" рассматривается в качестве первого шага к подлинной свободе, так как благодаря ему осуществляется согласование двух производных индивидуальных воль, но и невольно жалеешь студентов - будущих юристов: ведь им придется это определение буквально зубрить, поскольку в нем очень мало похожего на реальное юридическое право, а следовательно, мало и разумного.
Видимо, испугавшись такой сложности, В.В.Лазарев сам же поспешил объявить свое определение научным пониманием права. Кроме того, по В.В.Лазареву, оказывается, есть обыденное и профессиональное представление о праве. Получается, что у профессора одно понимание права, у прокурора - другое, а у крестьянина - третье. Возможно, дело так и обстоит. Но право-то от уровня его понимания не меняется. Да и задача юриспруденции сводится не к закреплению разноуровневого понятия права в обществе, а напротив, к выработке такого определения, которое соответствовало бы реальному, действующему праву, признавалось представителями всех научных дисциплин и слоев населения.
Анализ подходов к понятию права в учебной литературе последнего времени приводит к выводу об их односторонности. Многие авторы, начав исследование с постановки вопроса о том, что такое право, заходят так далеко, что не могут выйти оттуда к понятию права, отражающему его сущность. Между тем, хотя бы для сверки своих подходов к пониманию права, можно поступить иначе: например, поставить перед собой вопрос о том, что такое закон, реально суще-
Общая теория права и государства: Учебник. М.: 1994. С.29.
237
ствующий в любом обществе. Поскольку законов много, имеются и подзаконные акты, надо расширить вопрос и спросить себя, что такое законы или законодательство, что в них выражено и какое отношение они имеют к Иванову, Петрову и т.п. Если идти таким путем, то нельзя не выйти к понятию юридического права.
Или; скажем, такой подход: Иванов говорит, что он имеет право на 15 соток земли и поэтому обращается за реализацией этого права. Мы можем убедиться в том, что Иванов имеет такое право, заглянув в земельное законодательство. Но в земельном законодательстве сказано, что граждане для определенных целей имеют право на земельный участок. Отсюда мы заключаем, что не только Иванов, а все граждане для определенных целей имеют право, называемое правом граждан на индивидуальное землепользование. Подобным образом складываются представления и в других сферах. Получается целая система права.
Через законы и другие нормативно-правовые акты мы преодолеваем и проблему жизненной реальности права. Если исходить из представления о праве как о нормативно закрепленной справедливости, то весьма трудно с этой меркой подходить к реальной жизни. Не напрасно ведь говорят, что естественные права - это химера. Законы же - реальные явления: они существуют, у них есть авторы, их можно прочитать, осмыслить.
К правильному осмыслению юридического права мы подойдем и через анализ деятельности правозащитных, правоохранительных органов Что они защищают, охраняют и чем при этом руководствуются? Если же попытаться ответить на эти вопросы, снова выйдем на законы и другие нормативно-правовые акты, то есть на источники юридического права, которые и являются предметом теории юриспруденции, интереса юристов и граждан.
Но самый, пожалуй, верный путь к пониманию права лежит через представление о правопорядке. При этом, естественно, необходимо исходить из того, что правопорядок отличается от понятия "общественный порядок". Если общественный порядок устанавливается и определяется через соблюдение и исполнение всех видов социальных норм, то правопорядок - через соблюдение и исполнение правовых, то есть юридических норм, так или иначе связанных с дея-
238
тельностью государственных органов. Руководствуясь лишь представлением о том, что "право есть нормативно закрепленная справедливость" устанавливать в обществе правопорядок практически невозможно. Для установления правопорядка необходимо, чтобы источники права были четко оформлены, и по отношению к ним было однозначно выражена позиция самого государства. Поэтому выработать понятие права без связи с государством занятие абсолютно бесполезное с позиции установления в обществе определенного правопорядка. Более того, также как правопорядок зависит от деятельности правоохранительных органов государства, так и само право, на основе которого устанавливается правопорядок, не может быть уяснено вне связи его с государством. Как бы мы ни рассуждали, в реальной жизни юридическое право объективируется в форме закона, нормативного акта, изданного государством или санкционированного им.
Таким образом, юриспруденция в вопросах правопонимания имеет дело как с относительно абстрактным правом, с тем, каковым оно должно быть, так и с конкретным правом отдельных государств, то есть с системой действующих юридических норм на территории того или иного государства. Это вполне естественно, так как теория юриспруденции, обобщая правовые системы конкретных государств, сопоставляя их с абстрактным правом, поднимает правопонимание на новую ступень и с позиций этой высоты разрабатывает критерии оценки правовых систем конкретных же государств.
Выработка современного научного определения юридического права конкретного государства (конкретных государств) главным образом требует увязки его с государством, так как юридическое право является результатом правотворческой деятельности государства. Отсюда, по нашему мнению, определение юридического права сводится к следующему:
Право - это система установленных и гарантированных государством формально определенных правил поведения общего характера, обусловленных в конечном счете материальными и духовно-культурными условиями жизни общества.
В таком определении присутствуют следующие признаки права, отличающие его от неюридических правил поведения:.
239
1. Право - это установленные государством и обеспеченные им в исполнении система правил поведения. Производность права от государства - объективная реальность. Если нет связи с государством, то такое правило поведения не является правовой нормой. Эта связь в некоторых случаях проявляется через санкционированные государством, правила поведения, установленные негосударственными структурами;
2. Право - это система формально определенных правил поведения. Определенность - его важный признак. Право всегда есть противостояние произволу, бесправию, хаосу и т.д., а поэтому оно само должно иметь четко определенную форму, отличаться нормативностью. Сегодня и у нас приобретает важное значение принцип, согласно которому, если юридическое право соответствующим образом не оформлено и не доведено до сведения адресатов (то есть не опубликовано), им нельзя руководствоваться при решении конкретных дел;
3 Право - это система правил поведения общего характера. Оно отличается неконкретностью адресатов, рассчитано на неоднократное применение;
4 Право - это система правил поведения общеобязательного характера. Оно распространяется на всех, начиная от президента страны и кончая рядовым гражданином. Общеобязательность права обеспечивается государственной гарантией;
5. Право представляет собой систему норм, что означает его внутреннюю непротиворечивость, согласованность и беспробель-ность;
6. Право - это система таких правил поведения, которые вызваны и обусловлены материальными и культурными условиями жизни общества. Если условия не позволяют реализовать содержащиеся в правилах поведения требования, то лучше воздержаться от установления таких правил, иначе будут приняты неработающие нормы;
7. Право - это система правил поведения, выражающая волю государства, а более конкретно - волю законодательной ветви власти, где и аккумулируется воля государствообразующего народа.
240
4. Сущность юридического права
Выясняя сущность юридического права, в первую очередь, необходимо обратить внимание на то, что и в юридическом праве основная нагрузка падает на слово "право". Право - это система конкретных правил поведения. Причем право складывается из таких правил поведения, которые, прежде всего, связаны с правильным, праведным регулированием общественных отношений среди людей. Понятие право исходит от слова "правое", которое можно истолковать и как "правильное", то есть справедливое. Даже если истолковать исконное понятие "право" от слов "править", "управлять", то и тогда необходимо учитывать то, что речь идет о правильном, справедливом правлении или управлении. Именно в этом смысле и принимаются законы, содержащие определенные правила поведения.
Законы - это, конечно, средство управления поведением людей. Только через законы можно выйти к цивилизованным средствам управы в отношении тех, кто не хочет жить по правилам человеческого общежития. Выходя через государства к юридическому праву можно сказать, что право - это средство справедливого управления общественными делами. Это объясняется тем, что юридическое право должно оформляться легитимными законами, гласно, в интересах людей, то есть справедливое начало должно быть заложено в юридических законах, из которых складывается и само юридическое право в целом. Если юридическое право (законы государства) не будет легитимным, справедливым, то государствообразующий народ может требовать его отмены или замены. Именно через такие противоречия развивается человеческое общество и совершенствуются юридические законы.
Попутно можно еще раз заметить, что представители либер-тарного подхода к понятию "право", пытаясь свести право к некой справедливости, лишают юридическое право качества рукотворности. Они, пытаясь доказывать независимость права от человека, от государства, объективно ставят человека и даже само государство в фатальную зависимость от права. Между тем таким подходом как раз человек и лишается важнейшего своего права участвовать в право-
241
творческом процессе, то есть в разработке и принятии законов - источников юридического права.
В то же время при нормальном подходе к природе формирования юридического права, при легитимности юридических законов получается, что вся система юридического права опирается на такие общечеловеческие ценности, как: справедливость; свобода; демократия и т.д. Но для этого не надо изобретать различные подходы к пониманию права, а идти в направлении того, чтобы сделать юридическое право легитимным, справедливым. Да и сделать это государст-вообразующему народу, при развитости институтов гражданского общества, намного легче, чем понять то, что несправедливые законы (при отсутствии судей, специализирующихся на установлении справедливости) правом не являются. Скорее всего, можно согласиться с утверждением о том, что бывают несправедливые законы, а следовательно и несправедливое право, нежели с утверждением о том, что все несправедливое не является правом.
Таким образом, постигая сущность юридического права, в первую очередь, необходимо сказать, что юридическое право должно служить интересам справедливости, защищать естественные права человека, оберегать его честь и достоинство. Хотя юридическое право не всех государств и не всегда в полном объеме может соответствовать этим требованиям, такой сущности (иначе нельзя было бы и вести речи о совершенствовании законодательства), но от этого оно не перестает быть юридическим правом. Человечество развивается от несовершенного юридического права к более совершенному, отвечающему по своей сущности потребностям служения справедливости, свободе личности, защите ее интересов.
Говоря о сущности юридического права, нельзя обойти и вопрос о том, чью волю оно выражает, чьи интересы защищает. В юридической литературе нет единообразия и в этом вопросе. В некоторых учебниках можно найти утверждение о том, что право выражает волю господствующего класса, а в советское время считалось, что оно выражает только волю народа. Как нам представляется, применительно к идеальной правовой системе, идеальному государству можно сказать, что в праве выражается воля государства, в частности законодательной ветви власти. В свою очередь, воля законодательной
власти должна отражать волю народа. Однако, рассуждая так, мы должны прийти к выводу, что в реальном демократическом государстве выразителем обобщенной воли народа служит государственная власть. Воля народа обобщается и в случаях решения важных вопросов через референдум, который проводится на основании решения органов представительной власти, ими же обобщаются его результаты. Источником власти государства является государствообразую-щий народ как политическая общность, а в законах от его имени выражается воля законодательной власти. Утверждение о том, что в законах выражается воля народа является демагогическим, бездоказательным. И наоборот, легко доказывается то положение, что в них реально выражается воля законодательной власти. Но она выражает свою волю от имени народа, формирующего эту ветвь власти.
В интересах понимания сущности права нам необходимо преодолеть стереотип мышления, выработанный в период господства в нашей стране марксистско-ленинской идеологии. Теперь уже ясно, что марксистские партии роль права в обществе низвели до послушного инструмента правящей партии в ее политической борьбе. Не только на практике, но и в теории марксизм-ленинизм сущность права свел к воле господствующего класса, инструменту классового государства, политической мере. Развитие этой теории в условиях победившей социалистической революции, особенно в преломлении ее к повседневным практическим нуждам социалистического и коммунистического строительства, по существу, привело к толкованию права как карательно-запретительной меры.
Между тем изначальная общечеловеческая ценность права состоит в том, что оно направлено на установление справедливости в обществе. Как общественный институт оно как раз и было найдено для того, чтобы противостоять насилию, произволу, хаосу с позиции справедливости и нравственности. Поэтому право всегда выступает в обществе стабилизирующим, усмиряющим фактором. Его главное предназначение - обеспечить согласие, гражданский мир в обществе с позиций прав человека.
Если в обществе начинают господствовать идеи, не соответствующие общечеловеческим ценностям, нравственности, общепри-
242
243
знанным правам человека, то роль и значение права неминуемо обесцениваются.
История человечества располагает достаточными доказательствами того положения, что любое общество может процветать и оптимально развиваться, лишь опираясь на идеи правовой (справедливой) организации своей жизни, на признании верховенства права. Оттого человечество и осознало необходимость строительства правового государства, что все остальные известные истории типы государства и права (классовые, расовые, этнократические, религиозные и др.) не могли и не могут обеспечить гражданский мир и согласие.
Разные подходы к сущности права в свое время были обусловлены наличием ясно выраженной конфронтации между различными странами, войной идеологий в мире. По мере демократизации человеческого общества, устранения "железных занавесов" между народами вырабатываются общие, единые подходы к сущности (то есть социальному назначению) права. Этот процесс не может не привести к торжеству истинной сущности права - быть институтом справедливости, согласия и мира между людьми не только в рамках отдельного государствообразующего общества, но и между различными государствами и народами.
Преодолевая различные (порой просто модные) представления о праве, мы должны выйти на уровень понимания права, доступный не только специалистам, но и всем живущим в свободной стране людям. В этой связи хотелось бы еще раз подчеркнуть, что когда речь идет о юридическом праве, то необходимость и наличие его нужно всегда связывать с необходимостью и наличием правительства, надобностью контроля за свободой деятельности индивидов, их групп, союзов, ассоциаций. Если вдуматься глубже, то нам станет яснее не только проблема объективной необходимости права (без него правительство может совершать что угодно и с большими изъянами для интересов государствообразующего народа), но и проблема самого понятия права, то есть что имеется в виду, когда мы употребляем это слово. Оно, безусловно, будет сводиться к тем правилам, которых следует придерживаться правительству как в процессе своей деятельности, так и при организации контроля за действиями индивидов. Впрочем, нелишне подумать и о том, что если бы не было такого
244
контроля (то есть не было полиции, судебных учреждений и т.д.), то вряд ли были и свободы.
Следовательно, при осмыслении проблемы сущности юридического права и его необходимости всегда следует исходить из жизненных потребностей и велений.
Люди в естественном состоянии живут давно, но правовое опосредование их взаимоотношений все в большей мере проявляется с развитием цивилизации. Другими словами, люди какими бы естественными правами они ни наделялись, идут не из царства права, а наоборот, в историческом плане развиваются от произвола, несправедливости к правовой регламентированности, к большей юридической защищенности своих свобод, то есть к правовому государству. Поэтому, осмысливая сущность юридического права, следует не усложнять его исторической философией права вообще, а исходить из современной жизненной необходимости в совершенном юридическом праве, способном обеспечить справедливые взаимоотношения между людьми, живущими в государственно-организованном обществе. Да и к раскрытию сущности права необходимо приступить со стороны общественной потребности, необходимости установления осознанного, справедливого правопорядка. Все это общество возлагает на государство, на политическую власть, учреждаемой им. От уровня цивилизованности этой политической власти и зависит качество юридического права, его соответствие требованиям справедливости. Поэтому не понятие права следует запутывать и усложнять для того, чтобы иметь справедливые (правовые) законы в государстве, а необходимо влиять через институты гражданского общества на политическую власть, чтобы она создавала справедливое право.
245
Глава 9. МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
1. Понятие механизма правового регулирования и его составные части
Выяснение понятия механизм правового регулирования необходимо для того, чтобы выявить способы и методы, с помощью которых право как система политических норм может влиять на общественную жизнь. В конечном счете все учение о праве нацелено на то, чтобы найти наиболее оптимальные пути регулирования общественных отношений.
Право как система юридических норм влияет на общественную жизнь в основном двумя путями: через правовое воздействие и через правовое регулирование. Эти два пути в юридической литературе принято называть неюридическим и юридическим влиянием права на общественную жизнь.
Правовое воздействие представляет собой влияние права на сознание и поведение людей на основании самого факта наличия правовых требований. Такое воздействие называется неюридическим действием права. Речь идет о том, что принятие и наличие определенных законов влияет на людей, оказывает на них воспитательное воздействие. Здесь как раз и выявляется общесоциальная функция права: оно влияет на формирование культуры, закрепление определенных жизненных позиций и др.
В отличие от правового воздействия правовое регулирование представляет собой влияние на поведение людей с помощью определенных юридических средств. Совокупность этих средств образует механизм правового регулирования.
Выясняя вопрос о механизме правового регулирования, следует иметь в виду, что он представляет собой целостное, системное явление, состоящее из взаимосвязанных элементов, составных частей. В целом учение о механизме правового регулирования включает в себя множество специальных категорий, понятий, без уяснения которых трудно стать профессиональным юристом. Среди этих понятий: предмет правового регулирования; типы правового регулирования; способы правового регулирования, нормативное и индивидуальное регулирование; элементы механизма правового регулирования и др.
246
Под предметом правового регулирования подразумеваются пределы и возможности права в процессе его воздействия на общественную жизнь. Например, может ли право прямо регулировать любовные отношения, миграционные, демографические процессы, предотвращать стихийные бедствия, влиять на климат и др. Конечно же нет, иначе человечество давно разрешило бы все свои проблемы с помощью права, юридических законов.
Право может регулировать лишь конкретные общественные отношения, которые зависят от воли и сознания их участников. Поэтому предметом правового регулирования выступают не явления природы и не любые отношения, а только внешне контролируемые конкретные отношения, складывающиеся между людьми и их объединениями в процессе организации общественной жизни.
Тип правового регулирования - это преимущественно используемый в правовой системе того или иного государства юридический режим регулирования.
Соответственно складывающимся в различных государствах двум типам социального управления - командному (процветает административно-командная система, частная инициатива ограничена) и стимулирующему (признается преимущество частной инициативы, административное вмешательство ограничено) - выделяется два типа правового регулирования:
общедозволительный, который отправляется от принципа разрешено все, что не запрещено законом;
разрешительный, который отправляется от принципа запрещено все, за исключением того, что разрешено.
Соответствующие типы правового регулирования могут использоваться не только правовой системой государства в целом, но также избирательно внутри самой правовой системы. Так, в сфере экономики цивилизованные государства больше используют общедозволительный тип, а в сфере регулирования деятельности органов государственного управления и должностных лиц - разрешительный. Тоталитарные же государства больше склоняются к разрешительному типу во всех сферах общественной жизни.
Способ правового регулирования представляет собой конкретный прием, используемый правом для воздействия на поведение участника волевого общественного отношения.
247
Теория государства и права выделяет в основном три способа правового регулирования:
дозволение - это предоставление субъектам права совершать определенные положительные действия (акцент делается на возможности совершения определенных действий);
обязывание - возложение долга совершать определенные действия (акцент делается на обязательстве, долге, долженствовании совершать действия);
запрет - возложение на субъекта права воздержания от совершения определенных действий (акцент падает на нельзя).
Нормативное и индивидуальное правовое регулирование. Необходимость в разграничении нормативного и индивидуального правового регулирования возникает в связи с тем, что в процессе правового регулирования можно встретить двоякого рода нормы: макронормы и микронормы. Нормативное регулирование осуществляется на основе макронормы, индивидуальное - микронормы.
Нормативным называется регулирование общественных отношении на основе нормы права (макронормы), созданной в результате правотворческой деятельности компетентного органа законодательной ветви власти государства.
Индивидуальное регулирование заключается в регулировании общественных отношений на основе нормы права (микронормы), созданной правоприменителем в процессе применения макронормы.
Иными словами, это деятельность субъектов правоприменения по разрешению вопросов, относящихся к сфере правового регулирования, на основе макронорм (например, заключение договора с определением дополнительных взаимных прав и обязанностей), Если макропра-вовая норма создается в результате правотворчества гоосударственного органа для нормативного (общего) регулирования (иногда называют это рамочным регулированием), то микроправовая норма - в результате правотворчества правоприменителя в рамках макроправовой нормы. Для юрисдикционных органов обязательным является не только макроправо-вая, но и микроправовая норма, если она не противоречит первой.
Под элементами правового регулирования принято понимать составные части его механизма - то, из чего складывается вся процедура влияния права на общественную жизнь с помощью юридических средств. О каких средствах идет речь?
248
1. Для того, чтобы можно было говорить о правом регулировании, необходимо иметь само юридическое право, которое, как уже отмечалось, создается преимущественно в результате правотворчества. Поэтому первым элементом в механизме правового регулирования является правотворчество.
2. Результатом правотворчества служат нормативно-правовые акты, то есть письменные решения компетентных органов содержащие нормы права. Поэтому, вторым элементом механизма правового регулирования является норма права.
3. Чтобы норма права как правило поведения пришла в действие, необходимо наступление определенных жизненные ситуаций. Такие жизненные ситуации или обстоятельства, с наступлением которых на основе закона у одних возникают права, а у других - обязанности, в теории права получили название юридические факты.
Юридический факт - это предусмотренное в законодательстве жизненное обстоятельство или ситуация, с наступлением (которой) у одних лиц возникают права, а у других - обязанности. Например, рождение, смерть, заключение договора, поступление в вуз. Таким образом, следующим элементом механизма правового регулирования выступает юридический факт.
4. С наступлением юридического факта у одного из участников общественного отношения возникает субъективное право (мера и объем возможного поведения или требования), а у другого - корреспондирующая субъективному праву юридическая обязанность (мера должностного поведения). Через субъективное право одного и юридическую обязанность другого между этими участниками общественного отношения складывается отношение, которое обычно называется правоотношением.
Правоотношение - это общественное отношение, складывающееся между его участниками на основе действия правовых норм.
Правоотношение - очень важный элемент в механизме правового регулирования, но это понятие, из-за усложненной трактовки в литературе, не всегда однозначно усваивается студентами и практикующими юристами. Между тем для лучшего усвоения проблемы правоотношения, необходимо учесть, что в обществе каждый человек
249
Ill
вступает с себе подобными в различные связи и отношения, которые опосредуются социальными нормами: обычаями, нравственными началами, нормами корпоративных организаций и наконец правовыми нормами. Например, вы встретились со знакомым, поздоровались рукопожатием: к этому вас обязывает обычай. Назначили свидание, но сами не пришли - нарушили норму нравственности. Если же опоздали или не пришли на работу, то совершили прогул, что уже является нарушением требований законодательства о труде.
В приведенных случаях отношения между людьми регулируются различными социальными нормами. Отношения же, регулируемые правовыми нормами, называются правовыми отношениями. Поэтому нельзя признать правильным, когда пишут (особенно не юристы) и говорят о том, что законодательством регулируются правоотношения. Законодательство содержит правовые нормы, рассчитанные на регулирование общественных отношений, которые, будучи урегулированы правовыми нормами, становятся правоотношениями.
5. Когда между участниками общественных отношений возникли или имеются правоотношения, то речь идет уже о том, как, каким образом"дальше реализуются субъективные права и юридические обязанности, которые возникли у субъектов правоотношений. Поэтому реализация субъективных прав и юридических обязанностей -очередной элемент механизма правового регулирования. Его, на наш взгляд, можно назвать реализацией правоотношений. В теории государства и права данный этап механизма правового регулирования принято называть реализацией права. Нам представляется, что это не точно. Само по себе понятие реализации права наводит на различные мысли. Если спросить, скажем, экономиста или политолога о том, что такое реализация права, то они, как некоторые юристы, забывшие материал учебника, могут ответить, что право реализуется в законах, нормах и т.д. Будет, на наш взгляд, уместным сказать, что право реализуется через механизм правовою регулирования.
Короче говоря, если мы выясняем элементы механизма правового регулирования, то сводить его к реализации права будет ошибкой, так как этот механизм в целом и есть реализация права. Поэтому в качестве понятия механизма правового регулирования лучше использовать термин реализация правоотношения.
Реализация правоотношений - это претворение в жизнь содержания субъективных прав и юридических обязанностей.
Содержание субъективных прав и юридических обязанностей может претворяться в жизнь через следующие формы: использование, исполнение, соблюдение, применение.
Использование - форма реализации права, выражающаяся в удовлетворении его носителем своего интереса по своему усмотрению (поступать на работу, на учебу, обращаться в суд и т.д.).
Исполнение - форма реализации юридических обязанностей, требующая от обязанной стороны правоотношения совершать действия, соответствующие объему требований носителя субъективных прав (возвращать долг, платить квартплату, алименты и т.д.).
Соблюдение - форм реализации юридических обязанностей, требующая от обязанной стороны во избежание неблагоприятных для нее же последствий воздерживаться от совершения каких-то поступков (соблюдать правила дорожного движения, не нарушать общественный порядок и т.д.).
Применение - форма реализации обязанностей посредством деятельности компетентных органов. Например, право на пенсию реализуется решением о ее назначении, невозвращенный долг взыскивается через суд и т.д. Применение - это особая форма реализации правоотношений. Здесь всегда присутствует тот или иной государственный орган.
В юридической литературе обычно пишут о применении права. Действительно, такое словосочетание более удобно и привычно, нежели применение правоотношений. Со словосочетанием применение права можно согласится, если иметь в виду, что речь в конечном счете идет о реализации содержания субъективных прав и юридических обязанностей. Если будем считать, что право в целом не может реализовываться помимо правоотношений (в литературе есть утверждения о том, что право может реализовываться и помимо правоотношений, с чем нельзя согласиться), то в конечном счете выражения применение права и применение правоотношений, несмотря на непривычность второго выражения, означают одно и то же.
Механизм правового регулирования нельзя представлять без мер возможного государственного принуждения, когда в этом наступает необходимость. Поэтому завершающим элементом механизма правового регулирования выступает юридическая ответственность.
Юридическая ответственность - это претерпевание лицом, нарушившим требования правовых норм, определенных неблагоприятных последствий. Без ответственности нет и права. Право как раз и
250
251
отличается от других социальных норм тем, что оно опирается на государственное принуждение. Каждое правовое требование должно быть сопровождено теми мерами, которые наступают, если эти требования будут нарушаться, не соблюдаться.
Как бы мы ни старались упрощать, из изложенного видно, что механизм правового регулирования (МПР) весьма сложен. Но понять его нужно. Да и суть необходимости обществу государства и права в конечном счете упирается в этот механизм.
2. Правотворчество
Правотворчество представляет собой особую форму деятельности государственных органов по разработке и принятию нормативно-правовых актов в целях установления, изменения или отмены юридических норм.
В понимании данного понятия основной акцент делается на то, что правотворчество - это творчество права, то есть создание системы юридических норм. Оно представляет собой деятельность государства. Если не терять из виду этих основных моментов в понятии правотворчества, то вряд ли можно согласиться с утверждением В.В.Лазарева в учебнике "Общая теория права и государства", что "изначально право формируется естественно исторически, до и независимо от деятельности законодателя". Такое утверждение, на наш взгляд, представляет собой продолжение его же заблуждений относительно понятия права. То право, которое формируется естественно исторически, и право, создаваемое в результате правотворческой деятельности государства, суть не одно и то же. Формируемое естественно-исторически - не юридическое право и к деятельности юристов прямого отношения не имеет. Некоторые формы так называемого естественного права уже давно забыты (например, калым), а некоторые, войдя в систему прав человека, выступают оценочными по отношению к юридическому праву. Короче говоря, правотворчество - это изначальная и естественная деятельность государства по созданию правовых (юридических) норм, и этой деятельности ничего больше не предшествует: нет государства - нет и юридического права, появилось государство - оно создает определенные правила пове-
252
дения и соответствующую правоохранительную и правоприменительную надстройку.
Различают цели, формы, виды, способы, субъекты, объекты и стадии правотворчества:
1. Целью правотворчества является создание и упрочение правовой (юридической) базы общества, совершенствование текущего законодательства и его систематизация в форме кодификации, инкорпорации и консолидации.
Кодификация - это творческая, внутренняя, содержательная переработка имеющихся нормативно-правовых актов и создание на их основе нового, единого, укрупненного нормативно-правого акта, называемого кодексом. Кодификация представляет собой нормативно-правовое обобщение различных, порой многочисленных источников права: она облегчает нахождение нужной нормы, устраняет пробелы, систематизирует многочисленные разрозненные нормы права.
Инкорпорация - не затрагивающая сути норм права внешняя обработка нормативно-правовых актов для создания сборников, собраний законодательства и т.д. Последние бывают хронологическими и систематическими (по видам отношений, регулируемых законодательством).
Консолидация - укрупнение правовых актов. В нашей стране применяется редко.
2. Формы правотворчества. Выделяют три формы правотворчества:
а) непосредственное правотворчество, то есть правотворчество государствообразующего народа (референдум) и некоторых других субъектов (сходы, собрания трудового коллектива и т.д.);
б) правотворчество государственных органов (органов законодательной, исполнительной власти);
в) правотворчество общественных объединений (принятие ими уставов, других решений нормативного характера).
3. Виды правотворчества. Различают три вида правотворчества:
а) непосредственное правотворчество государствообразующего народа, органов государственной власти;
б) делегирование правотворчества - предоставление государством права принятия каких-то нормативных актов другим, негосу-
253
дарственным субъектам (например, право профсоюзов в регулировании трудовых отношений);
в) санкционированное правотворчество. Так называется факт регистрации в государственном органе нормативного акта, принятого негосударственной структурой, и придания ему таким путем юридической силы'. Имеет место в случаях, когда, например, принятый устав акционерного общества, зарегистрированный в соответствующих государственных органах, приобретает силу нормативно-правового акта.
4. Способы правотворчества. Выделяются два способа правотворчества:
- прямое установление норм нрава (референдумом, государственным органом, делегированным органом);
- санкционирование, то есть придание юридической силы правилам поведения непрямого установления (например, придание юридической силы некоторым обычаям, нормам, установленными общественными объединениями и т.д.).
§. Субъекты правотворчества. Ими являются все государственные органы, общественные организации, которым законодательством предоставлено право издавать нормативно-правовые акты (парламент, правительство, профсоюзы в лице определенных органов и т.д.).
6. Объекты правотворчества - конкретные письменные документы, обладающие качеством нормативно-правового акта (кодексы, законы, указы, постановления, уставы, решения и т.д.).
7. Стадии правотворчества. Поскольку правотворчество является важнейшим видом государственной деятельности, то осуществление его подразделяется на несколько стадий:
а) законодательная инициатива. Эту стадию проходит принятие законов, кодексов, а также некоторых других важнейших нормативно-правовых актов. Статья 104 Конституции Российской Федерации перечисляет официальных лиц, обладающих правом законодательной инициативы. Если законопроекты или проекты иных нормативно-правовых актов внесены в орган, обладающий правом законодательной инициативы, то такой законопроект должен быть принят законодателем к обсуждению. Круг лиц, обладающих правом законодательной инициативы, довольно широк, а поэтому любые лица или группы лиц,
254
заинтересованные в принятии какого-то закона, должны обращаться к лицам, обладающим правом законодательной инициативы;
б) решение компетентного органа о необходимости принятия нормативно-правового акта. На этой стадии определяется потребность в нормативно-правовом акте и принимается решение приступить к его разработке;
в) разработка нормативно-правового акта, согласование его с заинтересованными учреждениями, организациями;
г) рассмотрение проекта соответствующим органом;
д) принятие нормативно-правового акта;
с) доведение принятого нормативно-правового акта до адресатов, опубликование его.
В зависимости от сложности и объема нормативно-правового акта могут быть образованы рабочие комиссии, проведено обсуждение проекта и т.д. Принятие акта может быть осуществлено с помощью нескольких чтений, что определяется регламентом правотворческого органа.
3. Источники права
Необходимо уяснить само понятие "источник права", поскольку под словом источник представители разных наук подразумевают различные явления. В обычном разговоре под источником права можно понять его социальные предпосылки - то, чем обусловливается право, где его исходные начала. Ведя разговор об источнике, иногда имеют в виду субъект правотворчества, то есть орган, который принимает, порождает право. Некоторые авторы предлагают разрешить это затруднение, заменив понятие источник права понятием форма права. Но понятие форма тоже многозначно: различают внутреннюю форму и внешнюю. К тому же некоторые правила поведения, возведенные в ранг юридических, вообще могут быть никак не оформленными, например, обычаи, деловые обыкновения. Они существуют как бы в неписаном виде, а законодательство их иногда признает в качестве источника права. Получается, что понятие источник права шире понятия форма права.
После таких рассуждений нельзя не прийти к выводу о том, что источник права - это специальная юридическая категория, которая используется для обозначения формы внешнего выра-
255
женин правовых норм, формы их бытия, объективирования.
Источник права, действительно, есть специальная юридическая категория. Другие науки этой категорией не руководствуются, им она неизвестна. Намеренно обращаем внимание на то, что практикующие юристы однозначно употребляют это понятие именно в его специальном значении. Например, спрашивают друг друга: "Каким источником при этом Вы руководствовались?" - имея в виду именно местонахождение той или иной правовой нормы.
С точки зрения науки теории юриспруденции выделяются четыре вида источников: нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи или деловые обыкновения, судебный и административный прецеденты, нормы международного права.
1. Самые распространенные источники права - нормативно-правовые акты. Под ними понимаются письменные решения уполномоченного субъекта правотворчества, устанавливающие, изменяющие или отменяющие правовые нормы.
Субъектами правотворчества выступают различные государственные органы, общественные объединения, собрания (сходы) граждан, непосредственно государствообразующий народ и т.д.
Главное в нормативно-правовом акте составляют правовые нормы. Если в акте государственного органа не устанавливается, не изменяется или не отменяется правовая норма, то этот акт не является нормативно-правовым. Он может быть актом применения права (например, указ президента о награждении), распорядительным или контрольным, но только не нормативно-правовым. Основное отличие нормативно-правового акта от актов ненормативного характера сводится к тому, что он содержит правовые нормы, которые рассчитаны на заранее неопределенное число адресатов и могут применяться неоднократно.
Нормативно-правовые акты классифицируются по различным признакам.
По юридической силе выделяются законы и подзаконные акты. Законы, в свою очередь, бывают различных форм и видов. Так, по форме выделяются: основной закон (конституция) страны, законы-поправки к конституции, конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов федерации.
По видам законы можно выделить: законы-основы, законы кодексы, обычные законы.
256
Подзаконными нормативно-правовыми актами являются нормативные указы, постановления правительства, различные положения, инструкции и т.д.
По субъектам издания нормативно-правовые акты подразделяются на акты: органов государственной власти, непосредственного народного волеизъявления (акты, принятые референдумом), органов местного самоуправления, общественных организаций и коллективов трудящихся.
Нормативно-правовые акты классифицируются также по отраслям права. К ним относится деление актов на акты гражданского права, административного, экологического и т.д.
Принято различать действие нормативно-правовых актов в пространстве, во времени и по кругу лиц:
а) действие нормативно-правового акта в пространстве означает территориальные пределы его распространения. Как правило, нормативно-правовые акты действуют на всей территории государства, если иное не сказано в самом акте;
б) действие нормативно-правового акта во времени связано с проблемой вступления его в силу и возможностями его обратной силы. Нормативные акты вступают в силу, как правило, с момента опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте. Что касается обратной силы закона здесь действует правило: "Закон обратной силы не имеет". Однако из этого правила также бывают исключения: "Закон имеет обратную силу, если он смягчает наказание или вообще его отменяет". Обратную силу закон может иметь и тогда, когда это прямо предусмотрено в самом законе;
в) действие нормативно-правового акта по кругу лиц означает пределы лиц, на кого распространяет свое действие акт. По общему правилу он распространяется на лиц на всей территории. Однако из этого правила есть опять же некоторые исключения. Действия нормативно-правового акта, как правило, не распространяется на иностранцев или лиц без гражданства, если об этом непосредственно не сказано в самом законодательстве. Имеются особенности действий нормативно-правовых актов на работников дипломатических и консульских представительств. В отдельных актах прямо указывается круг лиц. на которых только распространяется их действие (например, на лиц. проживающих в районах Крайнего Севера и т.д.).
257
Большое значение имеет систематизация нормативно-правовых актов. Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, она осуществляется в форме кодификации, инкорпорации и консолидации.
2. Санкционированные обычаи и деловые обыкновения. Эти источники в российской правовой системе используются в очень редких случаях. О них упоминает лишь Гражданский кодекс Российской Федерации; обычно они используются лишь в случаях, прямо предусмотренных в самом законодательстве.
3. Судебный и административный прецеденты как источники права широко используются в странах с англосаксонской правовой системой. В российском праве в качестве источника они не признаются (см. §5 настоящей главы).
4. Нормы международного права. Статья 15 Конституции Российской Федерации предусматривает, что "общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Практическое применение этого положения Конституции еще явно незначительное, но то обстоятельство, что общепризнанные нормы международного права образуют источник и российского права, - весьма позитивное явление на пути к демократизации российского общества.
4. Нормы права
Понятие нормы права в юридической литераторе также весьма запутано. Некоторые представители теории государства и права считают, что правовую норму нужно отличать от юридической1. На наш взгляд, понятия норма права, правовая норма, юридическая норма являются синонимами. Нельзя также признать научными словосочетания социалистическая норма права, буржуазная норма права.
Норма права - это установленное или санкционированное государством правило поведения. Если иметь в виду, что правила поведения в обществе устанавливаются не только государством, но и
См.: например. Теория государства и права. Л., 1987. С. 356.
258
некоторыми другими организациями (например, общественными, религиозными, корпоративными и т.д.), то установленное или санкционированное государством правило поведения становится правовой нормой. Это означает, что за соблюдением требований правовой нормы следят правоохранительные органы, и за ее нарушение могут быть применены меры государственного принуждения.
Правовая норма является первичной клеточкой права как системы норм. Систему национального и международного права образуют внутренне согласованные между собой миллионы норм.
Норма содержит в себе государственное веление, она рассчитана на регулирование не какого-то отдельного, единоличного отношения, а на неоднократное применение к заранее не определенным лицам, вступающим в определенные виды общественных отношений.
Любая логически завершенная правовая норма состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.
Гипотеза - это та часть нормы, где речь идет о том, когда, при каких обстоятельствах данная норма действует. Она не всегда излагается словесно, но всегда просматривается, понимается, иначе норму можно применить не к тем казусам.
Диспозиция - часть нормы, где излагается ее требование, то есть что запрещается, что дозволяется и т.д.
Санкция - часть нормы, где речь идет о неблагоприятных последствиях, которые наступят в отношении нарушителя требований этой нормы.
В литературе можно встретить утверждение о том, что не всякая правовая норма имеет три элемента, бывают нормы и с двумя элементами. На этот счет скажем, что на практике все может быть. Из-за недостатков законодательной техники или по другим причинам на свет могут появиться одночленные, двучленные и иные неполноценные реальные нормы права. Но если рассуждать логично, то идеальная норма не может не быть трехчленной, то есть не отвечать на три возникающих вопроса: когда она действует, при каких обстоятельствах (гипотеза)? каково требование этой нормы (диспозиция)? что будет, если ее требование не будет выполнено (санкция)? Поэтому с точки зрения науки правовая норма может быть только трехчленной.
259
В теории государства и права большое распространение получила классификация норм и их элементов по различным видам. Так, например, говорят, что гипотезы бывают определенные, относительно определенные, простые и сложные, абстрактные и казуистические и др. В литературе можно встретить многие разновидности классификации1 диспозиции и санкции. Сами же нормы классифицируются по отраслям права: по юридической силе; по способам воздействия на поведение участников общественных отношений; по характеру содержащихся предписаний и т.п.
Представляется, что многое из нагроможденного относительно классификации правовых норм и их элементов мало влияет на практику. Практикующие юристы этих классификаций не знают, не испытывают потребности знать. Что, например, может дать распространенная в учебной литературе классификация норм на регулятивные и охранительнные? Если разобраться по существу, то любая норма одновременно и регулирует и охраняет, поэтому надобность такой классификации трудно обосновать. Или возьмем утверждение некоторых- представителей теории государства и права о том, что нормы делятся на дефинитивные и описательные. Возникает резонный вопрос: что из себя представляют дефинитивные нормы? Можно ли содержащиеся в законах различные понятия отнести к самим нормам права? Представляется, что дефинитивных норм не может быть. В законах дефиниции используются, но не все, что включается в закон, является правовой нормой. Несовпадение статьи закона с нормой известно давно. Но думается, следует избегать и отождествления любой статьи закона, содержащей дефиницию, с формой выражения норм. Статья закона может просто что-то объяснять, определять и при этом не быть формой выражения какой-либо части правовой нормы.
В целом норма права представляет собой важнейший (основной) элемент механизма правого регулирования. Ради ее требований осуществляется правотворчество, она определят права и обязанности участников общественных отношений. На страже нормы права формируется и функционирует целая система правоохранительных органов государства.

5. Толкование права
Толкованием права называется специальная юридическая категория, которая означает деятельность компетентных органов по уяснению и разъяснению содержания требований правовых норм в целях упорядочения правоприменения.
В таком определении важно выделить следующие моменты:
Толкование права - это специальное понятие, которое предполагает не только уяснение. Одно лишь уяснение содержания требований норм не образует толкования права: это именно уяснение и разъяснение содержания требований правовых норм, а не нормативно-правовых актов, как иногда пишут в учебной литературе. Поскольку любая правовая норма функционирует не изолированно, то содержание ее требований непосредственно связано со всей системой права. Поэтому нужно вести речь о толковании права, хотя по сути субъект толкования всегда акцентирует свое внимание на содержании требований правовых норм. Наконец, толкование права - это не бесцельное и не увеселительное занятие, а деятельность специальных органов и лиц в целях упорядочения правоприменения. Результатом этой деятельности являются акты толкования или иные документы, имеющие большое значение для правоприменения. Поэтому невозможно принять всерьез встречающиеся в юридической литературе утверждения об обыденном (считайте обывательском) толковании права. Обыденного толкования, на наш взгляд, просто не бывает, так как рассуждения обывателя и дилетанта о правовых нормах никак не объективируются и никакого практического значения не имеют.
Очень важно разобраться в субъектах толкования права. Таковые определяются законодательством. К ним относятся конституционный, верховный, высший арбитражный суды, Генеральная прокуратура Российской Федерации и некоторые другие органы. По субъектам толкование права различают на официальное, официозное и доктринальное.
Официальное толкование исходит от органа, издавшего нормативно-правовой акт. Так, Государственная дума может принять постановление о том, как нужно понимать то или иное правило поведения, содержащееся в принятом ею законе. Такое толкование еще называют аутентичным толкованием.
260
261
Официальное толкование осуществляется тем органом государства, которому толкование права поручается законодательством. Например, Конституционный суд Российской Федерации имеет право разъяснять порядок применения тех или иных положений Конституций Российской Федерации, если на практике обнаруживаются разночтения, противоречивые суждения по поводу их применения. Официозное толкование еще называют делегированным.
Доктринальное (или же, что одно и то же, научное) толкование осуществляется известными специалистами, учеными занимающимися исследовательской работой в этой области. Было время, когда интерпретация законов, сделанная глоссаторами, приравнивалась к правовым нормам и подлежала обязательному исполнению. В современной практике правоведения ученые привлекаются в качестве экспертов для уяснения содержания требований норм, и их письменные заключения служат основанием для юридической квалификации оригинального казуса.
Выделяются способы толкования. К ним относятся: языковой (или грамматический), исторический (исходя из периода принятия того или иного закона, содержащего нормы, которые нуждаются в толковании); систематический (правовая норма в системе норм); логический.
Уясняя понятие толкование права, следует иметь в виду, что толкование не входит в механизм правового регулирования. Более того, оно вызывается к жизни, когда то или иное требование нормы выражено неоднозначно, нечетко и на практике вызывает различные суждения, мешающие единообразному применению нормы. Поэтому толкование права - это издержки правотворчества, результат недостаточно квалифицированной работы нормотворителей, последствия игнорирования требований законодательной техники. Иными словами, можно утверждать, что там, где развито толкование права, "хромает" правотворчество.
Уже отмечалось, что толкование имеет большое практическое значение. Акты толкования, если увлечься ими, могут вытеснять правотворческие акты, что ведет не только к подмене первых вторыми, но и к подмене заложенной в нормативно-правовых актах воли законодателя. Короче говоря, нужно стремиться к созданию четких и качественных нормативно-правовых актов, а не рассчитывать на возможности их толкования.
В результате толкования права рождается акт толкования, например, заключение или постановление конституционного суда, руководящие разъяснения пленума верховного суда и т.д. В связи с этим возникает вопрос о соотношении нормативно-правовых актов и актов толкования права. К тому же в литературе по теории государства и права на этот счет имеются разные, порою противоположные суждения. Так, например, акты судебной власти в упомянутом учебнике "Общая теория права и государства" (С. 129-132) приравнены к актам правотворчества. В других же учебниках они не признаются источниками права. В.К.Самигуллин предлагает положения, содержащиеся в актах толкования, называть "интерпретационными нормами" . С.С.Алексеев и некоторые другие авторы называют их право-положениями2.
Хотелось бы высказать по этому поводу следующие мысли:
во-первых, акты толкования в принципе нельзя отнести к разновидностям нормативно-правовых актов и приравнивать к источникам права. Таким способом мы не только смешаем все ветви власти и положим конец ее разделению, но станем на путь подмены нормативно-правовых актов актами толкования, что в конечном счете может привести к власти судебных органов, а не государствообра-зующего народа. В правовом государстве суд не может выступать творителем норм права, он должен, быть бесстрастным его защитником в соответствии с принципами разделения власти;
во-вторых, для обозначения положений, содержащихся в актах толкования и имеющих обязательную силу для юрисдикционных органов, вряд ли следует изобретать сомнительные названия типа "интерпретационная норма". Ведь можно продолжить в том же духе и спросить, а почему не консультационная норма, не комментированная и т.п. норма? Любая норма есть правило поведения, которое возникает в результате нормотворчества. Правовая же норма, в отличии от всех иных норм, нуждается еще в определенной государственной защите. Судебные органы - это специальные органы, создаваемые государством для разрешения конкретных дел на основе права. Под-
См.: Актуальные проблемы теории права. 1995. С. 17.
Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М, 1971.
С. 139.
262
263
черкиваем: суд создается не для правотворчества, а для осуществления правосудия. Поэтому он не создает никаких норм - ни правовых, ни интерпретационных и т.п. Подобно тому как акты толкования никак не превращаются в нормативно-правовые акты, содержащиеся в них правоположения никак не являются нормами права. Они являются именно правоположениями, как их и следует называть.
Правоположения - это суждения общего характера, складывающиеся в процессе обобщения практики применения норм права.
Если в нормативно-правовых актах мы находим нормы права, то в актах толкования - правоположения. Отличаются также друг от друга процедуры правотворчества и формирования актов толкования. Акт толкования отталкивается от правовой нормы, практики ее применения. В нем не устанавливается новая норма, а разъясняется положение, которое вытекает из уяснения уже принятой нормы
Иногда можно слышать, что верховный суд в своем руководящем разъяснении установил новую норму, следовательно, он создает источник права. Ничего подобного. Если уж верховный суд в процессе толкования правовой нормы создает новую норму (что, кстати, вполне может быть в российской действительности), то он явно выходит за пределы своей компетенции. К сожалению, у нас ошибается не только Президент, издавая указы, выводящие за пределы конституционных полномочий, вполне может ошибиться и Верховный или же Конституционный суд. Однако на этом основании нельзя поощрять деятельность по созданию новых норм права в актах толкования.
6. Пробелы в праве и способы их преодоления
Пробелы в праве - это те случаи, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказались не урегулированными конкретными нормами права. Уясняя их, необходимо иметь в виду, что они могут возникать по двум причинам: из-за отставания законодательства от развития общественной жизни и недостатков в правотворческой деятельности.
Нужно вести речь о пробелах в праве, то есть в системе правовых норм. Некоторые авторы пишут о пробеле в законе, позитивном праве и т.д. По нашему мнению, нельзя говорить о пробеле в законе. Закон может конкретизироваться, дополняться различными
подзаконными актами, и если нет нормы в законе, то, возможно, она есть в подзаконном акте. Что же касается пробела в позитивном праве то это выражение - плод чистого теоретизирования, которое ни к науке, ни к практике не имеет отношения.
О пробеле в праве можно говорить лишь тогда, когда конкретная неурегулированность правовой нормой оказалась внутри сферы правовою регулирования. В тех же случаях, когда отношения вообще не урегулированы правом, о пробелах нельзя говорить. В связи с этим хотелось бы опять вступить в дискуссию с авторами вышеупомянутого учебника по поводу их утверждения о том, что "пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента". Вот уж поистине логика: нет и намека на право, а они ищут в нем пробел...
Каким образом преодолевается пробел в праве? Прежде чем ответить на этот вопрос, подчеркнем, что это имеет место только в процессе применения права. К другим случаям преодоления пробела в праве не относится. Законодатель правотворческим путем не преодолевает, а устраняет пробел. О его преодолении можно корректно говорить лишь о сфере правоприменения.
Пробел в праве преодолевается двумя способами: через аналогию закона и через аналогию права. Причем именно в такой последовательности, а не наоборот. Аналогия закона применяется тогда, когда для квалификации конкретных общественных отношений имеется сходная форма в правовых актах, прямо не рассчитанных на регулирование рассматриваемых отношений. Например, в регулировании некоторых внутрикооперативных трудовых отношений применяются нормы законодательства о труде рабочих и служащих. Аналогия же права применяется в случаях, когда нет сходного закона. Она сводится к тому, что решение по конкретному делу принимается исходя из общих начал и принципов правовой системы в целом, и на практике применяется очень редко.
Следует отметить, что аналогия применяется в области регулирования имущественных, трудовых, хозяйственных и некоторых Других отношений исключительно в интересах защиты требований истца. Оно не применяется, когда речь идет об ответственности кого-то- К ответственности можно привлекать только на основании четко определенного закона.
264
265
Глава 10. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА 1. Понятие "правовая система". Семейство правовых систем
О правовой системе в российской юридической литературе до сих пор не было принято говорить, речь в основном велась о системе права.
Между тем понятия правовая система и система права существенно различаются. Первое понятие более широкое, чем второе. Кроме системы правовых норм в правовую систему входит вся юрис-дикционная структура государства, обеспечивающая действенность правовых норм.
Правовая система государствообразующего общества представляет собой весь юридический механизм государства, с помощью которого устанавливается правопорядок в обществе.
Элементами правовой системы являются: система права (о понятии системы права см. второй раздел этой главы) и система юрисдикционных (правоохранительных) органов. Правовая система любого государства рассчитана на создание определенного правопорядка в обществе, и в зависимости от ее эффективности можно говорить о степени защищенности прав и свобод граждан. Ведь недостаточно только того, что закон текстуально защищает право на неприкосновенность жилища. Необходимо еще, чтобы с помощью закона можно было реально выселить из дома нарушителя этой неприкосновенности; необходимо, чтобы закон работал, на деле защищал интересы и свободы граждан. Речь, следовательно, идет о праве не только как о системе норм (хотя это очень важно и нужно), но и об обеспечении действенности этих норм правоохранительной службой государства.
По мере развития, углубления цивилизации любое государство, как сила, призванная обеспечить оптимальную организацию общественной жизни, будет стремиться к все большему правовому оформлению своей деятельности. При этом, однако, нельзя думать, что произойдет некоторое усиление правого регулирования с его стороны. В цивилизованном обществе наличие высоколегитимного права, законов само по себе эффективно будет влиять на организован-
ность и правопорядок в нем. Безусловно, возрастет роль и значение права как фактора чисто социального воздействия на обществествен-ную жизнь. Уровень культуры, экономические возможности, периодическая информированность, психологические установки в обществе будут создавать тот благоприятный фон, при котором право будет воплощаться в жизнь в значительной мере без привлечения государством специальных юридических средств. Ведь уже сегодня имеется немало примеров того, как данное бизнесменом слово выполняется четко и аккуратно, без заключения специальных юридических договоров.
Конечно, механизм правового регулирования с его элементами (нормы права, юридические факты, правоотношения, акты применения права) и приемами (запреты, дозволения, обязывание, стимулирование, поощрения, рекомендации и т.д.) в полной мере будет присутствовать в любом, даже высоко цивилизованном обществе. От эксцессов ни одно общество полностью не застраховано. Поэтому государство оставляет за собой право подключать необходимые (вплоть до применения мер принуждения) юридические средства для обеспечения действенности прав и обязанностей, осуществляемых участниками общественных отношений. Более того, юридический механизм цивилизованного правового государства должен становиться все совершеннее и безупречнее. Только тогда можно рассчитывать на реализацию норм участниками общественных отношений без использования государством специальных юридических средств. Поэтому альтернативы совершенствованию организации всего правового механизма государства нет и в перспективе. Тем более не может быть и речи о переходе к бесправовым формам самоуправления. Совершенный правовой механизм государства нужен обществу не толь-о как функционирующий механизм, но и как гарант обеспечения его оптимальной жизнедеятельности.
Совершенствование юридического механизма государства
юсредственно связано с возрастанием легитимности власти и пра-в целом, все большим углублением представлений об обслужи-
ощем характере государства по отношению к гражданскому обще-Соответственно получат развитие и совершенствование такие
отавные части его юридического механизма, как централизованное Дентрализованное, локальное и индивидуальное регулирование.
266
267
Юридическая практика должна стать не только понятной и доступной самому широкому кругу населения, но и адекватной целям и задачам, которые заложены законодателем в правовые нормы. По мере роста цивилизованности общества и государства эффективность правоохранительной деятельности будет все больше зависеть от степени ее справедливости. Правоохранительная служба государства должна ориентироваться на справедливое (правовое) решение юридических вопросов и дел. Только тогда она может рассчитывать на подлинное уважение со стороны широких слоев населения. Чтобы изжить порочную практику соответствующую поговорке: "закон, что дышло -куда повернул, туда и вышло", необходима совместная, наполненная высокими помыслами, с подлинно благородными целями работа законодателя и правоприменителя. Без этого им не создать правопорядок, отвечающий требованиям правового государства.
Каждое государство имеет свою собственную правовую систему. Однако в последнее столетие появилась явная тенденция к сближению правовых систем различных государств. Стали писать и говорить о семействах правовых систем. Только за последнее время появились работы: Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.. 1988; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. - М., 1993; Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент. 1988.
Из этих работ явствует, что в мире выделяются по меньшей мере три семейства правовых систем: романо-германское, англоамериканское и общинно-религиозное.
Романо-германское семейство (правовые системы континентальной Европы и прежде всего Италии, Франции, Германии, Испании и др.) характеризуется высокой степенью нормативно-правовых обобщений и обилием кодифицированных законов. Берет свое начало с римского права.
Англо-американское семейство (правовые системы государств Британского содружества, США, Канады и др.) характеризуется широким распространением прецедентного права. Берет свое
начало в Англии.
Общинно-религиозное семейство (правовые системы мусульманских стран: Ирана, Ирака, Пакистана и др., а также правовые системы стран, исповедующих индуизм: Индия, Бирма, Сингапур, Танзания, Уганда н др.) характеризуется сильным влиянием на право религиозных учений, переплетением права и религии. В мусульман-
268
ских странах распространение получило мусульманское право, а в странах, где исповедуют индуизм, - индусское право.
Некоторые ученые выделяют семейство социалистического права, дальневосточное семейство и т.д. Однако эти семейства собственных характерных черт, на наш взгляд, не имеют. Более того, правовые системы европейских социалистических стран, и прежде всего , СССР, по существу, оставались в рамках романо-германского семейства.
Осмыслив вопросы, связанные с правовой системой и семейством правовых систем, следует иметь в виду, что проблема их развития сегодня волнует каждое государство. В то же время границы между отдельными правовыми системами все больше и больше стираются. На основе расширения и совершенствования международного права и развития национальных правовых систем идет процесс сближения систем стран. Думается, что он будет убыстряться, а правовые системы приближаться к требованиям правового государства. Будет расширяться семейство правовых государств, произойдет сближение правовых систем стран мира.
В то же время отдельные представления о сущности и природы правовых семейств сегодня, по нашему мнению, должны быть переосмыслены. К числу таких, на наш взгляд, относится представление о мусульманском праве (одновременно и об индусском, буддистском и т.д. праве) как о правовом семействе.
По нашему мнению, так называемое мусульманское право правом в юридическом смысле вообще не является. Дело в том, что понятие "мусульманское право", по нашему мнению, появилось и получило распространение в основном среди юристов. Историки, философы и представители других обществоведческих наук это понятие, по существу, не употребляют. Во всяком случае, мы не нашли понятие "мусульманское право" ни в Большом энциклопедическом словаре, ни в исторических, философских, политологических и т.д. словарях. Напротив, в этих словарях речь идет об исламе, шариате, фикхе и т.д.
В свою очередь, появлению понятия "мусульманское право" в юридическом мире, по нашему мнению, способствовало несколько факторов:
269
во-первых, арабское слово "шариат" трудно произносимо и не понятно для русскоязычного населения. К тому же, употребляя это слово в сфере юриспруденции, каждый раз необходимо объяснять, что речь идет о системе юридических норм, характерных для мусульманских стран. Употребляя же понятие "мусульманское право", мы как бы перебодим арабское слово "шариат" на русский язык и причем сразу же вкладываем в эти русские слова юридический смысл, то есть показываем, что речь идет о юридических нормах, применяемых в мусульманских странах;
во-вторых, понятие "мусульманское право" позволяет обобщить юридическое право многочисленных мусульманских стран в одну правовую семью и сопоставить ее с двумя другими правовыми семьями мира, а именно: романо-германской и англосаксонской. Так, например, поступает Р.Давид в своей монографии "Правовые системы современности"1 и Л.Р.Сюкияйнен в своей монографии, посвященной мусульманскому праву. ;
в-третьих, употреблению понятия "мусульманское право" в русском языке, по нашему мнению, немаловажную роль сыграло видимо и то, что в русском языке понятие "мусульманин" рассматривается как синоним понятий "магометанин", "правоверный"3. То же самое и по отношению к женщине: мусульманка - это и есть магометанка, правоверная4. От слова "правоверный", который как раз и характеризует человека преданного, верного праву, то есть правилу поведения, недалеко и до юридической формулировки "мусульманское право".
Но как бы то ни было, понятие "мусульманское право" довольно широко распространилось в юридической науке. Причем во многих случаях оно применяется именно как юридическое право.
Однако о подлинной юридической природе мусульманского права никаких дискуссий, размышлений в российской юридической науке еще не было. Мусульманское право как бы фактом своего существования заняло место среди юридических явлений, систем. Ме-
жду тем юридическая природа мусульманского права, по нашему мнению, нуждается во всестороннем научном осмыслении. Более того, мы считаем, что юридический характер мусульманского права на сегодня не только не доказан, но и вызывает большие сомнения.
Правильно пишет Н.М.Азаркин, что "сегодня юриспруденция как форма общественного сознания значительно дифференцировалась от других форм - религии, философии, морали и даже политики. При проекции же в прошлое границы этой глубоко специализировавшейся мысли сливаются с границами других сфер духовной деятельности. Поэтому нынешнему юристу приходится как бы искусственно вычленять то, что раньше было составной частью единой духовной культуры"1.
По нашему мнению, термин "мусульманское право" является лишь переводом на русский язык слова "шариат". Зря Л.Р.Сюкияйнен пытается упрекать представителей исторической науки за то, что они "рассматривают мусульманское право не как юридический феномен, не как право со всеми присущими ему чертами, а в качестве неотъемлемого элемента мусульманской религии".2 Далее он пишет: "в результате мусульманское право отождествляется с шариатом или даже сводится только к предписаниям Корана, на него распространяется та характеристика, которая дается исламу в целом, а его особенности как юридического регулятора остаются в тени".3
Нам представляется, что представления историков о природе мусульманского права более правильные. Действительно то, что называет Л.Р.Сюкияйнен мусульманским правом на самом деле и есть шариат и ничего более. Мусульманское право - система религиозных установлений. Это утверждение столь же верно и истинно как и признание религиозными правила поведения, содержащиеся в каноническом праве, индусском праве и т.д. Однако ни каноническое, ни индусское право сегодня никем однозначно не называются юридическим правом.
Ведь с таким же успехом можно говорить не только о мусульманском праве, но и о христианском праве, талмудском или буддийском праве и т.д.
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967
2 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986
3 Словарь синонимов. М.: Наука 1975. С.239
4 Там же.
Азаркин Н.М. История юридической мысли России: Курс лекций. М., 1999. С. 23.
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М.: Наука, 1986. С.4. Там же.
270
271
Однако об их юридичности не говорят постольку, поскольку они являются религиозными (в большей мере так называемыми божественными) установлениями. То же самое нужно говорить и по отношению к мусульманскому праву. Мусульманское право - это религиозное право, и оно не относится к рукотворным источникам: основные правилу поведения мусульманского права относятся к божественному велению, озвученному пророком Мухаммедом в результате пришедшего к нему якобы Откровения. Шариат не является продуктом творчества государства.
Юридическое же право - прежде всего, является светским правом, и оно устанавливается, как правило, государством или же им санкционируется. Если мы не проведем такого разграничения между религиозными и юридическими установлениями, то вряд ли сумеем разобраться в закономерностях развития общественной жизни и правилах ее отлаживания.
Юридическое право - оно таковое везде и у всех народов и конфессий. Под юридическим правом должно быть понято одно и то же и в Африке, и во Франции и в России. Юридическое право является одинаково понятным и доступным и для мусульманина и для христианина. Причем не имеет значения живут они в одном государстве или в разных государствах. В отличие от религиозных установлений, юридические нормы распространяются на всех граждан, независимо от их религиозных убеждений и принадлежности.
Все это вроде бы аксиомы юриспруденции. Однако приходится к ним прибегать потому, что иногда об этом забывают и начинают явно путать юридические установления с религиозными нормами. Иначе как можно объяснить положение, когда в нашей отечественной юридической науке мусульманское право принято считать разновидностью правовой системы мира. При этом право понимается не как, что-то метаюридическое, а как предмет работы юристов, специалистов в области применения законодательства. В таком плане обычно выделяются англосаксонская правовая семья, романо-германская правовая семья и мусульманское право1. В то же время авторы этих работ не всегда вникают в суть проблемы о том, что эти три правовые
1 См., например: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М-Юрид. лит., 1996. С.132-173; Теория государства и права: Учебник / Под Р?Д-В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С.510-532.
семьи ими классифицируются по разным признакам. Ведь когда речь идет о романо-германской правовой семье, то имеется здесь в виду самые что ни на есть юридические законы.
Романо-германская правовая семья свои истоки берет из римского права, а затем включает в свой состав гражданские кодексы франции (1804), Германии (1896), Швейцарии (1881-1907г.г.) и соответствующие уголовные, уголовно-процессуальные кодексы и другие нормативно-правовые акты. Говоря о романо-германской правовой семье никому из юристов и в голову не придет подумать о каноническом праве или о христианстве, которые имеют прямое отношение к населению стран, охватываемых романо-германской правовой семьей. Это и правильно, так как романо-германская правовая семья и каноническое право - явления разнопорядковые.
То же самое можно сказать и относительно англосаксонской правовой семьи. Здесь также речь идет о юридической материи, а не об религиозных источниках права или о религиозном заменителе права, хотя в странах, охваченных англосаксонской правовой семьей наряду с юридическими нормами существуют и религиозные установки для верующих.
Лишь в отношении мусульманского права представители отечественной науки теории государства и права нарушают соотношение религиозных установок от юридических норм права. Они пытаются говорить о юридической правовой семье, но фактически говорят о чисто религиозной правовой семье. Создается впечатление, что в странах, где живут мусульмане все покрывается правилами шариата, и там нет никаких других, исходящих от государственной власти юридических требований. Причем такое представление почему-то допускается только в отношении мусульманского права. Ведь в мире есть и другие аналогичные или близкие по характеру к мусульманской религии религиозные правовые системы. К их числу можно отнести, например, индусское право. Так, относительно индусского права Н.А. Крашенинникова пишет: "Поведение древнего индийца тысячелетиями регулировалось 'елигиозно-нравственными установками, которые по мере развития ассовых отношений медленно уступали место нормам права, а в 'ольшинстве случаев срастались с ними"1.
^рашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М, I9"2. C.43.
272
273
Да и европейская правовая традиция на протяжении тысячи лет была тесно связана с религиозными установками. Там тоже сложились определенные религиозные правовые семьи, например, то же самое каноническое право. Так было и в других странах мира, когда религиозные организации непосредственно олицетворяли государственные структуры, когда не было проведено четкое разграничение между государством и церковью, другими религиозными учреждениями. Однако представители науки теории государства и права об этих религиозных правовых семьях почти ничего не пишут, хотя они, по существу ничем не отличаются от мусульманского права.
Соответственно сказанному, нам хотелось бы, чтобы отношение и к мусульманскому праву было таким же, что и к каноническому праву, чтобы юридическое и метаюридическое различалось в странах, где преимущественно живут мусульмане.
Как бы тесно не переплетались в мусульманских странах религиозные установки с юридическими нормами их следует различать. В мусульманских странах как и раньше, так и особенно в современных условиях было и есть не только мусульманское право как система религиозных установок, но и юридическая правовая система как правила поведения, установленые или санкционированые государством, то есть светской политической властью. Отсюда понятие "юридическое право" одинаково во всем мире, в том числе и в мусульманских странах.
Юридическое право в мусульманских странах больше, чем, возможно, в каких-либо других странах, ориентируется на религиозные установки. Этим оно отличается от юридического права других стран. Однако по мере все большего развития мусульманских стран по пути демократизации общественной жизни доля и значение светских установлений повышается. Ведь религиозные установки шариата, впрочем, так же, как и других религиозных разновидностей, распространяются только в отношении верующих. Это положение все больше утверждается в мусульманских странах, так как появляются не только атеисты среди бывших верующих, но и в мусульманских странах живут люди, принадлежащие к другим конфессиям. В этих условиях значительно повышается значение светских юридических установлений, все больше на практике различаются мусульманское и чисто юридическое право.
К числу государств, где ислам относится к основной религии и мусульмане живут рядом с христианами и представителями других религиозных конфессий относится Россия (христианство, ислам, иудаизм), Грузия (христианство, ислам), Азербайджан (ислам, христианство), Казахстан (ислам, христианство), Кипр (христианство, ислам), Ливан (ислам, христианство), Израиль (иудаизм, ислам, христианство), Индия (индуизм, ислам, христианство, сикхизм), Бангладеш (ислам, индуизм), Шри-Ланка (буддизм, индуизм, христианство, ислам), Бирма (буддизм, христианство, ислам), Таиланд (буддизм, ислам), Камбоджа (буддизм, ислам), Китай (конфуцианство, даосизм, буддизм, христианство, ислам), Сингапур (буддизм, христианство), Филиппины (христианство, ислам), Малайзия (ислам, буддизм), Индонезия (ислам, христианство, индуизм, буддизм), Фиджи (христианство, индуизм, сикхизм, ислам), Франция (христианство, ислам), Албания (христианство, ислам), Болгария (христианство, ислам), Югославия (христианство, ислам), Египет (ислам, христианство), Судан (ислам, христианство), Чад (ислам, христианство), Гвинея-Бисау (ислам, христианство), Либерия (христианство, ислам), Гана (ислам, христианство), Того (христианство, ислам), Бенин (христианство, ислам), Нигерия (ислам, христианство), Джибути (ислам, христианство), Эфиопия (христианство, ислам), Кения (христианство, ислам), Танзания (ислам, христианство), Уганда (христианство, ислам), Руанда (христианство, ислам), Заир (христианство, ислам), Камерун (христианство, ислам), Конго (христианство, ислам), Южно-африканская республика (христианство, ислам), Мозамбик (христианство, ислам), Соединенные штаты Америки (христианство, иудаизм, ислам), Гайана (христианство, индуизм, ислам), Суринам (христианство, индуизм, ислам) и некоторые другие1.
Мы здесь перечислили те государства, где ислам относится к числу основных религий наряду с другими. Кроме того, есть государства, где основной религией рассматривается или только ислам, или только христианство, хотя следует полагать, что и в этих государст-
1 Данные о распространении основных религий в тех или иных государствах нами выбраны из энциклопедии "Страны и народы", изданный в Санкт-Петербурге в 1997 году. Страны и народы // Популярная энциклопедия. СПб.: Дельта, 1997.
274
275
вах, видимо, живут люди разных конфессий, но их не настолько много, чтобы о них упоминать в справочниках наряду с представителя основных религий. Кроме того, в каждом государстве, видимо, можно найти людей, не верующих ни одной религии, то есть атеистов, для которых религиозные правила поведения являются необязательными для исполнения.
Представляется, что в любом государстве, как и раньше, так и в настоящее время, вряд ли можно смешивать религиозные правила поведения, относящиеся лишь к свободе совести верующих и причем к представителям разных конфессий и юридические правила поведения, установленные или санкционированные государством и являющиеся обязательными независимо от религиозных симпатий или антипатий отдельных граждан. С появлением государства (как организации политической власти государствоорганизованного общества) появляются и его веления, оформленные в различных нормативно-правовых актах. Если даже отдельные религиозные правила поведения государство стремится возвысить, поддержать, сделать обязательным для всех, то это должно быть четко и ясно выражено и оформлено в определнном виде. Тем более, это относится к тем государствам, на территории которых всегда жили люди разных религиозных убеждений или же люди, не относящие себя ни к одной из религий.
Таким образом, мусульманское право, по нашему мнению, является сводом правил поведения для человека, принадлежащего к исламской религии. Ислам же, как известно, наряду с христианством и буддизмом является одной из трех мировых религий. Если в основе христианства лежит вера в Иисуса Христа как Бога человека, Спасителя, то в исламе - это вера в Аллаха, тоже Бога, но не человекоподобного.
Так же, как в христианстве, где содержание веры, основанное на Откровении, передается в форме священного писания в Ветхом и Новом заветах, священное предание в исламе, основанное также на Откровениях пророка Мухаммада оформлены в Коране и в некоторых других источниках мусульманского права.
Если ислам является идеологией верующих в Аллаха, то мусульманское право или шариат (что одно и то же) есть свод более или
276
менее конкретных правил поведения мусульманина, идущего по пути, указанному Аллахом. Кроме того, в каждом государстве, где живут мусульмане, есть еще и политическая власть, которая также вырабатывает определенные правила поведения для своих подданных (граждан). По степени близости политической власти к религиозным установлениям она может призвать своих граждан следовать за этими религиозными установками или же кое-где может выбрать избирательный подход к соблюдению религиозных норм. Но то, чтобы религиозные нормы стали юридическими, а следовательно, поддерживались и мерами государственного принуждения, необходимо ясное выражение политической власти в определенных законах (конституциях), директивах, вряд ли может вызывать какие-то сомнения у юристов. Иначе религиозные нормы так и останутся только религиозными, не приобретая юридического характера.
Здесь нельзя упускать из поля зрения и то, что и религиозные нормы, не будучи даже оформленными как юридические нормы, могут иметь обязательный характер. Так было много раз в истории, и это вопрос уже другого плана. Достаточно здесь вспомнить инквизицию, когда действовали особые церковные суды, независимые от органов и учреждений светской власти. То же самое и с шариатскими судами, которые создаются для реализации требований мусульманского права. Но шариатские суды - это не юридические суды. Они религиозные суды, и призваны судить за нарушение религиозных требований и распространяются только на мусульман, то есть верующих.
Кстати сказать, соотношение ислама, мусульманского права и юридического права можно проиллюстрировать на примере позднего времени. Так, например, в советские времена, когда в стране господствовала Коммунистическая партия СССР, в качестве государственной идеологии была провозглашена марксистско-ленинская идеология. Соответственно этой идеологии был разработан моральный кодекс строителя коммунизма, определены права и обязанности коммунистов. Государство же при разработке и принятии законов полностью исходило из марксистко-ленинской идеологии, сверяло свои веления партийными установками. Такую же картину, когда государство полностью было зависимо от партийных (идеологических) установлений мы наблюдали в нацистской Германии и в некоторых дру-
277
гих странах, где в качестве государственной идеологии провозглашались определенные мировоззрения.
Подобно тому, что установки Коммунистической партии Советского Союза никогда не смешивались с государственными законами (как бы близки по содержанию они не были) также и религиозные установки не сливаются со светскими. Правила поведения коммунистов, установленные в партийных уставах и других документах являются обязательными (при строгом и принципиальном подходе) только для членов партии, а не члены партии не могут быть привлечены к ответственности на основании партийных документов. То же самое в принципе происходит и в мусульманском праве (впрочем, так же, как и в сфере влияния других религиозных установок). Мусульманин - это верующий в нормы шариата, он правоверный. Для него и созданы нормы мусульманского права. Но кроме мусульманина есть еще конкретный иранец, афганец, турок и т.д., которые могут и не являться мусульманами, то есть не выполняющие требования пяти столпов мусульманина. Для них требования мусульманского права обязательно настолько, насколько эти требования узаконены в государствах (то есть актами, исходящими из государственных структур) Ирана, Афганистана, Турции и т.д.
Существование религиозных установок не только наряду, но и даже вместо юридических (было и такое время) не делает их юридическими требованиями. По нашему мнению, религиозные и юридические установления следует различать всегда, даже тогда, когда религиозные и государственные функции осуществлялись или осуществляются одними и теми же лицами (учреждениями). Вместе с тем для всех времен является важным должное и сущее различение религиозных и государственных лиц, учреждений и функций. Как бы временами религиозные и государственные структуры не вливались друг в друга все равно они в то же время и отличались как отличаются политическое и религиозное явление. Если же политическое не проявляется, а функционирует лишь религиозное, то скорее всего мы имеем дело с догосударственным периодом.
В мусульманских странах, впрочем, так же, как и в странах с христианской религией было время, когда религиозная организация одновременно являлась и основой государственной организации. История такого соединения в мусульманском мире берет свое начало с самого Мухаммада. Так, Мухаммад, переехав из Мекки в Ясриб
278
(позднее Медина) 26 июля 622 года, образовал там родоплеменное объединение на основе принадлежности к одному вероучению. С этой даты начинается отсчет мусульманской эры, официального мусульманского летоисчисления1. Мухаммад стал не только главой религиозной общины, но и одновременно был светской главой этой организации. Последняя его роль особенно проявилась во взаимоотношениях с другими общинами, а в последующем и с другими народами, государствами. С этих пор еще долгое время (а в некоторых мусульманских странах до сих пор) духовная власть (имамат) и светская власть (эмират) находились в руках одного лица (халифа).
Таким образом, 26 июля 622 года произошло не только слияние теократического со светским, но произошло и их разделение. Конечно, в это время полноценная государственная организация в мусульманском мире еще не сформировалась, но все же отсчет взаимодействия теократического и светского следует считать с этого времени. Кстати сказать, точно такие же взаимоотношения между теократической и светской организацией можно было наблюдать в христианском мире, а также в странах с другими видами религии.
Взаимодействие теократического и светского в мусульманских странах (впрочем, так же, как и в странах с другими видами религии) полностью отразилось и в сфере регулирования общественных отношений. Насколько было сильно влияние мусульманского права (религиозного) на светскую власть, настолько и мусульманское право верховодило в регулировании общественной жизни. Роль и значение юридического права переходило к разряду второстепенных.
Однако и в сфере взаимодействия мусульманского и светского права произошли существенные изменения. Все больше в жизни стали проявлять себя указы и распоряжения халифов. В одно время эти указы и распоряжения халифов подвергались оценке на предмет соответствия Исламу со стороны высших религиозных авторитетов (кстати сказать, такая практика существовала и в странах христианского мира). Но по мере все большего развития мусульманских стран по пути цивилизации и установления взаимоотношений с другими (особенно с западными) странами роль и значение позитивного (свет-
1 Подробнее об этом см.: Ислам. Краткий справочник. 2-е издание. М.: Наука, 1986. С. 87.
279
ского) права в мусульманских странах возрастала. Развиваясь в таком направлении, некоторые мусульманские страны начали принимать свои конституции для регулирования отношений, связанных с деятельностью государства. Наряду с понятием "мусульманин" (муслим) появилось понятие "гражданин" с набором его прав и свобод. Так постепенно и в мусульманских странах появляется, утверждается и развивается светское право, которое в некоторых странах, где раньше верховодило мусульманское право, становится основным фактором в регулировании общественной жизни. К числу таких стран следует отнести: Турцию, такие республики, как Азербайджан, Узбекистан, Казахстан, Таджикистан и некоторые другие. Думается, что светское право, то есть юридическое право в будущем будет основным регулятором и в других странах, где еще на сегодня ислам является государственной религией.
В результате всех этих рассуждений мы приходим к выводу, что понятие "мусульманское право" является русским переводом понятия "шариат", и оно должно быть использовано лишь для обозначения религиозных установлений. Мусульманское право не является юридическим правом, и его не следует ставить в один ряд с романо-германской и англосаксонской правовыми семьями. О мусульманском праве лучше говорить наравне с каноническим правом, индусским правом и т.д. Или же, по нашему мнению, допустимо говорить о юридическом праве с шариатским содержанием (относительно права в мусульманских странах), о юридическом праве с каноническим содержанием (для характеристики особенностей юридического права в странах христианского мира) и т.д.
Понятие "мусульманское право", по нашему мнению, может быть использовано в научном мире (в том числе и в юриспруденции) наряду с такими понятиями, как "каноническое право", "естественное право", "позитивное право" и т.д. для характеристики проблемы возникновения и развития права вообще. Оперируя понятием "юридическое право", мы всегда должны иметь в виду, что речь идет о законах, других нормативно-правовых актах, исходящих от государства или же о тех правилах поведения, которые, хотя и не исходят от государства, но им они санкционированы (придано им юридическое значение). Смешение такого понимания юридического права с мусульманским правом, с каноническим правом и другими разновидностями системы правил поведения ведет к обезличиванию именно юридиче-
280
ского, строго рукотворного права и мешает вести цивилизованную работу по совершенствованию юридических норм. Авторами юридических норм являются не боги, не пророки, а живые люди с определенными недостатками. Судьба юридических норм находится в руках законодателей, живых людей, и они по мере развития общественных потребностей должны совершенствовать эти нормы.
Мусульманское право является системой религиозных установлений для мусульман, живущих в разных государствах (впрочем, точно так же, как и каноническое, талмудское или иное религиозное право). Юридическое же право является свойством государства, то есть организации политической власти определенного общества. Поэтому нельзя говорить о мусульманском праве Турции или Ирана, Афганистана. По отношении к Турции, Ирану, Афганистану и т.д. можно говорить лишь о юридическом их праве, то есть о юридическом праве (больше всего в юридической науке говорят о правовой системе государства) Турции, Ирана, Афганистана и т.д. При этом, если мусульманское право для этих стран является одним и тем же (с некоторыми различиями в рамках мусульманского права), то юридические системы права этих стран могут быть совершенно разными.
В целом, по нашему мнению, проблема юридической природы мусульманского права еще нуждается во всестороннем научном осмыслении. Представления о мусульманском праве, сложившееся в юридической науке советского и постсоветского периодов, не всегда соответствует реалиям.
Поэтому писать о мусульманском праве как о самостоятельной правовой семьи (системы) вряд ли правомерно. Можно, видимо, говорить о правовом семействе, на формирование которого очень сильное влияние оказывают религиозные нормы. К их числу относятся те государства, где шариат является государственной религией. Но такие государства встречаются и в странах, где сильное влияние оказывают и другие религиозные конфессии.
2. Система права и система законодательства
Проблема системы права и системы законодательства является сложной для правовой структуры любой страны. Тем более в условиях нашей действительности придется немало потрудиться, чтобы осмыслить истинное место институтов права в правовом государстве.
281
В первую очередь необходимо выяснить сами понятия система права, система законодательства. В марксистско-ленинской теории государства и права эти понятия излишне усложнены (особенно понятие система права, которое в представлении отдельных ученых чрезмерно объективировалось). Рукотворность системы права и системы законодательства некоторыми субъективистами начисто отрицалась.
По нашему мнению, система права - это обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение действующих правовых норм, которое выражается в их единстве, согласованности и дифференциации на отрасли и институты.
Давая такое определение, мы исходим из того, что система права - это юридическая категория, означающая внутреннее строение правовых норм любой страны. Поэтому сосредоточение внимания на социалистической или буржуазной системе права означает лишь идеологизацию и политизацию этой чисто юридической категории. Мы исходим также из полиструктурности системы права, обусловленной состоянием общественных отношений в целом, а не только их характером, как считалось в советской литературе.
Система права - это результат систематизации правовых норм под влиянием различных сторон общественной жизни. Системообразующие факторы правовых норм даны объективно. Однако какие стороны общественной жизни взять в качестве системообразующего фактора - это уже волевая сторона вопроса. В результате такой волевой деятельности можно получить различные раскладки системы, различный набор отраслей и институтов права. Но вопрос заключается в том, насколько мы сами только для себя можем сформировать систему права с различными отраслями и институтами? Попытка создания такой системы в виде социалистической системы права у нас уже была, и она еще в памяти. Пытаться еще раз в таком же духе или, разобравшись в общемировой практике, использовать ее опыт? Если мы строим правовое государство, то, безусловно, нужно примкнуть к мировой практике и в этом направлении нашей деятельности.
На вопрос о социальном назначении права нужно смотреть с точки зрения прагматизма. В частности, зачем нужна система права? Здесь приведем следующие соображения:
1. Система права необходима для правотворческих целей. Правовая норма действует не отдельно, а в системе других норм. От-
сюда, чтобы получить беспробельную систему норм, контролировать эффективность правового регулирования, мы должны иметь целостную систему норм, соответствующую состоянию общественных отношений и отвечающую потребностям их развития.
2. Система права позволяет увидеть роль правового механизма в обществе, его соответствие требованиям государства. Акцент здесь делается на всю систему права, а не на отдельные ее части, и эта система должна работать в режиме правового государства. Если иметь не систему, а лишь массив или набор правовых норм, то оценка социального назначения права в обществе значительно затруднится.
3. Система права облегчает правоприменительную практику. Хорош не тот юрист, который знает много конкретных статей закона, а тот, который хорошо знает систему права, ориентируется в ней и быстрее других находит нужную норму. Вследствие сложности правового регулирования, обилия правовых норм, без системы права трудно, а порою и невозможно найти ту или иную норму. Совершенная система права позволяет сосредоточить правовые нормы в определенном порядке, а также использовать технические средства для облегчения правоприменительной деятельности.
Теперь о системе законодательства. Под ней мы понимаем обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение источников действующих правовых норм, которое выражается в единстве, согласованности нормативно-правовых актов и дифференциации их по различным отраслям. Система законодательства, по существу, понятие очень близкое к системе права. Она тоже представляет собой обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение, но только не правовых норм, как в системе права, а их источников. Отсюда социальное назначение системы права и системы законодательства совпадают.
В марксистско-ленинской общей теории права принято акцентировать внимание на различии системы права и системы законодательства. Конечно, понятия различаются. Однако эти институты настолько близки, что между ними естественно и объективно больше общего, нежели различия. Что же объединяет эти системы?
Система права и система законодательства друг без друга не существуют. Первая - это систематизация правовых норм, а вторая -
282
283
систематизация источников, где нормы находят объективное выражение. Правовые нормы не могут существовать без источников, поэтому нормы и источники суть взаимосвязанные, взаимообусловленные явления. Различаются они лишь потому, что норма, как основа системы права, и статья закона, как первичный элемент системы законодательства, не совпадают. Норма может находиться в различных статьях, даже в различных нормативных актах. Отсюда и система права, и система законодательства складываются отдельно. Но это не существенное различие. Гораздо важнее, что любая правовая норма обязательно находится в определенном нормативном акте, являющемся составной частью системы законодательства.
Система права и система законодательства в своем строении обусловлены состоянием общественных отношений: их характер, сфера влияния, специфика и т.д. являются основанием систематизации как правовых норм, так и источников, в которых нормы закреплены, выражены. Для систематизации тех и других необходимо брать одни и те же системообразующие основания.
Исходя из того, что объединяет систему права и систему законодательства, из их неразлучности, необходимо сделать несколько выводов принципиального характера. К тому же эти выводы являются в значительной мере новеллой по отношению к данным марксистско-ленинской теории государства и права.
1. Отраслей права в любой системе права должно быть столько, сколько отраслей законодательства и наоборот. Это требует применять научный подход к их соотношению и не допускать отождествления системы законодательства с каким-либо кодексом или другим консолидированным актом. В реальной жизни они могут в силу различных причин быть разными, но это следует рассматривать как несовершенство систематизации или как ненаучность оснований построения систем права и законодательства в рамках одного и того же государства.
2. Утверждения о примате системы права над системой законодательства и о том, что первая выступает ориентиром для второй, научно не обоснованы. Правовые нормы появляются одновременно с их источниками, а поэтому отдавать предпочтение чему-то не приходится, иначе с равнозначным успехом можно наделять первенством как норму права, так и ее источник.
3. Не могут быть признаны состоятельными часто встречающиеся утверждения о том, что система права шире системы законода-
284
тельства и наоборот. Такого в принципе тоже не может быть. Если есть правовая норма, то она должна быть как-то выражена. Если есть источник права, то он и есть форма ее выражения. Если подходить строго и не брать во внимание различия между преамбулой, дефиницией, другими разъясняющими положениями нормативного акта и источников права, то система законодательства и система права должны соответствовать друг другу по всем параметрам.
Исходя из вышеизложенных соображений, следует подойти и к раскрытию вопроса о системе права и законодательства в правовом государстве. Это означает, что мы должны раскрепоститься от просоветских представлений на этот счет, иметь в виду необходимость и потребность их переосмысления. В этом направлении и с учетом изменившихся условий необходимо дальше разрабатывать идею о полиструктурном строении системы права и законодательства, что позволит освободиться от стереотипов, связанных с представлением об одностороннем строении системы права и обусловленной ею системы законодательства. Уже очевидно, что одномерное строение советского права мешали появлению новых отраслей права и институтов, отмиранию тех, которые были обусловлены чисто идеологическими мотивами. Кроме того, осмысление системы права и законодательства с позиций правового государства позволит нам скорее встать на рельсы цивилизованной юриспруденции, истоки которой уходят в древнее римское право, переосмысленное в духе гражданского кодекса Наполеона. Речь идет не только о том, чтобы в очередной раз преклониться перед романо-германской правовой системой, которая характеризуется высоким уровнем обобщений, завидной устойчивостью и стабильностью содержащихся положений, но и о том, что условиям правового государства соответствует именно разработанность гражданско-правовых положений. По существу, общая теория права и другие юридические науки должны быть разработаны и развиты с цивилистических позиций, ибо конечная цель всей правовой надстройки - обслуживание и защита свободы, и имущества граждан. Это позволит нам раскрепоститься от традиционной правовой системы, построенной с расчетом на обслуживание классовых интересов. В условиях, когда право рассматривалось как орудие насилия система права нашей страны имела явно уголовно-криминалистическую направленность. Конечно, это направление не может не присутствовать
285
в системе права. Однако речь идет об основах ее построения, об от-раженности в ней основного назначения права.
Защита чести, достоинства, свободы, неприкосновенности и безопасности граждан лежит в основе цивилизованной правовой системы. С учетом этого основного социального назначения права должна формироваться и его система. Это основное назначение права должно присутствовать и в его делении на частное и публичное, полностью отвергнутое в советское время. Да и все другие отрасли и институты системы права и системы законодательства, только тогда будут отвечать требованиям, достойным правового государства, когда они во главу угла поставят интересы свободы личности, охраны ее жизни, имущества и неприкосновенности от произвола.
3. Юридическая техника
Юридическая техника - это выработанная теорией и практикой совокупность правил и приемов, используемых в правотворческой и правоприменительной деятельности.
Исторически и практически сложились определенные правила и приемы юридической техники. Приведем их с кратким комментарием.
1. Общая и юридическая культура законодательного акта и акта применения права. Любое государствообразующее общество имеет свою общую и юридическую (правовую) культуру, которая в настоящее время имеет тенденцию к интеграции с общечеловеческой культурой, складывающейся в результате формирования норм международного права. Проще говоря, необходимо издавать такие законы и принимать такие правоприменительные акты, чтобы за них не было стыдно ни внутри страны, ни вне ее. Эти акты должны отвечать требованиям достигнутой миром общей и юридической культуры.
2. Четкость и определенность законодательного акта, акта толкования и акта применения права. Право граждан на информацию должно реализовываться доступностью языка, четкостью изложения текста, с тем чтобы, прочитав закон или решение суда, каждый ясно понял, о чем идет речь.
3. Грамотность закона, акта правоприменения. Законы, акты толкования правовых норм, индивидуально-правовые акты долж-
286
ны быть выполнены с соблюдением всех правил грамматики, языковой культуры.
4. Форма акта. Законы, указы, постановления правительства, инструкции и т.д. имеют свою исторически сложившуюся форму, соблюдение которой обязательно.
5. Рациональная структура акта. В зависимости от объема акта должна оптимально решаться проблема его частей, разделов, глав, статей и т.д. Это необходимо для создания строгого, вполне понятного государственного документа.
6. Наличие внешних атрибутов, реквизитов акта. Закон, указ, приговор, приказ - это такие документы, которые обязательно должны иметь дату принятия, указание на место принятия и другие обязательные реквизиты (фамилии лиц, подписавших акт, и т.д.).
7. Общедоступная терминология. Законы и другие нормативно-правовые акты и акты применения права должны быть выполнены с четким соблюдением правил о терминологии.
Термины - это словесное обозначение определенных понятий. В нормативно-правовых актах они превращаются в способы выражения воли законодателя.
В юридической технике используются общеупотребительные, специальные (например, экология, кадастр, охрана труда т.д.) и специально-юридические термины (иск, соучастие, правоотношение и т.д.).
Наиболее общими правилами использования терминов в рамках юридической техники являются:
а) единство терминологии в разных нормативно-правовых актах; мы уже говорили, что право образует систему норм, а поэтому разное терминологическое обозначение одних и тех же понятий в разных актах приводит к путанице и мешает правильному правоприменению;
б) использование общепризнанных терминов;
в) стабильность терминологии, устойчивость принятых обозначений.
8. Правила построения правовых актов. В нормативные акты включаются нормы однородного характера, причем сначала излагаются нормы материального, а затем процедурного, процессуаль-
287
ного права; сначала излагаются общие нормы, а затем конкретизирующие и т.д.
9. Правила, относящиеся к стилю законодательного акта.
Законодательный акт не следует загружать положениями декларативного, дефинитивного характера. Следует выражаться государственным языком, меньше использовать иностранные слова.
В целом юридическую технику можно разделить на три подвида:
а) законодательная техника - совокупность правил и приемов, используемых в правотворческом процессе;
б) правоприменительная техника - совокупность правил и приемов, используемых при подготовке и принятии решений;
в) техника составления актов толкования права.
Многие правила и приемы являются общими для всех подвидов юридической техники, но имеются также присущие только тому или иному подвиду юридической техники.
Приемы и правила юридической техники используются также при оценке качества нормативно-правовых актов и актов применения права. -
В последнее время правила юридической техники стали закрепляться в нормативных актах. Так, например, появились положения о порядке подготовки проектов постановлений правительства, издан Указ Президента Российской Федерации "О порядка деятельности центральных органов федеральной исполнительной власти по ведению законопроектных работ" и т.д. Правила юридический техники все больше и больше наполняют содержание складывающейся в стране правовой культуры.
4. Юридическая работа
По мере совершенствования государственно-правовых институтов общества юридическая работа все больше будет выделяться в качестве специального вида деятельности, под которым имеем в виду деятельность не государственных чиновников - судей, прокуроров, следователей, а практикующих юристов в сфере гражданского общества - адвокатов, частных нотариусов, юрисконсультов и т.д. Такая юридическая работа появилась на Западе в начале XIX в. Ныне во многих странах она поставлена широко. В США, например, насчиты-
вается свыше 600 тыс. адвокатов; их число продолжает расти, а страна все больше богатеет. Здесь на 400 человек населения приходится один юрист, юридическая работа считается не только сложной, но и престижной, высокооплачиваемой. Представляется, что между богатством страны и численностью юристов существует прямая зависимость: в бедных государствах юристов очень мало. Любопытен и такой штрих: в США юристов, зарабатывающих за счет источников гражданского общества, на душу населения приходится неимоверно больше, чем в России, зато чиновников, состоящих на бюджете, намного меньше.
Государствообразующее общество должно иметь много юристов и хорошо поставленную юридическую работу. Что здесь имеется в виду?
В первую очередь четко обозначить сферу деятельности юристов - специалистов в области применения права. Эта сфера и есть юридическая или, что одно и то же, правовая работа. Как уже отмечалось ранее, юридическая работа - не любая работа по реализации требований правовых норм, чем занимаются все субъекты права. Это работа юристов, и она направлена на обеспечение правильного применения, соблюдения, исполнения и использования требований правовых норм. Предметом деятельности юристов то есть, предметом юридической работы является обеспечение правильного применения и использования требований правовых норм. Это специальная, требующая особых знаний работа, позволяющая подключаться к правильной и точной реализации правовых требований. Таким образом, юридическая работа - это работа юристов, а поэтому иные формы реализации права, кем бы они ни были осуществлены, не охватываются понятием юридической работы.
Юридическая работа осуществляется в различных формах. У нас, к сожалению, эти формы недостаточно развиты. Думается, что настоящая юридическая работа в нашей стране, как и во многих развитых странах, развернется лишь тогда, когда получат действительное развитие рыночные отношения.
Само общество должно испытывать потребность в том, чтобы иметь достаточное количество специалистов для последовательной реализации идей и принципов правового государства.
В принципе мы уже сегодня можем принимать и принимаем правовые решения, что является важнейшим условием правового го-
288
289
сударства. Однако эти правовые, подлинно справедливые решения еще не произрастают из природы и сущности нашего общества и государства, а служат скорее исключением из правил. Здесь винить только юристов нельзя. Сама наша общественная жизнь, действующие в обществе законы в большинстве своем еще не соответствуют требованиям правового государства. Поэтому и правовые решения еще далеко не составляют устоявшиеся системы, объективной потребности самого общества.
5. Юридическая практика
Юридическая практика - это объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов.
Она складывается на основе правоприменительной деятельности. Это опыт, который накапливается постепенно в процессе разрешения конкретных юридических дел.
Юридическим делом называется совокупность документов, фиксирующих факты и правоприменительные действия в отношении случая, требующего юридической квалификации (оценки). Правоприменительная деятельность всегда осуществляется ведением юридического дела (производства по делу). При ведении юридического дела, по тому или иному случаю оно получает отраслевую привязку, как правило, по названию материальной отрасли права; уголовное дело, административное дело, гражданское дело, хмельное дело и т д.
Юридическая практика имеет нормативное значение. Она представляет собой положительный опыт правильного применения норм права, найденное верное решение, образец целесообразного регулирования тех или иных ситуаций и выражается в четких правопо-ложениях, о понятии и значении которых нами было сказано в предыдущей главе.
По форме выражения все правоположения, складывающиеся в сфере обобщения юридической практики, подразделяются на различные группы.
1. Правоположения, возникающие в процессе текущей правоприменительной деятельности. Они носят локальный характер и отличаются в виде правоприменительных обычаев (правоположения - обычаи).
290
2. Правоположения, содержащиеся в обзорах юридической практики. В этой форме обобщается судебная, арбитражная, нотариальная, прокурорская практика. Такие обзоры содержат правоположения в форме рекомендаций, которыми могут руководствоваться нижестоящие органы (правоположения-рекомендации).
3. Опубликованные в официальных изданиях решения по наиболее сложным делам. Они играют роль образца при рассмотрении аналогичных дел. Такие правоположения принято называть "прецеденты толкования" (правоположения-прецеденты).
4. Высшей формой юридической практики являются постановления федеральных юрисдикционных органов, которые следовало бы назвать - правоположения-постановления. Они обязательны для нижестоящих органов.
Различают виды юридической практики: прокурорская, следственная, арбитражная, нотариальная, судебная, органов внутренних дел и др.
Что касается функций юридической практики, то главными из них являются: правоконкретизирующая; формирование права (обратное влияние практики на право); совершенствование правоприменительной деятельности.
6. Правомерное поведение и правонарушение
Правомерное поведение - это осознанное деяние (действие или бездействие) участника общественного отношения в соответствии с требованиями правовых норм.
Оно представляет собой желаемое поведение участника общественного отношения. Любое цивилизованное общество должно быть заинтересовано в том, чтобы оно функционировало на основе правомерного поведения граждан. Чем больше такого поведения, тем меньше правонарушений.
Теорией государства и права установлено, что правомерному поведению способствуют следующие условия:
- соответствие политики государства воле народа, демократические порядки и гласность в деятельности государства и его должностных лиц;
- совпадение цели законодателя с практической деятельностью всей правоохранительной службы государства;
291
- недопущение чрезмерной зарегулированности общественных отношений, особенно в сфере предпринимательства;
- совершенное, отвечающее потребностям общественного развития и интересам широких слоев населения законодательство;
- уменьшение количества запретов в обществе, предпочтение управомочивающих правовых норм, выход в сфере экономики на принцип "Разрешено все, что прямо не запрещено";
- совпадение требований правовых норм с нравственными ценностями, которых придерживается большинство населения;
- широкое использование норм стимулов и поощрительных норм;
- высокий уровень правовой культуры граждан и должностных лиц.
Как видно, объем и качество правомерного поведения зависят от многих сопутствующих условий. Именно на их создание больше внимания обращают в цивилизованных государствах, что оборачивается оптимальным правопорядком, меньшим числом правонарушений. Борьбы лишь с правонарушениями явно недостаточно для обеспечения правопорядка.
Правонарушение - это вредное для государствообразую-шего общества противоправное деяние участника общественного отношения.
С правонарушениями общество и государство борются, изучают причины, пытаются устранить именно их. Пока остаются правонарушения, применяется и юридическая ответственность.
7. Законность и правопорядок
Как отмечалось, одним из важнейших признаков государства является принадлежащее только ему право принимать законы, обязательные для всех граждан. Цивилизованное правовое государство всю свою деятельность организует на основе заранее принятых законов. Принятые в установленном конституцией страны порядке и доведенные до сведения граждан законы являются основными регуляторами общественной жизни. Они придают деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан предопределенность, предсказуемость; с их помощью достигается упорядоченность в об-
292
щественной жизни. Там, где законы соблюдаются, к ним выработано уважительное отношение со стороны всех - от президента до рядовых граждан, там с уверенностью можно утверждать о нормальной, должной законности.
Законность - юридическая категория, которая означает сложившееся отношение в том или ином государствообразующем обществе к законам и к претворению требований законов в жизнь.
Осмысливая проблемы, связанные с законностью, необходимо обратить внимание на само это понятие. Оно означает не столько строгое соблюдение законов, сколько отношение со стороны общества, людей к законам, их роли в общественной жизни. В свою же очередь, отношение к законам вырабатывается в результате соприкосновения с ними. Люди о законах судят по тому, насколько они (законы) их защищают, выражают их интересы. Поэтому законность чаще всего употребляется наряду со словом справедливость. Справедливые законы вызывают у людей уважение, желание соблюдать их, а законность - не метод государственного руководства обществом (как говорили в советское время), а принцип жизни общества, определяющий деятельность государства.
В настоящее время законность представляется не в узком ленинском понимании, при котором государственный прокурор, и только он, должен следить за обеспечением единства законности на всей территории России. Вообще говорить о единстве законности на всей территории государства некорректно. Законность, как и демократия, правопорядок и т.д., - понятие общечеловеческое. Она не может быть ни только калужской, казанской, но и общероссийской. Это международная и межнациональная юридическая категория, которая означает одно и то же как в России, так и во Франции и США, а поэтому нужно говорить о единообразном понимании законности во всем мире. Она не может быть ни социалистической, ни буржуазной и ни феодальной.
О социалистической или буржуазной законности нельзя говорить еще потому, что она как принцип жизни общества, уважительное отношение в обществе к законам может быть только в демократических государствах. Кроме того, это еще и оценочное понятие. Его нужно использовать для характеристики того или иного конкрет-
293
ного государства с точки зрения соответствия его режима общечеловеческому представлению о законности.
Само понятие "законность" в общечеловеческом представлении не сводится лишь к строгому соблюдению законов, которое, хотя и очень важное, но не единственное ее требование. Истинное назначение законности в ее общечеловеческом смысле проявляется лишь по отношению к действительно правовым законам. Поэтому в правовом государстве понятие "законность" нельзя увязывать только с отношением к формальным законам. Легитимность закона - вот основа подлинной законности в ее общечеловеческом понимании.
Большое значение имеет не только легитимность, но и всеобщая непререкаемость закона. Когда законы не имеют в обществе одинаковой силы для всех, то о подлинной законности говорить не приходится. Если, например, правила дорожного движения не будут соблюдать высокие чины или сами контролеры за дорожным движением, то требование их соблюдать, предъявляемое рядовым водителям, вряд ли свидетельствует о наличии законности в данном обществе.
Законность представляет сферу интереса не только государственного прокурора. Субъектами ее обеспечения в цивилизованных странах выступают и граждане, и их общественные объединения. Институт заявлений, который наделяет граждан правом обращения в суд о нарушении законов, - важная юридическая гарантия обеспечения законности в обществе. В правовом государстве не должно быть никаких ограничений относительно дееспособных граждан, изъявивших желание оспаривать в судебном порядке факт нарушения законности, если даже этот факт конкретно не затрагивает его сугубо личные интересы.
В зависимости от степени реализации законности в том или ином конкретном государствообразующем обществе можно судить о состоянии правопорядка. Правопорядок в конечном счете представляет собой результат (продукцию) воздействия всего механизма государства на общественную жизнь с помощью правовых средств.
Правопорядок (или юридический порядок, что одно и то же) представляет часть общего социального порядка. Социальный порядок обеспечивается соблюдением довольно широкого круга правил поведения. Правопорядок обеспечивается соблюдением и исполнением правовых (юридических) норм. Разница между социальным порядком и правопорядком как раз и есть сфера действия естественных,
294
моральных, этических и некоторых других правил поведения, не опосредованных юридическими нормами. Естественные, моральные, этические и другие социальные нормы, хотя и не образуют юридические нормы, но они имеют большое значение и при реализации юридического права. Юридическое право не может их игнорировать, оно должно учитывать их всегда.
В условиях функционирования механизма правового государства вырабатывается подлинно народный, справедливый правовой порядок. Он отличается от общественного порядка вообще (известно, что в тоталитарном государстве общественный и правовой порядок почти сливаются) и распространяется лишь на такую сферу общественной жизни, где без правового вмешательства государства невозможно организовать оптимальную общественную жизнь.
Не считая правильным слияние сфер чисто общесоциального и правового порядка, не следует впадать и в другую крайность: излишне сужать сферу правового регулирования общественных отношений. В конечном счете проблема правового регулирования должна упираться не в широту охвата сфер общественной жизни, а в уже известную нам легитимность власти права. Легитимные законы в правовом обществе никогда не будут мешать ему оптимально развиваться.
Таким образом, правопорядок складывается из многочисленных форм юридической деятельности граждан, их объединений, а также государственных органов. У нашего обывателя правопорядок часто ассоциируется с результатами деятельности только правоохранительных органов государства. Такое представление в значительной мере сложилось благодаря поистине неустанной (во всяком случае, по официальным заявлениям властей) борьбе социалистического государства с разного рода правонарушениями. Дело дошло до объявления о ликвидации правонарушений. Между тем подлинно народное государство (правовое государство) больше должно обращать внимания не на борьбу с правонарушителями, а на созидание для своих граждан сопутствующих условий правомерного поведения.
Вопрос о том, при каких условиях люди совершают правомерные действия, имеет непосредственный выход к состоянию правопорядка. Общество и государство должны быть заинтересованы в том, чтобы было больше правомерного поведения. Это ведет к уменьшению числа противоправных действий, снижает расходы государства на организацию работы с правонарушениями.
295
Глава 11. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА. ПРАВОСОЗНАНИЕ
Правовая культура представляет собой составную часть духовной культуры общества. В зависимости от того, какими представлениями о мире живут люди, можно определить уровень их общей духовной культуры. Насколько же в организации своей жизни они рассчитывают на возможности права и используют их, можно говорить об уровне правовой культуры.
Правовая культура - это качественное состояние использования права в жизни общества, своего рода барометр спроса и использования возможностей права в разрешении повседневных житейских проблем и вопросов. Поэтому нетрудно установить, что уровень правовой культуры зависит от степени близости содержания законодательства к нуждам и интересам людей, степени доступности широкому кругу лиц реального осуществления заложенных в законодательство прав и свобод.
Мы уже говорили о правовой системе. Добавим, что без правовой культуры самая совершенная правовая система функционировать не будет. Государства с низкой правовой культурой имеют и несовершенную правовую систему и наоборот. Если, например, в России веками складывалось представление о том, что чиновник всегда прав, то нетрудно определиться и в уровне правовой культуры. До сих пор люди боятся обращаться с иском в суд. Они могут годами обращаться с жалобами в разные инстанции государственной власти, но только не в суд. Сказывается незнание законов, юридическая безграмотность и еще живущая в людях боязнь суда, помноженная на бюрократизм самих судов.
Правовая культура тесно связана с правосознанием, представляющим собой отражение правовой действительности в сознании людей. Представления о праве люди аккумулируют главным образом через деятельность правоохранительных органов и по собственному опыту соприкосновения с правовой действительностью. Теоретически можно вести разговоры о правовой идеологии и психологии, но в реальной жизни правосознание у многих складывается посредством рассказов других и собственного опыта столкновения с
296
милицией, прокуратурой и пр. Основная масса людей живет обыденным правосознанием.
Как показывают социологические опросы, люди еще мало верят в справедливость, лишь немногие доверяют милиции и другим правоохранительным органам. Все это влияет на формирование правосознания и правовой культуры. И если мы хотим строить правовое государство, то должны серьезно заниматься повышением правосознания населения.
Правовая культура, правосознание, правовой образ жизни в целом должны соответствовать требованиям цивилизованного демократического общества. Должен быть преодолен страх перед правом, насажденный во времена использования его как орудия насилия. В нормальном обществе люди живут, работают, смеются, отдыхают, и право им не мешает. Можно прожить всю жизнь и не встретиться с правовой ответственностью. Юридическое право, законы рассчитаны в основном на тех, кто их не соблюдает, поэтому в условиях правового государства так важно осознание всеми необходимости права и государства на случаи нарушения прав и свободы людей, а также освободиться от боязни права.
Для правового государства характерным является понимание государства и права как общественно необходимой ценности. Право все больше становится средством подчинения государства интересам гражданского общества, контроля за его деятельностью. Поэтому надо не ждать, когда государство и право отомрут как ненужные обществу институты, а учиться постоянно жить с ними, сознавая их объективную необходимость. Право - это не чуждое обществу явление, не болезнь, а его естественный продукт. Современное сложное и плюралистическое общество без права нормально функционировать не может.
В то же время возвышение права как инструмента гражданского общества для контроля за деятельностью государства не должно вести к такой правовой болезни, когда оно рассматривается панацеей от всех недугов общества. Попытки отрегулировать правом все и вся в конечном счете приведут к стеснению общественных отношений. Прежде чем подключать его к регулированию отношений, необходимо убедиться в полезности такого регулирования. Какое бы позитивное значение ни имело право, оно все же представляет собой
297
институт, учрежденный обществом. Следовательно, до права было что-то неправовое, метаправовое. Это - сама жизнь общества с ее сложными нравственными основами, обычаями, традициями, культурой и укладом. Право не только не может не учитывать все жизненное, но даже при желании кого-то не может круто изменить, повернуть общественную жизнь. Поэтому на право нужно возлагать только такие надежды, которые оно объективно может оправдать.
Сегодня нам известно, на каком месте среди государств мира находится наша страна по уровню образования, обеспеченности жильем, медикаментами и т.п., но не знаем, на каком месте находимся по части уважения к праву, законам. Думается, что здесь отставание очень большое. Однако как и по другим аспектам, развитие может быть только в одном направлении: догнать ушедших вперед и в сфере утверждения принципов правового государства.
Становится очевидным, что без демократических законов, разумного использования их силы и возможностей мы не обеспечим нормальный порядок, нас будут раздирать внутренние противоречия. В силу^этих обстоятельств мы объективно, желаем того или нет, вступаем в условия правового государства, когда единственно приемлемой основой стабилизации различных общественных движений, интересов будет выступать право, демократические законы. Другой основы стабилизации обстановки в цивилизованном государстве просто не бывает. Даже торжествующая идеология в плюралистическом обществе не может игнорировать законы, ибо все жизненно важные вопросы решаются на основе не идеологии, а законов, естественно допускающих инакомыслие.
Таким образом, правовая культура, правосознание в государ-ствообразующем обществе должны быть подняты на научный уровень, их состоянием следует постоянно интересоваться государственным органам.
На пути к правовому государству нам необходимо преодолеть правовой нигилизм.
О правовом нигилизме довольно часто говорят, но научных определений его до сих пор еще нет. По моему мнению, можно было бы сказать, что правовой нигилизм - это отрицательное отноше-
298
ние к возможностям юридических установлении в отлаживании общественной жизни.
Если в менталитете какого-то государствообразующего народа преобладает правовой нигилизм, то есть неверие в достижение верховенства права, закона в обществе, то трудности в формировании правового государства здесь огромные. К сожалению, Россия как раз относится к числу тех государств, где исторически в общественном сознании, национальной психологии утвердилось отрицательное отношение к силе и возможностям права, законов в регулировании общественных отношений.
Если взглянуть на историю Российского государства с точки зрения оценки роли права в регулировании общественной жизни, то можно понять, что долгое время здесь верховодила сила, а не право. Именно в России зародились и до настоящего времени сохраняют значение такие выражения, как "сила закон ломит". Подобное отношение к законам обусловливается укоренившимся самодержавным способом правления. Воинская доблесть, ненависть к врагу, подлинному или вымышленному, здесь всегда рассматривались как наивысшая ценность по сравнению с понятиями справедливость, законность, правосудие. Так получилось, что даже судьями в России на протяжении долгих' лет работали преимущественно отставные военные. В России зародилось крылатое выражение: "Судьи столь же необходимы государству, сколь и военные". Интересно заметить, что первый курс русского права, читаемого в Московском университете, был составлен на основе морского и воинского уставов.
На протяжении всей истории России чиновничья бюрократия и ее социальная база (дворянство, помещики, купцы, мелкая буржуазия и даже люмпены в период господства советской власти) всегда с презрением относились к праву и суду. Поразительно, но факт, что в России уважения к праву, суду еще никогда не было ни у одного слоя населения: ни у крестьян, ни у колхозников, ни у рабочих, ни даже у интеллигенции. Все это вместе с марксистско-ленинским учением об отмирании государства и права заложило такой государственно-правовой нигилизм в обществе, что, по существу, приходится начинать с самого начала - с познания необходимости и ценности государственно-правовых институтов.
299
Уместно отметить, что если во многих странах Запада уже давно была отлажена система юридического образования и сформировались высококвалифицированные и влиятельные в обществе ассоциации юристов и судей, то в России первый юрист появился лишь во второй половине XVIII в., а подготовка юридических кадров была организована еще позже и опять же с отставанием от западных стран на целых 200 лет. Показательно и то, что, например, национальными героями в США считаются Т.Джефферсон, Гамильтон, внесшие исторический вклад в государственно-правовое строительство США, а в России - в основном люди, устремленные или внесшие вклад в разрушение государственности.
Только в России, где не только исторически не прижились идеи права, но и воспринимались враждебно, могла победить так называемая социалистическая революция большевиков, для которых идея господства силы и захват власти выше идей и принципов права. Сначала славянофилы народники утверждали, что русскому народу чужды "юридические начала", что он руководствуется только своим внутренним сознанием, а затем большевики, оценивая деятельность суда двадцатых годов, воспитывали судей словами: "кроме буквы закона должно быть пролетарское революционное чутье при разборе любого дела, а у них иногда закон выше всего"1.
Да и сама марксистско-ленинская идеология, с ее выводами об отмирании государства и права, о диктатуре пролетариата не связанной ни с какими законами, внесла существенный вклад в государственный и правовой нигилизм.
Сегодня необходимо вести соответствующую работу по преодолению причин правового нигилизма. Пути его преодоления, по существу, известны. Это: во-первых, последовательно, шаг за шагом идти в направлении формирования и укрепления институтов правового государства; во-вторых, повысить эффективность всей правовой системы: поднять качество наших законов, исполнительную дисциплину. Особенно это относится к осуществлению правосудия. Более того, в правовом государстве правосудие как раз и проявляется как реальное право. Поэтому в правовом государстве не должно быть
1 См.: Стенографический отчет ХУ съезда партии большевиков. М, 1928.
С.427.
300
сферы общественной жизни, круга деятельности органов государства, которые бы не были подсудны какому бы то ни было специальному юрисдикционному органу. Речь идет не только о расширении сферы влияния общих судов, хотя и эта проблема для нас была острой до недавнего времени и сегодня еще не потеряла своей актуальности. Речь идет о том, чтобы принципам деятельности органов правосудия больше соответствовала правозащитная работа специализированных судов (арбитражных, конституционных и т.д.).
На основе анализа и обобщения всевозможных представлений об исторической судьбе государства и права современная государственно-правовая наука считает, что государство и право не отомрут, а будут существовать, пока будет существовать само человеческое общество. Поэтому сегодня задача заключается не в том, чтобы обосновать пути отмирания государства и права, а в том, чтобы найти оптимальные варианты совершенствования государственно-правовых институтов, чтобы они служили установлению справедливости на земле.
Нам сегодня необходимо всем понять, что альтернативы государственности у нас нет. Пора нам всем оставить представления о возможности жить в безгосударственных условиях, раскрепоститься от представлений о том, что государство - это чуть ли не всегда зло.
Государство - это объективная необходимость, и пока будет существовать человечество, будет и государственность. Поэтому нам постоянно необходимо думать о путях совершенствования государства и его институтов.
В целом историческая судьба государства и права сегодня увязывается с проблемой нацеленности государственно-правовых институтов общества на защиту прав и свобод живущих на земле людей. К формированию именно такого государства люди стремятся и будут стремиться во всем мире. Человечество не отвергает и не может отвергать государство вообще. Оно отвергает лишь антинародные, антидемократические государства. Правильные государства (еще по термину Аристотеля), то есть государства, выражающие и защищающие интересы государствообразующего народа всегда рассматривались как величайшее изобретение человечества, как непреходящая ценность.
Таким образом, историческая судьба государства и права может быть оправдана лишь нацеленностью государственно-правовых институтов общества на защиту прав и свобод живущих на земле людей.
301
СОДЕРЖАНИЕ
Предисловие.........................................................................................................3
Раздел I. ФЕНОМЕН ЮРИСПРУДЕНЦИИ И ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Глава 1. Юриспруденция в жизни общества....................................................8
1. Общая характеристика юридической жизни общества..............................8
2. Понятие юриспруденции и ее развитие в России.....................................17
3. Основные парадигмы юриспруденции......................................................29
Глава 2. Объект, предмет, система юриспруденции....................................50
1. Объект и предмет юриспруденции.............................................................50
2. Система юриспруденции.............................................................................52
3. Юриспруденция и юридическая наука.......................................................63
Раздел II. ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
И ПРАВА Глава 1. Теория юриспруденции - наука о государстве и праве...................68
1. Государство и право как объект научных исследований.........................68
2. Теория юриспруденции как учебная и научная дисциплина...................72
Глава 2. Общество и государство...................................................................80
1. Понятие общества и государствообразующего общества........................80
2. Понятие гражданского общества...............................................................83
3. Политическая организация общества........................................................87
4. Демократия как одна из форм организации государственной власти.....92
Глава 3. Государство......................................................................................101
1. Основные подходы-к понятию государства............................................101
2. Государство - институт управления делами общества..........................106
3. Определение государства..........................................................................109
4. Признаки государства...............................................................................112
5. Государственность: понятие и становление............................................115
6. Общественная ценность государства.......................................................117
Глава 4. Правовое государство.....................................................................124
1. Проблема понятия правового государства..............................................124
2. Обеспечение в обществе верховенства закона........................................134
3. Права человека - основной институт правового государства...............136
4. Пути формирования правового государства...........................................148
Глава 5. Сущность, типы, формы и механизм государства......................154
1. Сущность государства...............................................................................154
2. Типы государства......................................................................................161
3. Формы государства...................................................................................164
4. Механизм государства..............................................................................176
302
Глава 6. Теория о государственной власти..................................................180
1. Развитие теории о государственной власти.............................................180
2. Понятие разделения власти.......................................................................182
3. Система сдержек и противовесов в осуществлении власти...................186
4. Исторические формы легитимации государственной власти................190
Глава 7. Функции государства.......................................................................193
1. Понятие функций государства..................................................................193
2. "Верховная" функция государства...........................................................195
3. Экономическая функция государства......................................................200
4. Экологическая функция государства.......................................................208
5. Государство и религия..............................................................................211
6. Государство и местное самоуправление..................................................214
Глава 8. Право.................................................................................................218
1. Основные подходы к пониманию права..................................................218
2. Соотношение государства и права...........................................................227
3. Определение юридического права и его признаки.................................235
4. Сущность юридического права................................................................240
Глава 9. Механизм правового регулирования................................................246
1. Понятие механизма правового регулирования
и его составные части....................................................................................246
2. Правотворчество........................................................................................252
3. Источники права........................................................................................255
4. Нормы права..............................................................................................258
5. Толкование права.........................,.............................................................261
6. Пробелы в праве и способы их преодоления..........................................264
Глава 10. Правовая система..........................................................................266
1. Понятие правовой системы. Семейство правовых систем.....................266
2. Система права и система законодательства............................................281
3. Юридическая техника...............................................................................286
4. Юридическая работа.................................................................................288
5. Юридическая практика.............................................................................290
6. Правомерное поведение и правонарушение............................................291
7. Законность и правопорядок......................................................................292
Глава 11. Правовая культура. Правосознание.............................................296
Содержание......................................................................................................302
303
РАЯНОВ Фанис Мансурович
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ
ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
(Юриспруденции)
Учебное пособие
Ответственный редактор Бобылев Анатолий Иванович
Издательский дом "ПРАВО И ГОСУДАРСТВО"
Тел./факс: (095) 745-2457 Технический редактор Бобылева Ольга Николаевна
Подписано в печать 31.03.03 г. Бумага офсетная. Формат 60x90/16. Усл. печ. л. 19.
Зак. 1447 Тир. 3000. Гигиенический сертификат 59.55.04.000П003072.121
Отпечатано с готовых диапозитивов
в Мытищинской межрайонной типографии.
141009, г. Мытищи, ул. Колонцова, д. 17/2. Тел. 586-30-90.

<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ