СОДЕРЖАНИЕ

СОДЕРЖАНИЕ
ОТДЕЛ III. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§ 33. Понятие об обязательстве
§ 34. Субъекты обязательства
§ 35. Содержание обязательства
§ 36. Действие обязательства
§ 37. Изменение лиц в обязательстве
§ 38. Обеспечение обязательств
§ 39. Прекращение обязательства
§ 40. Договор
§ 41. Купля-продажа
§ 42. Запродажа
§ 43. Поставка
§ 44. Мена
§ 45. Заем
§ 46. Дарение
§ 47. Мировая сделка
§ 48. Страхование имуществ
§ 49. Страхование лица
§ 50. Ссуда
§ 51. Имущественный наем
§ 52. Личный наем
§ 53. Подряд
§ 54. Доверенность
§ 55. Поклажа
§ 56. Товарищество
§ 57. Обязательства, основанные на гражданском правонарушении
§ 58. Обязательства, возникающие из незаконного обогащения
ОТДЕЛ IV. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
§ 59. Общее понятие о семье и семейных правах
§ 60. Заключение брака
§ 61. Расторжение брака
§ 62. Личные и имущественные отношения супругов
§ 63. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми
§ 64. Родственный союз
§ 65. Опека и попечительство
ОТДЕЛ V. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
§ 66. Общее понятие о наследовании
§ 67. Открытие наследства и меры охранения его
§ 68. Наследование по завещанию
§ 69. Наследование по закону
§ 70. Принятие наследства и отречение от него
§ 71. Утверждение в праве наследования
§ 72. Последствия принятия наследства
§ 73. Завещательный отказ
§ 74. Исполнение завещания
Рецензия на книгу Г.Ф. Шершеневича "Учебник русского гражданского права" (А. Симолин)


УДК 347
ББК 67.404
Ш 49
Редакционная коллегия серии:
д.ю.н., проф. Е.А. СУХАНОВ (председатель редакционной коллегии);
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ (заместитель председателя редакционной коллегии);
д.ю.н., проф. В.В. ВИТРЯНСКИЙ;
д.ю.н., проф. А.Е. ШЕРСТОБИТОВ;
к.ю.н., доц. Е.В. КУЛАГИНА;
к.ю.н., доц. Н.В. КОЗЛОВА;
к.ю.н., доц. П.А. ПАНКРАТОВ
Генеральный менеджер проекта
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
Научный редактор тома
к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
Исполнительный секретарь редакционной коллегии серии Т.Е. КОМАРОВА
Шершеневич Г. Ф.
Ш 49 Учебник русского гражданского права. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - 462 с. (Классика российской цивилистики.)
ISBN 5-8354-0260-0 (в пер.)
Предлагаемый вниманию читателя т. 2 "Учебника русского гражданского права" Г.Ф. Шершеневича воспроизводится по одиннадцатому, первому посмертному изданию, подготовленному к печати по поручению юридического факультета Императорского Московского университета приват-доцентом В.А. Краснокутским.
В данном томе изложен материал, касающейся общей части обязательственного права и отдельных видов обязательств, как договорных, так и внедоговорных, основанных на гражданском правонарушении или на незаконном обогащении. Во втором томе получило отражение семейное право, понимаемое автором как составная часть российского гражданского права. В последней части тома изложены вопросы наследственного права.
УДК 347
ББК 67.404
(c) Издательство "Статут", редподготовка, оформление, 2005
ISBN 5-8354-0260-0
ШЕРШЕНЕВИЧ Габриэль Феликсович
УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 2
Редактор А.Н. Стрелко
Корректор В.В. Угланова
Художник A.G.
Компьютерная верстка: С.В. Родина
Подписано в печать 20.12.2004. Формат 60?841/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л. 29. Усл. печ. л. 26,97. Тираж (I) 3000 экз. Заказ N
Издательство "Статут": 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корпус 4, офис 6; для корреспонденции: 119415, г. Москва, а/я 61; тел./факс: 789-34-06



















ОТДЕЛ III. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО[1]
§ 33. Понятие об обязательстве
Литература: Барон, Система римского гражданского права, 1900; Дернбург, Пандекты, т. 2, Обязательственное право, 3-е изд. 1911; Савиньи, Обязательственное право, 1875; Пассек, Неимущественный интерес в обязательстве, 1894; Петражицкий, Возмещение имущественного вреда с точки зрения социальной политики (Право, 1900, N 11, 12, 15, 16); Беляцкин, Возмещение морального (неимущественного) интереса (Право, 1911, N 29, 31, 32); Винавер, Неимущественный интерес в обязательстве (Из области цивилистики, 1908, стр. 231-239); Полетаев, Возникновение обязательств (Жур. Спб. Юр. Общ., 1898, N 7); Исаченко, Обязательства по договорам, т. 2, 1914; Трепицын, Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гр. уложения. Общая часть обязательственного права, 1914; Синайский, Первые страницы русского законопроекта обязательственного права в сравнении с германским и швейцарским уложением (Юрид. вестн., кн. V).
I. Юридическая природа обязательства. Под именем обязательства понимается такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица. Самое слово "обязательство" употребляется в различных значениях: а) в смысле обязанности пассивного субъекта, например ст. 1548; b) в смысле права активного субъекта, например ст. 418; с) в смысле всего юридического отношения, например ст. 5338, и d) в смысле акта, удостоверяющего существование подобного отношения, например, ст. 220, 571. Наиболее соответствующим истинному значению является употребление этого выражения в смысле отношения, как бы обязывающего (vinculum juris) участвующих в нем лиц; отсюда старинный обряд связывания рук договаривающихся, отсюда выражение "суплетка", употребляемое Псковскою Судною Грамотою (ст. 103) для обозначения обязательства, которым стороны сплетаются. Ближайшее рассмотрение выставленного определения обнаруживает следующие существенные признаки.
а. В противоположность вещному правоотношению, в котором праву активного субъекта соответствует обязанность всех вообще граждан, без более точного обозначения участников, в обязательственном правоотношении устанавливается полная определенность лиц, участвующих в нем. Отношение существует только между известными лицами и не касается всех прочих сограждан. Эти лица, субъекты отношения, носят специальные названия. Активный субъект называется верителем или кредитором, потому что он верит исполнительности пассивного субъекта, который называется должником, потому что он должен исполнить то, к чему обязывает его установленное отношение. В отдельных договорах субъектам обязательственного отношения присваиваются еще специальные наименования: продавец, покупщик, наниматель, товарищ, страхователь, подрядчик и т.п. [Общие термины должника и верителя усваивает и просит кн. V (cт. 1, п. 2)].
b. Объектом обязательственного правоотношения является действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства. Действие предполагает точную определенность его, настолько, чтобы при исполнении обязательства не могло возникнуть сомнение относительно того, что должен сделать должник. Действие, составляющее объект обязательства, состоит: 1) в передаче от одного лица другому вещи в собственность, например купля-продажа, дарение, или 2) в предоставлении одному лицу пользования вещью, принадлежащею другому, например ссуда, наем имущественный, или 3) в совершении одним лицом личных услуг в пользу другого, например личный наем, доверенность, или 4) в воздержании от тех действий, исключительное право совершения которых принадлежит должнику, например издательский договор. Во всяком случае в основе обязательственных прав лежат вещные, исключительные или личные права.
[Действия, составляющие объект обязательства, перечисляет, а вместе с тем дает определение обязательства проект кн. V в следующей формулировке: "По обязательству одно лицо обязано по отношению к другому передать имущество либо совершить или не совершить какое-либо иное действие" (ст. 1, п. 1). Теоретический характер подобных попыток классификации и определений очевиден и не соответствует правильному пониманию задач законодательной техники (швейцарское уложение обходит молчанием эти вопросы)].
Действие, составляющее объект обязательства, может быть положительного или отрицательного характера, причем действия первого рода имеют преобладающее значение. Подведение под понятие "действие" воздержания не составляет противоречия; воздержание не есть бездействие, - это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а, напротив, наличность такой воли. Примером обязательства с отрицательным содержанием может служить договор о том, чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого, или договор издательский, в силу которого автор, уступая издателю право издания, обязывается не издавать сам своего сочинения, хотя бы и со значительно измененным содержанием, но под тем же заглавием.
Действие, составляющее объект обязательства, может быть одновременным, многократным или длящимся. Оно выполняется сразу, например, при передаче проданной определенной вещи; оно повторяется много раз, например, при постановке дров в казенное учреждение или при взносах наемной платы; оно будет длящимся, если продолжается все время, например, хранение чужой вещи по договору поклажи, а также при всех действиях отрицательного характера.
с. В силу обязательства активный субъект приобретает право на действие со стороны пассивного субъекта, а не право над его лицом (Регельсберг) или на его волю (Кунце). Право над лицом означало бы стеснение его свободы, а это приближало бы его к положению раба, а отношение - к вещному. Право на волю другого лица невозможно, потому что воля по своей независимости не может быть объектом права. К чему бы ни было обязано известное лицо, какими бы тяжелыми последствиями ни угрожало ему неисполнение, но воля его всегда способна уклониться в противоположную сторону, а с тем вместе утратится объект обязательства. Так как активный субъект имеет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может вынуждать исполнение при помощи собственных сил или при содействии правительственных органов. Он имеет только право требовать от должника исполнения с угрозою взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силою отнять у продавца проданную вещь, пока она не была передана, т.е. пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силою заставить выполнять условленные работы по договору личного найма. Между тем в практике парижского суда имел место однажды такой случай. Артист по контракту с антрепренером одного театра обещался не участвовать на сценах других театров Парижа, но вопреки обещанию неоднократно участвовал в спектаклях других театров. По требованию антрепренера, признанному судом, артист во время самого спектакля был насильно удален из театра, на сцене которого играл. Решение это безусловно неправильно и встретило протест со стороны французских юристов.
И нашему законодательству не чуждо такое неправильное воззрение. Как мы уже видели, закон предполагает возможность принудительного исполнения договора купли-продажи на той и другой стороне, т.е. допускает возможность отнять проданную вещь силою у продавца и вынудить покупщика к принятию вещи: невозможность в действии принудить покупщика указывает с очевидностью на ложность принципа, а следовательно, приводит к признанию невозможности насильственно отнять вещь у продавца (если только мы признаем, что вещное право переходит не по соглашению, а по передаче). В законодательстве нашем, в виде общего начала, указано, что всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения производят право требовать от лица обязавшегося удовлетворения во всем, что в них постановлено (ст. 570). Если статья эта подала повод к тому выводу, будто всякое действие, составляющее предмет обязательства, может быть вынуждено в натуре, то это объясняется только неправильным пониманием ее смысла. Во-первых, статья эта рассчитана на случай неисполнения условленного и только "в случае неисполнения" возникает право требовать удовлетворения: значит, право требовать исполнения превращается в право требовать удовлетворения. Во-вторых, закон явно подчеркивает различие между "исполнением" и "удовлетворением", заменяющим первое: значит, удовлетворение не есть настаивание на исполнении условленного. Приведенная сейчас статья имеет тот смысл, что каждый активный субъект обязательства в случае уклонения пассивного субъекта от исполнения условленного действия вправе требовать осуществления имущественного интереса, соединенного с обстоятельством, за счет всего имущества должника. Та же мысль выражена в положении, установленном практикою, что суд вправе предписать совершение действий за счет ответчика, но не вправе принудить самого ответчика к исполнению действий (79, 317), хотя сам Сенат далеко не последовательно проводит это начало (см., например, 89, 43).
Так как объектом обязательства является действие пассивного субъекта, а не лицо его и не воля, то индивидуальность обязательства имеет настолько лишь значение, насколько интерес, соединенный с исполнением данного действия, зависит от личных качеств исполняющего. При безразличии этой стороны вопроса действие может быть выполнено каждым. Так, например, долг может быть уплачен всяким лицом, а не только должником, потому что объектом права является платеж денег, а не сам должник и не его воля; но, например, обязанность доверенного не может быть выполнена другим, потому что объектом права являются услуги данного лица, обусловленные его опытом, знанием, добросовестностью и иными личными его качествами.
Комбинируя противоречивую практику Сената и усвоенные воззрения на объекты обязательства, проект дает неодинаковую санкцию субъективных прав, из обязательства вытекающих. При обязательствах, имеющих предметом "передачу особенно определенного имущества", "веритель в случае неисполнения должником обязательства вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю" (ст. 133). Статья тем более удивительная, что проект, бесспорно, стоит на точке зрения приобретения вещного права посредством передачи (ср. 208 и след. о передаче имущества при продаже). По отношению к действиям санкция прав верителя устанавливается более гибкая и вполне приемлемая. "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совершить действие за счет должника" (ст. 134). "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом несовершение какого-либо действия, веритель вправе с разрешения суда устранить или уничтожить за счет должника все сделанное им в нарушении обязательства. Суд может по просьбе верителя воспретить должнику дальнейшее нарушение обязательства под угрозою взыскания в пользу верителя денежного штрафа в размере до трехсот рублей за каждое нарушение" (ст. 135).
d. Юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действия в пользу другого, предполагает у последнего наличность интереса в выполнении этого акта. Где нет такого интереса или где он прекратился, хотя и был вначале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента имело полную силу. Итак, например, по договору лицо обязывается не вести однородной торговли во избежание конкуренции, но если то лицо, в пользу которого установлено подобное ограничение, само прекращает свою торговлю, то прекращается опасность вредных последствий конкуренции, утрачивается интерес обязательства и обязанная сторона освобождается; или, например, автор до истечения пяти лет со времени заключения договора с издателем не вправе повторять своего издания, но если через год по выходе книги в свет она вся разошлась, то для издателя нет никакого интереса запрещать автору приступить к новому изданию, а потому автор освобождается от своей обязанности.
Спорным представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке? Некоторые ученые стараются доказать возможность неимущественного интереса в обязательственных отношениях, и практика некоторых стран дает достаточный материал для подобных заключений (отчасти и русская, 09, 46, ср. 73, 1485). Сосед по квартире обязывает договором соседа не нарушать его покоя музыкою в те часы, когда он дома (Виндшейд). Как осуществить право, если сосед нарушает свою обязанность и продолжает изводить соседа своим искусством? По случаю выставки в известном городе предполагается в нем большой съезд. Поэтому собирающийся посетить выставку заранее письмом условливается с хозяином гостиницы о найме на известные дни помещения. По приезде в город оказывается, что помещение сдано другому, что во всем городе нет свободных номеров, так что приезжий должен был целую ночь в дождливую погоду бесплодно пространствовать по городу, с тем чтобы вернуться на вокзал (Иеринг). Каким образом в гражданском порядке искать с хозяина гостиницы выполнения им обязанности? Младший брат дает старшему обязательство никогда не играть в карты (Козак). Интересно было бы знать, что сделает в этом случае кредитор, если узнает, что его должник нарушает договор?
Со стороны активного субъекта благоразумно было бы подобные договоры связывать с неустойкою, чем обязательству придан был бы имущественный интерес (Сенат высказал весьма рискованное положение, будто неустойкою можно обеспечивать только обязательства, имеющие имущественный интерес, 03, 83). Но если этого не сделано, то нет никакой возможности признать юридическую силу за подобными обязательствами. Испытанные от неисполнения обязательств неприятности останутся без всякого возмещения, и нет гражданских средств побудить пассивного субъекта к выполнению принятых им на себя обязанностей.
Нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений. Объектом прав по обязательству признается чужое действие. Но действия лиц не вынуждаемы, а потому, чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими правам требования, необходимо придать им санкцию, каковою может быть только принудительное осуществление интереса в имуществе уклоняющегося от исполнения. Если он не хочет исполнить, то действие может быть исполнено другим или вовсе не будет исполнено, но за тот имущественный ущерб, который понес субъект права вследствие обращения к другому или вследствие полного неисполнения услуги должно отвечать имущество виновника. Какова же может быть санкция тех обязанностей, которые не способны быть выражены в денежном эквиваленте? Лишить их совершенно санкции - значит исключить такие отношения из круга юридических. Некоторые, основываясь на судебной практике Франции, а в особенности Англии, указывают на существование подобной санкции в тех громадных штрафах, которыми суды этих стран облагают лиц, уклоняющихся от исполнения неимущественных обязательств. Но здесь утрачивается принцип гражданского права, который допускает возмещение ущерба в смысле соответствия между неосуществленным интересом и денежным вознаграждением. Какое же соответствие между неприятностями, испытанными лицом, которому не оставлено было в городе обещанное помещение, или лицом, которое страдает физически и душевно от игры соседа, и тою денежною суммою, которую им предлагают? Отсутствие действительного соответствия ведет, далее, к полной невозможности определить какими-либо данными величину вознаграждения. За то, что касса театра не оставила мне билета на интересный спектакль, суд с одинаковым успехом может присудить в мою пользу как 1 руб., так и 100 000 руб. Извозчик опрокинул в Париже велосипедистку-англичанку, которая предъявила к виновнику требование об удовлетворении, основанное на следующем расчете: врачебная помощь - 100 фр., разорванное платье - 50 фр., починка велосипеда - 150 фр., потраченное время - 25 фр., понесенное беспокойство - 25 000 фр. Ни один судья не в состоянии определить, правильно или нет оценила потерпевшая свое беспокойство. Педагог и комментатор древних классиков, издатель иллюстрированных пособий г. М. летом 1911 г. на одной из новодеревенских улиц в Петербурге подвергся нападению обезьяны, которая соскочила на него с дерева и искусала. Оказалось, что обезьяна только что сбежала от генеральши Чичаговой. М. исчисляет свой иск следующим образом: 500 руб. за лечение; издательская деятельность приносит ему 22 000 руб. в год, а так как лечение продолжалось 21 день, то за это время он взыскивает отдельно 1259 руб. 11 коп.; в-третьих, он, г. М., обожает музыку и увлекался игрой на рояле, и так как обезьяна повредила ему средний палец левой руки, то он лишен возможности доставлять себе эстетическое наслаждение собственной игрой и поэтому нуждается в приобретении фонолы, стоящей 750 руб. В состоянии ли суд дать денежную оценку эстетическим эмоциям? Напрасно сторонники разбираемого взгляда указывают на подобный же произвол при определении денежного штрафа, налагаемого в уголовном порядке. Такого произвола, который действительно существовал в старом уголовном праве, в настоящее время нет, так как произвол суда всюду поставлен в более или менее узкие границы, - ему указывается предельная величина вниз и вверх, и передвижение по этой линии поставлено также в зависимость от некоторых законных условий, тогда так в гражданских штрафах никаких границ нет. Притом такое колебание в степени наказания сообразуется со степенью виновности подсудимого, а для величины вознаграждения за неимущественный интерес нет подобной мерки. [Проект кн. V в ст. 130, п. 2 ставит возмещение морального вреда в зависимость от степени вины и определяет: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть присужден к возмещению и других, кроме указанных выше, убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а нравственном вреде и не подлежали точной оценке". Статья 132 того же проекта оценку убытков такого рода передает свободному усмотрению суда, основанному на соображении всех обстоятельств дела. Со времени издания закона 15 июня 1912 г. о местном суде наши суды получили уже такие же полномочия в исках о доходах и убытках по отношению к вознаграждению, размер которого по свойству требования не может быть подчинен общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 1351 и 7061 Уст. гр. суд. по изд. 1914 г.)].
II. Основание обязательства. Для возникновения обязательственного отношения необходим юридический факт, с наступлением которого закон связывал бы такое последствие. Сведенные в известные группы, эти факты носят название источников обязательства. На римском праве выработалась следующая классификация источников, способных основать обязательственное отношение: 1) договор, 2) как бы договор, 3) правонарушение, 4) как бы правонарушение, 5) все прочие факты, не подходящие ни под одну из указанных категорий. Этой системы и до сих пор придерживается итальянское законодательство (§ 1097). Такая классификация не может быть названа научной. Как справедливо заметил Барон, выражения "как бы договор" или "как бы правонарушение" вовсе не указывают, каково основание происхождения этих обязательств; они указывают лишь на то, что должник по как бы договору должен обсуждаться так, как должник по договору; должник по как бы правонарушению - подобно должнику по правонарушению, - но и только. Поэтому из всех указанных в римском праве оснований могут быть удержаны только два: договор и правонарушение. Но договор составляет вид юридической сделки, которой и другие формы способны установить обязательственное отношение, например, завещание, одностороннее обещание. Поэтому, расширяя римскую классификацию, мы находим два источника обязательств: юридическая сделка и правонарушение.
Далее существует ряд юридических фактов, не подходящих ни под понятие о договоре, ни под понятие о правонарушении, с которыми тем не менее закон в интересах целесообразности соединяет возникновение обязательства. Во всех таких случаях нет ни соглашения двух или более лиц, как в договоре, нет и незаконного действия, нарушающего интересы другого лица, как в правонарушении, а есть только воля законодателя. Поэтому нередко прямым источником обязательства признают закон. Однако основанием обязательства может быть только юридический факт, но не закон, который и не может быть поставлен на одну линию с юридическою сделкою и правонарушением. Закон составляет общее основание всех юридических отношений, а потому и не может быть назван источником обязательства в тесном значении: сила договора основывается на законе, последствия правонарушения определяются законом. Очевидно, что один закон, без юридического факта, не создает обязательства. Между тем наша практика устанавливает, будто обязанность частного лица уступить по требованию правительства свое право собственности для государственной или общественной пользы относится к числу обязательств, непосредственно возникающих из закона (72, 19). В действительности указанный случай не дает вовсе места для возникновения обязательств, основанных на законе. Сенат, очевидно, смешал частноправовое обязательство и публично-правовую обязанность (или необходимость) каждого гражданина подчиниться требованиям верховной власти. В данном случае обязательство и не может возникнуть, а обязанность (или необходимость) основывается на силе власти.
Нельзя считать научной классификацию Дернбурга, который разделяет обязательства на две группы: основанные на юридической сделке и не основанные на ней, потому что в действительности вторая группа остается без основания. Такую же ценность представляет классификация Пляниоля, по мнению которого источников обязательства только два: договор и закон, причем упускается из виду, что сила договора основывается также на законе. Эта точка зрения положена в основу французского гражданского кодекса, в котором соответственно различаются obligations и engagements (§ 1101 и 1370).
Относительно юридической сделки и правонарушения как источников обязательства не возбуждается сомнений. Необходимо подыскать основание для третьей группы. Если закон создает обязательственное отношение вне сделок и правонарушений, то происхождение его обуславливается неосновательным обогащением одного лица на счет другого, т.е. переходом ценности из имущества одного лица в имущество другого без достаточного юридического основания. С этой точки зрения источниками обязательства являются: 1) юридическая сделка, 2) правонарушение, 3) неосновательное обогащение. Такая классификация принята в сущности германским гражданским уложением 1896 г., хотя оно и уклонилось от перечня оснований, и швейцарским обязательственным законом 30 марта 1911 г. [Проект кн. V в ст. 2 признает только два источника обязательств: договор и закон и определяет, что "обязательства возникают из договора и других указанных в законе оснований". Такая краткая и общая классификация с теоретической точки зрения, конечно, и не научна и не достаточна, но с точки зрения законодательной техники вполне точно выражает состояние источников обязательств в положительном законодательстве].
III. Развитие обязательственного права. Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений. Патриархальный, родовой склад быта, натуральное хозяйство, отсутствие торговли создавали малоблагоприятную почву для развития обязательственного права. Ограниченный круг предметов, необходимых для удовлетворения незначительных потребностей первобытного общества, приобретался не путем обмена, а главным образом бесхитростною обработкою продуктов земли, окружающей место оседлости. Потребность в рабочих руках, в услугах удовлетворялась при помощи рабов и детей, подчиненных той же неограниченной власти главы дома и рода.
В начальную пору своего появления обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя за отсутствием у должника имущества единственною гарантиею исполнения является лицо обязавшегося. Первоначальное обязательственное отношение устанавливает права не на действие со стороны должника, а на лицо должника, если и не такое полное, как в отношении к рабу, то во всяком случае весьма близкое. По мнению Кунце, в развитии обязательства замечается три периода: в первом обязательство представляет собою господство над должником, подобное праву собственности; во втором - господство над должником становится только частичным, смягченным, полным льгот для него; наконец, в третьем периоде обязательство создает упорядоченное господство, возвышающееся на степень идеальной власти.
Подтверждений подобной конструкции обязательств можно найти немало в истории. Так, в эпоху XII таблиц право кредитора на должника, хотя уже смягченное, было почти вещное, потому что простиралось на его лицо, а при невозможности распределить между несколькими кредиторами свободу несостоятельного должника юридический материализм шел так далеко, что пред ними отвечало его тело. Только lex Poetelia явился выразителем переменившихся воззрений на сущность обязательства и в классическую эпоху римского права, суровое nexum сменилось чисто обязательственным отношением mutuum. На противоположном конце Европы, в Норвегии, древнее право предоставляло кредитору возможность отрезать несостоятельному должнику ту или другую часть тела - идея, положенная в основу позднейшей драмы (Шейлок). У древних германцев свобода была постоянным обеспечением кредитора, который обращал неисполнительного должника в положение раба, а позднее, в средние века, подобный должник если и не считался рабом, то все-таки был ограничен в своей свободе.
Если мы обратимся к истории русского права, то и здесь найдем подтверждение. По Русской Правде купец, задолжавший многим без извиняющих его обстоятельств, отвечал лично перед кредиторами: "ждоут ли ему, продадоут ли его - своя им воля" (ст. 68), кредиторам предоставлялось "вести я на торг и продати" (ст. 69). При договоре займа в древнейшую эпоху личность должника составляла обеспечение права требования, принадлежащего кредитору (закупничество), так что в случае неисполнительности должник отдавался доверителю головою до искупа для отработки долга, без всяких розысканий относительно его имущественных средств. Такой же характер отношений замечается и при другом договоре - личном найме. Наймит был в положении полусвободного человека, которого хозяин мог бранить и бить: малейший неосторожный шаг со стороны должника мог повлечь для него уже полное рабство (обельный холоп). В московский период в законодательстве появляется тенденция изменить эту бытовую точку зрения. Судебник Иоанна IV ограничивает возможность превращения нанявшегося в холопы, запрещает служить у верителя за рост по займу. Этот взгляд поддерживается в дальнейшей истории. Вопреки установившемуся обычаю обращать несостоятельных должников в рабов законодатель дозволяет выдавать таких лиц кредитору головою только до искупа, т.е. пока не отработаются. В XVII веке вырабатывается постепенно идея имущественной ответственности за неисполнение по обязательству, вырабатывается порядок обращения взыскания за долги не на лицо, а на имущество должника. С того времени отрешенность обязательства от лица должника установилась во взглядах законодателя, но долго еще в бытовых отношениях продолжало сохраняться воззрение на обязательство, как имеющее своим объектом самого должника.
§ 34. Субъекты обязательства
Литература: Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1889; Гейнце, О юридической природе бумаг на предъявителя (Жур. Мин. Юст., 1899, N 10); Дювернуа, Основная форма корреального обязательства, 1874; Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 35-71; Чирихин, Солидарность в обязательствах, 1885; Никонов, Круговая порука как обеспечение обязательств (Жур. Мин. Юст., N 9).
I. Бумаги на предъявителя. Современный быт выработал новые формы обязательственных отношений, в которых имя кредитора неизвестно, а право требования обусловливается обладанием и предъявлением документа, называемого бумагою на предъявителя. Бумаги на предъявителя являются, следовательно, бумагами, вещное право на которые дает и право требования того, что составляет их содержание. Право обязательственное неразрывно связывается с правом на документ как на вещь. Должник может и обязан исполнить то, что составляет содержание бумаги на предъявителя, всякому, кто ее предъявит ему, он обязан исполнить только в обмен на бумагу. Он не должен исполнять без предъявления бумаги, потому что такое исполнение не освобождает его от требования, которое позднее может быть предъявлено к нему предъявителем бумаги. В отношении, создаваемом бумагами на предъявителя, определенному с самого начала должнику не соответствует, по-видимому, определенность кредитора: должник не знает при установлении отношения, в пользу кого он обязан исполнить то действие, которое составляет содержание обязательства. Это обязательство возбуждает вопрос о юридической природе отношения, создаваемого бумагами на предъявителя.
По взгляду одних ученых основание юридической силы бумаг на предъявителя заключается в договоре между должником и тем лицом, которому передается впервые документ. Этого взгляда придерживаются Савиньи, Тёль, Бруннер, Унгер, Гольдшмидт и др. Против этого возражают, что договор предполагает определенность субъектов, а потому договор с неизвестным лицом не может считаться действительным. Однако договор в данном случае заключается вовсе не с неизвестным лицом. Неизвестно только имя первого кредитора, но подобную же взаимную неизвестность имен мы встречаем ежедневно при совершении сделок купли-продажи, перевозки. Неизвестность имени кредитора свойственна и многим другим обязательствам, потому что должник не знает заранее, кто будет его кредитором в момент исполнения, так как право требования может менять своих субъектов. Неизвестность имени не совпадает с неопределенностью кредитора: кредитор тот, кто имеет вещное право на документ. Следовательно, лицо активного субъекта определено с самого начала и в момент исполнения. Сторонники другого взгляда, в особенности Кунце, в противоположность договорной теории выставляют теорию одностороннего обещания. Основание юридической силы бумаг на предъявителя обусловливается волею должника, односторонне выраженною, без участия воли другого лица. Эта точка зрения положена в основание германского уложения (§ 793, 794) и в последнее время стала проникать во Францию, но встречает там энергичный отпор со стороны самых видных французских юристов. В самом деле, обоснование бумаг на предъявителя не на договоре, а на создании документа противоречит теоретическому представлению как о договоре, так и об одностороннем обещании, потому что в обоих случаях предполагается волеизъявление. Между тем по рассматриваемой теории бумага на предъявителя обязывает должника не потому, что она им выпущена в оборот, а потому что она попала в оборот, хотя бы и помимо его воли. Может быть, такое теоретическое представление весьма благоприятно для оборота, создавая уверенность для каждого приобретателя бумаги на предъявителя, что он не встретит возражений со стороны должника, но она несправедлива по отношению к должнику, обязанному платить, хотя он не выражал на то своей воли и хотя он не проявил никакой вины в выпуске бумаги.
Проект кн. V принимает договорную теорию бумаг на предъявителя, но смягчает суровость ее выводов для оборота в пользу добросовестных предъявителей. Статья 664, п. 2 определяет: "Если бумага на предъявителя поступила в обращение помимо желания лица, ее выдавшего, то обязательство подлежит исполнению лишь по отношению к добросовестному предъявителю такой бумаги".
В форму бумаг на предъявителя могут быть облечены не только обязательственные правоотношения, но и вещные (складочные свидетельства), и иные, например права участия (акции). К обязательствам, облеченным в эту форму, относится чаще всего договор займа, например, облигации, выпускаемые городами или акционерными товариществами, закладные листы поземельных обществ. Германское уложение допускает обращение бумаг на предъявителя только с дозволения государственной власти (§ 795). Следует заметить, что современные законодательства не разрешают облекать в форму бумаг на предъявителя векселя (за исключением Англии) и ипотечные свидетельства. Возможность у нас выпуска бумаг на предъявителя частным лицам встречает препятствие в уголовном законе, запрещающем выпуск в обращение безыменных знаков (улож. о наказ., ст. 11501).
С другой стороны, обязательства, облеченные в форму бумаг на предъявителя, ввиду неразрывной связи права требования с обладанием бумагою создают новый вид вещей весьма ценных. Эта материальная сторона ставит бумаги на предъявителя в разряд объектов права, которые должны бы подлежать общей судьбе движимых вещей, насколько в том или ином положительном законодательстве не содержится изъятия. Между тем относительно бумаг на предъявителя наша судебная практика решилась сделать в интересах оборота и внушения доверия к приобретаемым бумагам отступление от того начала, принятого нашим законодательством, что собственник вправе отыскивать свою вещь всюду, где бы и у кого бы он ни нашел ее (ст. 609). Для целей кредита необходимо придать бумаге значение ценности, реализация которой не представляла бы никаких затруднений и могла бы осуществиться во всякое время. Только при этом условии бумага достигнет свободного обращения и будет удовлетворять потребностям кредита. Таким образом, в настоящее время возникли разнообразнейшие виды безыменных бумаг на предъявителя, которые служат сами по себе представителями известной ценности и имеют свободное обращение в публике наравне с деньгами. "Бумаги на предъявителя существенно отличаются от других видов движимого имущества. Предназначенные к постоянному и свободному обращению из одних рук в другие, расходясь в громадном числе экземпляров, совершенно однородных по форме, они представляют особый вид имущества, более всего приближаясь к денежным знакам, и потому к ним не могут быть применимы общие правила об имуществах движимых" (85, 27, ср. 98, 15). Однако нетрудно заметить, что в данном решении Сенат стал не на почву законности, а на почву целесообразности. Юридического отличия между бумагами на предъявителя и иными видами движимых вещей Сенат в действительности не установил. А из желательности для бумаг на предъявителя ограничить силу виндикации не вытекает еще, чтобы такое ограничение согласовалось с действующим законодательством. Практика Сената по настоящему вопросу отличается крайнею неустойчивостью, как это можно видеть из прямо противоположных точек зрения, высказанных в Общем Собрании (87, 10 и, с другой стороны, 96, 31).
[В решении 86, 33 привлечена уже ст. 73 разд. I Уст. кред. относительно государственных банковых билетов для аналогичного признания владельцами бумаг на предъявителя всех держателей под условием считать их собственниками, пока не доказана недобросовестность приобретения бумаги. Проект кн. V идет еще дальше по пути ограничения виндикации бумаг на предъявителя. Согласно ст. 667 "бумаги на предъявителя не могут быть отыскиваемы от приобревшего оные добросовестно и возмездно, хотя бы они были похищены или потеряны"].
II. Множественность субъектов. В большинстве обязательств на активной и пассивной стороне встречается по одному лицу, одному должнику соответствует и один веритель. Но возможны случаи, когда активных и пассивных субъектов будет более двух, одному должнику соответствует несколько верителей, одному верителю соответствует несколько должников, наконец, нескольким должникам соответствуют несколько верителей. Это стечение субъектов возможно, благодаря тесной связи ряда обязательственных отношений, в своей совокупности представляющих нечто целое. Оно возможно, однако, и при полном единстве обязательственного отношения, и тогда нужно иметь в виду, что все-таки в обязательстве могут быть только две стороны с тем лишь видоизменением, что одна из них или обе представляют соединение нескольких физических или юридических лиц.
А. Если должник обязан выполнить условленное действие только в части каждому из нескольких верителей или веритель имеет право требовать только в части исполнения от каждого из нескольких должников, то такое отношение может быть названо долевым обязательством. Примером подобного отношения может служить ответственность по долгам наследодателя со стороны сонаследников, из которых каждый отвечает по соразмерности со своей наследственной долей (ст. 1259). Завещатель оставляет своему старому слуге 500 руб., которые ему предоставляется требовать поровну от всех наследников. По раздельному акту один из братьев обязывается уплатить двум другим 10 000 руб. При совокупном поручительстве нескольких лиц в исполнении обязательства каждый из поручителей отвечает в той части, какая по числу поручившихся лиц причтется на его долю; в случае же несостоятельности кого-либо из поручителей, его часть распределяется между остальными (ст. 1558, п. 5). Когда преступление или проступок учинены несколькими лицами по предварительному их между собою на то согласию, то все согласившиеся на участие в совершении правонарушения платят поровну вознаграждение за причиненный вред, а в случае несостоятельности кого-либо из них следующая с него часть разлагается на прочих соучастников (ст. 648, ср. 02, 53). В случае, когда доля каждого из нескольких верителей или каждого из нескольких должников не определена законом или соглашением, доли всех должны предполагаться равными (71, 1218; 87, 95).
Во всех случаях долевого обязательства право и обязанность каждого субъекта и исполнение обособляются от других прав и обязанностей, возникающих для других субъектов по связанным между собою отношениям. Каждый должник исполняет свою обязанность, каждый веритель осуществляет свое право. Однако неисполнение которым-либо из долевых должников своего обязательства влечет для других обязанность совершить за него действие, так что если который-нибудь из должников не выполняет требуемого от него действия, то его место занимается всеми другими должниками. Ответственность одних должников за других в случае неисполнительности и распределение между ними обязательства неисполнительных должников не уничтожают долевого характера всего обязательства. То, что не было исполнено одним из должников, не может быть взыскиваемо с любого из прочих, а только в той части, какая приходится на каждого из них по распределению. Если же который-нибудь из верителей не осуществит своего права, то его место в отношении не может быть занято другим, потому что долевое обязательство есть совокупность обязательственных отношений, связанных взаимным ручательством всех пассивных субъектов (86, 24).
В. Если каждый должник обязан исполнить в пользу верителя все действие, составляющее содержание обязательства, или каждый веритель имеет право потребовать от должника совершения в его пользу всего действия, то такое отношение называется солидарным обязательством, - термин, известный нашему законодательству, - ст. 2200, прил., ст. 16, а также уст. жел. дор., ст. 118 - и общеупотребительный в практике (06, 61, в котором сенат дает определение солидарного обязательства как корреального). Солидарность бывает на активной или на пассивной стороне, смотря по тому, существует ли в обязательстве несколько таких верителей или несколько таких должников. Солидарность пассивная дает право верителю обратиться с требованием к каждому из должников, исполнение которым прекращает все обязательственное отношение. Активная солидарность дает право каждому из верителей обратиться с требованием к должнику, и исполнение с его стороны прекращает обязательственное отношение. Солидарность может вытекать из одного основания, например, совместно совершенного правонарушения, совместно заключенного договора, но это не составляет необходимости, была бы общая цель, единство интереса, к которому направлены все обязательства в совокупности. Объединяющая их цель, чаще всего, обеспечение интереса кредиторов. Завещатель может предоставить своему старому слуге право требовать 500 руб. от любого из сонаследников. В случае неудовлетворения по векселю или варранту со стороны главного должника держатель векселя или варранта может требовать платежа полностью от любого из надписателей (уст. о векс., ст. 30, уст. торг., ст. 804), хотя Сенат совершенно непостижимым образом утверждает, что отношение между векселедателем и надписателем "не только не имеет ничего общего с солидарным обязательством, но, наоборот, по самому свойству своему вполне исключает это понятие" (06, 61). В случае повреждения груза, прошедшего несколько железных дорог, отправитель вправе потребовать вознаграждения от любой дороги (уст. жел. дор., ст. 115).
Из указанных примеров уже обнаруживается, что солидарность основывается или на юридической сделке (договоре, завещания), или же на постановлении закона. Следует заметить, что по нашему законодательству (в согласии с французским кодексом, § 1202 и швейцарским, § 143 и в противность германскому уложению, § 427) солидарность в отношении, имеющем несколько участников, вообще не предполагается, пока не будет прямо установлена частною волею или волею законодателя (ст. 1548). Так, например, если один из общих собственников дома заключает с подрядчиком договор ввиду ремонта, то нет основания признавать всех собственников ответственными перед подрядчиком за отсутствием особого об этом соглашения. Высказав не раз в виде общего принципа, что солидарная ответственность нескольких лиц не предполагается, наш Сенат в противоречие самому себе допускает, что солидарность может вытекать помимо закона и договора из самого существа юридических отношений между сторонами, из самого свойства договора (84, 78; 86, 24). И Сенат не стесняется устанавливать солидарность между совокупными продавцами или покупщиками, между совокупными поставщиками или арендаторами. Между тем по нашему праву солидарность может быть установлена или самим законом, или явно направленною на то волею лиц. [В решении 87, 95 Сенат подтверждает, что солидарность не предполагается и на обязанности суда лежит указать основания солидарности].
Хотя объект солидарного обязательства один, но это не мешает тому, чтобы обязанности отдельных пассивных субъектов или права активных различались: обязанность одного должника может быть простой, другого - условной, третьего - срочной, иного - обеспеченной неустойкою или залогом. И недействительность обязательства которого-либо из солидарных должников не отражается на силе солидарного обязательства в отношении прочих должников.
Действие солидарности в отношении между активными и пассивными субъектами обязательства состоит в том, что в случае пассивной солидарности веритель вправе потребовать полного исполнения от каждого должника, как будто тот единственный должник, а в случае активной солидарности каждый из верителей вправе потребовать от должника полного исполнения так, как будто он единственный веритель. С исполнением обязательства одним из солидарных должников в пользу верителя или должником в пользу одного из солидарных верителей прекращается и самое обязательственное отношение. Освободительное действие исполнения следует признать и там, где оно заменяется зачетом или новацией, состоявшимися между верителем и одним из солидарных должников. Возникающий вслед за тем вопрос о том, должен ли веритель, принявший исполнение, произвести разверстку между остальными солидарными верителями или вправе ли должник, исполнивший действие, которое составляло содержание обязательства, обратиться с требованием разверстки к остальным солидарным должникам, не соединен с солидарностью необходимою связью. Производство подобной разверстки основывается не на солидарности, а на том отношении, которое существовало между субъектами одной стороны, активной или пассивной. В большинстве случаев действительно должник, удовлетворивший верителя, имеет право регресса к прочим солидарным должникам. Однако бывают случаи, когда подобный регресс оказывается неприменимым, например, должник и поручитель связаны солидарно перед кредитором, но платеж долга самим должником не дает ему вовсе права регресса к поручителю.
Из идеи единства солидарного обязательства вытекает, что судебное решение, состоявшееся по иску верителя к одному из солидарных должников или по иску одного из солидарных верителей к должнику, имеет силу для остальных должников и верителей. Подобный результат, предполагающий тождество иска, возможен в том случае, когда решение было основано на всем обязательственном отношении, а не на особенностях в ответственности отдельных субъектов. Так, например, если судебным решением отвергнута была основательность предъявленного к главному должнику иска, то тем самым преграждается возможность иска к поручителю; но если судебным решением отвергнут был иск к поручителю как преждевременный, то это не препятствует предъявлению иска к главному должнику. Такова точка зрения французского права (§ 1209), тогда как германское уложение придерживается противоположного взгляда (§ 425). К последнему взгляду, по-видимому, примыкает и наша практика (85, 82). Относительно давности следует признать положение, основанное также на единстве объекта обязательства, что истечение или перерыв давности, сделанный одним из солидарных верителей, идет в пользу всех, а сделанный против одного из солидарных должников имеет силу против всех. И по этому вопросу французский кодекс (§ 1206) и германское уложение (§ 425) стоят на противоположных точках зрения. Наш сенат склоняется к отрицанию того, чтобы перерыв давности в отношении одного из солидарных должников мог иметь силу против остальных, причем опирается главным образом на отсутствие в нашем законодательстве специального по этому предмету постановления (85, 82).
Распространенное на почве римского права разделение совокупных обязательств на солидарные и корреальные осталось чуждым современным законодательствам.
[Проект кн. V посвящает совокупным обязательствам и совокупным требованиям гл. VI (ст. 180-197). Совокупным называется обязательство, исполнение которого может быть требуемо нераздельно от каждого из содолжников. Такая ответственность не предполагается, но должна быть установлена в законе, договоре или завещании и внешне выражается употреблением выражений, которые проект примерно перечисляет (ст. 189). Презумпция солидарности допускается лишь по отношению к договорам, относящимся к торговле или общей собственности (ст. 181). Исполнение совокупного обязательства одним из должников освободит всех остальных (ст. 186), кроме случаев безвозмездного освобождения или мировой сделки верителя с одним из совокупных должников (ст. 188). Должник, исполнивший совокупное обязательство, имеет право обратного требования ко всем содолжникам, причем их ответственность предполагается друг перед другом в равных долях (ст. 192). Судебное решение, состоявшееся по спору верителя с одним из совокупных должников не имеет силы для остальных (ст. 191). Истечение, приостановление и перерыв давности в отношении одного из совокупных должников не имеют силы для остальных (ст. 190). К совокупным обязательствам проект причисляет и случаи круговой ответственности, которая определяется им следующим образом. Если по закону, договору или завещанию установлена ответственность нескольких должников друг за друга на случай безуспешности взыскания с кого-либо из них следующей с него части долга, то не взысканная верителем с кого-либо из должников сумма разлагается на остальных должников по соразмерности с долями их участия в обязательстве (ст. 193). При совокупных требованиях должник имеет право до предъявления иска одним из верителей произвести исполнение любому из верителей (ст. 195). Удовлетворенный совокупный веритель обязан разделить полученное между соверителями по соразмерности их долей участия в совокупном требовании (ст. 197)].
§ 35. Содержание обязательства
Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 20-35; Голевинский, О происхождении и делении обязательств, 1872, стр. 199-210; Бернштейн, Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам, 1871; Гордон, Юридическая природа альтернативных обязательств (Жур. Мин. Юст.,1900, N 9).
I. Определенность содержания. Действие, составляющее содержание обязательства, должно быть настолько определенным, чтобы не возникало сомнения в возможности требовать от должника исполнения. Конечно, степень определенности может быть различной - можно обязаться продать бочку красного бордоского вина 1895 г., или бочку красного бордо вина, или, наконец, бочку красного вина. Эта постепенность в определенности объекта обязательства не изменяет силы отношения. Но если лицо обязалось продать вино без более точного определения количества и качества, то за полною неопределенностью обязанности должника обязательство не может приобрести юридической силы.
Нередко, однако, неопределенность оказывается мнимой и содержание обязательства с достаточною точностью выясняется в зависимости от других обстоятельств. Такими обстоятельствами могут служить воля одного из субъектов или воля постороннего лица, или же иной какой-нибудь факт. Например, хозяин дома предлагает искателю квартиры несколько помещений в его доме равной цены, и наниматель дает задаток, с тем что выбор квартиры будет зависеть от его жены. Заключается биржевая сделка, в силу которой одно лицо обязывается доставить другому к известному сроку такое-то количество акций, а другое обязывается принять их и заплатить за них цену, какая в тот день будет на бирже. Купцу продают новый вид товара, с тем что если товар пойдет, то купец вправе потребовать или обязывается заказать его такое-то количество.
Обязательства, рассматриваемые с точки зрения содержания их, особенно со стороны их определенности, представляют различные виды.
II. Альтернативные обязательства. В противоположность простому обязательству, в котором обязанность должника сводится к выполнению одного какого-либо заранее определенного действия, в обязательстве альтернативном должник обязывается к выполнению одного из нескольких определенных действий. Обязательство определенно, насколько несомненно, что должник обязывается исполнить одно из указанных действий; неопределенность состоит в неизвестности, которое именно действие составит предмет исполнения. Каждое из действий имеет определенное значение, а потому выполнение каждого в части не будет отвечать существу обязательства. Примером альтернативного обязательства может служить такая биржевая сделка, в силу которой одна сторона за уплату премии приобретает право потребовать или продажи, или покупки известных ценных бумаг. Завещатель обязывает наследника или предоставить известному лицу квартиру в доме, или уплачивать ежегодно сумму денег, достаточную для найма подобного помещения. Напротив, не будет альтернативным такое обязательство, в силу которого должник обязывается исполнить совместно несколько действий, например, по завещанию наследник обязывается предоставить известному лицу квартиру в наследуемом доме и выдавать ежегодно определенную сумму на содержание. В отличие от указанного обязательства, в котором несколько действий соединено частицей "и", для альтернативного обязательства характерна частица "или".
Возможность альтернативных обязательств с точки зрения нашего законодательства основывается, с одной стороны, на ст. 1530, которая допускает включение в договор всяких условий, законам непротивных, с другой - на ст. 612, 614, 618, 673, 683 и др., которые дают потерпевшему от правонарушения право выбора в способах удовлетворения.
При альтернативном обязательстве право выбора действия, которое должно составить предмет исполнения, зависит от соглашения или от постановления закона. В случае отсутствия указания на право выбора такое право должно быть признано за должником, потому что которое бы из действий он ни исполнил, исполнение все-таки налицо. Это положение в нашем законодательстве основывается на том, что случаи сомнений должны быть толкуемы в пользу должника (ст. 1539, п. 5, ср. 73, 930). В приведенном выше примере завещатель может предоставить или наследнику самому выбрать, что он предпочтет исполнить, или же даст отказопринимателю право потребовать квартиры или денег.
Альтернативное обязательство превращается в простое, так что устраняются возможность и необходимость выбора при следующих условиях: 1) вследствие особого соглашения между субъектами, 2) вследствие одностороннего заявления того из субъектов, которому предоставлено право выбора, 3) вследствие обнаружившейся невозможности одного из двух действий. Такая возможность наступает или по вине одного из субъектов, или без всякой вины с их стороны, по одному лишь случаю. Посмотрим, какие последствия будет иметь во всех этих случаях обнаружившаяся невозможность, предполагая только два действия.
А. Причина невозможности - простой случай.
1. Выбор принадлежит должнику: ему остается исполнить другое условленное действие.
2. Выбор принадлежит верителю: он может требовать от должника лишь исполнения другого условленного действия.
В. Причина невозможности - вина должника.
1. Выбор принадлежит должнику: ему остается исполнить другое условленное действие; следовательно, результат тот же, что и при случайной причине.
2. Выбор принадлежит верителю: он может требовать от должника или а) исполнения другого условленного действия, или b) возмещения ущерба, причиненного неисполнением первого действия.
С. Причина невозможности - вина верителя.
1. Выбор принадлежит должнику: он может или а) исполнить другое условленное действие, или b) возместить интерес неисполнимого действия.
2. Выбор принадлежит верителю: ему остается требовать исполнения другого условленного действия, независимо от его обязанности возместить должнику ущерб, причиненный по его вине.
Указанные комбинации еще более усложняются, когда рядом с невозможностью исполнения одного из действий по вине которого-либо из субъектов обнаруживается неисполнимость и второго действия под влиянием случая.
[Проект кн. V в ст. 100 определяет: "должник, обязательство которого заключается в доставлении того или другого имущества либо в совершении или несовершении какого-либо иного действия из числа нескольких предусмотренных в законе или договоре действий (разделительное обязательство), имеет право выбора, если таковой не предоставлен верителю. При невозможности для должника вследствие случайного события передать верительно один из означенных в договоре предметов должник обязан передать ему другой из числа тех же предметов"].
Близко примыкает к альтернативному обязательству, хотя и отличается от него, факультативное обязательство. Это тот случай, когда должник обязывается к известному действию, но с возможностью замены по его желанию другим действием. Например, завещатель обязывает наследника передать пароход "Петр I" определенному лицу, с тем, однако, что ему предоставляется заменить передачу парохода платежом равной по ценности суммы денег. В настоящем примере мы видим два действия, выбор между которыми принадлежит должнику. Различие между этим обязательством и альтернативным обнаружится тотчас, если мы предположим случайную гибель парохода. Если бы обязательство было альтернативным и должник обязывался бы или передать пароход, или уплатить деньги, то после гибели парохода кредитор имел бы право требовать суммы денег. Между тем в приведенном примере факультативного обязательства вместе с гибелью парохода падает и обязанность должника уплатить равноценность.
III. Видовые и родовые обязательства. Различие между теми и другими основано на том, какими признаками определяется действие, составляющее содержание обязательственного отношения. Если объект обязательства характеризуется признаками, свойственными целой категории действий, то обязательство будет родовым. Если, напротив, объект определяется признаками, присущими только данному действию, то мы будем иметь видовое обязательство. Так, например, продажа дома в известном городе, на определенной улице, под указанным номером полна видовых признаков. Но обязательство доставить известное количество муки, хотя и определенного сорта, будет родовым, потому что возможен целый ряд таких же действий, способных стать предметом подобных обязательств. Продажа лошади известного завода с аттестатом есть видовое обязательство, продажа сотни лошадей для конки есть родовое обязательство. В обязательствах родовых, когда действие состоит в передаче вещи, последняя определяется счетом, весом, объемом.
Обязательство, бывшее родовым при установлении, впоследствии превращается в видовое. Моментом такого превращения следует признавать не выделение из массы однородных предметов, тех, которые должны быть переданы верителю, - потому что и после этого должник всегда вправе заменить их другими, не нарушая прав верителя, - а лишь действительное исполнение. Если подрядчик обязался доставить казенному учреждению известное число сажен дров, то отделение требуемого количества из всего прочего склада и наложение их на подводы еще не специализируют обязательства, так как ничто не мешает ему сложить отделенные дрова обратно или нагруженные возы отправить по другому адресу. Только с доставкою дров казенному учреждению можно сказать, что объект обязательства определился видовыми признаками. [Право выделения в родовых обязательствах всегда принадлежит должнику, которому право определить качество предмета приписывается различно в зависимости от гражданского или торгового характера сделки. Проект кн. V обязывает должника при передаче заменимых вещей, за отсутствием иного соглашения, представлять вещи среднего качества].
Практическое значение различия между родовыми и видовыми обязательствами сводится у нас к отличию договоров продажи и поставки. В римском праве имел весьма важное значение вопрос о превращении родового обязательства в видовое, потому что с этим связан был другой вопрос: кто несет риск гибели или повреждения вещи при купле-продаже? Но в настоящее время вопрос этот разрешается на других началах.
IV. Делимые и неделимые обязательства. Действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнимо по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно. Действие, не допускающее такого разложения на части, признается неделимым. Соответственно тому и обязательства по способности к делению их объекта различаются как делимые и неделимые. Например, обязательство по займу, вообще по платежу известной суммы денег или обязательство по поставке муки должны были признаны делимыми, потому что плата части денег, доставка пуда муки составляют по существу такие же действия, как платеж и доставка целого. Напротив, неделимо обязательство выстроить дом и потому укладка фундамента не будет частью всего, так как она не однородна с оставшеюся работою, или неделимо, например, обязательство перевести груз из Петрограда в Саратов, потому что оставление его на половине дороги, в Москве, рассматривается по цели договора не как исполнение в части, а как совершенное неисполнение. Неделимы вообще все обязательства с отрицательным содержанием. Но условия соглашения и закон могут в некоторых случаях изменить естественную способность действий к делению.
Практическое значение вопроса о делимости обязательства состоит не в том, что делимое действие может быть исполняемо должником по частям, потому что по общему правилу всякое обязательство должно быть исполнено одновременно вполне ["сполна" - ст. 1676 и 2051, и др.], и веритель не обязан принимать частичного исполнения, если только воля сторон или закона не установила обратного. Неделимость обязательства возбуждает интерес в случае множественности субъектов на активной или пассивной стороне и в случае наследования такого обязательства несколькими лицами. а) Если в обязательстве будет несколько верителей или должников, то устанавливается отношение, подобное солидарному: каждый из нескольких верителей вправе требовать исполнения всего в его пользу, каждый из нескольких должников обязан исполнить все по требованию верителя. Такой результат возникает из существа объекта обязательства. b) Если право по неделимому обязательству перешло к нескольким наследникам, то каждый из них, независимо от доли участия в наследстве, может потребовать от должника исполнения с обязанностью произвести потом расчет с сонаследниками. Когда же по наследству перешло обязательство с его пассивной стороны, то веритель может требовать полного удовлетворения от каждого из наследников независимо от его наследственной доли, а исполнивший вправе обратиться к сонаследникам за расчетом. Однако между неделимостью обязательства и солидарностью существует различие, при всей их близости. Солидарность имеет в своем основании сделку или постановление закона, тогда как в основании неделимости обязательства лежит природа действия, составляющая его содержание. Поэтому, если устранится причина связи между несколькими должниками, лежащая в содержании обязательства, и предмет его заменится другим, делимым, например денежною суммою, - солидарная связь тотчас отпадает.
[Проект кн. V признает неделимыми такие обязательства, которые по существу своему не подлежат исполнению по частям (ст. 81)].
§ 36. Действие обязательства
Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 71-122; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 148-185.
Законно установленное обязательство создает на одной стороне право верителя требовать, на другой - обязанность должника исполнить известное действие (ст. 569). Исполнение должно быть произведено надлежащим образом, надлежащим лицом, надлежащему лицу, в надлежащем месте и в надлежащее время.
I. Образ исполнения. Порядок исполнения должен соответствовать условленному, а за отсутствием соглашения - законному или вытекающему из содержания обязательства, из сущности действия, составляющего его объект (ст. 570 и 1536). Если делимость исполнения не была предусмотрена, то, хотя бы предмет обязательства и допускал деление, веритель не обязан соглашаться на исполнение по частям, потому что совершение по частям не есть еще совершение самого действия. Так, кредитор может не допускать частичной уплаты долга по займу вместо возвращения единовременно всей занятой суммы. Конечно, обоюдное соглашение может установить возможность исполнения действия и по частям. Однако в некоторых случаях сам закон обязывает верителя к принятию частичного исполнения помимо соглашения, а именно: а) векселедержатель не вправе отказаться от предлагаемого ему частичного исполнения и может совершить протест лишь в неплатеже остальной суммы (уст. о векс., ст. 47), b) по приговору земского начальника, мирового или городского судьи, уездного члена окружного суда, ввиду отсутствия наличных средств ответчику может быть рассрочена уплата долга на определенные сроки (т. XVI ч. 1, уст. гр. суд., ст. 136, произв. суд. дел зем. нач., ст. 91). Но эти случаи составляют исключения и не допускают толкования по аналогии.
Должник обязан исполнить то именно действие, которое имелось в виду при установлении обязательства. Без согласия верителя должник не имеет права предлагать исполнение другого, хотя бы оно представляло и бoльшую имущественную ценность. Если веритель имеет право получить известную сумму денег, то должник не может предлагать взамен не только товары, но даже векселя или чеки. Наоборот, если веритель имеет право требовать каких-либо услуг или передачи вещи, должник не может предлагать ему деньги. Последний может только вовсе отказаться от исполнения, и тогда он присуждается к платежу денежной суммы, равной по ценности всему потерянному интересу. Исполнение всякого другого действия, кроме условленного, равносильно неисполнению обязательства и не лишает верителя его права требовать условленного исполнения. На фабриках нередко практикуется выдача рабочим вместо денежной платы различных товаров натурою, чаще всего продуктами того же фабричного производства. Подобное действие является полным нарушением обязательственного отношения, потому что рабочий вправе требовать платежа деньгами, а не товарами (т. XI ч. 2, уст. о пром. труде изд. 1913 г., ст. 56). Точно так же и суд не вправе заменять условия, постановленные в договоре, другими по собственному усмотрению (70, 149). Замена одного действия другим при исполнении возможна только при изъявленном согласии на то со стороны верителя, например, в торговом быту нередки случаи, когда купец вследствие пошатнувшейся торговли предлагает своим кредиторам взять его товары вместо денег. [Проект кн. V обязывает должника "исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку" (ст. 78)].
II. Место исполнения. Под этим выражением понимается место, в котором должник обязан исполнить, а веритель принять действие, составляющее объект обязательства. Исполнение во всяком другом месте может рассматриваться сообразно обстоятельствам или как просрочка, или как совершенное уклонение от исполнения. Место исполнения представляет настолько важное обстоятельство, что едва ли могут быть часты случаи, когда стороны допустят в этом отношении упущение при самом установлении обязательства и не укажут места исполнения. Если, однако, в договоре не указано место исполнения, то оно нередко может определиться из заведенного порядка, восполняющего волю сторон. Заведенный порядок или указывает на общее правило, например, в торговом быту местом исполнения признается контора предприятия, а не квартира его собственника, или же указывает на обычай, установившийся между данными лицами в их постоянных сношениях, например, во всех предшествующих поставках помещик доставляет хлеб в амбары купца.
Но возможны, само собою разумеется, и такие случаи, когда стороны проходят молчанием вопрос о месте исполнения, и он не выясняется заведенным порядком; наконец, существуют обязательства, основанные не на договоре, где, следовательно, не может быть и речи о соглашении по этому вопросу. На этот случай новейшие законодательства дают следующие постановления. При невозможности определить из соглашения и обстоятельств дела, где имелось в виду исполнить обязательство, исполнение должно быть произведено в месте, в котором должник имел свое местожительство в момент возникновения обязательственного отношения. Из этого делается два исключения: а) платеж денег должен быть учинен по месту жительства кредитора, b) передача определенной вещи должна быть произведена по месту нахождения вещи в момент заключения договора (герм. гражд. улож., § 269 и 270, швейц. гражд. код., § 74).
В русском законодательстве никаких указаний по этому вопросу не имеется. Следует ли высказаться за место жительства кредитора или за место жительства должника? Имеем ли мы основание, решив вопрос в ту или другую сторону, делать еще, по примеру других законодательств, различие между денежными и всеми другими обязательствами?
Как общее правило необходимо признать, что место исполнения предполагается в месте жительства должника, пока противное не будет установлено договором или законом или же не вытекает из существа обязательства. Что таким предполагаемым местом исполнения следует считать место жительства должника, а не верителя, как это полагает большинство наших юристов, обнаруживается из того: а) что веритель в силу обязательства приобретает право требования; что исполнение обязательства поставлено в зависимость от заявления требования со стороны верителя, от усмотрения которого зависит осуществление им своего права; что, наконец, такое заявление может быть сделано должнику только в месте его жительства. b) В этом же месте только и может веритель принудить при помощи суда должника к исполнению. Следовательно, при добровольном исполнении должник не может быть поставлен в худшее положение, чем при исполнении вынужденном. с) Если кредитор желал исполнения в своем месте жительства, он должен был это поставить условием, имея в виду, что при сомнении договор толкуется в пользу должника (ст. 1539, п. 5).
Из этого общего правила следует допустить исключение, когда содержание обязательства состоит в передаче вещи, определенной индивидуальными признаками. В этом случае местом исполнения является место нахождения предмета, например, совершается наем парохода - местом сдачи его будет место стоянки. В сделках с недвижимостями самая природа вещей приковывает место исполнения к нахождению недвижимости. Что касается денежных обязательств, то изменение для них места исполнения по сравнению со всеми другими не может быть обосновано ни текстом закона, ни теорией. Пока закон не установит исполнение их по месту жительства или конторе кредитора, мы по общему правилу должны считать обязательство исполнимым со всеми последствиями по месту жительства должника [contra реш. 75, 835].
Место исполнения обязательства, основанного на договоре, влияет на подсудность, устанавливая исключение из того общего правила, в силу которого иск предъявляется суду, в округе которого ответчик имеет постоянное жительство (уст. гр. суд., ст. 203). Иски, возникающие из договора, в котором условлено место его исполнения, или из договора, исполнение которого по свойству обязательства может последовать только в определенном месте, предъявляются местному по исполнению договора суду (уст. гр. суд., ст. 209). По общему правилу ответчик, привлеченный к суду не по месту общей подсудности, может просить о переводе дела в место постоянного его жительства (уст. гр. суд., ст. 207); но перевод дела из одного суда в другой без согласия истца не допускается, когда ответчик застигнут иском о неисполнении договора в том судебном округе, в ведомстве которого надлежало по силе договора учинить исполнение.
[Проект кн. V признает, что обязательство должно быть исполнено в том месте, которое было назначено в договоре или вытекает из существа обязательства (ст. 89). При неопределимости места исполнения по договору или из существа обязательства решающим является местожительство должника во время возникновения обязательства по договорам, относящимся к торговле должника, место нахождения его торгового заведения. По денежному долгу платеж должен быть произведен в месте жительства верителя (ст. 90). Против исключения в пользу денежных долгов Исаченко].
III. Время исполнения. Как и место исполнения, время определяется прежде всего соглашением (ст. 1530); в некоторых случаях молчание договора восполняется диспозитивными нормами закона, например, законодательным путем может быть определено время доставки груза по железным дорогам, хранения товаров в складах и т.п. Время исполнения обязательства составляет его срок. Значение установленного времени заключается в том, что до наступления его ни веритель не имеет права требовать исполнения, ни должник не обязан исполнять, тогда как по наступлении срока должник обязан исполнять, а веритель не вправе уклоняться от принятия исполнения (ст. 572).
Если срок не установлен и не может быть определен из сущности обязательства, то веритель имеет право требовать исполнения обязательства немедленно по его установлении, оставляя должнику столько времени, сколько необходимо лишь для совершения действия. Со своей стороны и должник в том случае, когда не указан срок, вправе приступить к исполнению тотчас же по установлении обязательства. Впрочем, должник вправе исполнить обязательство тотчас даже в случае определенного срока, потому что последний в большинстве случаев устанавливается в его собственном интересе. Соответственно тому, когда срок обязательства назначен в интересе верителя, например при поклаже, должнику преграждается возможность преждевременного исполнения. В договоре процентного займа должник не может требовать, чтобы веритель до срока принял от него занятую сумму, потому что таким путем нарушился бы интерес верителя. Закон наш допускает исключение из этого правила: по займам, по которым условленный рост за пользование капиталом превышает 6%, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал (ст. 2023). При платеже денежной суммы, не обусловленной процентом, должник вправе произвести исполнение во всякое время, например, при продаже с кредитом на шесть месяцев покупщик может уплатить должную сумму хотя бы через неделю после совершения договора. Здесь возбуждается вопрос: не может ли должник при досрочном исполнении требовать дисконта, т.е. соответственного вычета, ввиду того, что капитал, переходя раньше времени к кредитору, дает ему возможность употребить сумму на другое дело? Однако такое положение в виде общего правила не может быть принято. Досрочное исполнение в этом случае могло бы стать в противоречие с интересами верителя, так как возможно, что возвращенному капиталу он не найдет приложения. [Проект кн. V назначение срока считает, как правило, сделанным в интересах должника (ст. 95). Если должник не представит условленного по договору обеспечения, то кредитор может требовать исполнения и досрочно (ст. 94). Но и при бессрочном обязательстве, если по существу его немедленное исполнение невозможно, должнику предоставляется необходимый для исполнения срок (ст. 92)].
Наступление срока исполнения связано с другим вопросом: обязан ли должник предложить сам исполнение в силу одного факта наступления срока или может ожидать, пока веритель сам предъявит требование? Так как в силу обязательства веритель приобретает право требования, осуществление которого зависит от его усмотрения, то он и должен обратиться с требованием к должнику в наступивший срок, без чего должник не обязан начинать исполнения или заявлять о своей готовности. Это правило, имеющее полную силу для обязательств, основанных на правонарушении или неосновательном обогащении, не имеет безусловного значения для договорных обязательств. Не говоря уже о том, что стороны могут прямо условиться об обязанности должника самому приступить к исполнению без всякого напоминания; такая обязанность иногда может вытекать из сущности обязательства. Например, лесоторговец обязывается доставлять университету дрова ежемесячно, - здесь из смысла соглашения ясно, что должник обязан сам доставлять дрова, без предъявления к нему ежемесячного требования.
Установленный соглашением или законом срок обязательства может продлиться или сократиться помимо воли субъектов отношения, т.е. помимо того случая, когда происходит соглашение об отсрочке.
1. Отсрочка помимо воли субъектов отношения наступает только в силу закона, связывающего такой результат с наличностью известных условий. В прежнее время нередко бывали случаи, когда правительства давали отсрочку по всем обязательствам, так называемые moratoria или у нас "полетные грамоты". Подобные случаи возможны и теперь, например, ввиду смятения и бегства населения из местностей, застигнутых войной, так что задерживаются все дела, или, например, ввиду запутанности в юридических сделках, какую может произвести резкая перемена таможенной политики. Но подобная мера должна быть принята, чтобы иметь юридическую силу только в законодательном порядке. Подобные отсрочки для векселей были установлены в 1905 и 1906 гг. по случаю народных волнений или в 1910 г. для г. Могилева по случаю пожара, при возникновении войны с Германией в течение 1914 и 1915 гг. Однако и вне этих чрезвычайных случаев наше законодательство допускает отсрочку в исполнении помимо воли верителя. Когда независимо от добровольного согласия верителей и должника над делами последнего решением большинства кредиторов назначена будет администрация, то меньшинство кредиторов должно подчиниться необходимой отсрочке по своим обязательствам (уст. суд. торг., ст. 392).
2. Независимо от воли должника и верителя срок обязательства наступает ранее условленного в случае несостоятельности. Отлагая время исполнения, веритель верит в исполнительность должника. Несостоятельность разрушает эту веру, а потому и течение срока должно остановиться. По этому соображению, и особенно ввиду удобств конкурсного производства, признается нашим законодательством, что в случае объявления должника несостоятельным по всем его обязательствам срок считается наступившим, хотя бы в действительности время исполнения еще не пришло (уст. суд. торг., ст. 412). По новому вексельному уставу вследствие непринятия переводного векселя векселедержатель вправе, не ожидая срока платежа, потребовать от ответственных по векселю лиц удовлетворения (уст. о векс., ст. 100, п. 1).
Упущение срока исполнения, все равно выражается ли оно в неисполнении со стороны должника или в неприятии со стороны верителя, составляет просрочку. Являясь выражением неисправности того или другого субъекта, просрочка влечет за собою весьма важные юридические последствия. Наличность просрочки определяется следующими признаками: а) существование права требования, не подверженного спору, b) пропуск срока, назначенного для исполнения обязательства, с) напоминание со стороны верителя, если только должник не обязан был сам приступить к исполнению, или непринятое предложение исполнения со стороны должника и d) вина одного из субъектов отношения, вследствие которой не состоялось своевременное удовлетворение.
Просрочка со стороны неисправного должника порождает для него новую обязанность, не освобождая притом от первой, - возместить весь ущерб, причиненный верителю неисполнением обязательства в срок. Если, например, действие состояло в доставлении товаров, то понижение цены последних падает на должника, потому что веритель при своевременном получении их мог бы продать по цене, стоявшей на рынке в то время. Во-вторых, просрочка имеет для должника то невыгодное последствие, что увеличивает его ответственность. Там, где случай освобождал должника от его ответственности, для него уже нет оправдания при просрочке, так как веритель вправе утверждать, что при своевременном исполнении, если бы данная вещь находилась в руках его, верителя, случай не имел бы места. Например, по договору поклажи гибель отданной на сохранение вещи без вины приемщика уничтожает право покладчика требовать свою вещь обратно. Но если на заявленное требование покладчика приемщик промедлит отдачею и вещь после того погибла, - приемщик обязан возместить потерянную ценность (ст. 2105). Конечно, должнику вполне открыта возможность доказывать, что просрочка не имела влияния и вещь погибла бы, если бы даже и состоялось своевременное исполнение. Такое оправдание, однако, слишком затруднительно, хотя и не невозможно.
Просрочка со стороны верителя наступает тогда, когда он уклоняется от принятия своевременно предложенного ему исполнения, которое притом вполне соответствует его праву требования. Последствием такой просрочки является обязанность для верителя возместить тот ущерб, который он причинил должнику уклонением. Например, должник доставил товар вполне согласно условию, а веритель не соглашается принять его под предлогом несоответствия в качествах: если хранение товара сопряжено с необходимостью нанять помещение и подводы для перевозки, то все эти расходы падают на верителя. Второе последствие просрочки со стороны верителя состоит в уменьшении степени ответственности, лежащей на должнике. Там, где он отвечал за малейшее невнимание, например при ссуде, он отвечает уже только за грубую неосторожность. Наконец, третье возможное последствие заключается в обязанности уплатить неустойку, законную или договорную, если таковая установлена.
[По проекту кн. V просрочка должника наступает немедленно по наступлении срока обязательства, и только для бессрочных необходимо еще предъявление верителем требования об исполнении (ст. 139). При обязательствах с непременным исполнением к точно определенному сроку просрочка должника дает верителю право отступиться от договора (ст. 144). Такое же право принадлежит ему, если послесрочное исполнение не имеет уже более никакого значения для верителя (ст. 145). В прочих случаях договор сохраняет свою силу, но должник со времени просрочки, происшедшей по его вине, отвечает за убытки, за невозможность исполнения, хотя бы и случайную, платит узаконенные проценты за просрочку (5%) (ст. 140-142). Если исполнение обязательства имело своим предметом передачу особливо-определенного имущества, то должник не подлежит ответственности, когда докажет, что случайная гибель от того же случайного события последовала бы и у верителя (ст. 142, п. 2). Просрочка верителя признается и при наличности случайного события (ст. 149). Должнику возмещают убытки, а при случайной просрочке только издержки, ею вызванные (ст. 150). За невозможность исполнения при просрочке верителя должник отвечает лишь при наличности умысла или грубой неосторожности (ст. 151)].
IV. Субъекты исполнения. Исполнение обязательства должно быть произведено надлежащим лицом надлежащему лицу, т.е. тем и тому, кто является должником и верителем по данному отношению. Исполнение только тогда освобождает должника от лежащей на нем обязанности, когда оно будет произведено верителю или его представителю, насколько последний уполномочен на принятие данного исполнения. Удовлетворение всякого другого, как бы он ни был близок верителю (жена, дети), не составляет исполнения.
Однако исполнение может быть произведено в некоторых случаях и не самому верителю, прекращая тем не менее обязательственное отношение. Если веритель уклоняется от принятия платежа, то должник может представить должную сумму в присутственное место (окружной суд или мировому судье) по принадлежности (ст. 1651, 1652, 2055, 2110). Эти деньги веритель может получить во всякое время. По вопросу о внесенных в депозит суда деньгах можно держаться двоякого мнения. Если рассматривать этот акт именно как депозит, то необходимо признать за должником право взять деньги обратно, как свои, пока они не были приняты верителем. Такова точка зрения французского (§ 1261) и германского (§ 376) законодательства, причем последнее делает весьма существенные ограничения. Если же смотреть на депозит как на платеж, придется прийти к иному заключению: депозит приравняется платежу, а потому право на денежную сумму должно с момента взноса принадлежать верителю. Наша практика примкнула к первому взгляду и признала, что, пока внесенные должником в присутственное место деньги не будут выданы надлежащему лицу, до тех пор они составляют собственность должника (80, 92). [По новому закону о местном суде в уставе гражданского судопроизводства введен целый отдел (ст. 146024, 146040) - "о внесении предмета обязательства в суд на хранение и о продаже такого предмета с публичного торга". Отныне должник вправе представить подлежащему по месту исполнения председателю мирового съезда предмет обязательства. К числу таких предметов относятся: 1) наличные деньги, 2) ценные бумаги, 3) документы, 4) драгоценные вещи и 5) другие предметы, если к принятию их на сохранение председатель мирового съезда не встретил затруднений (ст. 156029, 30). По вступлении прошения должника председатель мирового съезда, не входя в поверку правильности объяснений просителя (кредитор может оспаривать правильность внесения в порядке исковом), выдает удостоверение о принятии представленных на хранение предметов и делает распоряжение о вызове кредитора для получения внесенного на хранение (ст. 146032). Предварительно выдачи кредитору внесенного на хранение председатель мирового съезда должен потребовать акт обязательства, на коем и учинить надпись о произведенном удовлетворении (ст. 146034)].
В иных случаях должник не только может, но и обязан производить исполнение не самому верителю, а другому лицу. Так, если веритель - лицо недееспособное, то и исполнение следует произвести его законному представителю, например при малолетстве, расточительности. Также в случае несостоятельности исполнение не должно производить в пользу самого несостоятельного, а только в пользу конкурса. Юридические лица принимают исполнение не непосредственно, а через представителей. При обеспечении исков, а также при обращении взыскания на имущество ответчика все следуемые в его пользу платежи от третьих лиц по предъявлении последним исполнительного листа должны быть производимы не верителю, а приставу или судебному установлению (уст. гр. суд., ст. 631-640, 1078; ср. 83, 48).
С другой стороны, исполнение должно быть совершено надлежащим лицом, т.е. лицом обязанным. Так как в силу обязательства веритель имеет право на известное действие, то индивидуальность должника имеет значение настолько, насколько содержание обязательства связано с личными качествами должника. Так, например, личный наем, доверенность, товарищество, комиссия обусловливаются способностью, знанием, опытностью, искусством должника и потому веритель заинтересован, чтобы обязательство было исполнено тем именно лицом, которое к тому обязалось. Напротив, во многих обязательственных отношениях интерес верителя не связан с личностью должника и потому с точки зрения цели обязательства безразлично, кем оно будет выполнено. Например, для верителя все равно, кто ему уплатит деньги, передаст купленную вещь, доставит предметы, измеренные весом или счетом. Поэтому следует признать, что обязательство должно считаться выполненным, хотя бы действие было произведено и не тем лицом, которое к тому обязалось, а посторонним, предлагающим исполнение по каким бы то ни было соображениям (79, 339). Не как исключение, а как вообще правило, должно рассматриваться постановление нашего законодательства, что векселедержатель в случае неудовлетворения со стороны должника не вправе отвергнуть платеж от третьего лица (уст. о векс., ст. 86). Допустить противоположное правило, т.е. признать, что веритель может отклонить исполнение, предлагаемое со стороны постороннего, а не со стороны самого должника, значило бы допустить право без наличности объективного интереса, значило бы покровительствовать возможности кредитору держать в своих руках должника из личных соображений, без всякого имущественного интереса. В противоположность римскому праву, которое держалось принципа индивидуальности обязательств, новейшие законодательства в виде общего принципа признают личную заменяемость при исполнении обязательства, насколько действие, составляющее его содержание, не обусловлено личностью должника (герм. гражд. улож., § 267, швейц. гражд. код., § 68).
[Проект кн. V различает обязательства, требующие личного исполнения со стороны должника (ст. 83) и не требующие исполнения должником. В последнем случае исполнение может последовать со стороны всякого. Кредитор вправе отказаться от предлагаемого ему посторонним лицом исполнения в случае спора должника или требования посторонним лицом уступки ему оплачиваемого требования (ст. 84)].
§ 37. Изменение лиц в обязательстве
Литература: Мыш, О передаче прав по долговым обязательствам (Суд. вестн., 1873, N 198); Анненков, Цессия договорных прав (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 2).
I. Исходные начала. Между взглядом римского права на обязательство и взглядом современных законодательств, на которые оказал влияние торговый оборот, замечается значительное различие. Римское право придерживалось принципа индивидуальности обязательств, считало обязательственное отношение чисто личным, возникшим и имеющим силу только между определенными лицами, а потому изменение лиц равносильным изменению самого обязательства. Таким образом, с точки зрения римского права сущность обязательства состоит в личной связи, тогда как с современной точки зрения сущность его заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственным отношением. Соответственно тому римское обязательство отличалось неподвижностью, тогда как современное обязательство, наоборот, представляется в высшей степени подвижным и способным к изменению своего личного состава.
В то время как во Франции давно была признана передаваемость обязательств, по крайней мере с активной стороны (§ 1689), в Германии, где влияние римского права несравненно сильнее, многие ученые упорно отрицали способность обязательств к изменению личного состава, несмотря на то, что жизнь ежедневно представляла примеры перехода обязательств из рук в руки. Новое германское уложение отрешилось от взгляда римского права. Обязательственные права могут быть передаваемы верителем другому лицу, за исключением тех случаев, когда такой уступке не соответствует содержание обязательства или прямое соглашение верителя с должником (§ 398 и 399). Но германское право пошло дальше и впервые решилось признать, что обязательственное отношение сохраняется даже при замене должника другим лицом. Допустимость замены на пассивной стороне, оставшаяся чуждой французскому праву, введена германским гражданским уложением 1895 г. под именем Schuldubernahme (§ 414), а затем подхвачена новым швейцарским обязательственным законом 1911 г. (§ 175).
II. Перемена активного субъекта. Замена субъекта, приобревшего право требования при установлении обязательства, другим субъектом может быть основана прежде всего: а) на юридической сделке. Сделка, имеющая своим результатом перемену лиц, передачу права, - это договор или завещание. Во всяком случае, акт передачи права, называемый цессиею, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще всего оба акта сливаются, по-видимому, в одно. Но по существу они так же отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе ее договор. Перемена активного субъекта может быть вызвана и b) судебным решением в случаях, когда ответчик не соглашается добровольно передать, будучи к тому обязанным, или при обращении взыскания на имущество ответчика (уст. гр. суд., ст. 1083). В основании перемены активного субъекта может быть и с) закон, связывающий такой результат с каким-нибудь юридическим фактом, например, со смертью верителя или с платежом со стороны поручителя долга кредитору, после чего право требования само собой переходит к поручителю (ст. 1558, п. 3).
К изменению верителя по добровольной передаче, без согласия должника, способны вообще все обязательства в предположении, что должнику безразлично, кому произвести то действие, которое он обязан исполнить (05, 16). Наше законодательство не признает в виде общего положения передаваемости обязательств, а указывает только на отдельные случаи. Так, заемное письмо, если только оно не обеспечено залогом, может переходить к другому лицу (ст. 2058). Допускается также передача маклерских торговых записок на продажу товаров (уст. торг., ст. 698), грузовых росписей или коносаментов (уст. торг., ст. 404), дубликатов накладных при железнодорожной перевозке (уст. жел. дор., ст. 78), закладных свидетельств при продаже в товарных складах (т. XI ч. 2, уст. торг., изд. 1903 г., ст. 789), векселей (уст. о векс., ст. 17). Исключение составляют закладные на движимости или недвижимости, которые не могут переходить по надписям (ст. 1653 и 1678). В виде общего правила следует признать, что все обязательства способны к изменению субъектов на активной стороне, насколько возможность к тому не преграждена содержанием обязательства или законом (71, 788; 96, 2).
При отсутствии общего положения о передаваемости прав по обязательствам нельзя ожидать в наших законах указания на форму. Форма передачи указывается только относительно каждого вида обязательственных отношений. Если обязательство выражено в письменной форме, то передача происходит или надписью на документе (например, вексель), или же вручением документа (бумаги на предъявителя). По мнению Сената, передача права требования, даже по заемному обязательству, может быть совершена не только надписью на самом документе, но и посредством особого акта или вручением документа новому кредитору, если только передача подтверждается какими-нибудь доказательствами (71, 1001; 73, 463; 74, 14).
Рассмотрим те отношения, которые порождает передача права по обязательству между должником, новым и прежним верителем.
1. Отношение между прежним и новым верителями состоит в том, что второй занимает место первого в обязательстве. Прежний веритель отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное право, не имеющее никакого юридического недостатка. Если бы обнаружилось, что переданное право не существует по недействительности обязательства, например, если оно заключено было несовершеннолетним или же уже исполнено (оплаченное заемное письмо), тогда прежний веритель отвечает за неосуществленный интерес. Но он по общему правилу не обязан отвечать за то, что новый веритель (предполагая действительность обязательства) не получил удовлетворения от должника. Уступая свое место в обязательстве, прежний веритель переносит на нового и риск по осуществлению права, который до сих пор лежал на нем. Несправедливо было бы возлагать на него обязанность обеспечить новому верителю осуществимость интереса, когда он сам не имел этой уверенности. Вступая в положение прежнего верителя, новый кредитор принужден довольствоваться теми гарантиями, которые имел тот. Указанное правило выражается следующим образом: прежний веритель отвечает за действительность, но не за осуществимость уступленного права по обязательству. Этот принцип признан прямо нашим законодательством относительно передачи заемных писем (ст. 2058), "без оборота на займодавца" (69, 175 и 75, 599). Однако закон всегда может в интересах кредита изменить применение этого начала и возложить на прежнего верителя ответственность и за исполнительность должника. Так, например, при передаче векселя или варранта надписатели отвечают как за действительность, так и за осуществимость права. Подобные исключения подлежат ограничительному толкованию, а потому ответственность за осуществимость переданного права может иметь применение только там, где она указана прямо законом.
2. Отношение между прежним верителем и должником прекращается, потому что первый, уступая свое место другому, выбывает из обязательства. Прежний веритель лишается права обращаться к должнику с требованием об исполнении, а должник не только освобождается от своей обязанности, но и не может исполнить в его пользу, потому что такое исполнение не освободит его перед новым верителем, настоящим субъектом права. Но для этого необходимо, чтобы документ перешел в руки нового верителя или же, если передача обязательства не нашла себе выражения в документе, чтобы должник был уведомлен о переходе права [за необходимость уведомления 94, 32, раньше обратно 74, 484. Проект кн. V в ст. 158 требует, чтобы должник был уведомлен о состоявшейся уступке требования первоначальным верителем или приобретателем требования. Неуведомленный должник удовлетворением первоначального верителя освобождается от ответственности перед приобретателем требования].
3. Отношение между новым верителем и должником определяется отношением, существовавшим между прежним верителем и должником. Нельзя передать прав больше, чем сам имеешь, а потому новый веритель, вступая в положение прежнего, пользуется всеми обеспечениями, поручительством, неустойкою, предоставленными первоначальному активному субъекту. В то же время он принужден допустить против себя все те возражения со стороны должника, которые последний мог сделать против прежнего верителя. Исключение из этого правила должно быть прямо указано законом, как это сделано относительно векселей (уст. о векс., ст. 33).
II. Перемена пассивного субъекта. Если признанию возможности перемены активного субъекта препятствовали юридические мотивы, основанные на взгляде римского права, то против допущения перемены пассивного субъекта говорят соображения теоретического свойства, вытекающие из существа обязательства. Если веритель вступил в обязательственное отношение, так это потому, что он верил исполнительности должника. Возможность со стороны последнего заменить себя другим, без согласия на то верителя, отнимает у этой веры всякое основание.
Прежде всего мы видим перемену пассивного субъекта, без согласия верителя, в случае смерти должника: все его обязательства, если они не связаны непосредственно с его личностью, переходят на его преемника. Затем, при займах, обеспеченных залогом недвижимости, повсюду обнаруживается стремление предоставить должнику право отчуждения заложенного дома или имения вместе с лежащим на них долгом. В торговом обороте практикуется нередко отчуждение и приобретение торговых предприятий в полном их составе, с активом и пассивом. Последние два случая могут найти себе объяснение. В первом из них обязательство основано на реальном кредите, обеспеченность верителя не уменьшается от перемены должника, потому что остается неприкосновенною ценность залога. Во втором примере кредитор торгового предприятия опирается не на личности предпринимателя, иногда даже неизвестного верителям, а на успешном ходе дел самого предприятия; поэтому опять-таки с переменою должника обеспеченность верителя не ослабляется. Обобщая приведенные случаи, следует сказать, что замена одного должника другим без согласия верителя могла бы быть допущена законодателем, насколько это обстоятельство не лишает и не ослабляет основания веры кредитора в осуществимость его права требования. С согласия кредитора многие обстоятельства допускают перемену субъекта на пассивной стороне без изменения существа отношения.
Положительные законодательства единогласно высказываются против допустимости замены одного должника другим без согласия верителя. Переход обязательства с пассивной стороны при согласии на то верителя считается возможным с точки зрения новейших законодательств. Так, например, по германскому гражданскому уложению должник по договору с третьим лицом может перевести на него свое обязательство, если на то будет согласие верителя (§ 414, 415). Но современные тенденции идут дальше. Пробивается идея допустимости перехода обязательств с пассивной стороны и без согласия верителя. Именно по германскому торговому уложению 1897 г. (§ 25) и по французскому закону 17 марта 1909 г. при отчуждении торгового предприятия на приобретателя переходят не только права, но и долги по предприятию без испрашивания согласия верителей, хотя, правда, под условием временной ответственности перед ними обоих, т.е. как приобретателя, так и отчуждателя.
Русское законодательство не дает общего руководящего начала для разрешения настоящего вопроса, да и относительно отдельных случаев взгляд его скорее отрицательный, чем положительный. Наши законы по общему правилу не допускают продажи заложенной недвижимости с переводом долга. Однако при переходе заложенного в банке имения от одного лица к другому на нового приобретателя переводится долг прежнего собственника и переходят все вообще обязательства последнего в отношении к банку (например, т. XI ч. 2, уст. кред., разд. VI, ст. 65). В нашей жизни весьма часты случаи передачи квартиры, причем на новое лицо переносится не только право на квартиру, но и обязанности перед хозяином. По этому вопросу Сенат высказал мнение, что такая передача квартиры допустима и без согласия домохозяина, если прежний наниматель не слагает с себя обязательства, и недопустима без его согласия, если договор направлен к полной замене прежнего нанимателя его преемником (79, 256).
[Проект кн. V посвящает гл. IV уступке требований и переводу обязательств (ст. 153-166). Уступка требования и перевод обязательств на всякую сумму должны быть удостоверены на письме (ст. 157). Требование не может быть уступлено, если веритель обязался перед должником не уступать требование. Совершенная вопреки сему уступка признается обязательною для должника лишь в том случае, если уступлено требование, удостоверенное долговым актом, и если об ограничении верителя в праве распоряжения требованием не оговорено в самом акте, переданном приобретателю (ст. 155)].
§ 38. Обеспечение обязательств
Литература: Исаченко, О задатке (Юр. вестн., 1881, N 9); Нолькен, Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам, 1884; Капустин, Древнее русское поручительство (Юр. сб. Мейер, 1855); Мейер, Русское гражданское право, стр. 397-415; Победоносцев, Курс, т. III, стр. 276-318; Гольмстен, Юридическая конструкция добровольной неустойки (Юр. исслед. и статьи, 1891, стр. 176-178); Пергамент, Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве, 2-е изд., 1906; Мандро, Неустойка по заемным обязательствам (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5); Эрштрем, О задатке (Жур. Мин. Юст., 1912, N 8, 9).
I. Средства обеспечения. Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то по крайней мере необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством. Действительно, все имущество должника отвечает за его исполнительность, и если он уклоняется от исполнения условленного действия, то интерес кредитора, соединенный с этим действием, может быть осуществлен принудительно из имущества должника: часть этого имущества, а если нужно, то и все имущество будет продано общественною властью, и полученная ценность пойдет на удовлетворение кредитора. Но нередко верителю может грозить опасность, что этого имущества окажется недостаточно для удовлетворения всех предъявленных к нему требований. Ввиду возможности подобных последствий верители стараются обеспечить себя заранее или привлечением к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника, или же выделением из всего состава имущества должника известной, индивидуально определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов. Этой цели отвечают поручительство и залог. Иногда кредитор бывает чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении. Этой цели служат по преимуществу задаток и неустойка.
Таким образом, средствами обеспечения обязательств являются: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог и заклад. Закон наш говорит, что договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укрепляемы и обеспечиваемы: 1) поручительством, 2) условием неустойки, 3) залогом недвижимости и 4) закладом движимости (ст. 1554). О задатке здесь не упоминается, но все же необходимо восполнить этот пробел ввиду частичных указаний закона на задаток и бытового значения этой формы обеспечения. В практике встречаются и некоторые иные способы, например, отнятие паспорта или задержание самого должника. Однако та и другая мера, как совершенно противозаконные, не могут составить предмета нашего рассмотрения. [Проект кн. V в отделе об искажении обязательств отводит место праву удержания (ст. 113-116), которое может также служить целям обеспечения требований в торговом обороте: по ст. 114 право удержания распространяется на товары и процентные и иные ценные бумаги в обеспечение всякого рода требований, срок коим наступил, хотя бы они не имели отношения к удерживаемому имуществу, если требование верителя и нахождение в его распоряжении товаров и означенных бумаг должника вытекают из их торговых сношений].
II. Задаток. "Можно смело сказать, - замечает Исаченко, - что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка". Действительно, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе. Тем более странно отсутствие в русском законодательстве общих постановлений о задатке, которого оно касается только по поводу запродажи, казенных подрядов и поставок, а также продажи с торгов.
Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. Задаток составляет предварительное исполнение, уплату части ранее того времени, когда должно быть уплачено все. Поэтому не подходит под понятие о задатке обозначаемое этим же названием взятие некоторой суммы в обеспечение выполнения личной услуги, например, при найме рабочих, извозчиков наниматели берут с них "в задаток" 20 или более копеек. Здесь денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. Такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог [?]. Следует заметить, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение: а) способа обеспечения обязательств и b) момента совершения договора. По народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит договор заключен бесповоротно. Здесь мы рассматриваем задаток только в первом его значении.
Обеспечение, достигаемое задатком, заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточною суммою. Значение выданного и полученного задатка состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательства, лицо, давшее задаток, теряет его (уст. гражд. суд., ст. 1067 и 1176), а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток или без вины кого-либо из контрагентов вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен (ст. 1688, 1689). Такого единственно правильного и юридически возможного взгляда на задаток придерживалась первоначально кассационная практика, пока позднее не стала постепенно уклоняться от него и, наконец, признала, что лицо, давшее задаток, не теряет права на обратное получение его, если даже исполнение не осуществилось по его вине (74, 859). Вместе с таким выводом отвергается всякое значение за задатком. Впрочем, впоследствии Сенат сам отказался от этого взгляда (88, 33; 92, 12, 40).
Трудность вопроса заключается в том, освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли его обязательство с потерею задатка или нет? Например, кто-нибудь нанимает квартиру на год и дает хозяину дома задаток, а потом находит более удобное помещение. Можно ли считать его освобожденным от договора имущественного найма или же он продолжает быть связанным, и хозяин дома может взыскать с него всю плату за квартиру? Присоединением задатка к обязательственному отношению последнее не изменяется, а только осложняется. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а, напротив, "укрепляется" вследствие обеспечения обязательства. Поэтому от него зависит или удовольствоваться оставшимся в его руках задатком, или же настаивать на исполнении обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено. Обращаясь к приведенному примеру, мы должны разрешить его в том смысле, что хозяин дома, воспользовавшись задатком, может считать обязательство расторгнутым и отдать квартиру другому: но он может, если квартира останется пустою, требовать от нанимателя, чтобы тот уплатил ему наемную плату за весь условленный срок, зачитывая в нее полученный задаток. В жизни практикуется первый способ, и получивший задаток считает себя удовлетворенным оставшеюся в его руках суммою. [Попытку конструировать задаток как отступное делает Сенат в решении 04, 28 для расписки о задатке, если она предшествует совершению запродажной записи на основании толкования ст. 1688. При продаже казенных имуществ, когда давший подписку на покупку впоследствии отказался, производятся вновь торги, задаток же удерживается и остается в пользу казны (ст. 1495). Такое же значение имеет задаток при продаже с публичных торгов по ст. 1067 и 1176 уст. гр. суд., которым выше придано слишком общее значение].
Другой вопрос: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это следует ответить отрицательно (ст. 1513). Дело выяснится, если мы откинем усложняющий элемент, задаток: если без задатка обязанное лицо не могло по своей воле освободиться от обязательственного отношения, то оно не может уклоняться от исполнения и при укреплении отношения посредством задатка. Тем менее может быть речь об освобождении лица, получившего задаток, возвращением его, что на его обязанность задаток не оказал никакого влияния, так как он связал другое лицо, давшее задаток, а лицу, получившему его, он только обеспечил право требования. [Проект кн. V признает задаток и средством доказательства заключения договора и обеспечением (ст. 58). Поэтому виновный в неисполнении обязан вознаграждать другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток (ст. 59). Сторонам, однако, предоставляется выговорить себе право отступления и тогда задаток играет роль отступного (ст. 62)].
III. Неустойка. Бытовое значение неустойки представляется также очень большим. Она имеет широкое применение во всевозможных сделках, облеченных в письменную форму. Она играет нередко неблаговидную роль в жизни, являясь могучим средством, которым пользуется кредитор, чтобы держать в своих руках запутавшегося в делах должника. Под неустойкою как средством обеспечения понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы в случае неисправности в исполнении. Обеспечение, доставляемое неустойкою праву требования по обязательству, состоит в том, что должник побуждается к точному исполнению своей обязанности опасением осложнения ее, увеличения содержания действия, составляющего предмет обязательства.
Как задаток, неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства. Неустойка имеет в виду или 1) побудить должника к исполнению страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность), или 2) установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (вознаграждение за ущерб). Примером первой цели неустойки может служить договор о найме квартиры, по которому хозяин дома выговаривает себе право требовать за каждый день просрочки в платеже квартирной платы известный процент со следуемой суммы. Примером неустойки второго рода может служить договор между антрепренером и артистом, обязывающий последнего в случае уклонения от контракта заплатить определенную сумму денег. Согласно двойственному своему назначению неустойка имеет двоякого рода последствия: 1) или усложняет обязательственное отношение в том смысле, что, не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость; 2) или же изменяет прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, альтернативное, в силу которого должник может или исполнить условленное действие, или заплатить известную сумму денег.
Наше законодательство понимает неустойку, как общее правило, в первом его значении. Это видно из того, что "неустойка определяется законом за неисправность" (ст. 1574), "неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается" (ст. 1585). По взгляду нашей практики, неустойка есть не что иное, как штраф за неисправность в исполнении договора (03, 71; 09, 96). Отказываясь от грамматического толкования ст. 1585 и основываясь на предполагаемом происхождении ее из австрийских источников, Пергамент полагает, что у нас неустойка имеет основное значение - вознаграждение за ущерб. Но исторические доводы не в состоянии уничтожить достаточно ясного смысла действующей статьи.
Однако не следует придерживаться буквального смысла слов закона и придавать неустойке непременно значение первого рода, если стороны не указали в договоре, что платежом неустойки он прекращается. Нередко, помимо явного условия, смысл неустойки обнаруживается из всего содержания обязательства. Например, в контракте антрепренера с оперным певцом сказано, что в случае отказа петь в спектакле артист платит каждый раз 200 руб. неустойки; здесь очевидно, что если артист пропустит известный спектакль, то антрепренер может только взыскивать неустойку, а не настаивать на участии в бывшем спектакле.
Неустойка определяется: 1) законом и 2) договором (ст. 1573). Законная неустойка определяется за неисправность: в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, в исполнении по обязательствам с казною (ст. 1574), в исполнении по перевозке, принятой на себя железною дорогой (уст. жел. дор., ст. 110). Законная неустойка во всяком случае неприменима к обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости (ст. 1575). Заметим, однако, что законная неустойка установлена за неплатеж своевременно долга не по всем обязательствам, из которых возникает долг одного лица другому, а только по обязательствам, возникающим из займа денег (77, 208), так что, например, хозяин дома не вправе требовать от неисправного квартиранта законной неустойки. К неустойке, обеспечивающей обязательство, не относится установленная законом неустойка за неправое владение чужими капиталами (ст. 641). Законная неустойка по заемным обязательствам установлена в размере 3% со всей долговой суммы, а если исполнение должно было производиться периодически, то неустойка может быть взыскана только с той суммы, платежу которой наступил срок. Законная неустойка по железнодорожной перевозке установлена в размере 5% провозной платы за каждые просроченные сутки, однако, не свыше всей фрахтовой суммы. Существует законная неустойка за нарушение договора найма фабричных рабочих (уст. о пром. труде, изд. 1913 г., ст. 55) и некоторые другие.
Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда она не определена законом, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц (ст. 1583). Из смысла этой статьи нельзя никоим образом выводить (80, 86), будто в договорах, для которых закон сам устанавливает неустойку, невозможно соглашение о неустойке, в чем-нибудь уклоняющейся от законной. Этот взгляд, разделяемый многими юристами (Анненков), основывается на тексте ст. 1583, которая разрешает включать в договор условия о неустойке "в таких случаях, когда оная не определена законом". Но смысл этого закона тот, что неустойка допускается по взаимному соглашению даже тогда, когда она не предусмотрена законом. Добровольная неустойка, устанавливаемая по соглашению, возникает или вместе с главным обязательством, или после того в особом договоре, или даже ранее главного обязательства (74, 625), но в последнем случае получает юридическую силу лишь при условии, если предусмотренное обязательство действительно возникнет. Отношение, обеспечивающее другое, предполагает существование этого главного обязательства. По этой причине недействительность главного обязательства или прекращение его производят тем самым недействительность или прекращение дополнительного обязательства. Обратно, недействительность или уничтожение по соглашению неустойки не оказывают никакого влияния на силу главного отношения. Свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга, встретила некоторое стеснение в законе 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий. Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительною, не касаясь силы главного обязательства (т. XV, уст. о наказ., ст. 1802). Закон этот не распространяется на обязательства, вытекающие не из договора займа (96, 69), а потому нельзя сказать, чтобы у нас взаимным соглашением не могла быть назначена произвольно высокая неустойка.
Если неустойка имеет значение штрафа за неисправность, а не вознаграждения за ущерб, то нет никакого основания отрицать возможность одновременно со взысканием неустойки требовать и возмещения всех убытков, причиненных неисправностью обязанного лица. Такого же мнения держится и Сенат (72, 588). В тех случаях, когда по договору или по существу отношения неустойке придано значение вознаграждения за вред, соединение требований о неустойке и о возмещении вреда не может быть допущено.
Так как неустойка представляет собою штраф за неисправность, то обязанности платить ее не существует, когда неисполнение обязательства наступает помимо вины обязанного лица. Следовательно, если невозможность исполнения обусловливается случайным обстоятельством или виною субъекта права по главному отношению, право на взыскание неустойки отпадает (03, 71). [Проект кн. V говорит только о договорной неустойке. Для соглашения о неустойке требуется письменная форма (ст. 66). Действие неустойки двоякое. Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства. Если кредитор принимает ненадлежащее или несвоевременное исполнение без оговорки о сохранении за собой права на неустойку, то он считается отказавшимся от нее (ст. 69)].
IV. Поручительство. Несмотря на свою распространенность, задаток и неустойка далеко не способны достичь цели обеспечения обязательства. Если страх перед неустойкою является побудителем к исполнению обязательства, то действие ее стоит в зависимости от возможности для должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки. Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения, потому что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем, если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком. Как средство обеспечения, поручительство стоит несомненно выше, потому что здесь к ответственности привлекаются новые лица, выбираемые для этой цели ввиду их состоятельности.
Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника. Рассматривая это определение, мы находим, прежде всего, что поручительство есть отношение договорное, а потому под понятие о поручительстве не подходит ответственность одних лиц за других в силу закона, например, ответственность попустителей и укрывателей за главного виновника (ст. 651 и 652). Не подходит, во-вторых, под понятие поручительства также ручательство за действительность обязательства, например, в том, что обязывающееся лицо достигло совершеннолетия: это отношение самостоятельное, не стоящее ни в какой зависимости от исполнения и исправности должника, а потому и не подлежит правилам, установленным для поручительства (contra реш. 92, 67). В-третьих, ответственность поручителя является субсидиарною, т.е. наступает только в случае неисправности главного должника. Этим признаком отличается поручительство от таких отношений, где ответственность одного лица стоит рядом с ответственностью другого, а не позади, как, например, в случаях кругового ручательства дворян, мещан или крестьян по казенным подрядам и поставкам, заключаемым обществами (пол. о каз. подр. и пост., ст. 80 и 81). В-четверых, поручитель обязывается исполнить то самое действие, какое обязан исполнить должник, а не какое-либо другое, а потому под понятие поручительства не подходит случай, когда лицо обязывается перед сдавшим вещь на хранение уплатить стоимость этой вещи, если бы поклажеприемщик растратил ее (78, 28). Закон не приурочивает поручительства к какому-нибудь определенному договору, а потому этим способом могут быть обеспечиваемы всякие юридические отношения, из которых вытекает долговое обязательство.
Наше законодательство, не давая общего определения понятия о поручительстве, устанавливает различные виды его. 1) Так, закон разделяет его на а) полное и b) частичное, т.е. поручительство может быть принято во всей сумме или только в части долга. Если в договоре о поручительстве не указано, что оно принимается в части долга и в какой именно, то поручитель отвечает во всей сумме (ст. 1556). Следовательно, в случае сомнения предположение стоит на стороне полного поручительства как более сильного средства. 2) Другое деление, устанавливаемое нашим законодательством, - это на а) простое и b) срочное поручительство, т.е. поручительство может быть дано или только вообще в платеже суммы, или в платеже ее на срок (ст. 1557). Простое поручительство обеспечивает кредитора с той стороны, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной невозможности осуществить свой интерес в имуществе должника, тогда как срочное поручительство обеспечивает кредитора в том отношении, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной неисправности должника. Другие наши юристы идут гораздо далее в различении этих видов поручительства, усматривая в простом субсидиарную, а в срочном - солидарную ответственность поручителя (Нолькен). Эта точка зрения, как увидим ниже, не может быть признана правильной. Тот или другой вид поручительства должен быть с точностью обозначен в самой подписи поручителя. Однако возможен случай, что стороны забудут указать, какой вид поручительства имели они в виду, а между тем разница в последствиях простого и срочного поручительства очень значительна. На сторону которого из них должно склоняться предположение? Принимая в соображение, что срочное поручительство представляет форму обязательства более тягостную для должника, нежели простое, и что в случае сомнения договор изъясняется более в пользу должника, чем верителя (ст. 1539, п. 5), следует признать, что предположение должно быть на стороне простого поручительства. Обратное правило установлено для судебного поручительства, которое предполагается срочным, если противоположное не означено (уст. гр. суд., ст. 642). Главное различие между срочным и простым поручительством сводится к тому, что по первому поручитель обязывается платить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается платить только по обнаружении материальной неспособности должника исполнить свое обязательство.
Установление поручительства как средства обеспечения предполагает существование другого, главного обстоятельства: оно возникает или вместе с ним, или после, или ранее ввиду его. Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению (ст. 1554) между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния (contra Анненков). Соглашение между поручителем и должником, по которому первый обещает поручиться за последнего перед третьим лицом, не есть договор о поручительстве (12, 80, contra 73, 1478). Поручительство должно быть выражено или в том же документе, или отдельно, но во всяком случае в письменной форме (ст. 1562). В поручительство могут вступать те лица, которые вправе обязываться по договору вообще (ст. 1555); следовательно, не могут быть поручителями несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители, несостоятельные и др.
Переходя к рассмотрению последствий установленного поручительства, мы остановимся на возникающих из него отношениях между верителем и должником, верителем и поручителем, поручителем и должником.
1. Отношение между верителем и должником по главному обязательству не изменяется от присоединения поручительства. Но исполнение обязательства со стороны поручителя прекращает тем самым право верителя против должника.
2. Главный интерес сосредоточивается на отношении верителя к поручителю. Вопрос заключается в том, в какое время и в каком объеме может веритель предъявить свое требование к поручителю. По первому вопросу необходимо различать простое и срочное поручительство. а) Если поручительство дано было простое, то поручитель ответствует за долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, вырученные от этого деньги распределены между кредиторами и затем окажется, что этих денег недостаточно для погашения того долга, по которому дано поручительство. Такой порядок лишил бы поручительство всякого значения. Поэтому закон допускает, что веритель, если в срок не получил удовлетворения от должника, может предложить тотчас же поручителю произвести исполнение за должника. Если поручитель не изъявит на то готовности, то веритель вправе просить о наложении запрещения на имущество поручителя для обеспечения его иска на случай несостоятельности должника (ст. 1558). Это средство служит побуждением для поручителя не откладывать своего исполнения, иначе он будет стеснен в распоряжении своим имуществом в течение того долгого времени, пока будет продолжаться конкурс над имуществом должника. Кроме того, поручитель нередко предпочитает немедленно исполнить, чем выжидать окончания конкурса, потому что тогда объем его ответственности возрастает - он должен удовлетворить верителя за все убытки и расходы, понесенные от несвоевременного удовлетворения. b) Если дано было поручительство на срок, то веритель может обратиться к поручителю тотчас же по обнаружении неисправности должника, во всяком случае не позже месяца со времени срока обязательства. Веритель не вправе обратиться непосредственно к поручителю, минуя должника, потому что поручитель отвечает за неисправность последнего, которая должна быть предварительно обнаружена. Только удостоверив отказ должника или ненахождение его в месте платежа или объявление его несостоятельным, веритель может начать взыскание с поручителя. Буквальный смысл ст. 1560, в которой говорится, что поручитель ответствует "точно так же, как и самый должник", способен внушить мысль, что в срок исполнения по обязательству веритель может непосредственно обратиться с требованием платежа к поручителю, не удостоверяя неисправности главного должника. Таково, по-видимому, воззрение нашей судебной практики (70, 516; 08, 104). Против этого необходимо выставить следующее. ?) Непосредственное обращение к поручителю противоречит существу поручительства, как оно обрисовывается в теории и в нашем законодательстве, в котором оно признается за "укрепление" обязательства. Какое же укрепление главного обязательства, если веритель имеет перед собой на выбор двух равно ответственных лиц, должника и поручителя. ?) Такому пониманию срочного поручительства препятствует сравнение с западными законодательствами. Правда, швейцарское законодательство знает солидарное поручительство, в силу которого поручитель как содолжник отвечает перед кредитором и без предварительного обращения к должнику (швейц. закон 1911 г., § 496), но другие законодательства, как более ранние (франц. гражд. код., § 2011, австр. гражд. улож., § 1355), так и новейшие (герм. гражд. улож., § 772), предполагают, что веритель, обращающийся к поручителю с требованием, сделал попытку судебным или внесудебным порядком получить свой долг с должника. ?) В пользу отстаиваемого взгляда говорит и текст самой ст. 1560, в которой сказано, что поручитель ответствует точно так же, как и самый должник, "коль скоро сей последний в срок не заплатил". Источник, на котором основана эта статья (устав банкротский 1800 г., ст. 56), прямо указывал, что поручитель ответствует "в том только случае, когда вексель после протеста не далее как в месяц ко взысканию с должника в присутственное место представлен будет". [Противоположного мнения держится Анненков, ныне поддерживаемый Трепицыным, усматривающим в утрате субсидиарного характера особенность срочного поручительства].
По вопросу об объеме требования верителя следует заметить, что веритель может требовать от поручителя всего того, что обязан был выполнить должник, если только поручительство не было частичным. Поручитель отвечает также и за все расходы, понесенные верителем при взыскании. Когда по одному обязательству поручилось несколько лиц вместе, то каждый отвечает лишь в той части, какая придется на его долю по числу поручителей, а при несостоятельности которого-нибудь из поручителей его доля распределяется между прочими (ст. 1558, п. 5). Хотя это правило установлено законом только для простого поручительства, но ввиду молчания закона мы должны распространить силу его и на срочное поручительство, так как солидарность не предполагается, пока не установлена договором или законом (ст. 1548; contra реш. 90, 58). Таким образом, при наличности нескольких поручителей между ними устанавливается долевое обязательство, если солидарность прямо не установлена соглашением.
3. Отношение между поручителем и должником сводится к тому, что поручитель, исполнив за должника его обязательство перед верителем, сам становится на место верителя и может требовать, чтобы ему возвращено было все истраченное в чужом интересе. Он имеет право на возвращение ему не только уплаченной суммы, но и процентов с этой суммы (ст. 1558, п. 3). Простой поручитель, исполнивший за должника обязательство, не дожидаясь окончания конкурса, может как веритель участвовать в конкурсе над несостоятельным должником (ст. 1558, п. 2).
Прекращение поручительства наступает по причинам, которые имели силу при его установлении или вследствие последующих обстоятельств. Если при самом возникновении поручительства отсутствовало одно из необходимых условий, например, не было гражданской дееспособности у поручителя, то оно признается недействительным, не касаясь силы главного обязательства. Поручительство прекращается а) по взаимному согласию верителя и поручителя, b) вследствие прекращения главного обязательства, с) в силу слияния в одном лице верителя и поручителя, должника и поручителя (при наследовании). Кроме того, d) если при простом поручительстве веритель отстрочит по желанию должника исполнение обязательства без участия в том поручителя или же в течение шести месяцев со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручитель освобождается от всякой ответственности (ст. 1558, п. 4). Такое же правило установлено и для срочного поручительства: если веритель делает отсрочки по заемному письму, обеспеченному срочным поручительством, или в течение месяца со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручительство прекращается (ст. 2043 и 1560). Если в указанный месячный срок веритель предъявит иск к срочному поручителю, то с этого момента он сохраняет право требовать от поручителя удовлетворения в течение всей исковой давности (05, 10).
[Проект кн. V посвящает поручительству гл. XXII (ст. 1114-1140) и разрешает между прочим несколько спорных вопросов. Допускается и вполне действительно поручительство по обязательствам заведомо для поручителя недействительным вследствие недееспособности должника (ст. 1116). Поручитель, производящий торговлю и принявший поручительство по договору, относящемуся к торговле, считается давшим срочное поручительство (ст. 1118). При срочном поручительстве веритель, не получивший немедленно по наступлении срока обязательству удовлетворения от должника, может требовать исполнения обязательства от поручителя; равным образом веритель может обратиться с иском одновременно и к должнику, и к срочному по нем поручителю (ст. 1125). Погашается иск к срочному поручителю в шесть месяцев со дня поступления срока обязательству (ст. 1126). Сопоручители (хотя бы они поручались и не одновременно, и не совместно) отвечают перед верителем как совокупные должники (ст. 1127). Поручитель пользуется против верителя в опровержение главного обязательства и должника всеми возражениями должника, хотя бы последний от них отказался (ст. 1130). Поручитель исполнивший главное обязательство, вступает в права верителя и приобретает право на обратное требование с должника (ст. 1131). Ответственность наследников поручителя погашается трехлетней давностью (1140)].
§ 39. Прекращение обязательства
Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 555-561; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 147-217; Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 444-490; Адамович, Встречный иск (к учению о зачете), 1899.
I. Исполнение. Обыкновенным и нормальным способом прекращения обязательства является точное его исполнение, соответствующее договорным или законным условиям. Обязательство прекращается только тогда, когда оно исполнено тем лицом и тому лицу, кому следовало, в надлежащее время и в надлежащем месте, наконец, надлежащим образом. Наш закон не указывает на этот способ прекращения, но такое указание совершенно излишне, потому что оно вытекает из существа обязательственного отношения и не могло бы быть даже устранено законом. Притом в гражданском процессе ответчик может, по словам закона, ссылаться на то, что самое право на иск прекратилось и погашено прежде начатия иска исполнением обязательства (уст. гр. суд., ст. 589). С исполнением главного обязательства теряют свою силу и сопутствовавшие ему дополнительные отношения. Если между данными лицами существовало несколько обязательственных отношений, содержание которых заключалось в передаче денежных сумм, то вопрос о том, к какому из них следует отнести платеж известной суммы денег при молчании должника, должен быть решен судом на основании всех обстоятельств дела. Правила, выработанные римским правом по этому вопросу, не могут у нас иметь обязательного и даже руководящего значения, как не вполне отвечающие логике. По мнению Сената, платежи, произведенные по заемному обязательству без объяснения, производятся ли они в уплату капитала или же процентов, зачисляются в уплату процентов (79, 103). [Проект кн. V для зачисления платежа в счет разных долгов пользуется именно презумпциями римского права. Статья 108 в случае невозможности определить, к какому долгу относится произведенный должником платеж, зачисляет его прежде всего в погашение того долга, который подлежит уплате раньше других, а если несколько долгов подлежат уплате в одно время, то долга, менее других обеспеченного; если все долги обеспечены одинаково, то более обременительного для должника; при одинаковой обременительности долгов - старейшего по времени возникновения, и, наконец, при одновременном возникновении всех долгов - в погашение каждого из них по соразмерности. По ст. 109 платеж, недостаточный для погашения капитальной суммы долга вместе с процентами и издержками, зачисляется, за отсутствием иного соглашения, прежде всего в погашение издержек, затем процентов, а в остальной части в погашение капитала].
II. Замена исполнения. Правило о необходимости точного исполнения содержания обязательств для прекращения их силы не исключает возможности прекращения обязательств исполнением иного действия, если только между верителем и должником состоится соглашение по этому поводу. В таком случае подобное действие вполне заменяет то действие, которое составлял содержание обязательства. Но без согласия и против воли верителя исполнение должником другого действия не способно прекратить обязательства. Замена исполнения может состоять в предложении одних вещей вместо других, например, при поставке ценных бумаг к известному сроку по определенной цене должник вместо них предлагает верителю денежную сумму в размере разности между условленной и рыночной ценою в срок исполнения; купец, оказавшийся не в состоянии заплатить за приобретенный товар, предлагает продавцу взять товар обратно с некоторою доплатою деньгами. Замена может состоять также в предложении личных услуг вместо передачи денежной суммы, например, крестьянин предлагает помещику в уплату долга свезти с поля хлеб на гумно. Допустимость такого способа прекращения обязательств по нашему законодательству может быть обоснована тем, что договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюдному согласию (ст. 1545), предполагается на каких угодно условиях (ст. 1530), а следовательно, и на условии замены одного действия другим.
III. Новация. Под именем новации понимается прекращение обязательственного отношения посредством установления с этой целью нового обязательства. Новация не является превращением одного обязательства в другое, а представляет прекращение одного и установление другого. Новое обязательство а) или устанавливается между теми же лицами, отличаясь от прежнего по своему содержанию, например, адвокат, задолжавший за квартиру, принимает на себя доверенность от домохозяина по ведению его процесса; b) или устанавливается между иными лицами при сохранении прежнего содержания, причем перемена может относиться только к пассивной стороне, например, сын поступает на фабрику, чтобы отработать за отца. Перемена в обязательстве с активной стороны, составлявшая для римлян новацию при их взгляде на обязательство, с современной точки зрения не имеет характера новации.
Новация требует наличности известных условий. а) Она предполагает прежде всего существование обязательства, которое послужит основанием для нового обязательства. Это обязательство должно быть вполне действительно, в противном случае и второе обязательство будет недействительно, как лишенное основания. Если первое обязательство только опровержимо, то действительность новации будет в зависимости от опровержения новируемого обязательства. b) Необходимо, чтобы второе обязательство соответствовало всем требованиям закона, в противном случае недействительность второго обязательства восстановит силу первого, так как соглашение о прекращении его состоялось в предположении действительности второго отношения. с) Прекращение одного обязательства с целью установить новое основывается на соглашении между субъектами первого обязательства. Этим рассматриваемый вид новации отличается от принудительной новации, какая производится силою судебного решения, изменяющего прежнее отношение между истцом и ответчиком, послужившее поводом к спору, в обязанность подчиниться решению. Такая судебная новация признана нашею практикою: после постановления судебного решения об исполнении по договору существовавшие между сторонами в силу договора отношения должны быть признаваемы заменившимися новыми, установленными вступившим в законную силу решением, а потому договор не может уже служить основанием для требования неустойки за новое нарушение (80, 256). d) Соглашение должно содержать в себе намерение подвергнуть обязательство новации. Прекращение одного и установление другого обязательства не являются только последовательными действиями, но находятся в причинной связи: прежнее прекращается, потому что имеется в виду установить другое, новое обязательство устанавливается, потому что имеется в виду прекратить первое.
Хотя наше законодательство и не упоминает о новации, но возможность ее в русском быту не подлежит сомнению, если принять во внимание, что указанные правила вытекают непосредственно из свободы договора и что на волю сторон предоставляется включать в договор всякие условия, законам не противные (ст. 1530). [По проекту кн. V, если по договору установляется взамен прежнего новое обязательство, то в случае признания такого договора недействительным восстановляется сила прежнего обязательства (ст. 178)].
IV. Отмена по соглашению. Всякое обязательственное отношение, основанное на договоре, на правонарушении или на неосновательном обогащении, может быть во всякое время прекращено соглашением между верителем и должником. Такой договор имеет своим результатом обогащение должника и как вид дарения требует на то его согласия. Как новый договор, соглашение о прекращении обязательства предполагает дееспособность сторон, а потому такая сделка, совершенная лицом несостоятельным, не достигнет желаемого результата, т.е. не прекратит обязательства. Возможность рассматриваемого способа прекращения обязательственных отношений с точки зрения нашего законодательства не подлежит никакому сомнению, так как договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюдному согласию во всякое время (ст. 1545). Если сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом его составе или в части прекращается. Но такая уступка недействительна, если она учинена во вред третьему лицу (ст. 1547), а такой случай может представиться, если впоследствии веритель объявлен будет несостоятельным.
V. Невозможность исполнения. Невозможность исполнения того действия, которое составляет содержание обязательства, смотря по причинам ее наступления, или прекращает обязательственное отношение, или, напротив, осложняет его. Невозможность исполнения бывает: 1) первоначальная, когда она существовала при самом установлении обязательства, и 2) последующая, когда она наступает после этого момента. Как та, так и другая представляют два вида: 1) объективная и 2) субъективная невозможность. Первая имеет место в том случае, когда исполнение обязательства с самого начала или впоследствии оказывается невозможным для каждого вообще человека. Вторая, субъективная невозможность обнаруживается тогда, когда исполнение действия, возможное вообще, невозможно только для данного должника. Наконец, невозможность исполнения различается, смотря по тому, наступает ли она: 1) случайно или 2) по вине самого должника. Первоначальная объективная невозможность делает недействительным обязательство, а потому и прекращение его представляется излишним. Первоначальная субъективная невозможность не влияет на силу обязательства и может быть позднее, при исполнении, совершенно устранена. Последующая объективная невозможность прекращает обязательственное отношение, если она наступила случайно, и не прекращает, если она наступила по вине должника. Последующая субъективная невозможность не влияет вовсе на прекращение обязательства, а создает для должника за невозможностью исполнить условленное действие обязанность возместить весь причиненный тем ущерб. Невозможность исполнения обязательства одною стороною освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону от лежащей на ней обязанности, а в случае если она уже исполнила свою обязанность, то создает право потребовать обратно переданное без достаточного основания (герм. гражд. улож., § 275, швейц. обяз. закон, § 119); так, например, покупщик освобождается от обязанности платить цену купленной, но еще не переданной вещи, все равно погибла ли она случайно или по вине продавца; наниматель освобождается от обязанности платить арендную плату, если сгорел наемный дом по вине хозяина или случайно.
Наше законодательство, не давая общего положения о прекращения обязательства вследствие последующей объективной и случайной невозможности, дает только отдельные указания по настоящему вопросу. Так, например, приемщик освобождается от обязанности возвратить вещь, отданную ему на хранение, если она погибла от пожара, наводнения или иного несчастного события (ст. 2106). Договор запродажи прекращается вследствие невозможности совершить формальный акт продажи (ст. 1689). Такие же указания дает закон по поводу договоров подряда и поставки, заключаемых казною (пол. о каз. подр. и пост., ст. 216). [Наша практика, комбинируя случайные указания закона с общими началами теории, различает субъективную и объективную невозможность (07, 76; 10, 29). Проект кн. V объявляет договор, имеющий своим предметом действие невозможное, недействительным и обязывает сторону, знавшую при заключении договора о невозможности, к возмещению убытков другой стороне (ст. 21). При последующей невозможности исполнения должник считается виновным и отвечает за убытки, кроме случаев невозможности, обусловленной событием случайным (ст. 123)].
VI. Зачет. Под зачетом или компенсацией понимается способ прекращения обязательства посредством взаимного погашения двух однородных по содержанию прав требования. Если должник по одному обязательству имеет в то же время право требовать от своего кредитора в силу другого обязательства исполнения такого же самого действия, то представляется совершенно излишним заставлять его исполнить свою обязанность в пользу того лица, которое само обязано сейчас исполнить то же самое. Освобождение должника от необходимости исполнить требуемое действие является средством удовлетворения кредитора, потому что последний сохраняет у себя то, что он должен был бы отдать и потом получить. Наше законодательство не дает правил для зачета, но самое понятие о нем ему не чуждо (уст. гр. суд., ст. 1166; уст. о пром. труде, ст. 507; уст. суд. торг., ст. 494). Наша практика, применяясь к общим началам гражданского права, признала допустимость зачета в обязательственных отношениях (82, 19; 84, 127; 08, 107; 09, 37).
Зачет возможен только при наличности известных условий, необходимость которых вызывается самою природою обязательства и зачета. 1) Необходимо существование двух обязательственных отношений между теми же лицами, притом так, чтобы должник по одному был кредитором по другому, и наоборот. Не подходит поэтому под понятие зачета тот случай, когда для погашения одного обязательства предоставляется кредитору право требования по другому обязательству между иными лицами, например, должник предлагает в уплату своего долга принадлежащий ему вексель. По той же причине должник малолетнего не может представлять к зачету свое требование к опекуну, должник товарищества - свое требование к одному из товарищей. 2) Содержание обязательств, представляемых к зачету, должно быть однородно. Это вытекает из того положения, что кредитор не обязан принимать исполнения, не соответствующего точно условленному. Если представлять себе зачет как сопоставление ценностей, тогда необходимо допустить его в пользу всех обязательств, так как каждое обязательство имеет ценность. Но если иметь в виду указанное юридическое основание зачета, то зачету могут подлежать только обязательства, имеющие однородное содержание. Чаще всего поводом к зачету служат обязательства, имеющие своим содержанием платеж денежных сумм. Особенное применение имеет зачет к чекам в операциях расчетных палат. 3) То и другое обязательства должны быть готовы к исполнению, т.е. должен наступить уже срок их исполнения (97, 48). Нельзя обязательству, исполнение которого просрочено, противополагать обязательство, которому срок еще не наступил, а может быть, и никогда не наступит по каким-либо обстоятельствам. Но этом же основании кредитор по безусловному обязательству не обязан принимать к зачету условное обязательство. 4) Предполагается, что оба обязательства, подвергающиеся зачету, бесспорны, т.е. не возбуждают никакого сомнения в их силе. Конечно, заявление кредитора, которому представляют к зачету его обязательство, о спорности его не может иметь значения, пока сам суд не признает сомнительности. Несправедливо было бы прекратить право требования кредитора на основании обязательства, возбуждающего сомнения в его действительности. В нашей практике обнаружилось стремление присоединить еще одно условие - заявление должника кредитору о желании произвести зачет, но Сенат признал, что необходимость такого заявления не вытекает из наших гражданских законов (08, 107, ср., однако, 07, 6).
Действие зачета состоит в прекращении силы зачитываемых обязательств, насколько они совпадают по своей ценности. Если долгу за купленную лошадь в 200 руб. противополагается заемное письмо в 150 руб., то продавец сохраняет право требования на 50 руб. Но действие зачета проявляется не само по себе. Суд не вправе собственною властью лишить кредитора удовлетворения на основании его обязательства, потому что это было бы нарушением состязательного начала. Вопрос о зачете может быть возбужден только по воле должника. Зачет находит себе выражение или в договоре, например, два купца условливаются взаимно погашать платежи по пересылаемым товарам, или же во встречном иске.
Действие зачета должно быть устранено при несостоятельности, потому что оно встречается здесь с другим положением, в силу которого кредиторы несостоятельного должника получают не полное, а только соразмерное удовлетворение. Поэтому дозволение должнику несостоятельного противопоставить его требование к последнему было бы равносильно установлению в пользу одного кредитора, на основании случайного обстоятельства, преимуществ, которых не имеют все другие кредиторы (93, 81). Несмотря на то, наше законодательство допускает возможность полного зачета в конкурсном производстве (уст. суд. торг., ст. 494). [Согласно ст. 169 кн. V Проекта для производства зачета требуется заявление судебное или внесудебное о том одной стороны другой. Не подлежат зачету требования, возникшие из права на получение содержания или вознаграждения за вред, причиненный умышленным деянием (ст. 175)].
VII. Слияние. Обязательственное отношение предполагает наличность двух субъектов, активного и пассивного. Поэтому если пассивный субъект приобретает право требования по обязательству, должником которого является он сам, то отношение прекращается за отпадением элементов, необходимых для существования обязательства. Обстоятельством, вызывающим совпадение в одном лице активного и пассивного субъектов, до этого времени разъединенных, служит общее преемство. Вследствие наследования прежний должник наследодателя становится субъектом всех прав последнего, а следовательно, и права на собственное действие. Частое преемство не может привести к такому результату, потому что оно представляет собою исполнение, а не слияние, например, когда вексель переходит к самому векселедателю, уплатившему вексельную сумму последнему векселедержателю.
Слияние как способ прекращения обязательства основывается на существе последнего, а потому и не нуждается в подтверждении со стороны закона. Тем не менее наше законодательство указывает на слияние в том случае, когда один из сыновей-наследников был верителем наследодателя, а потому до раздела он должен выступить должником на свою долю по тому обязательству, верителем которого является он сам (ст. 1260). Этот частный случай служит подтверждением общего правила о действии слияния (69, 1292). Применительно к случаю, указанному законом, а также к случаю, когда один из наследников был должником наследодателя, следует признать, что слияние происходит в той части, в какой веритель или должник наследодателя является в то же время его наследником. [Проект кн. V называет слияние совпадением и определяет, что если требование и обязательства, возникшие из одного и того же договора и вообще из одного и того же основания, совпадают в одном лице, то они прекращаются (ст. 177)].
VIII. Смерть. В значительном большинстве случаев содержание обязательства настолько мало связано с индивидуальностью того или другого субъекта, что нет никаких препятствий к переходу права и обязанности на наследников (ст. 1258 и 1259). Следовательно, смерть активного или пассивного субъекта не прекращает обязательственного отношения, так как его место занимается наследником. Однако это общее правило допускает исключение в тех обязательствах, которые тесно связаны с личностью верителя или должника, содержание которых обусловливается личными качествами обязанного лица. Поэтому-то наш закон постановляет, что договоры о действиях личных, как-то: о найме в услуги и тому подобные, имеют силу только для лиц, заключивших их, и не распространяются на наследников (ст. 1544), другими словами, такие обязательственные отношения прекращаются со смертью того субъекта, которого индивидуальность имела существенное значение для обязательства. Так, например, смерть домашнего врача прекращает договор личного найма и не переходит на его наследников, так как совершение обязательства заключалось в услугах и советах именно этого лица. Напротив, смерть одного из членов этой семьи или даже главы ее не прекращает отношения, как не имеющая существенного значения. Однако если врачебные услуги предполагали одного только члена семьи, то смерть его прекращает обязательство. В случае смерти комиссионера обязательственное отношение по данному ему поручению прекращается, разве бы правопреемники или представитель комиссионера продолжали ведение его торговых дел; напротив, в случае смерти комитента комиссионер обязан продолжать свои действия по данному ему поручению (уст. торг. по Прод. 1910 г., ст. 5424 и 5435).
Такое же последствие, как смерть, имеют и другие обстоятельства, с которыми по закону соединяется необходимость выбыть из отношения, как лишение всех прав состояния, пострижение в монашество (ст. 1223, 1553).
IX. Давность. На прекращение обязательства оказывает влияние также давность. Если в течение 10 лет с того момента, как веритель мог требовать исполнения, обязательство не было исполнено и право требования не было предъявлено ко взысканию, то обязательство прекращается (ст. 1549). Кроме общего, десятилетнего, срока существуют в нашем законодательстве и другие, более короткие сроки для прекращения некоторых обязательств, основанных на договоре или на правонарушении. Если по срочному обязательству произведена уплата части долга, то закон удлиняет срок давности и требование платежа остальной суммы исчисляет не по истечении 10 лет со времени срока платежа, а по истечении 10 лет со времени позднейшей уплаты (ст. 1550), хотя это нельзя признать правильным.
Сила давности распространяется на всякие обязательства совершенно независимо от того, было ли обязательство обеспечено или нет. Между тем в нашей практике было высказано мнение, будто давности не подлежат обязательства, обеспеченные закладом, пока он находится в руках кредитора. "Сущность правоотношений, вытекающих из закладного права, заключается в том, что должник передает кредитору движимость в обеспечение своего долга, и пока этот заклад остается в обладании закладодержателя, действие договора о закладе продолжается, ибо заклад не перестает служить обеспечением долга, а затем не может быть речи о давности, так как начало срока давности должно исчисляться со дня окончания действия контракта, а при нахождении заклада в руках кредитора действие договора о закладе не прекращалось, а следовательно, не наступало начало срока, с которого давность могла бы начать свое течение" (91, 26). В этом решении сразу бросается в глаза полное смешение основного отношения (долгового) и дополнительного (закладного). Сенат упустил из виду, что сила дополнительного договора находится в зависимости от силы главного, что прекращение обязательства, обеспеченного закладом, стоит в зависимости от обстоятельств, не имеющих ничего общего с судьбою заклада, что все рассуждения Сената о сохранении силы закладного права построены на совершенном игнорировании главного обязательства. Представим себе, что сделан был заем в 100 руб., сроком на два года, и в обеспечение долга был передан кредитору серебряный самовар. Течение давности для заемного обязательства начнется с наступлением срока платежа, т.е. через два года по совершении договора. Через 10 лет с этого момента, если исполнение не последовало, долговое обязательство теряет свою силу за истечением давности. С погашением главного обязательства теряют силу и дополнительные, а потому должник вправе потребовать обратно свой самовар, находящийся в руках кредитора без всякого юридического основания. [Проект кн. V вводит ряд сокращенных сроков давности для исков из договорных и внедоговорных оснований обязательств].
§ 40. Договор
Литература: Нечаев, Теория договора (Юр. вестн., 1888, октябрь); Анненков, Условия действительности договоров (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 4); Нолькен, Договоры в пользу третьих лиц, 1855; Дубовицкий, Договоры в пользу третьих лиц (Юр. вестн., 1885, N 6-7); Дювернуа, Пособие к лекциям по гр. праву. Вып. II. Обязательства, 1901; Эренберг, Свобода и принуждение в области гражданского оборота, 1912.
1. Понятие о договоре. Договором называется соглашение воли двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридического отношения. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами (ст. 1510), договор является видом юридической сделки. В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор лежит в основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которою создается вещное право (вещный договор), - такой договор обязательственного отношения не создает. Поэтому германское уложение отводит место договору как в общей части (§ 145-155), так и в отделе об обязательствах (§ 305 и след.). Наше законодательство не только не предполагает, что договор возможен за пределами обязательственного права, но даже смешивает договор с обязательством (ст. 569-572, 1529, 1531). [Проект кн. V отводит договорам II главу (ст. 3-77), распадающуюся на следующие отделы: общие положения (ст. 3-5); заключение договора (ст. 6-20); предмет договора (ст. 21-25); принуждение, ошибка и обман (ст. 26-33); условия и сроки (ст. 34-47); законная сила договоров (ст. 48-53); договор в пользу третьего лица (ст. 54-57); задаток, отступное и неустойка (ст. 58-71); толкование договоров (ст. 72-77)].
а. В договоре выражается воля нескольких лиц, по крайней мере двух, которые в своем или чужом интересе, лично или через представителей намереваются вызвать определенное юридическое последствие. Следовательно, договор с самим собою невозможен.
b. В договоре выражается согласная воля нескольких лиц, устанавливаемая в известный момент времени. Согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли. Если одно лицо желает купить, а другое продать ту же самую вещь, то такое соответствие намерений дает основание для возникновения договора. Если же оба лица желают купить ту же самую вещь, то такое согласие не составляет условий для установления договора. С этой точки зрения нет договора, хотя и есть согласная воля в единогласном решении собственников дома произвести ремонт или сдать его в аренду, в постановлении по большинству голосов общего собрания акционеров произвести дополнительный выпуск акций. Воля контрагентов должна соответствовать одна другой, если не во всех, то в существенных моментах, т.е. в таких, отсутствие которых устраняет самую наличность соглашения.
с. Согласная воля нескольких лиц способна привести к договору, если она есть взаимно познанная воля. Воля каждого должна достичь другого и быть им усвоена. До этого времени воля каждого лица представляет собою субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром. Представим себе, что предложение вступить в договор делается словесно глухому или немой предлагает письменно неграмотному заключить договор. В том и другом случае до вмешательства третьих лиц нет возможности усвоить содержание чужой воли, а потому, хотя бы выраженная явно для посторонних, она останется субъективной для предлагающего, потому что не познается тем, кого имелось в виду связать договором. Поэтому до того времени, пока глухому или неграмотному лицу не сообщать воли другого лица, последнее не связывается своею попыткою выразить намерение. Взаимное познание воли двух лиц в договоре предполагает последовательность их изъявления. Первое по времени волеизъявление называется предложением (офертой), последующее - принятием.
d. Согласная воля нескольких лиц, взаимно познанная, должна быть направлена на юридические последствия, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Поэтому не будет договором соглашение нескольких семейств о том, чтобы с целью взаимного развлечения устраивать поочередно вечера.
II. Содержание договора. Содержание договора или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора (ст. 1528), есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т.е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договора обусловливается именно его содержанием.
1. Содержание договора должно быть физически возможно. Если действие, намеченное в договоре, оказывается физически невыполнимым, то цель договора представляется недостижимой и договор признается недействительным. Физическая невозможность не совпадает с трудностью, может быть, не предусмотренной при соглашении. Но с другой стороны, правовой порядок, обеспечивая юридическую защиту интересам, считается не только с абсолютною невозможностью по законам природы, но и с экономическою невозможностью, т.е. неосуществимостью намеченной цели при помощи тех технических средств, какие контрагенты могли иметь в виду. Так, например, следует признать недействительным договор о перестановке в Москве каменного дома с одной улицы на другую, хотя со временем такие договоры, может быть, будут заключаемы и у нас. Физическая невозможность должна быть объективной, а не субъективной, действие предполагается невыполнимым для каждого, а не только для обязавшегося лица. Так, например, сельский рабочий уговаривается сжать своими силами 3 десятины в день или авиатор обязывается доставить на своем аэроплане в один день из Петрограда в Москву груз в 50 пудов. Наконец, для недействительности договора необходимо, чтобы невозможность была первоначальной, а не последующей. Если кто продает лошадь, которая после соглашения падает потому, что была загнана, то, конечно, передать эту лошадь уже невозможно, но это не освобождает от ответственности за неисполнение. Напротив, продажа лошади, индивидуально определенной, павшей до соглашения, без ведома контрагентов, подрывает силу договора.
2. Содержание договора должно быть юридически дозволено, или, как выражается наш закон, не противно законам (ст. 571 и 1528). По нашему законодательству договор недействителен, если побудительная причина к заключению его есть достижение цели, законами запрещенной (ст. 1529), как-то, когда договор клонится: а) к расторжению законного супружества, например, соглашение супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства; b) к подложному переукреплению имущества во избежание платежа долгов, например, фиктивная распродажа или дарение имущества перед объявлением несостоятельности; с) к лихоимственным изворотам, например, условия, направленные в обход закона 24 мая 1893 г. о ростовщичестве; d) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может, например, при запрещении иностранцам приобретать недвижимости в Царстве Польском, договор о предоставлении иностранному подданному бессменного управления имением, купленным за его счет через подставное лицо; е) ко вреду государственной казны, если соглашение не только соединяется с таким ущербом, но направлено непосредственно на эту цель, поэтому нарушению правил о гербовом сборе влечет за собою только штраф, но не недействительность договора. Приведенные в законе случаи не исчерпывают всего содержания указанной статьи, которая перечисляет только примеры, что обнаруживается из выражения "как-то", и потому допускают возможность и других случаев противоречия договоров закону (86, 65; 96, 74). Так, например, следует признать недействительным соглашение торговцев, направленное к возвышению цен на предметы продовольствия (улож. о наказ., ст. 913). Во многих случаях сам закон указывает на недействительность тех или иных соглашений, направленных против установленных законов; так, например, признаются недействительными всякие соглашения, имеющие своею целью сложить или облегчить ответственность железных дорог и пароходных предприятий (ст. 683, п. 3), признаются не имеющими силы соглашения об уступке, отчуждении или обременении долгами ожидаемого наследства при жизни того, после кого должно открыться наследство (ст. 710), и много других случаев.
В связи с указанными случаями возбуждается вопрос, следует ли признавать недействительность только тех соглашений, по поводу которых в законе именно указано такое последствие или же недействительность может быть признана и в других случаях соглашения, с которыми закон не связывает непосредственно такого последствия? К решению вопроса в первом смысле трудно прийти, потому что таким путем можно поощрить договоры, законам противные, хотя с точки зрения законодательной такой прием был бы наиболее правилен. Решая вопрос во втором смысле, необходимо найти тот принцип, при помощи которого одни из договоров, с законом не согласных, должны быть лишены силы, а за другими она должна быть признана (97, 3).
Наш закон говорит, что цель договора должна быть непротивна "общественному порядку" (ст. 1528, ordre public?). Если должен существовать принцип, в силу которого одни соглашения, противные общественному порядку, признаются недействительными, а другие сохраняют свою силу, то, может быть, его следовало бы свести к различию норм публичного права, охраняющих интересы общегосударственные и ограждающих общественный порядок, с одной стороны, и норм частного права, определяющих правоотношения частных лиц, с другой стороны (88, 39; 91, 62). Но в таком виде едва ли принцип может быть твердо обоснован. Весь вопрос о силе сделок возбуждается в области гражданского права, а потому логически неправильно делать в этой области новое подразделение публичного и частного права. Принцип, так выраженный, не разрешит вопроса о силе, например, соглашения между общими собственниками, направленного к устроению на известный срок возможности раздела по требованию каждого из них; вопроса о силе договора, устраняющего применение давности; вопроса о силе соглашения, направленного к исключению права обращаться к суду за защитою. Правильнее было бы формулировать принцип следующим образом: договор должен быть признан недействительным, когда он направлен на устранение применения закона, с которым связываются интересы не только соглашающихся сторон, но также интересы других лиц и даже всего общества. К этой точке зрения склонен, по-видимому, примкнуть Сенат. По его указанию правило ст. 1529 не имеет исчерпывающего характера и может иметь применение во всех тех случаях, когда договор совершается в обход закона, ограждающего права других лиц, в договоре не участвовавших (08, 13). На основании этого принципа едва ли можно опровергнуть за отсутствием противоположного закона договор, в силу которого стороны устанавливают более краткую давность сравнительно с законною; наоборот, следует признать недействительность соглашения, направленного к удлинению срока давности, так как последствием такого договора может быть та вредная для посторонних лиц запутанность отношений, которую закон имел в виду устранить установлением исковой давности или лишением человека свободы распоряжаться своим имуществом, пользования судебной защитой.
3. Содержание договора должно быть нравственно допустимо или не стоять в противоречии с нравственностью (contra donos mores), или, как выражается наш закон, не быть противным "благочинию" (ст. 1528, ср. еще ст. 2151 и пол. нотар., ст. 90). Это условие действительности договоров признается всеми законодательствами (франц. гражд. код., § 6, герм. гражд. улож., § 138, швейц. обяз. закон, § 20). Следует, однако, заметить, что нравственные понятия подлежат изменению и проникают в сознание общества или исчезают из него постепенно. Поэтому с практической точки зрения только договоры, нарушающие общественную нравственность в поражающей степени, будут признаны недействительными. Так, например, не подлежит сомнению, что договор между содержателем дома терпимости и находящимися в нем девушками об уплате неустойки за отказ в исполнении условленного будет признан недействительным. Наша практика отвергла требование свахою условленного вознаграждения за устроенный брак, как вытекающее из недостойного соглашения (99, 82). Не будет признан договор продажи женою трупа мужа для целей анатомического театра. После некоторого колебания французские суды признали силу да договором между антрепренером и артелью клакеров. Но, например, договор с рабочим подрядчика, который, пользуясь безвыходным положением первого, связывает его на пять лет самыми невыгодными условиями личного найма, едва ли будет признан противоречащим общественной нравственности при современном складе экономических отношений.
III. Свобода договора. Настоящее время представляет особенно благоприятную почву для развития договорных отношений, так что этот отдел права занимает в современном быту наиболее видное место. эти благоприятные условия заключаются в меновом хозяйстве и свободе личности. При таком экономическом строе, когда происходит разделение труда и каждое хозяйство специализируется в известной отрасли производства и промышленности, само собою создается целый ряд договоров, возникающих из обмена. Каждое хозяйство продукты своего труда обменивает на продукты производства других хозяйств, а чем более развиваются потребности и разнообразятся средства их удовлетворения, тем с большим числом хозяйств приходится вступать в обмен. Отсюда та грандиозная картина договорных отношений, которая развертывается перед нами на фоне современного экономического и торгового оборота.
С другой стороны, с уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции - вот те важные факторы, которые побуждают каждого ко вступлению во всевозможные договорные отношения. Свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма стала рядом с правом частной собственности, одною из главных основ современного правового порядка. В свою очередь свобода договора, вызванная потребностями экономического строя, отражается на дальнейшем разделении труда. Принцип свободы договора принимается нашим законодательством в его положении, что "договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не противные" (ст. 1530).
Договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора. Кроме того, бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из сочетания различных юридических элементов.
Наблюдение над тою ролью, какую играют договоры в современном быту, дало основание Мейеру высказать предположение, что, "быть может, нынешние наши вещные права заменяются впоследствии правами на действия". Это замечание может быть верно для прав на чужие вещи, но не для права собственности, которое все же останется основою договорных отношений. Право собственности не может быть заменено как правовой институт обязательствами, но в отдельных случаях действительно та же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности.
Следует, впрочем, заметить, что безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов. Закон устанавливает положения не только на случай молчания контрагентов, но и без возможности изменения их по соглашению. Это мы видим особенно в договоре личного найма фабричных рабочих. Даже более, закон принуждает ко вступлению в договоры при наличности известных условий. Это мы видим в железнодорожной перевозке, в сделках поклажи в товарных складах, в страховании. Железная дорога обязана принять доставленный ей к перевозке груз, она не может сложить с себя или облегчить установленную для нее законом ответственность, она не должна брать за перевозку ни выше, ни ниже тарифа. Новейшие законы о страховом договоре стараются всеми силами обеспечить страхователя от свободы соглашения, вследствие которой сильные своим положением страховые общества диктуют частным лицам тягостные условия сделки. Внимание к слабейшей фактически стороне заставляет законодателя в последнее время отрицать юридическое значение за такими договорами, при заключении которых один контрагент воспользовался бы к невыгоде другого его нуждою, неопытностью, легкомыслием. Таково направление, обнаруживаемое новейшими законодательствами, германским (§ 138) и швейцарским (§ 21). Они признают недействительность договора, по которому одно лицо, воспользовавшись нуждою, легкомыслием или неопытностью другого, выговорило в свою пользу или в пользу третьего лица выгоды, явно не соответствующие тому, что оно само обещало со своей стороны. Однако новое течение, означающее торжество начала государственного вмешательства над безграничным индивидуализмом, еще не настолько выяснилось, чтобы устранить принцип свободы договора.
IV. Виды договоров. Все договоры по общим для некоторых из них признакам разделяются на известные группы.
1. Различаются договоры односторонние и двусторонние. Некоторые договоры создают отношение, из которого обнаруживается для одного контрагента только право, для другого только обязанность, как, например, при поручительстве, дарении, займе. так, например, при займе обязанность лежит только на должнике - уплатить взятую сумму денег, тогда как кредитору принадлежит только право взыскать эту сумму, но никакой соответствующей обязанности он не несет. Напротив, в иных договорах для каждого контрагента создается право и каждый несет обязанность, как, например, при имущественном найме. Некоторые договоры по природе своей односторонни, как, например, ссуда. Другие договоры по природе своей двусторонни, как, например, купля-продажа, имущественный наем. Наконец, третьи могут быть односторонними, но могут принять и двусторонний вид, например поклажа, если за сохранение условлено вознаграждение. В двусторонних договорах, строго говоря, два отношения, из которых каждое имеет своего активного и пассивного субъекта, только что эти отношения тесно срастаются в одно и не могут быть произвольно разъединяемы. Понятие об односторонних договорах не следует смешивать с понятием об односторонних сделках: последние создают отношение волею одного лица, тогда как в основании всякого договора, а следовательно, и одностороннего, лежит всегда воля не менее двух лиц. Заем, например, есть двусторонняя сделка, но односторонний договор.
Практическое значение указанного деления заключается именно в этой связи двух отношений, в связи взаимных прав и обязанностей, которая характеризует двусторонние договоры.
а. В двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащей на ней обязанности (exceptio non adimpleti contractus). При этом предполагается, конечно, что в договоре не было определено, кто должен первым начать исполнение. так, продавец может уклониться от передачи проданной вещи, пока покупщик не платит деньги, а покупщик может уклониться от платежа денег, пока продавец не передаст ему проданной вещи. Хотя в нашем законодательстве это положение не высказано, но Сенат считает его за "коренное юридическое начало", вытекающее из самой природы двусторонних договоров, в которых взаимные обязанности сторон друг друга обусловливают (10, 40).
b. В двустороннем договоре каждая сторона, исполнившая свою обязанность, вправе требовать прекращения договора и возвращения назад переданного, если другая сторона не исполняет лежащей на ней обязанности. Так, в случае, если арендатор не платит наемной платы, собственник сданной в аренду вещи, контрагент, может требовать расторжения договора. С точки зрения французского законодательства право просить суд о расторжении не зависит от причины, создавшей неисполнение, - все равно обусловливается ли оно уклонением контрагента или случайною невозможностью исполнения (франц. гражд. код., § 1184). По германскому законодательству прекращение двустороннего договора наступает только в том случае, если неисполнение не обусловлено виною (герм. гражд. улож., § 323), но зато при неисправности другая сторона может назначить срок исполнения, после которого вправе считать себя свободной от договора. В нашем законодательстве нет указаний по данному вопросу. Сенат в прежнее время придерживался того взгляда, что неисполнение одною стороною договора не дает другой стороне права требовать уничтожения его. Но позднее Сенат стал на противоположную точку зрения, и для двусторонних договоров установил то начало, что неисполнение одною стороною такого действия, которым именно обусловливалось какое-либо действие другой стороны, освобождает сию последнюю от исполнения условленных действий или уплаты (10, 59).
2. Договоры могут быть возмездные и безвозмездные или, иначе, дарственные. Договор признается возмездным, когда каждая сторона за свое действие в пользу другой получает право требовать соответствующего действия от другой. Не существенно, чтобы оба действия были с экономической стороны эквивалентны, но необходимо, чтобы оба они представляли экономическую ценность. К договорам безвозмездным по существу относятся: дарение, ссуда, безвозмездными могут быть доверенность, поклажа. Возмездные договоры - наем личный и имущественный, купля-продажа. Деление договоров на возмездные и безвозмездные не совпадает с делением на двусторонние и односторонние: заем есть договор односторонний, но возмездный (проценты).
Практическое значение настоящего деления состоит в том, что при конкурсе закон в интересе кредиторов с большею легкостью уничтожает безвозмездные договоры, нежели возмездные (уст. суд. торг., ст. 460-486); что ответственность должника за исполнительность обсуждается строже при возмездных, чем при безвозмездных договорах; что в области торговой господствует предположение в пользу возмездности договора.
3. Существует различие между обоснованными и абстрактными договорами. Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственное отношение, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности. так, например, заем как обязанность возвратить полученное указывает на основание обязательства - обязан платить потому, что получил на время; поклажа создает обязанность возвратить вещь потому, что принял на сохранение. В двусторонних договорах основание обязанности одного контрагента лежит в ожидаемом исполнении или в уже исполненной обязанности другого: продавец обязан передать проданную вещь потому, что покупщик должен заплатить или уже заплатил цену, покупщик обязан заплатить цену потому, что продавец должен передать или уже передал вещь. В дарении основанием служит явно выраженное намерение обогатить другого в размере передаваемой ценности.
В противоположность таким обоснованным договорам возможны договоры, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Договор заключается при обоюдном намерении контрагентов, чтобы действие было исполнено безотносительно к тому, почему один согласился исполнить условленное действие в пользу другого. Такие договоры, называемые абстрактными, вполне возможны. У нас абстрактный характер носит вексель, для которого валюта ныне не существенна; обязательство платить сальдо по контокоррентному отношению; облигации на предъявителя, выпускаемые разными обществами и учреждениями. Для различия абстрактного договора и обоснованного возьмем долговое обязательство. Должник обязывается уплатить 100 руб., которые (потому что) он получил от кредитора заимообразно или же которые (потому что) он остался должен за пользование квартирою. Напротив, абстрактное обязательство выражается так: должник обязан заплатить 100 руб. (без всякого объяснения почему).
Некоторые законодательства придают особое значение основанию договора. Так, по французскому праву для действительности договора существенна причина (cause) обязательства, и обязательство, не имеющее причины, не может иметь никаких последствий (франц. гражд. код., § 1108 и 1131). Особенно важное значение обоснованию договора (cоnsideration of a contract) придает английское право; необоснованные договоры, к которым английские юристы относят и дарение, для действительности своей нуждаются в письменной форме за частною печатью (under seal). Напротив, германское законодательство совсем не упоминает об основании договора как условия его действительности (герм. гражд. улож., § 241), а швейцарское прямо его отвергает (швейц. обяз. закон., § 17). Это, однако, нисколько не мешает тому, что по новым законодательствам поступление ценности от одного лица к другому без достаточного основания (ohne rechtilichen Grund) создает обязательство возвратить неправильно полученное (герм. гражд. улож., § 812). Точка зрения нашего законодательства не совсем ясна. Правда, закон указывает (ст. 1529), что наличность побудительной причины известного рода делает договор недействительным, но отсюда еще не следует, чтобы к такому же последствию приводило и отсутствие побудительной причины.
Практическое значение различия между обоснованными и абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства, составляющего основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при абстрактном договоре неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду тою или другою стороною при установления обязательства, не имеет никакого влияния на силу договора. Приняв на себя абстрактное обязательство, должник не вправе уклоняться от исполнения договора под тем предлогом, что не осуществилось предполагаемое им основание. Так, например, ответчик против предъявленного к нему иска о платеже по векселю возражает, что это только контрвексель, выданный ответчиком взамен векселя, выданного истцом для учета в банке и возвращенного уже истцу. По этому поводу Сенат правильно высказался, что основание вексельного обязательства коренится не в договоре, из которого возник вексель, а в самом векселе, а потому для вексельного права безразлично, на какой почве вексель оказался выданным, по какому поводу выдача векселя последовала и в чем выражаются валютные отношения, связанные с получением равноценности за выданный вексель (09, 53). Однако должник не лишен возможности ссылаться на отсутствие основания, пока такое возражение не нарушает интереса тех, кто обращается к нему с требованием. Так, спор о безденежности векселя возможен против первого приобретателя и даже против последующих векселедержателей, если они знали о безденежности векселя. Таким направлением русской судебной практики значительно ослабляется сила абстрактности.
В нашем законодательстве встречаются отдельные указания на последствие, какое имеет отсутствие основания, когда оно обнаруживается из самого договора. так, например, заем признается ничтожным, если обнаружится его безденежность (ст. 2014). Это вполне последовательно: когда должник обязывается возвратить занятую сумму, то его обязательство оказывается лишенным основания, если он не занимал в действительности, нельзя возвращать того, что не было получено.
4. Договоры разделяются на главные и дополнительные, смотря по тому, составляют ли они сущность отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без нарушения самого отношения. Таковы, например, все договоры об обеспечении обязательств. Практическое значение этого различия состоит в том, что судьба дополнительных договоров следует судьбе главных: перемена активного субъекта в главном договоре влечет за собою соответственное изменение субъекта в дополнительном, недействительность или прекращение главного отношения влечет те же последствия и для дополнительного. Но судьба дополнительного договора не имеет влияния на судьбу главного.
V.Совершение договора. Совершение договора предполагает наличность согласной и взаимно усвоенной воли двух или более лиц. Для этого необходимо, чтобы один выразил другому свою волю, т.е. сделал предложение вступить в договор, а другой обнаружил свою соответствующего содержания, т.е. принял предложение. Но кроме того, необходим момент времени, в который бы эта воля нескольких лиц совпадала, - простая последовательность еще недостаточна, нужно, чтобы принятие предложения обнаружилось тогда, когда еще не изменилась воля предложившего.
Предложение есть одностороннее волеизъявление, обращенное к другому, с целью создать необходимое для договора соглашение. Предложение составляет уже элемент договора, если позднее окажется налицо весь остальной фактический состав, требуемый по закону. Поэтому предложение должно содержать в себе все существенные части предполагаемого договора, так чтобы согласие с предложением, сделанное другою стороною, могло без дальнейших изменений привести к осуществлению договора. С этой точки зрения нельзя считать предложением в техническом смысле слова простое обращение с предложением начать сношения для заключения договора или присылку прейскуранта, с указанием рода товара и цен, но без удостоверения, что товар имеется налицо. Предложение не должно быть обращено непременно к определенному лицу, потому что возможны сделки через автоматы, когда проходящий, прочтя предложение, бросает в отверстие монету для получения вещи, например конфет, потому что выставленный в витрине товар с обозначением цены дает основание всякому войти в магазин и, уплатив деньги, потребовать эту вещь.
Предложение связывает того, кто его сделал. Эта связанность прекращается, если тот, к кому оно лично обращено, не дает немедленного ответа, но она может продолжиться, если предложивший согласился на некоторый срок, до истечения которого он готов ждать принятия, например, домохозяин, предложивший купцу торговое помещение, дает ему неделю для решения, подходит ли оно для него и не может ли он найти лучшего (Проект кн. V, ст. 7).
По полноте своего содержания предложение начинает собою состав договора. По отсутствию этой полноты не может считаться предложением такое обращение к другому, которым открываются лишь предварительные переговоры по заключению договора. Стороны во взаимных заявлениях, устных или письменных, еще ищут требуемого содержания, которое бы отвечало их воле и законному составу договора. Такие переговоры не имеют юридического значения и не обязывают вступивших в них.
От предварительных переговоров отличается предварительный договор. Это есть договор о заключении в будущем другого договора. Как вполне состоявшееся соглашение с определенным содержанием, предварительный договор несколько отличается от соглашения контрагентов по основному вопросу при разногласии в частностях: это также настоящий договор, и если контрагенты не согласятся по таким отдельным пунктам, то последние будут восполнены на основании закона или заведенного порядка. Предварительный договор отличается также от договора, не облеченного еще в окончательную форму. если эта форма существенна по закону для сделки, то такое соглашение не может считаться договором; если же она не существенна, то перед нами вполне действительный договор, к которому ничего не прибавится от облечения его в новую форму, хотя стороны, заключая договор, могут согласиться в том, чтобы сила договора была поставлена в зависимость от облечения сделки в известную форму (например, нотариальную), и тогда форма, являясь одним из существенных условий соглашения, определит момент совершения договора. Отличаясь от всех этих случаев, в которых нет еще договора, предварительный договор есть соглашение о совершении в будущем договора ввиду отсутствия в данный момент некоторых существенных условий. Так, например, запродажа есть предварительный договор о купле-продаже, договор об открытии кредита есть предварительный договор о займе. Сила таких договоров заключается в том, что стороны обязываются с наступлением известного срока или обстоятельства совершить другой договор, но не могут быть принуждены к тому (76, 197), а только возмещают вред, причиненный ими от уклонения (77, 116). Следовательно, с этой стороны предварительные договоры имеют такое же юридическое значение, как и те, которые имеются в виду при заключении их.
Некоторое сомнение возбуждает договор между отсутствующими контрагентами, т.е. лицами, разделенными пространством, так что между предложением и принятием должен непременно быть некоторый промежуток времени. Поэтому договор по телефону не подходит под понятие договора между отсутствующими контрагентами. Такой промежуток времени необходим при совершении сделки через посыльного или по почте, письмом или телеграммою. Вопрос осложняется именно тем, что между выражением воли со стороны одного контрагента и усвоением ее другим должно пройти некоторое время. Предложение, которое представляет собою указание на все существенные условия договора, соединенное с очевидным намерением заключить его, не имеет юридического значения, пока не достигло и не усвоено тем лицом, кому оно было послано. Поэтому оно всегда может быть беспрепятственно взято назад, если это только будет сделано также одновременно или до прихода предложения, например, по телефону, по телеграфу или письмом, отправленным с тою же почтою. Предложение может быть взято обратно и после этого момента, но только тогда предложивший обязан возместить убытки, которые мог понести получивший предложение, приступая к исполнению. Второй контрагент выражает свою волю в принятии, которое, чтобы не остаться чисто субъективным, должно быть усвоено первым контрагентом. Как и предложение, посланный ответ можно взять назад посредством предупреждающего средства (Проект кн. V, ст. 8-12).
По вопросу о моменте совершения договора между отсутствующими контрагентами существует два взгляда. а) По одному мнению, таким моментом является выражение согласия со стороны лица, получившего предложение. Эта теория основывается на первом условии действительности договора, на необходимости согласной воли и игнорирует второе условие - необходимость взаимного усвоения этой воли. Самое понятие о моменте выражения согласия на предложение представляется довольно шатким: должно ли под этим понимать субъективное состояние воли, или отправление ответа, или невозможность взятия назад посланного письма или телеграммы? Эта теория принята новым швейцарским законодательством, которое постановляет, что договор между отсутствующими производить свое действие с момента, когда отправлен был ответ, а если по условиям сделки ответ не ожидался, то с момента получения предложения (швейц. обяз. закон, § 10). b) По другому взгляду, договор совершается в тот момент, когда ответ, заключающий в себе принятие, достигает лица предложившего. Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, но зато отличается большею последовательностью, нежели первая. Этой теории придерживается германское законодательство (герм. гражд. улож., § 130) [и наш проект кн. V (ст. 8, 10)].
VI. Договоры в пользу третьих лиц. По общему правилу права и обязанности по договору устанавливаются между самими контрагентами. Но возможны и такие договоры, в силу которых право требования приобретается не контрагентами, а третьим лицом. Эти договоры носят название договоров в пользу третьих лиц. Эта форма договора, противоречащая принципу индивидуальности обязательств, долгое время не признавалась, как несогласная с началами римского права, пока современная жизнь не выдвинула с очевидностью ряд подобных отношений.
Договоры в пользу третьих лиц должны быть отличаемы от некоторых смежных правоотношений. Нередко тем же именем обозначаются такие договоры, из которых для третьих лиц обнаруживается польза. Так, например, дама-благотворительница покупает платье и провизию для бедной семьи и приказывает отправить все выбранное по адресу; одно лицо нанимает для другого квартиру, в которой само не живет, но платит. В этих и подобных случаях выгода третьего лица не связана с правом требования; таким договором право требовать исполнения приобретается только контрагентом, а не посторонним. Напротив, по договору в пользу третьих лиц последние приобретают самостоятельное право, а не только выгоду. Не следует смешивать рассматриваемое отношение с представительством. Хотя представитель также действует в пользу представляемого, и по заключенной им сделке право приобретается представляемым, но он заключает договор от имени последнего, тогда как договор в пользу третьего лица заключается контрагентом от своего имени. Договор в пользу третьего лица нельзя рассматривать как цессию, как уступку третьему лицу права, приобретенного лично в отношении должника. Контрагент по такому договору сам права не приобретает, - он вправе настаивать на исполнении договора только в пользу третьего лица, а не в свою пользу. Противоположное решение является весьма опасным для договоров личного страхования, так как при такой конструкции страховое вознаграждение могло бы быть отнесено к имуществу страхователя в случае его несостоятельности.
В современном быту встречаются нередко договоры в пользу третьих лиц, но особенно выдвигаются между ними договоры о страховании жизни в пользу жены, детей или других лиц, о страховании от несчастных случаев. Такой же характер носят спедиционные договоры, в силу которых право на получение груза приобретается адресатом или иным лицом. Сенат даже полагает, что завещатель, возлагая на наследника обязанность произвести третьему лицу выдачу известной суммы денег, как бы заключает договор с наследником в пользу третьего лица (09, 40). Наше законодательство не говорит ни слова о договорах в пользу третьих лиц, но допустимость их едва ли может подлежать сомнению, потому что они не противоречат общему духу русского права (ст. 1530). Закон наш говорит, что всякий договор налагает на договаривающихся обязанность его исполнить (ст. 569), но закон не утверждает, что право требовать по договору исполнения или удовлетворения принадлежит только договаривающимся (ст. 570). Наша практика, на рассмотрение которой подобные случаи не раз восходили, высказалась за признание юридической силы за договорами в пользу третьих лиц (80, 174; 07, 23).
Сомнение возникает, конечно, не относительно действительности принятой на себя одним из контрагентов обязанности исполнить что-либо в пользу третьего лица, потому что это только известный образ исполнения, на который заранее согласился должник и к которому его может по праву принудить его контрагент, а относительно возможности для третьего лица приобрести право по сделке, в которой он не принимал участия.
Главный вопрос, возбуждаемый договором в пользу третьего лица, состоит в момент, с которого последнее приобретает право. Возникает ли это право в момент заключения договора между контрагентами или позднее, когда третье лицо выразит должнику свое согласие на принятие этого права? Другими словами, устанавливается ли право требования непосредственно волею одних только контрагентов или необходимо участие воли третьего лица? Поставленный вопрос имеет не одно теоретическое, но и практическое значение. Если признаем, что право устанавливается непосредственно договором, то тем самым контрагент уже лишен права изменить договор, а это было бы стеснительно, например, при страховании в пользу детей. С другой стороны, если признаем, что право приобретается только со времени выраженного третьим лицом согласия, то тем самым будет установлено, что третье лицо до этого момента права не имеет, что право это принадлежит только контрагенту и что поэтому наследники его могут отменить.
Теоретическое решение должно быть в пользу того взгляда, по которому право приобретается третьим лицом со времени выраженного им должнику согласия. Едва ли можно утверждать, как это делает Виндшейд, будто такой взгляд противоречит воле самих контрагентов; если они обнаруживают позднее намерение изменить условия, то едва ли можно толковать их волю в смысле отказа от возможности изменения договора. Для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и не усвоена им, а потому и не может иметь для него юридического значения. Его право требования, - как и всякое право требования, не перешедшее по наследству, а первоначальное, - не может возникнуть помимо его воли, явно для других обнаруженной. Договор в пользу третьего лица имеет дарственный характер, а дарение предполагает согласие одаряемого на принятие дара. Притом, как согласить принцип непосредственного установления прав третьего лица с возможностью заключать договор в пользу третьих еще не известных или несуществующих лиц, например, отец совершает договор личного страхования в пользу будущих детей выходящей замуж дочери.
Следовательно, право третьего лица по общему правилу возникает только со времени выраженного им согласия. Эта точка зрения принята и нашею практикою. "От третьего лица зависит согласиться или не согласиться на принятие того, что выговорено в договоре в его пользу. До предложения об этом третьему лицу и изъявления им согласия контрагенты вправе изменить и даже уничтожить договор; но с того времени, когда третье лицо выразило свое согласие воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию контрагентов" (82, 4). Этот взгляд находит себе подтверждение и в нашем законодательстве. так, вкладчик может при внесении вклада в сберегательную кассу указать лицо или учреждение, которому после его смерти вклад должен быть выдан, и такое условие не ограничивает права вкладчика распоряжаться при жизни вкладом (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 56). Однако условия договора могут быть такого рода, чтобы предоставить третьему лицу право непосредственно в момент совершения сделки или с наступлением известного срока или обстоятельства, независимо от того, успело или нет третье лицо выразить свое согласие. [По проекту кн. V если третье лицо изъявило должнику согласие воспользоваться предоставленным ему по договору правом, то договорившиеся стороны не могут изменить или отменить договор, разве бы они сохранили за собой такое право в самом договоре (ст. 55)].
VII. Толкование договоров. Как бы подробно и внимательно ни определили контрагенты условия своего договора, все-таки они не в состоянии предусмотреть всех вопросов и сомнений, какие могут позднее возникнуть. Если принять еще во внимание, что редкие договоры редактируются при участии юристов, которые могли бы точнее определить отношения сторон и предупредить возможность многих недоразумений, то станет понятным, почему почти все договоры, за редкими исключениями, вызывают потребность в разъяснении их смысла. Собственно говоря, единственным руководителем в этом деле может быть только логика, которая по внешнему выражению воли должна открыть истинное намерение контрагентов. Новейшие законодательства предлагают толковать договор всегда по доброй совести - nach Treu und Glauben (герм. гражд. улож., § 157); при оценке формы и содержания договора предписывают искать действительное и общее контрагентам намерение, не придавая значения неточным выражениям, к которым стороны прибегли (швейц. обяз. закон, § 18). наше законодательство по вопросу о толковании договоров предлагает, по примеру законодательств начала XIX века, довольно подробные правила толкования.
Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что закон наш устанавливает буквальное толкование, утверждая, что договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу (ст. 1538). Следовательно, если с внешней стороны текст договора не возбуждает важных сомнений, то суд обязан придерживаться буквального смысла, хотя бы из всех обстоятельств дела обнаруживалось несоответствие содержания истинному намерению контрагентов. Только в случае важных сомнений, возбуждаемых словесным смыслом, закон дозволяет изъяснить договор по намерению сторон и доброй совести (ст. 1539), тем самым допуская, что словесное толкование может привести к выводам, несовместным с доброю совестью. Очевидно, важность сомнения, которая давала бы право суду перейти от буквального толкования к толкованию намерений, составляет вопрос каждого отдельного случая. Суд, конечно, охотно будет признавать ее наличность, но следует иметь в виду, что обстоятельство это может послужить поводом к кассации, так как Сенат хотя и относит толкование договоров к существу дела (88, 20), однако под предлогом явного извращения смысла договоров (89, 53) весьма часто принимает к своему ведению толкование договоров.
При толковании по намерению закон предлагает следующие правила: 1) Слова двусмысленные должны быть изъясняемы в смысле, наиболее соответствующем существу главного предмета в договорах (фр. гр. код., § 1158). 2) Не следует обращать внимания, если в договоре упущено такое слово или выражение, которое вообще и обыкновенно в договорах употребляется и которое потому само собою разумеется (фр. гр. код., § 1160). 3) Неясные статьи договора объясняются по тем, которые не возбуждают сомнения (фр. гр. код., § 1161). 4) Когда выражения, в договоре помещаемые, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда следует обращаться к заведенному порядку (фр. гр. код., § 1159). 5) Ввиду того что от верителя, как наиболее в том заинтересованного, зависело определить содержание обязательства с большею точностью, сомнение в договоре следует толковать в пользу должника (фр. гр. код., § 1162). При таком точном воспроизведении правил толкования, принятых во французском законодательстве, остается непонятным, почему наши кодификаторы установили относительно основного правила обратное положение: тогда как по русскому праву договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу, по французскому праву в договоре скорее надлежит исследовать общее намерение договаривающихся сторон, нежели останавливаться на буквальном смысле выражений (фр. гр. код., § 1156). [Трепицын оспаривает изложенное толкование об отношении "важных сомнений" лишь к внешней стороне и считает, что в договорах правила ст. 1539 должны применяться всякий раз, когда между буквальным и общим смыслом договора есть разногласие. Вообще между французским кодексом и т. X ч. 1 различие в этом вопросе чисто редакционное. Проект кн. V ставит толкованию договоров общей задачей отыскание смысла, наиболее благоприятного для сохранения силы договора (ст. 75). Главные средства, точный смысл, соответствующий "существу договора", "разуму всего договора" (ст. 12, 74, 75), наряду, с одной стороны, с "доброй совестью и намерением лиц" (ст. 72) и предшествующими переговорами, изложенными на письме, и прежними договорами тех же лиц (ст. 75) - с другой. При определении прав и обязательств сторон при недостаточности договора "содержание его восполняется по основании закона, а при отсутствии последнего - на основании обычая" (ст. 76)].
VIII. Классификация договоров. Количество договорных отношений возрастает по мере усложнения экономической организации. Некоторые договоры успели настолько определиться в течение своего продолжительного существования, что даже самые отсталые законодательства содержат в себе постановления о них. Существует ряд договоров, которые появились сравнительно недавно, но уже успели сложиться в определенный тип, хотя законодательства и не дали им еще места в своей системе. Конструкция таких отношений определяется строением их в сделках, насколько они выразились в многочисленных случаях. Юридическая сила таких договоров не меньше силы договоров, определенных законом (87, 70; 96, 8). Примером таких договоров может служить страхование. Существуют, наконец, такие договорные отношения, которые еще не сложились в определенный тип, не выяснились с юридической стороны в самой жизни, а потому не затрагиваются новейшими законодательствами, чтобы не задержать свободы их развития. Обязательные в каждом конкретном случае для заключавших их лиц, они не могут войти в систему, как не имеющие еще определенной юридической физиономии.
Самая правильная классификация была бы, понятно, та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки зрения догматики, конечно, лучше всего расположить договоры по их возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие договоры образуются из прежних путем сочетания различных юридических элементов. Но такая классификация предполагает уже выполненным подробный анализ каждого договора, между тем как до сих пор редкий договор не возбуждает спора о юридической его природе.
Поэтому, оставляя юридическую точку зрения, остается принять экономический признак - цель договора. Договоры имеют своею целью или передачу вещей в собственность, или передачу вещей во временное пользование, или предоставление пользования чужими услугами, или предоставление возможности действий, составляющих исключительное право других лиц. Соответственно тому договоры могут быть разделены на следующие группы:
1) купля-продажа, мена, запродажа, поставка, дарение, заем, страхование;
2) имущественный наем, ссуда;
3) личный наем, подряд, перевозка, доверенность, комиссия, поклажа, товарищество;
4) издательский договор.
§ 41. Купля-продажа
Литература: Пестржецкий, О договоре купли-продажи (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 1); Змирлов, О договоре купли-продажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 3); Любавский, Опыт комментария законов о купле-продаже (Юрид. моногр., т. III, стр. 81-311); Барковский, О юридическом значении нотариальных актов на продажу недвижимых имуществ до утверждения их старшим нотариусом (Жур. гр. и уг. пр., 1886, N 1); Анненков, Система гражданского права, т. IV, стр. 44-94.
I. Определение договора. Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторона обязывается передать другой вещь в собственность, а та уплатить ей известную сумму денег.
а. Купля-продажа представляет собою двусторонний договор. Как это ни странно, но относительно купли-продажи в русском законодательстве возбуждается сомнение, следует ли, во-первых, считать ее договором и, во-вторых, признавать ли за нею характер двусторонности. По этому вопросу мнения русских юристов резко разделились. Мейер признавал куплю-продажу и по русскому законодательству двусторонним договором, тогда как Победоносцев, основываясь на словах Сперанского, считавшего купчую за traditio symbolica, утверждал, что у нас купля-продажа - не договор, а действие, которым одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Поводом к такому заключению служит то обстоятельство, что купля-продажа отнесена у нас не к договорам, а к способам приобретения прав на имущества. Но признанию купли-продажи актом перенесения права собственности препятствует соглашение, которое лежит в ее основании и которое не выделяется в особое отношение, а сливается. Ссылка на историческое значение купчей может иметь силу только для недвижимостей, но кроме них покупаются и продаются движимые вещи, а куплю-продажу движимости и сам закон называется договором (ст. 1490 и 1514).
Поэтому практика наша, отвергнув сомнение в договорном характере, признала куплю-продажу односторонним договором, по которому одно лицо обязывается уплатить другому известную сумму денег за вещь, приобретенную от него в собственность. При этом упускается из виду, что даже в тех странах (Франция), законы которых признают переход права собственности в момент совершения договора, купля-продажа все же признается двусторонним договором, потому что на продавце лежат и другие еще обязанности. Неверною представляется основная точка зрения, будто по русским законам право собственности переносится одновременно с договором. Такое мнение относительно движимых вещей прямо опровергается законом, который, кроме договора как основания, требует еще передачи (ст. 1510), но и относительно недвижимостей установлен особый акт ввода во владение, которому прежняя практика придавала большое значение и который основывается на предшествующем ему договоре. [Современный процессуальный закон подготовляет постепенный переход на совершенно противоположную точку зрения факультативности ввода - см. выше т. I, стр. 305, 307].
По этим соображениям купля-продажа должна быть признана по нашему законодательству двусторонним договором, как это обнаруживается уже из самого названия. Впрочем, в последнее время и Сенат перешел на эту точку зрения (87, 100). На одной стороне стоит продавец, отчуждающий вещь, на другой - покупщик, передающий деньги. С точки зрения продавца, вся сделка представляется продажею, т.е. обменом товара на деньги; с точки зрения покупщика, сделка является покупкою, т.е. обменом денег на товар. Единство сделки от этой двойственности нисколько не нарушается, хотя закон наш говорит не о купле-продаже, а о продаже и купле. Проект кн. V говорит только о договоре продажи (разд. II, гл. I, ст. 198-251), но после общих положений (ст. 198-206) отдельно рассматривает обязанности продавца (ст. 207-221) и обязанности покупщика (ст. 230-235).
b. Продавать и покупать можно только вещи в смысле частей физического мира. Между тем нередко понятие купли-продажи расширяют за пределы материального мира, ставят рядом с вещами исключительные права, а также права требования, например, говорят о купле-продаже обязательств. Отсюда видно, что понятие о купле-продаже расширяют до понятия о всяком возмездном отчуждении права. Дернбург заходит так далеко, что допускает продажу таких ценностей, которые в сущности могут быть и не объектами прав, например известий, секретов. Но вместе с тем купля-продажа утрачивает свои отличительные черты, сливается отчасти с уступкою прав по обязательствам, а с точки зрения юридической такая замена точного понятия, связанного с известными последствиями, обширным и неопределенным понятием дает мало преимуществ. Если вопрос этот может считаться спорным в науке, то с точки зрения русского законодательства нет, кажется, сомнения в том, что продавать и покупать можно только вещи, так как законы наши указывают лишь на материальные предметы, а не на права. [Проект кн. V допускает соответственное применение правил о продаже к возмездной уступке прав и исков (ст. 198, п. 2)].
с. Передаче вещи соответствует платеж цены, которая может состоять или в единовременной сумме, или в периодических платежах. Деньги составляют существенное условие купли-продажи. Назначение каких-либо иных вещей служит эквивалентом передачи, превращает куплю-продажу в мену. Но нет никакого препятствия, конечно, к тому, чтобы при исполнении произошла замена денег вещами, важно только, чтобы при заключении договора определены были деньги. Цена, указанная в договоре, должна быть определенной, хотя бы она определилась позднее, в связи с какими-нибудь обстоятельствами или с волею третьего лица. Совершенная неопределенность цены делает договор недействительным. Требование, чтобы цена соответствовала действительной ценности вещи, дошедшее от римского права к некоторым современным законодательствам, чуждо русскому праву. Однако и в русском законодательстве содержатся в виде исключений некоторые указания на это требование договора купли-продажи. Так, при продаже русским подданным за границею морского судна русский консул не иначе дает свое согласие на сделку и принимает в ней участие как по удостоверении в том, что условленная цена соответствует действительной стоимости корабля (т. XI ч. 2, уст. конс., ст. 57, п. 2). Если занимающийся скупкою хлеба у крестьян приобрел у них по несоразмерно низкой цене хлеба на корню, снопами или зерном, воспользовавшись заведомо тягостным положением продавцов, то он обязывается доплатить последним разницу между уплаченною суммою и действительною ценою проданного хлеба (т. XV, уст. о наказ., ст. 1804). Значительное несоответствие продажной цены действительной стоимости имения служит одним из признаков наличности условий для опровержения сделки, совершенной несостоятельным должником с целью скрыть свое имущество от взыскания кредиторов (91, 62; 88, 3). [Проект кн. V допускает для определения цены ссылку в договоре на рыночную или биржевую цену и предлагает принимать за основание расчета среднюю рыночную или биржевую цену места и времени исполнения договора или ближайшего рынка или биржи (ст. 199)].
d. Цель договора купли-продажи состоит в перенесении права собственности на покупщика. Обмен допустим при условии, что каждая сторона предоставит другой возможность полного распоряжения вещами, а это может быть достигнуто только перенесением права собственности. Поэтому представляется совершенно ошибочным мнение, например Виндшейда, основанное на римском праве, будто "достаточно, чтобы вещь перешла в состав имущества покупщика; нет необходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необходимо только предоставление пользования правом". При этом забывается, что имущество есть понятие юридическое, а не только экономическое, что с указанной точки зрения всякое возмездное пользование чужой вещью должно быть признано куплею-продажею, и действительно в нашем крестьянском быту употребляется выражение "купить десятину или полосу" - в смысле аренды. Можно пойти далее и признать, что рабочая сила, труд могут быть куплены, а потому договор личного найма превратится в договор купли-продажи. Но юриспруденция должна устанавливать точные определения, а не допускать такого смешения понятий. Римскому праву следует законодательство французское (livrer, § 1528), напротив, по германскому уложению продавец вещи обязуется доставить покупщику право собственности на нее (§ 433). [Проект кн. V определяет, что по договору продажи продавец обязуется передать недвижимое или движимое имущество в собственность покупщику за условленную денежную сумму (ст. 198, п. 1)].
II. Заключение договора. Как и всякий договор, купля-продажа предполагает соглашение воли двух лиц относительно всех существенных условий сделки, в данном случае относительно вещи и цены. Совершение купли-продажи совпадает с моментом состоявшегося соглашения, со временем принятия сделанного предложения. так, например, выставка в витрине товара с обозначением цены должна быть признана за предложение, и заявленная готовность внести требуемую сумму достаточна для совершения договора. Однако иногда свободное соглашение сторон подвергается со стороны закона некоторому стеснению. У нас это имеет место при выкупе родовых имений (ст. 1367), при отчуждении экспроприированных участков (ст. 590), при продаже доли в общей собственности (ст. 548 и 555).
Продаваемая вещь должна быть способна к отчуждению. Она должна быть свободна от ареста, если это движимость (ст. 1394), она должна быть свободна от запрещения, если это недвижимость (ст. 1388). В последнем случае продажа возможна только под условием внесения всей суммы взыскания, вследствие которого состоялось запрещение, или представления другой недвижимости в обеспечение долга. Кроме того, продаваемая вещь должна быть в полном распоряжении продавца на праве собственности (ст. 1384 и 1389). Следовательно, купля-продажа чужой вещи будет недействительна (ст. 1386 и 1387), хотя бы вещь была во временном или пожизненном пользовании продавца. Отсюда же следует, что купля-продажа предполагает наличность вещи, состоящей во владении продавца, а потому не может быть продана вещь еще не существующая, например будущий урожай. Между тем сделки последнего рода весьма нередки в нашем быту, когда продаются урожаи впредь за несколько лет, и практика считает эти сделки куплею-продажею. Признав, с одной стороны, что договор купли-продажи совершается не иначе как на вещь определенную и притом состоящую уже во владении продавца, а не могущую поступить к нему каким-либо образом впоследствии (70, 1381), судебная практика допускает, с другой стороны, продажу будущей вещи, например будущего урожая. В доказательство возможности такой сделки приводится следующее соображение: то обстоятельство, что проданные продукты в момент продажи еще не существовали, не может служить препятствием к признанию договора продажею, так как продавцу, собственнику земли, принадлежит право и на ее продукты (80, 94). При этом упускается из виду, что право собственности на несуществующую вещь немыслимо, что из права собственности на землю нельзя выводить права собственности на плоды еще не появившиеся. Поэтому так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажею. Выводом из того же положения будет недействительность продажи предполагаемого наследства (ст. 1389). С другой стороны, и продажа вещи, уже не существующей в момент заключения договора, будет недействительна. Продается, например, пароход, который сгорел накануне дня совершения сделки; покупщик не вправе утверждать, что в силу договора он имеет право на страховую сумму сгоревшего парохода, не вправе и продавец настаивать на исполнении договора, требовать цены парохода с оставлением в пользу приобретателя остатков судна и страховой суммы.
Форма купли-продажи различается, смотря по тому, продается ли движимая или недвижимая вещь.
1. Для купли-продажи движимых вещей закон не устанавливает письменной формы, а потому словесное соглашение совершенно достаточно для силы договора и существование его может быть подтверждено свидетельскими показаниями (72, 83). Совершенно неосновательно наша практика предписывает письменную форму для купли-продажи речных судов, основываясь на ст. 79 пол. о каз. подр. и пост., где говорится, что при закладе этих предметов для обеспечения обязательств частных лиц с казною требуется представление свидетельства о принадлежности судна (89, 1). Статья эта имеет специальное значение и не может быть распространяема на все случаи покупки речных судов, во-вторых, в ней говорится о закладке, а не о продаже; в-третьих, в ней не предписывается письменная форма сделки, а требуется представление начальству при совершении сделки свидетельства о принадлежности, без указания, кем и на каком основании могут быть выдаваемы такие удостоверения. [О домашней письменной форме для мореходных судов, применительно опять-таки к закладу, говорит реш. 12, 53. Проект кн. V для продажи движимого имущества на сумму свыше 300 руб. требует удостоверения на письме, кроме случаев немедленной передачи всего проданного имущества (ст. 202)].
2. Напротив, для купли-продажи недвижимостей закон предписывает форму, которая неразрывно связывается с соглашением (ст. 1417, нот. пол., ст. 66). Недостаток установленной формы не может быть восполнен согласием контрагентов и признанием с их стороны факта совершения договора - такая сделка не производит желаемых юридических результатов. Соглашение продавца и покупщика выражается прежде всего в совершении акта у нотариуса. Здесь должны быть установлены условия договора, между которыми наиболее важным в бытовом отношении является условие о том, кто платит пошлину за переход имущества, так как она представляет значительную сумму (4% с цены). Ввиду последнего обстоятельства в предупреждение указания слишком низкой цены закон указывает низшие пределы оценки (ст. 1465). Затем выпись из актовой книги выдается тому, за кем право на получение было признано по договору. Выпись эта должна быть представлена в годовой срок старшему нотариусу того округа, в котором находится недвижимость (нот. пол., ст. 161). Старший нотариус, убедившись в законности сделки и в принадлежности недвижимости лицу отчуждающему, взыскивает пошлины и делает на самой выписи надпись об утверждении, вносит содержание акта в крепостную книгу, отмечает о том в реестре крепостных дел (нот. пол., ст. 167 и 169) и, наконец, выдает указанному в договоре лицу купчую крепость.
Установленная в законе форма купли-продажи представляет собою с юридической стороны целое, а потому не может быть разбита на части с различным юридическим значением. Если форма договора не была доведена до конца, то она рассматривается как бы вовсе не выполненною, а потому до этого момента каждая сторона вправе отступить самовольно от совершения акта (75, 626). В русской литературе было высказано противоположное мнение (Барковский), что нотариальный акт о продаже недвижимостей устанавливает договорное отношение между продавцом и покупщиком, а утверждение акта старшим нотариусом производит переход вещного права собственности от продавца к покупщику и что поэтому ни продавец, ни его наследники в промежуток времени между совершением и утверждением акта, не вправе произвольно отказаться от продажи. Вслед за тем и Сенат переменил свой взгляд (86, 96). По последнему его мнению, нотариальным положением устанавливается ясная и определенная граница между совершением акта и его утверждением. Поэтому ни продавец, ни его правопреемники в промежуток времени между совершением акта у нотариуса и его утверждением старшим нотариусом не имеют права произвольно отказываться от законных последствий продажи относительно перенесения права собственности на покупщика и передачи ему владения (см. еще реш. 99, 43 и 95, 40). С точки зрения Сената, признающего, что с утверждением акта старшим нотариусом соединяется переход права собственности, представляется последовательным относить материальную и формальную сторону сделки к моменту совершения акта у нотариуса. Но такой взгляд, как мы видели, при всей его желательности не соответствует постановлениям нашего законодательства, которое относит установление вещного права к моменту ввода во владение. Поэтому нет никакого основания в предшествующей деятельности контрагентов, начинающейся у нотариуса и кончающейся у старшего нотариуса, различать договорный и вещный момент, признавать, что договорный элемент исчерпывается совершением сделки у нотариуса, и выделять утверждение акта старшим нотариусом из общей формы, установленной для отчуждения недвижимостей. Это подтверждается еще тем обстоятельством, что купля-продажа может быть признана несостоявшейся после утверждения сделки старшим нотариусом, именно, если продавец не получил от покупщика деньги перед выдачею ему выписи (ст. 1424, неправильно отнесенная по изд. 1887 г. в прим. к ст. 708, в изд. 1900 г. восстановлена). [Проект кн. V признает за покупщиком недвижимого имущества право требовать приращений, плодов и иных доходов, а также возлагает на него страх за случайную гибель или повреждение со времени отметки акта о продаже в реестре крепостных дел (ст. 204 и 205)].
III. Обязанности продавца. Основная обязанность продавца, которую создает договор купли-продажи, заключается в передаче проданной вещи. Но кроме того, из договора же вытекает ответственность продавца за отчуждаемое право и за качества вещи.
1. Передача вещи является необходимым восполнением и следствием договора купли-продажи. В противоположность воззрению французского законодательства, по которому в момент совершения договора переходит и вещное право от продавца к покупщику, наше законодательство требует еще передачи, для которой купля-продажа служит только основанием. Право собственности приобретается или вручением вещи из рук в руки, или предоставлением покупщику возможности распоряжения вещью, например, посредством дубликата накладной. При продаже в кредит вещное право переходит вместе с передачею, но при продаже на наличные вещное право сохраняется за продавцом, потому что в этом случае продавец обнаружил намерение предоставить покупщику немедленное право собственности, если тот уплатит деньги, а между тем это условие не осуществляется (уст. суд. торг., ст. 563, contra реш. 74, 561). При договоре купли-продажи, по которому исполнение соединено с перевозкою вещи при помощи третьего лица, вещное право приобретается покупщиком только в момент доставления вещи в условленное место, если доставка была условлена по договору, и в момент передачи вещи продавцом перевозчику, если доставка не была условлена, потому что продавец обязан исполнить договор в месте своего жительства, а перевозчик является представителем покупщика.
В связи с вопросом о переходе права собственности по договору купли-продажи стоит вопрос, на ком лежит риск гибели или повреждения купленной вещи. Римское право установило, что с момента совершения договора купли-продажи риск должен был нести покупщик - periculum emptoris est. Против этого воззрения выступили представители естественного права, например Пуффендорф, которые, исходя из начал справедливости, признали, что проданная вещь остается на страхе продавца, пока он состоит собственником. В действительности дело не в справедливости, а в логике. По принципу res perit domino только собственник может потерпеть ущерб от гибели и повреждения вещи, а потому при продаже весь вопрос сводится к тому, кто в момент гибели или повреждения признается собственником. С точки зрения французского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента соглашения (§ 1583), логично признать, что риск лежит на покупщике. С точки зрения германского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента передачи, логично постановить, что риск гибели проданной вещи или случайного ухудшения ее переходит на покупателя с передачей (§ 446). Непоследовательна позиция в этом вопросе, принятая английским правом: примыкая к французскому праву по вопросу о моменте, когда переходит право собственности на покупщика, оно принимает решение германского права по вопросу о риске. Оставаясь на почве логики, мы должны признать: а) что по русскому законодательству риск случайной гибели или повреждения проданной вещи несет продавец до момента передачи, b) что случайная гибель или повреждение проданной вещи, освобождая продавца от обязанности передачи, освобождает и покупщика от обязанности платить цену.
2. На продавце лежит ответственность за право на вещь, им отчуждаемую. Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при условии, если такое право принадлежит самому продавцу (ст. 420). Закон наш вызывает некоторое сомнение, определяя, что условие об ответственности, называемое очисткою, относится не к необходимым, а к произвольным условиям, будто ответственность за право наступает только в силу соглашения контрагентов (ст. 1427 и 1511). Между тем такая ответственность вытекает из самого существа договора купли-продажи и устранение ее способно было бы подорвать добрую веру в гражданском обороте. Поэтому практика наша, несмотря на текст закона, приходила к противоположному положению, - одно умолчание в договоре не освобождает продавца от ответственности перед покупщиком, продавец, хотя бы и не принял обязательства очистки, отвечает перед покупщиком за недостатки в отчуждаемом праве (71, 1121; 80, 134; 92, 61). Напротив, только в силу особого соглашения продавец может освободиться от ответственности за юридическое состояние проданной вещи (92, 61). [В реш. 14, 15 Сенат считает ответственность продавца по ст. 1427 установленной лишь при недобросовестном объявлении продавца о свободности имения, для других же случаев ответственность за убытки выводит из ст. 684 и 574, т.е. переносит весь вопрос в область внедоговорных отношений. Быть может, на эту практику оказала косвенное влияние формулировка ст. 216 проекта кн. V, по которой состоявшееся заранее соглашение об устранении ответственности продавца признается недействительным, если продавец, зная о существовании права третьего лица на имущество, умышленно скрыл это обстоятельство от покупщика].
Ответственность за право наступает для продавца при наличности следующих условий. а) Право на купленную вещь должно быть оспорено третьим лицом, и притом судебным порядком, а не фактически. Третье лицо может или отстаивать свое владение проданною вещью, когда покупщик обнаружит желание вступить сам в обладание, или же может предъявить иск к покупщику о праве собственности на купленную вещь. В том и другом случае необходимо, чтобы суд признал право третьего лица. Фактическое вторжение третьего лица в сферу прав покупщика не касается продавца, потому что с переходом права собственности на вещь к покупщику на последнего переходит и обязанность охранять ее от посторонних притязаний. Наша практика держится другого взгляда, но не выставляет соображений (70, 1548). b) Вещь должна быть отнята на основании недостатка в праве продавца на отчуждаемую вещь, а не в силу обстоятельств, наступивших после продажи вещи (81, 87). Так, например, издается закон, по которому известные лица лишаются права иметь недвижимости, и покупщик подходит под эту категорию, или купленная вещь изъемлется из оборота, - в подобных случаях продавец не отвечает перед покупщиком.
Ответственность продавца имеет место и в том случае, если отчуждаемое право оказывается несоответствующим договору, хотя бы третье лицо и не оспаривало права собственности покупщика. Неожиданно для последнего на приобретенную им вещь могут предъявить посторонние лица такие права, которые стесняют осуществление его права собственности, например, залоговое право, арендные договоры, пользовладение (74, 848; 80, 934; 97, 9).
Ответственность продавца выражается в обязанности уплатить цену проданной вещи, а также возместить весь ущерб, причиненный покупщику лишением его приобретенной вещи, на которую он мог произвести известные затраты. [Приведенное выше реш. 14, 15 предоставляет и по ст. 1427 отыскивать только действительный ущерб, но не потерянную прибыль, между тем как закон говорит об убытках вообще и делаемого различия не проводит. Сенат ссылается при этом на такую оценку убытков по ст. 1392. Проект кн. V принимает стоимость имущества во время отсуждения, если она выше покупной и... 4) всякие другие убытки, понесенные покупщиком вследствие отсуждения (ст. 218)].
Ответственность за право не прекращается вследствие того, что вещь перешла от покупщика к третьему, четвертому приобретателю, из которых каждый может привлечь своего продавца, а не обращаться к первому отчуждателю. Ответственность устраняется только в двух случаях: а) когда по договору продавец сложил с себя ответственность и b) когда продавец докажет, что покупщик проиграл дело вследствие неумелого и неправильного отстаивания права и притом без привлечения к процессу продавца в качестве третьего лица.
3. На продавце лежит ответственность за недостатки проданной вещи в тех случаях: а) когда он обещал отсутствие в ней известных недостатков, обещал определенные качества и b) когда при молчании договора проданная вещь не отвечает той цели, для которой приобреталась. В противоположность римскому праву, признававшему обязательство исполненным, если была доставлена вещь, принадлежащая по своим достоинствам к худшим из ее рода, современное право требует, чтобы качества проданной вещи были средние, не выше и не ниже обычных. Особенно важное значение вопрос о качествах вещи имеет в настоящее время при продаже скота, лошадей, овец, коров. Ввиду этого в большинстве европейских государств издаются по этому поводу особые законы. У нас рассматриваемый вопрос представляет немалое значение при покупке недвижимостей, так как вследствие неопределенности поземельных участков купленное имение нередко далеко не соответствует обещанному размеру и даже планам (contra 76, 110).
Всякий договор налагает на контрагентов обязанность исполнить его согласно условиям. Поэтому отсутствие в проданных вещах качеств, соответствующих соглашению или заведенному порядку, создает основание считать договор неисполненным и требовать прекращения его (ст. 1516 и 1518). Стороны должны прийти в то состояние, в котором они находились до договора, т.е. покупщик обязан возвратить вещь со всеми ее приращениями за время от передачи, а продавец обязан возвратить полученную цену и возместить покупщику весь вред, какой мог быть причинен ему неосуществившимся расчетом (75, 603). Но понятно, что от воли покупщика зависит такое разрушение договора: он может, напротив, сохранить силу сделки, требуя только вознаграждения за неточное, не соответствующее договору исполнение, так как ценность переданной вещи оказалась ниже ожидаемой (96, 12). Вместо того чтобы уплатить сполна условленную цену и потом потребовать возмещения, покупщик имеет право непосредственно на соответствующее понижение условленной цены.
Продавец свободен от рассматриваемой ответственности: а) если покупщик согласился на риск и продавец сложил с себя ответственность, b) если покупщику самому были известны недостатки продаваемой вещи и с) если недостатки могли быть усмотрены покупщиком при внимательности, проявляемой обыкновенно в приеме купленных вещей. Эти положения не требуют законодательного утверждения, потому что они представляют собою логические выводы. [Проект кн. V регулирует вопрос в изложенном направлении и дает продавцу право требовать возмещения убытков, отмены договора и на уменьшение покупной цены до действительной стоимости имущества во время продажи (ст. 225). Законные сроки соответствующих исков при недвижимостях - год, при движимостях - шесть месяцев (ст. 229)].
IV. Обязанности покупщика. На покупщике лежит обязанность принять вещь и заплатить цену.
1. Принятие вещи составляет не только право, но и обязанность покупщика, потому что уклонение от принятия может иметь невыгодные последствия для продавца, когда ему приходится искать помещения для хранения вещей, когда они портятся от времени и места. Однако, чтобы продавец мог возложить на покупщика всю тяжесть убытков, понесенных от непринятия, необходимо соответствие предлагаемой продавцом вещи с условиями договора, с образцом (ст. 1519) или при молчании договора с тою целью, для которой вещь приобреталась. При уклонении покупщика от принятия, продавец может требовать от него платежа цены и возмещения убытков, но ни в каком случае не принуждать покупщика к принятию, потому что это не согласуется ни с понятием об обязательственном отношении, ни с интересами продавца, наконец, невыполнимо. Между тем наше законодательство содержит в себе постановление, что если покупщик не будет принимать купленных им вещей, имеющих условленное по договору достоинство, то принуждается к тому судом (ст. 1514). Но так как настаивание на принудительном принятии противно интересам продавца, то, понятно, последний никогда не воспользуется предоставленным ему по закону правом.
2. Главною обязанностью покупщика является платеж цены вещи. Платеж должен быть произведен деньгами. Платеж должен быть произведен в надлежащем месте и в надлежащее время (ст. 1521). При продаже на наличные право собственности, несмотря на передачу, сохраняется за продавцом, пока деньги не уплачены. А потому продавец в случае неполучения цены может требовать возвращения ему его вещи. Это положение принимается нашей практикой даже в отношении продаваемых недвижимостей. Сенат разъяснил, хотя и не очень твердо (см., например, 86, 96), что в случаях, когда продавец доказал неполучение им от покупщика цены недвижимости, купчая крепость может быть уничтожена, хотя бы она и находилась уже в руках покупщика (08, 66). Вопрос этот нередко всплывает в настоящее время, когда практика наша допустила продажу дома или имения в долг, с совершением закладной на проданную недвижимость в пользу продавца. Закон наш постановляет, что если покупщик, приняв товар продавца, не заплатит следующей за то цены, то вещь продается с публичного торга и вырученными деньгами удовлетворяется продавец (ст. 1522, неправильно показанная ныне отмененной). Но и это право, как несоответствующее интересам самого продавца, при продаже на наличные остается без осуществления. При продаже же в кредит с передачею вещи переходит и право собственности на покупщика, а потому продавец не может уже требовать возвращения ему вещи в случае неплатежа. Конечно, продавцу принадлежит право требовать от покупщика платежа цены, но покупщик имеет интерес как можно далее задерживать платеж, особенно в торговом быту, где капитал постоянно приносит проценты. Поэтому иностранные законодательства дают право требовать от покупщика при продаже на наличные (Zug um Zug, donnant - donnant) не только платежа цены, но и процентов с этой суммы, считая с того времени, когда платеж должен был быть произведен, т.е. с момента передачи (герм. улож., § 452, швейц. обяз. закон, § 213). Наш закон не дает такого права продавцу (ст. 641 и 1301 не могут иметь применения к настоящему случаю) и тем открывает простор недобросовестности покупщика, стесняет кредитные сделки.
[По проекту кн. V покупная цена должна быть внесена немедленно, а имущество принято от продавца (ст. 230). Передача имущества до получения цены обязывает покупщика платить с этого момента проценты (ст. 232). В случае неуплаты за товары, проданные на точно определенный срок, продавец имеет право отступиться от договора и требовать вознаграждения за убытки или уплаты разницы между условленною ценою и рыночной или биржевой ценой товара ко времени исполнения договора (ст. 234)].
§ 42. Запродажа
Литература: Ильяшенко, Договор запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 5); Змирлов, О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5).
Определение договора. Запродажею называется договор, в силу которого стороны обязываются заключить в известный срок договор купли-продажи относительно определенного предмета и по условленной цене.
а. Из этого определения видно, что запродажа представляет собою предварительный договор о заключении другого договора. Потребность в нем вызывается существованием препятствий к заключению того договора, который предполагается в будущем вследствие отсутствия каких-либо условий, необходимых для его заключения. С изменением впоследствии обстоятельств откроется возможность заключить главный договор. Исторически договор запродажи вызван невозможностью совершить куплю-продажу на недвижимости, находящиеся под запрещением. Причиною заключения запродажи может быть также отсутствие в данный момент права собственности, которое необходимо для купли-продажи, или ожидаемое появление вещи в будущем (80, 94).
b. Хотя закон наш определяет запродажу как договор, в силу которого одна сторона обязывается продать другой вещь (ст. 1679), и это заставляет некоторых считать запродажу односторонним договором (Кассо), но несомненно, что запродаже присуща двусторонность. Закон, по-видимому, выразился неточно, так как в последующих своих определениях устанавливает обязанности для обеих сторон.
с. Закон считает существенным указание срока, в который стороны обязываются заключить договор купли-продажи (ст. 1679, 1682). Однако закон не связывает упущение срока с недействительностью запродажи и потому отсутствие в запродажном договоре срока должно быть толкуемо в том смысле, что каждый из контрагентов вправе потребовать совершения купли-продажи во всякое время (91, 35). Срок может быть установлен не только календарным днем, но и поставлен в зависимость от наступления известного события.
d. При совершении запродажи определяется и самая цена, за которую вещь должна быть запродана (ст. 1679), иначе произвольным назначением цены лицо запродающее могло бы превратить в ничто право приобретателя.
Из сказанного обнаруживается некоторое отличие запродажи от купли-продажи, с одной стороны, и поставки - с другой. От купли-продажи запродажа отличается по мнению практики тем, что проданная вещь поступает немедленно в собственность покупщика, а по договору запродажи сохраняется право собственности на запродаваемую вещь (67, 72). Было уже указано, что совершение купли-продажи не соединяется с немедленным переходом права собственности, который стоит в зависимости от передачи. Поэтому отличительный признак между куплею-продажею и запродажею следует искать в другом обстоятельстве. Купля-продажа предполагает непременно право собственности на вещь, тогда как для запродажи закон такого условия не устанавливает. Поэтому запродана, а не продана, может быть вещь чужая, вещь еще не существующая. От поставки запродажа отличается определенностью вещи, характеризуемой видовыми, а не родовыми признаками. По этим двум признакам, отсутствию права собственности и определенности вещи, так называемая продажа будущего урожая или сенокоса должна быть признана запродажею.
С точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий особенность русского законодательства и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века), является совершенно излишним в системе договоров. Запродажа могла бы иметь оправдание, если бы купля-продажа устанавливала переход права собственности в силу одного соглашения. Но этого нет в настоящее время. Для недвижимостей, для которых этот договор отстаивается некоторыми, достаточно будет разграничение договорного элемента в купле-продаже от вещного элемента при внесении в ипотечные книги. [Проект кн. V удерживает договор запродажи только для определенных недвижимых имений и требует при всякой сумме удостоверения его на письме (ст. 252, 253). Совершенный нотариальным порядком договор запродажи может сопровождаться наложением запрещения до истечения срока, назначенного для исполнения договора (ст. 255)].
II. Действие запродажи. Договор запродажи, все равно касается ли он недвижимости или движимости, требует письменной формы (ст. 1683), так называемой запродажной записи, отсутствие которой устраняет возможность свидетельских показаний. Но закон вовсе не настаивает на нотариальной форме, и запродажа, совершенная домашним порядком, будет вполне действительна (76, 362).
Исполнение по договору запродажи состоит в совершении в установленный срок договора купли-продажи на тех условиях, какие были указаны в предварительном договоре. назначенный в договоре запродажи срок относится вообще к совершению акта купли-продажи, следовательно, к начальному моменту, а не непременно к моменту утверждения купчей старшим нотариусом (contra реш. 75, 794). Как и всякий договор, запродажа дает право каждому из контрагентов требовать от другого исполнения договора, т.е. в данном случае заключения купли-продажи, но не принуждать его к тому. Поэтому уклонение от совершения купли-продажи может повлечь за собой ответственность, условленную договором, платеж неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением (71, 378). [Проект кн. V возлагает на сторону, виновную в неисполнении запродажи, обязанность возместить другой стороне понесенные ею убытки].
Договор запродажи прекращается, помимо исполнения, по следующим причинам: а) с истечением условленного срока запродажа теряет свою силу по отношению к обязанности контрагентов заключить договор купли-продажи (ст. 1682), но сохраняет еще свое значение и после этого срока, насколько вопрос касается определенных запродажею последствий; b) если к условленному сроку не будет приобретено право собственности, то и договор купли-продажи не может быть исполнен, но это обстоятельство не освобождает от ответственности за неисполнение; с) такое же последствие влечет за собой гибель запроданной вещи или непоявление ожидавшейся вещи, например если жучок выел посев или солнце сожгло траву, и так как невозможность исполнения наступает по причинам, не зависящим от воли контрагентов, то договор прекращается, освобождая стороны от всякой ответственности.
III. Задаточная расписка. Для договора запродажи недвижимости закон наш устанавливает специальные положения о задатке, которые не могут иметь применения к другим договорам и к запродаже движимых вещей. Условие о задатке может быть включено в запродажную запись, но оно может быть выражено и в особом акте, задаточной расписке (ст. 1685). Задаточная расписка должна содержать в себе: а) указание ее выдачи, b) определение условий договора, который обеспечивается задатком, т.е. купли-продажи или запродажи, с) обозначение срока, в который стороны обязываются заключить договор и который не должен превышать одного года (ст. 1686). Если стороны в установленный срок или если срок не был установлен в течение года со времени выдачи расписки не совершат предположительного договора, то с этого момента начинается течение давности для силы задатка (ст. 1687). В течение года от указанного момента каждый из контрагентов вправе настаивать на законных последствиях условия о задатке (09, 81). 1) Если от совершения договора откажется сторона, которая должна была быть продавцом, или если невозможность исполнения наступит по ее вине, то она обязывается возвратить полученный задаток в двойном количестве. Очевидно, что мы имеем здесь дело не с задатком в собственном смысле, а с законною неустойкою. 2) Если договор не будет заключен по вине стороны, которая должна была стать в положение покупщика, то она теряет выданный ею задаток в пользу другого контрагента. Понятно, что когда наступают условия для прекращения запродажи без вины которого-нибудь из контрагентов, то стороны возвращаются в то имущественное положение, в котором они находились бы без договора, т.е. задаток возвращается.
§ 43. Поставка
Литература: рефераты Юренева и Рихтера в Петроградском юридическом обществе (Жур. гр. и уг. пр., 1881, N 5 и 6); Бутовский, Договор подряда и поставки в теории и в действующей практике (Жур. Мин. Юст., 1903, N 40).
Совокупность юридических отношений, охватываемых на Западе одним понятием купли-продажи, у нас разлагается на три вида по едва уловимым признакам, а именно: на куплю-продажу в тесном значении слова, запродажу и поставку. В этом случае законодатель принял бытовые понятия, не обратив внимания на то, что они не содержат в себе достаточно юридических признаков различия. С этою системою трех договоров, служащих одним и тем же юридическим средством достижения экономической цели, русское законодательство стоит совершенно одиноко среди других положительных законодательств. Смешение понятий на этом не ограничивается. Законодатель не только разбил один договор на три, мало различающихся между собою, но еще сблизил один из них, поставку, с договором подряда, который представляет собою квалифицированный договор личного найма. Таким путем образовалось сближение ряда понятий, конечные члены которого, купля-продажа и личный наем, ясно указывают на смешение договоров, совершенно различных в бытовом и юридическом отношении.
Несмотря на искусственность разграничения однородных понятий, установление отличительных признаков представляет практическую важность, потому что закон определяет различную форму для каждого из трех видов, - купля-продажа движимых вещей может быть совершена словесно, тогда как запродажа и поставка (ст. 1742) должны быть облечены в письменную форму, и существование их не может быть доказываемо свидетельскими показаниями.
Поставкою называется договор, в силу которого одна сторона обязывается к назначенному сроку передать вещи определенного рода и в определенном количестве, а другая сторона обязывается заплатить за то известную сумму денег.
а. Отличие поставки от купли-продажи определяется, по взгляду нашей практики, следующими признаками: 1) Продавец в момент совершения договора купли-продажи должен иметь право собственности на продаваемую вещь, тогда как поставщик может не быть собственником в момент совершения договора поставки и в действительности обыкновенно не бывает. 2) Продаваемая вещь должна быть определена индивидуальными признаками, тогда как при поставке вещи определяются лишь количеством и качеством; поэтому недвижимость, как вещь всегда определенная, не может быть предметом поставки. 3) В купле-продаже между совершением договора и исполнением его может и не быть промежутка времени, тогда как для договора поставки он представляется существенным. Таковы признаки, выставляемые нашею практикою по необходимости, хотя очевидно, что они вытекают не из существа договоров, а из обыкновенного способа их совершения и исполнения (80, 94, 288).
b. С договором запродажи поставку сближает возможность отсутствия права собственности, что недопустимо в купле-продаже. Отличает же запродажу от поставки определенность запродаваемой вещи.
с. Закон наш сближает поставку с подрядом, но между ними существует основное различие. По договору поставки контрагент обязывается в известное время передать другому в собственность вещь, которой он в данный момент еще не имеет. Содержание обязательства, устанавливаемого договором подряда, состоит в исполнении личных действий, в личном труде одного или нескольких лиц, соединенных под руководством и ответственностью одного лица, контрагента по подряду. Этим трудовым элементом подряд отличается от поставки. Сближает же их то обстоятельство, что подряд нередко соединяется с передачею известных вещей в собственность другому лицу (ст. 16 пол. о каз. подр. и пост.).
Различаясь только по форме, а не по существу, договор поставки, в своем исполнении, подчиняется тем же правилам, какие установлены для купли-продажи. Со стороны поставщика исполнение заключается в передаче условленных вещей, а со стороны его контрагента - в принятии их и в платеже условленной цены. Самый платеж может произойти после исполнения своей обязанности поставщиком, но производство платежа в момент совершения договора, во всяком случае до исполнения, не изменяет природы договора (75, 374). Все последствия неисполнения договора купли-продажи применены в равной степени и к договору поставки.
§ 44. Мена
Литература: Соколов, Историческое изложение договора мены недвижимых имуществ по русским законодательным памятникам (Киев. Унив. Изв., 1880, N 9); Любавский, Юридические исследования и монография, т. II.
Мена есть такой договор, в силу которого обе стороны обязываются взаимно передать друг другу определенные вещи в собственность. Договор мены отличается от купли-продажи тем только, что в нем вещь обменивается на вещь, а не на деньги, как в купле-продаже. Тот и другой договоры служат цели экономического обмена. С точки зрения экономической каждая купля-продажа представляется меною, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещи. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках. Если земледелец продает свой хлеб за деньги, а потом на эти деньги покупает одежду, то в действительности он только меняет свои произведения на продукты производства других лиц. Эта экономическая точка зрения совершенно верна, насколько имеются в виду конечные результаты всех действий, направленных к удовлетворению человеческих потребностей. Но рассматриваемый исключительно с точки зрения юридических средств достижения конечной цели, весь процесс экономического обмена разлагается на отдельные акты купли-продажи.
Мену сближает с куплею-продажею то обстоятельство, что оба договора обязывают контрагентов к передаче вещи в собственность. Поэтому не будет договором мены, например, соглашение, по которому одно лицо взамен приобретаемой на праве собственности вещи предоставляет другому пользование своею вещью. В силу договора мены устанавливается для обеих сторон обязанность в будущем передать друг другу право собственности, так что момент перехода собственности может не совпадать с моментом соглашения. Поэтому при отсутствии противоположного правила в законе нет никакого основания требовать, чтобы контрагенты имели право собственности на обмениваемые вещи в момент заключения договора. [Против этого мнения высказывается Синайский, предлагающий для таких соглашений предварительный договор мены и усматривающий в ст. 1380 косвенное требование действительной принадлежности хозяину меняемой вещи].
Договор мены в историческом различии предшествует договору купли-продажи, который появляется только со введением денег и вытесняет мену со времени замены натурального хозяйства денежным. До появления денег мена была единственною сделкою обмена между отдельными лицами, между отдельными племенами. Современные законодательства ввиду небольшого значения мены уделяют этому договору весьма мало внимания. Также поступает и наше законодательство. Для мены движимых вещей оно не устанавливает никаких препятствий, - мена движимых вещей оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев (ст. 1379). Как и для купли-продажи движимых вещей, закон и для мены ими не предписывает письменной формы (ст. 1380). Но в противоположность купле-продаже движимых вещей закон наш не требует для силы договора мены, чтобы стороны имели в момент соглашения право собственности на обмениваемые вещи. Поэтому следует признать, что договор мены остается вполне действительным, хотя бы обмениваемые вещи принадлежали в момент договора другим лицам, хотя бы они еще вовсе не существовали.
Иначе относится наш закон к мене недвижимостями. Без достаточного исторического основания, по причинам, вероятно, чисто фискальным, русское законодательство с XVIII столетия (с 1786 г.) совершенно запрещает мену недвижимостей (ст. 1374). Следовательно, если два лица желают обменяться домами или имениями или только полосами земли для округления своих участков, то перед ними один исход - совершить два договора купли-продажи. Очевидно, интересы казны нисколько не пострадали бы, если бы закон разрешил мену недвижимостями со взысканием только двойных пошлин, хотя и это представлялось бы излишним затруднением оборота. Запрещая по общему правилу мену недвижимостей, закон устанавливает четыре исключения (ст. 1374), когда такая мена допускается: 1) для доставления удобного выгона посадам и городам дозволяется менять казенные земли на частные; 2) для приобретения выгона в случае обращения селений в города; 3) для миролюбивого развода общих чересполосных дач по правилам, изложенным в межевых законах; 4) для отвода наделов крестьянам.
Возможен, однако, еще третий случай мены, когда предполагается обменять недвижимость на движимые вещи, например, одно лицо желает отдать свой дом, чтобы получить в обмен лесной материал и построить на новом месте новое здание. Следует ли распространить указанное запрещение и на этот случай? Отрицательный ответ вытекает из буквального толкования закона и воли законодателя, в нем выраженной. Закон говорит о запрещении меняться недвижимостями, следовательно, не касается случая мены недвижимости на движимость. Раскрывая волю законодателя, цель, для которой мог быть издан закон, необходимо прийти к заключению, что фискальные интересы государства не страдают от такого обмена, потому что казна может получить пошлины только с отчуждаемой недвижимости, как бы при продаже. [Проект кн. V в единственной статье, посвященной мене (ст. 256), не устанавливает никаких ограничений для мены недвижимостями и указывает на применение к договору соответственных правил о продаже].
§ 45. Заем
Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 462-476; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 332-355; Змирлов, Договор займа по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 5); Удинцев, История займа, 1910.
I. Определение договора займа. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особенное внимание условие о сроке и о процентах.
а. Заем представляет собою односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, - к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое - возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа. Договор о взаимном кредите не подходит под понятие о займе, так как имеет свою самостоятельную юридическую природу. Наш закон во всех своих постановлениях имеет в виду односторонность займа, которая особенно ясно обнаруживается из образца заемного письма (прил. ст. 2036).
b. Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и Победоносцев держатся того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги (68, 248). Однако совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т.п. припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче взаем денег и всякого рода произведений земли в Закавказье предоставляется заключать условие о возвращении как капитала, так и процентов произведениями земли (ст. 2013, прим.). Затем закон говорит о займе припасов на море, который совершается капитаном парохода в случае крайнего недостатка жизненных припасов (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 434-437). Если подобное отношение закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье или на море, но и в прочих местностях Российской империи (ср. т. II пол. об инор., ст. 38, прим. II, ст. 1).
с. Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжения ими по своему усмотрению и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. Поэтому вклад, внесенный в банк на текущий счет, делает банк собственником денег, уплаченных в его кассу, а вкладчик приобретает право требования на определенную сумму денег. Это весьма важный вывод для решения вопроса, кто несет риск за случайную гибель вклада, например, при платеже по подложному чеку. Банки, опасаясь, что этот риск падает на них как на собственников вкладов стараются опровергнуть конструкцию вклада как займа. К сожалению, это направление встречает поддержку в Сенате, который рассматривает вкладчика как хозяина, а банк как его кассира (92, 114; ср. 12, 45). Но такой взгляд не соответствует ни экономическому существу вкладов, ни юридической форме этой операции. С экономической точки зрения банк занимает, чтобы отдавать взаем, делается должником, чтобы стать кредитором. С юридической точки зрения если бы банк был только кассиром, то при несостоятельности он должен бы подвергнуться уголовной ответственности за растрату вверенного имущества, хотя на такой вывод сами банки едва ли пойдут. То обстоятельство, что правила о займе, постановленные в т. X ч. 1, не объемлют займов в кредитных установлениях (ст. 2012), не подтверждает того, чтобы вклад нельзя было рассматривать как заем, а, напротив, подкрепляет положение, что банковые займы с точки зрения нашего законодательства должны признаваться за займы.
d. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные, и что право собственности на них перешло к должнику. так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть речи о возвращении. Вот почему наше законодательство совершенно справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность (ст. 2014), т.е. если окажется, что должник принял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Закон оказывает противодействие таким сделкам не по теоретическим соображениям, а в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречаются нередко, например, при несостоятельности должник выдает обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, чтобы они, предъявив свои требования в конкурс, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдаются иногда в обход закона: например, закон запрещает завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность лицу, не имеющему права законного наследования после него, выдает ему заемное обязательство, чтобы тот после его смерти обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным. Однако там, где закон не опасается злого умысла со стороны должника, он оставляет теоретическую точку зрения и допускает действительность и возможность займа, основанного на пользовании трудом или услугами кредитора, на передаче товаров и изделий или вообще на поступлении какой-либо ценности от кредитора к должнику (ст. 2017). Может быть, с точки зрения экономической подобный взгляд и верен, но в юридических понятиях он способен произвести полное смешение, потому что понятие о займе охватит собою все другие договоры: куплю-продажу, личный и имущественный наем, доверенность, комиссию и пр. Следуя по намеченному законом пути, практика наша дошла до заключения, что заемное обязательство, данное вследствие дара, т.е. выражающее собою обязательство дарителя передать подаренную, но при самом совершении дара не переданную сумму, не может быть признано безденежным (75, 473). Таким образом, оказывается возможным заем, т.е. обязанность возвратить то, что никогда не было получено.
[Проект кн. V определяет заем как договор, по которому займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег. Кроме денег предметом займа могут быть и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли (ст. 372). Обязательство дать взаем, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче взаем, или часть ее (ст. 387)].
II. Заключение договора. Совершение договора займа предполагает вполне свободное соглашение и сознание совершенной сделки. Лица недееспособные не могут заключать договора займа, и на этот-то договор обращает особенное внимание законодатель, когда стремится оградить интересы лиц, состоящих под опекою, потому что заем представляет наибольшую для них опасность. Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем, недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа ввиду его односторонности сохраняет свою силу.
Если предметом займа являются деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российскою монетою (ст. 2013). Закон не дает никакой санкции этому предписанию. Конечно, когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решится отказать в иске кредитору, представившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно писано не на рубли, а на франки или марки (88, 37).
По некоторым соображениям закон отвергает юридическое значение за договором займа в тех случаях, когда он заключается: 1) подложно, во вред конкурса, над несостоятельным учрежденного и 2) по игре и для игры с ведома о том кредитора (ст. 2014). В последнем случае закон преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров. Закон предусматривает два случая, когда заем сделан по игре и когда заем сделан для игры. а) Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого ввиду указанного постановления закона составляет дело чести, - недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою. Долг по игре, образовавшийся вследствие проигрыша, будет недействительным во всяком случае, хотя бы обе стороны были согласны на установление обязательства (69, 969). То обстоятельство, что один из игравших не знал, что другой не имеет наличных денег для уплаты проигрыша, не может служить основанием к признанию силы за долговым обязательством, выданным по игре. Не имеет также значения и то, дозволена ли игра, послужившая основанием долга, как, например, тотализатор, или же запрещена (04, 84). b) Заем для игры имеет место тогда, когда производится заем у третьего лица для платежа проигранной суммы лицу выигравшему. Например, несколько лиц играли в карты, и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем, и потому договор с ним по смыслу закона недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого едет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу (ст. 2019). Следует иметь в виду, что закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, а так называемых натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает.
Договор займа совершается передачею денег или других заменимых вещей от кредитора должнику. Но кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком (ст. 2031), но во всяком случае должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями. [Заем не свыше 30 руб., как простой, так и обеспеченный закладом, может быть доказываем свидетельскими показаниями ст. 1011 уст. гр. суд. по изд. 1914 г. Проект кн. V требует удостоверения на письме для денежных займов на сумму свыше 30 руб., а для займа других заменимых вещей - на сумму свыше 300 руб. (ст. 373). Предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме независимо от суммы (ст. 386)].
1. Обязательство по займу, составленное у нотариуса, называется крепостным заемным письмом и должно быть удостоверено подписью по крайней мере двух свидетелей (ст. 2033). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключаются: а) в устранении возможности со стороны самого должника спорить о безденежности займа, b) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним, с) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе (уст. гр. суд., ст. 595).
2. Обязательство по займу, составленное дома, называется домашним или домовым заемным письмом и пишется без свидетелей. Домашнее заемное письмо представляется малонадежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не может требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника, b) при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется лишь из остатков (ст. 2039). Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо явить письмо нотариусу не позже как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, и в месячный, если он живет в уезде (ст. 2036). Явка по смыслу закона должна быть произведена самим должником. Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит ему явленного уже письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.
III. Проценты. Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимает условие о процентах. Под именем процента понимается вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей. Хотя в действительности большинство займов соединяется с процентами, но отсюда нельзя заключить, чтобы условие о них составляло необходимую принадлежность заемного договора. Напротив, из того обстоятельства, что обыкновенно заем соединяется с назначением процентов за пользование капиталом, следовало бы вывести заключение, что возмездность составляет обыкновенный элемент займа. Однако наш закон, постановляя, что по займам "дозволяется назначать" условленный рост (ст. 2020), очевидно, смотрит иначе и относит возмездность к случайным элементам сделки. Кредитор как лицо заинтересованное обязан обратить внимание на это обстоятельство (ст. 1539, п. 5).
Проценты могут быть условные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет право на узаконенный рост. Если, наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлено прежде всего взаимному соглашению контрагентов (ст. 2020). Эта свобода установления роста подвергается в нашем законодательстве, как и на Западе, довольно частым колебаниям. До 1879 г. у нас запрещалось взимание роста свыше 6%, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собою уголовное наказание. В этом году пример Запада и торжество либеральных экономических воззрений побудили русского законодателя отменить эти постановления, предоставив полную свободу назначать размер роста. Вскоре, однако, на Западе обнаружилось обратное движение, особенно в Германии (законы 24 мая 1880 и 19 июня 1893 гг.). Поэтому и у нас закон 1893 г. возвратился к прежней системе стеснения свободы соглашения. Новый закон в противоположность прежнему не задается установлением предельной нормы, но определяет совокупность обстоятельств, при которых взимание роста может быть недозволенным. Закон предусматривает два случая. Когда даются взаем деньги лицом, не занимающимся такими сделками в виде профессии, недействительность соглашения о процентах наступает: 1) если условлен чрезмерный рост, т.е. свыше 12%, и 2) если занявшее лицо вынуждено было своими стесненными обстоятельствами, известными кредитору, принять условия займа, крайне обременительные и тягостные по своим последствиям. Второй случай тот, когда деньги даны взаем лицом, которое "занимается ссудами". Недействительность соглашения о процентах на этот раз обусловливается: 1) чрезмерностью роста, т.е. превышением 12% нормы, и 2) сокрытием чрезмерного роста каким-либо способом, например, включением процентов в капитальную сумму в виде платы за хранение или неустойки (уст. о наказ., ст. 1802). Следовательно, заемное обязательство остается в силе, а недействительным оказывается только условие о процентах. Из слов закона можно заключить, что кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положение должника, лишается права не только на условленный, но и на узаконенный рост.
Установление процента свыше узаконенного роста (6%) несколько ограничивает права кредитора. По займам, по которым условленные проценты превышают узаконенный рост, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем, однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее как за три месяца (ст. 2023). [Аналогичное ограничение знает и проект (ст. 380), причем всякое соглашение, отменяющее или ограничивающее такое право заемщика, признается недействительным. Сверх того, по беспроцентному делу заемщик может произвести платеж и до срока, но не вправе требовать учета процентов за время, оставшееся до срока, по процентному долгу займодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 379)].
Проценты исчисляются только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять-таки в размере 6%, исчисляются при наличности двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года и b) того потребовал кредитор (ст. 2022). Однако относительно сумм, внесенных в государственные сберегательные кассы, постановлено, что в начале каждого года наросшие за предыдущий год проценты причисляются к капиталу вкладчика для дальнейшего приращения из процентов (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 50).
IV. Передача заемных писем. Заемные письма, как крепостные, так и домашние, в противоположность закладным подлежат свободной передаче без согласия должника (ст. 2058). Последствием передачи будет то, что из обязательственного отношения выйдет прежний активный субъект и его место займет другой. В случае неудовлетворения со стороны должника новый веритель не вправе обращаться с взысканием к прежнему, который в противоположность вексельному надписателю не отвечает за осуществимость обязательственного права. Зато передавший заемное письмо отвечает, если переданное право оказалось недействительным; но ответственность его за недействительность права требования основывается не на обязательственном заемном отношении, а на неосновательном обогащении.
Форма передачи выражается обыкновенно в передаточной надписи на самом заемном письме (ст. 2059). Передаточная надпись должна быть явлена цедентом тем же порядком, в те же сроки и с теми же невыгодными последствиями упущения, как и при совершении заемного письма (ст. 2060). Но передаточная надпись не составляет единственной формы передачи права по заемному обязательству. Нет никакого основания не признавать такой же юридической силы и за передачею по особому документу.
V. Исполнение по заемному обязательству. Оно выражается в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, какое было взято. Полное удовлетворение верителя носит название платежа, частичное исполнение называется уплатою (ст. 2051). Последнее возможно только при особом на то соглашении. Удостоверение исполнения может выразиться или на самом заемном письме, или в другом документе.
1. Заемное письмо удостоверяет исполнение или когда на нем есть надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носит внешние знаки, внушающие предположение об исполнении. а) По общему правилу надпись об удовлетворении совершает веритель. Спрашивается, какое значение имеет заемное письмо, когда на нем имеется надпись должника об удовлетворении им верителя? Нельзя не принять в соображение, что по естественному порядку документ всегда находится в руках верителя и самая возможность для должника совершить надпись на своем заемном письме невольно вызывает предположение, что кредитор сам допустил это сделать, а допустить он мог под условием удовлетворения. Как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами кредитора, что надпись была совершена на документе помимо его воли. b) Наддранное заемное письмо, говорит закон, если находится в руках должника, служит обыкновенно в (коммерческом) суде доказательством платежа, когда противное тому не будет доказано (ст. 2053). Дело в том, что в торговом обороте документы не уничтожаются, а сохраняются для целей счетоводства. Документ только портится, надрывается, перечеркивается, штемпелюется в отличие от белых и чистых документов, сохраняющих еще свою юридическую силу. Предположение платежа основывается в данном случае на двух обстоятельствах: порче документа и нахождении его в руках должника. Но как предположение оно может быть опровергнуто доказательствами, что наддрание документа и нахождение его в руках должника произошли случайно, помимо воли кредитора.
2. Удостоверение исполнения может найти себе место и вне заемного письма. Вместо платежной надписи дозволяется брать в уплате о платеже долга платежную расписку, в которой означается, что она выдана в удостоверение погашения обязательства. Расписка должна быть подписана верителем (ст. 2054). Ясно, что доказательная сила расписки основывается на предположении, что она относится к тому именно заемному письму, которым удостоверяется существование данного долга. Кроме платежной расписки, платеж или уплата долга по заемному обязательству могут быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в росписной или памятной книжке должника, почтовыми квитанциями об отсылке должником кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов принадлежит суду.
В случае просрочки в исполнении заемного обязательства веритель имеет право взыскивать: 1) сумму долга, 2) условленные или узаконенные (6%) проценты и 3) условленную или узаконенную (3%) неустойку со всего неуплаченного капитала. На случай несостоятельности кредитору необходимо обеспечить себя одною мерою - это новою явкою нотариусу вследствие просрочки в течение трех месяцев: упущение явки этой влечет за собою отстранение такого обязательства перед другими в конкурсе.
§ 46. Дарение
Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 363-394; Умов, Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права, 1876; Винавер, Дарение и завещание (Из области цивилистики), 1908, стр. 97.
I. Понятие о дарении. Дарением называется безвозмездный договор, направленный непосредственно на увеличение имущества одаряемого в соответствии с уменьшением имущества дарителя.
а. Дарение представляет собою сделку, основанную на взаимном соглашении, а не на воле одного дарителя. До принятия предлагаемого дара лицом одаряемым дарение не имеет силы. Поэтому-то дарение признается договором. Между тем другие отводят дарению иное место в системе гражданского права. Исходя из того взгляда, что в большинстве случаев дарение направлено к перенесению права собственности с одного лица на другое и что переход этот совершается одновременно с моментом соглашения, - причисляют дарение к способам приобретения собственности (Победоносцев). Однако тот факт, что дарение чаще всего направлено к перенесению права собственности, еще не дает основания игнорировать те случаи дарения, когда оно чуждо этой цели. Во-вторых, даже в дарении, направленном на перенесение права собственности, момент перехода последнего не всегда совпадает с моментом соглашения, и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение. Иные, принимая в соображение, что посредством дарения возможно установление всех видов прав, отводят место дарению в общей части гражданского права (Мейер). Но с педагогической точки зрения едва ли это удобно, потому что по поводу дарения пришлось бы излагать положения, которым место только в особенной части. Наше законодательство признает, что дар почитается недействительным (несостоявшимся?), когда от него отречется тот, кому он назначен (ст. 973). После этого следовало ожидать, что законодатель причислит дарение к договорам, а между тем он поместил его в отделе "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности". Тем не менее совокупность постановлений нашего закона о дарении характеризует его именно как договорное отношение (82, 12).
b. В числе признаков дарения находится безвозмездность сделки. С юридической точки зрения под безвозмездностью следует понимать только то, что передаваемой ценности не соответствует эквивалент. Нельзя, например, считать возмездным дарение потому, что за подаренные нож или ружье одаряемый вручает дарителю монету, руководствуясь народным предрассудком, что железо и сталь дарить опасно. Безвозмездный характер не устранился от того обстоятельства, что одаряемый оказал дарителю какие-нибудь личные услуги, например, спас жизнь, устроил дело, дал место и т.п. Мотивы при дарении, может быть очень далекие от чувства бескорыстия, не имеют никакого значения для юридической стороны вопроса. Даритель может иметь в виду своими подарками расположить к себе известное лицо и заставить его из благодарности оставить ему наследство. Безвозмездный характер дарения влияет на степень ответственности дарителя за отчуждаемое право на вещи и за недостатки вещей.
с. Дарение направлено к увеличению имущества одаряемого. Это составляет его непосредственную цель, а потому не подходит под понятие дарения такая меновая сделка, в которой одна сторона выигрывает более другой, потому что такое обогащение составляет случайный элемент и не является прямою целью соглашения. Не будет дарением, когда должник, снисходя к кредитору, предоставляет ему в обеспечение его права требования залог или поручительство, потому что этим действием он не увеличивает ценности имущества своего верителя, а только обеспечивает его права. Увеличение имущества одаряемого производится: 1) передачею вещей в его собственность; 2) предоставлением ему других вещных прав, с которыми соединено пользование; 3) установлением обязательственного отношения, в котором одаряемому присваивается право требования; 4) освобождением одаряемого от обязательства или устранением ограничения его права собственности.
d. Увеличению имущества лица одаряемого соответствует уменьшение имущества дарителя. Этим признаком дарение отличается от завещания. По завещанию наследодатель оставляет все свое имущество или часть другому лицу, но имущество его не уменьшается, пока он жив, а после его смерти это имущество будет принадлежать уже не наследодателю, а наследнику. Здесь не может быть речи о соответственном уменьшении и увеличении имуществ двух лиц, потому что имущества их сливаются в момент перехода ценности. С точки зрения того же признака не будет дарением страхование жизни в пользу третьего лица, потому что увеличение имущества этого последнего не связано с уменьшением имущества страхователя.
е. Договорное соглашение, в силу которого состоялось на одной стороне обогащение, на другой - уменьшение имущества, не составит еще дарения. Требуется еще намерение одарить, т.е. произвести описанный результат. Если лицо, желая помочь другому в деликатной форме, сознательно покупает у него дом по очень высокой цене - дарения нет, потому что нет намерения одарить.
Дарение есть общее название описанной сделки. она получает специальное наименование приданого, когда совершается по поводу замужества; пожертвования, когда совершается частным лицом в пользу государства или общества; пожалования, когда совершается от имени государства частному лицу.
II. Совершение дарения. Так как дарение представляет собою договорное отношение, то оба лица, участвующие в нем, должны обладать общею гражданскою дееспособностью. Например, несовершеннолетний не может ни дарить, ни принимать дара без согласия попечителя, потому что нередко даримое имущество может быть опасным для его интересов, скрывая в себе долги, превышающие его стоимость. Для принятия в виде дара недвижимости церковью или монастырем требуется Высочайшее разрешение (ст. 985). В противоположность римскому праву и принявшим его взгляд западным законодательствам русское право заявляет, что дарение между супругами производится на том же основании, как между посторонними лицами (ст. 978). Постановление это является совершенно излишним, потому что оно вытекает логически из идеи раздельности имущества между супругами, так что при молчании законодателя возможность дарения следовала бы сама собою.
Когда дарение направлено на установление права собственности в лице одаряемого, то передаваемая вещь должна быть способной к такой сделке. Ограничение существует относительно недвижимостей. Благоприобретенное, как недвижимое, так и движимое, собственник может дарить совершенно свободно; родовое же имение запрещается дарить кому бы то ни было мимо ближайших родственников (ст. 967). Заповедные и майоратные имения не могут быть предметом дарения, потому что запрещено их отчуждение, а потому немыслим и обход закона, практикующийся нередко в отношении родовых недвижимостей.
В силу дарения даритель или передает право собственности, или обязывается передать, или отрекается от своего права требования. Соответственно тому разнообразится и форма дарения. Если вследствие дарения устанавливается обязательственное отношение, в силу которого даритель обязывается в будущем передать вещь, то не требуется письменной формы. Если же в силу дарения одновременно с соглашением должна следовать передача права собственности, то форма дарения различается, смотря по тому, касается ли она движимых или недвижимых вещей. Для дарения движимых вещей закон не устанавливает письменной формы. Дарение исполняется вручением даримой вещи тому, кому она назначается, и поступлением ее в его распоряжение (ст. 993). Право собственности приобретается одаряемым с момента передачи. Дарение недвижимостей соединено с формальностями, установленными для перехода вообще недвижимостей, следовательно, должно совершаться крепостным порядком (ст. 987). Акт, которым укрепляется право собственности на недвижимость на основании дарения, называется дарственною записью. Дарение как обязательство имеет силу с момента состоявшегося соглашения, выраженного в той форме, которая установлена законом для перехода права собственности. А так как эта форма состоит из нескольких раздельных действий (совершение акта у нотариуса, утверждение его старшим нотариусом), то следует признать, что до окончания целого обряда укрепления наследники дарителя могут отказаться от исполнения дарения (contra реш. 87, 80). Право же собственности приобретается позднее вводом во владение (ст. 992).
Если дарение состоит в обязательстве передать вещь, то гибель вещи или изъятие ее из обращения являются достаточным основанием для прекращения обязательственного отношения. Ответственность дарителя за сохранение подаренной вещи до передачи может возникнуть только в случае злого умысла или грубой неосторожности, близкой к первому. Хотя от воли самого дарителя зависело установить обязательственное отношение, но, если оно установлено, оно должно быть выполнено, тем более что одаренный ввиду своего права мог сделать соответствующие распоряжения и вступить в сделки. Но с другой стороны, ответственность его и не может быть чрезмерной ввиду безвозмездного характера сделки, ввиду оказываемого им благодеяния.
[Проект кн. V в согласии с теорией определяет договор дарения как безмездное предоставление дарителем при жизни своей другому лицу какого-либо имущества (ст. 257), очевидно противополагая его дарению на случай смерти, которое должно обсуждаться по правилам о завещаниях (ст. 267). Недействительно дарение всего или доли всего настоящего или будущего имущества без ближайшего означения предметов дарения (ст. 259). Дарение движимого имущества на всякую сумму требует письменного удостоверения. Согласие принять дар не требует особой формы и может быть выражено безмолвно принятием дара или акта о дарении и тому подобными действиями (ст. 263, 264)].
III. Возвращение дара. В силу дарения, направленного к передаче права собственности, одаряемый становится собственником вещи, а потому прекращение дарения, собственно говоря, не может найти места. Дарение способно прекратиться, пока оно находится в стадии обязательственного отношения. Когда же одаряемый приобрел вещное право на подаренную вещь, то она входит в состав актива его имущества и переходит к наследникам (ст. 977). Однако закон может постановить, что с наступлением известного юридического факта одаренный лишается подаренной ему вещи, право собственности на которую вновь устанавливается в лице дарителя или его наследников. Такое возвращение дара возможно только в указанных законом случаях. Вещь возвращается в том виде, какой она имеет в момент наступления юридического факта. Все собранные до того плоды остаются за одаренным. Если вещь была отчуждена, то возвращение вещи уже невозможно, но одаренный отвечает ценностью отчужденной вещи, потому что требование возвращения обусловлено по закону его виною и, конечно, закон не мог иметь в виду допустить, чтобы одаренный с отчуждением вещи безнаказанно совершал действия, с которыми связывается возвращение дара.
Возвращение дара имеет место: 1) при неисполнении одаренным условия, под которым совершено было дарение, 2) при неблагодарности одаренного в отношении дарителя, 3) при беспотомственной смерти одаренных детей, 4) при несостоятельности дарителя. По взаимному соглашению получивший дар может возвратить его. С точки зрения юридической на подобную сделку следует смотреть как на новое дарение.
1. Дарение как договор может быть совершено под условием. Дары между частными лицами дозволяется делать на таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, какие даритель за благо признает, лишь бы только условия эти не были противны законам (ст. 975). Например, даритель, передавая имение, обязывает одаренного уплачивать часть доходов известному лицу или, передавая дом, обязывает оставить за известным лицом пользование одною из квартир. Неосуществление условия, под которым было сделано дарение, влечет за собою возвращение дара (ст. 976), т.е. даритель или его наследники могут требовать от одаренного возвращения вещи или ценности подаренной вещи, если последняя перешла уже в собственность третьих лиц (04, 7).
2. Рассматривая дарение как акт щедрости, которым одаренный нравственно обязывается перед дарителем, наше законодательство, по примеру западных (франц. гражд. код., § 955, герм. гражд. улож., § 530, швейц. обяз. закон, § 249), признает неблагодарность одаренного основанием к возвращению дара. Если принявший дар учинит покушение на жизнь дарителя, причинит ему побои или угрозы, оклевещет его в каком-либо преступлении или вообще окажет ему явное непочтение, то даритель имеет право требовать возвращения дара (ст. 974). Понятие о явном непочтении довольно неопределенное. Под него можно подвести всякое оскорбление личности дарителя. Конечно, суду принадлежит право обсуждать в каждом отдельном случае, есть ли наличность явного непочтения, дающего возможность прекратить действие дарения. Для требования возвращения дара нет надобности в предварительном признании факта побоев, клеветы или обиды уголовным судом: даритель, и не жалуясь в уголовном порядке, вправе обратиться непосредственно к суду гражданскому и требовать возвращения дара на основании представленных доказательств неблагодарности одаренного (79, 193). Однако при разрешении вопроса о наличности в действиях одаренного признаков явного непочтения по отношению к дарителю суд обязан принять в соображение и поведение самого дарителя, вызвавшее эти действия одаренного, потому что нельзя допустить, чтобы закон сознательно предоставил дарителю после совершения дара право безнаказанно посягать на человеческое достоинство одаренного (10, 54).
3. По общему правилу смерть одаренного не имеет никакого влияния на дальнейшие отношения между ним и дарителем, и дар переходит вместе с прочим имуществом к его наследникам (ст. 977). Но когда родители или усыновители при жизни подарили сыну или дочери, или усыновленным, то в случае бездетной смерти одаренного при жизни дарителей подаренное возвращается к последним не в виде наследства, говорит закон, а "яко дар" (ст. 1142). Выражение закона следует признать неточным - в виде дара подаренная вещь не может возвратиться к дарителю, потому что с дарением соединен переход права собственности и поступление подаренной вещи в состав имущества одаренного. А так как при этом право дарителя на известную вещь одаренного возникает только после смерти последнего, то оно должно быть отнесено к наследованию восходящих родственников.
4. Наконец, последним основанием возвращения дара является несостоятельность дарителя, признанная в судебном порядке. Естественно предубеждение против дарений, совершаемых лицом несостоятельным, когда дела его были уже в затруднительном положении, потому что в этом случае невольно возникает сомнение в добросовестности таких сделок. К сожалению, слишком известно, как часто лицо накануне объявления его несостоятельным передает свое имущество жене, детям, а потом с наглою откровенностью предлагает кредиторам по гривеннику за рубль. Ввиду этого заинтересованные лица, а во главе их конкурсное управление, вправе опровергать безвозмездные акты несостоятельного. Основанием опровержимости дарственной сделки является не выставляемое нашим законом соображение, что ввиду долгов имущество несостоятельного принадлежало в существе своем его кредиторам (уст. суд. торг., ст. 460), потому что это юридически неверно. Таким основанием может быть признана удостоверенная или предполагаемая недобросовестность несостоятельного должника в отношении своих кредиторов. Для опровержения дарственных отчуждений, под которыми закон понимает передачу вещей на основании дарения, требуются следующие условия: а) отчуждение должно быть совершено в течение последних 10 лет перед объявлением несостоятельности; b) отчуждение должно быть произведено в пользу супруга несостоятельного, а по делам торговой несостоятельности также в пользу детей и родственников его; с) отчуждение в пользу детей и родственников может быть опровергаемо только при доказательстве, что во время отчуждения долги несостоятельного превышали уже в половину его имущество. В рассматриваемом случае имеет место настоящее возвращение дара, потому что само дарение признается недействительным и стороны должны быть поставлены в прежнее состояние. Поэтому иск о возвращении дара имеет вещный характер, конкурсное управление вправе требовать от одаренного выдачи ему самой вещи, а не ценности, а если эта вещь перешла по новой сделке к третьему лицу, то и это последнее обязано возвратить ее.
[Проект кн. V допускает отмену дарения: 1) в случае неисполнения одаренным возложенного на него обязательства; 2) по неблагодарности одаренного и 3) по расточительности дарителя (ст. 273). Даритель сам вправе отказаться от исполнения дарственного обещания: 1) если он сам впал в бедность или 2) если у бездетного дарителя после договора родилось законное дитя (ст. 283)].
IV. Пожертвование. Добровольное приношение на пользу общую называется пожертвованием (ст. 979). Ввиду такого определения и назначения места среди постановлений о дарении пожертвование должно быть признано видом дарения. Признаком, квалифицирующим этот вид дарения, является то, что одаряемым является юридическое лицо, имеющее общественное значение. Общая польза предполагает неопределенное количество лиц, которые могут пользоваться пожертвованными вещами. Поэтому дарение в пользу государства, земства, города, учебных заведений, ученых обществ и т.п. будет пожертвованием. Но дарение в пользу совокупности лиц, представляющих лишь свои частные интересы, как, например, товарищество, родственный союз, не будет пожертвованием. Хотя приношения на пользу общую возможны как при жизни, так и по смерти дарителя посредством завещаний, однако, из всех постановлений закона обнаруживается, что под пожертвованием он понимает только приношение при жизни, т.е. дарение.
Жертвовать может всякий, если только он дееспособен. Впрочем, закон ввиду высокой цели дарения обращает внимание на личность дарителя и советует принимать в соображение поведение и прежний образ жизни жертвователя. Так как "порочные люди могут делать приношения с целью получить награду от правительства, чтобы, прикрыв тем прежние свои поступки, сравниться с отличными в обществе людьми", то воспрещается принимать пожертвования от таких лиц (т. XIII, уст. общ. призр., ст. 33 и 34). Очевидно, закон этот носит характер инструкции административным учреждениям (ср. 05, 94). Жертвуемо может быть всякое имущество, которым лицо может свободно распоряжаться. Поэтому нельзя жертвовать родовые, заповедные, майоратные имения, недвижимости и капиталы, находящиеся в пожизненном пользовании.
Как вид дарения, пожертвование предполагает согласие одаряемого, которое дается тем учреждением, в пользу которого оно производится. Принятие в пользу разных духовных и светских заведений завещаемых или даримых капиталов и вещей на всякую сумму разрешается министром внутренних дел (ст. 981, особенно в редакции Прод. 1906 г.). Земство и город самостоятельно принимают делаемые в их пользу пожертвования (ст. 982). Пожертвования недвижимостей в пользу церквей, монастырей, архиерейских домов принимаются с Высочайшего соизволения (ст. 985 и 12, 97). По воспоследовании в установленном порядке принятия, которым устанавливается обязательственное отношение, следует по общим правилам переход и укрепление права собственности (87, 80).
Пользование пожертвованным имуществом должно следовать тому назначению, которое дано было жертвователем. Уклонение от его воли дает право последнему или его наследникам требовать возвращения дара (ст. 986 и 98, 34). Возможны случаи, когда вследствие изменившихся обстоятельств первоначальная цель не может быть достигнута, например, с закрытием того учебного заведения, в пользу которого произведено было пожертвование. Если жертвователя уже нет в живых и он не предусмотрел такого случая в акте дарения, то на изменение назначения пожертвованному имуществу испрашивается Высочайшее разрешение через совет министров (ст. 986). [Проект кн. V почти не вносит изменений и только систематизирует действующие законы о пожертвованиях].
V. Пожалование. Дарование кому-либо Высочайшим указом государственной недвижимости в собственность называется пожалованием (ст. 934). Признаками, квалифицирующими пожалование как вид дарения, являются следующие условия: а) дарителем является Государь Император как представитель государства, а не как частное лицо, в качестве которого он может производить дарение на общем основании, b) одаренным - частное лицо, с) пожалованы могут быть только недвижимости и притом составляющие государственную принадлежность, а не частную собственность Государя Императора.
Пожалование производится в форме Высочайшего именного указа (ст. 934), в силу которого жалуемое лицо приобретает право на известное количество десятин земли. С этим моментом еще не связывается переход права собственности, так как нет еще определенного объекта. Высочайший указ создает обязательственное отношение между государством и частным лицом, в силу которого последнее приобретает только право требовать передачи ему известного числа десятин земли. Только с момента отвода земли, выделения участка из массы государственных имуществ, которое производится министром государственных имуществ на основании Высочайшего указа, приобретается право собственности. Поэтому продажа такого имения, еще не сданного, будет недействительна. Право требовать сдачи пожалованной земли может быть потеряно за истечением общей земской давности (ст. 966).
§ 47. Мировая сделка
Литература: Анненков, Опыт комментария, т. VI, стр. 225-244; Парамонов, Мировая сделка (Вестн. пр., 1900, N 3).
Под именем мировой сделки понимается договор, в силу которого контрагенты обязываются ко взаимным уступкам ввиду сомнительности принадлежащих им в отношении друг друга прав (проект кн. V, ст. 1141). Цель мировой сделки состоит в том, чтобы ценою обоюдных жертв устранить или предупредить споры, процессы, помятуя, что худой мир лучше доброй ссоры.
а. Мировая сделка является договором. Поэтому все субъективные и объективные условия, установленные для договоров, имеют полное применение к мировым сделкам. Лицо, вступающее в такую сделку, должно быть дееспособно, а содержание ее не должно противоречить законам и нравственности. Поэтому мировая сделка, заключенная несовершеннолетним или несостоятельным, будет недействительна, поэтому невозможна мировая сделка относительно неотчуждаемых прав, прав состояния, личных прав. Мировой сделке свойственны двусторонность и возмездность.
b. Необходима сомнительность прав как основание, как побудительная причина к заключению мировой сделки. Предполагается сомнение сторон, заключающих мировую сделку, в неопровержимости их прав, неуверенность в благополучном исходе процесса, если дело дойдет до суда. Сомнительность должна быть субъективной, а не объективной: нужно, чтобы контрагенты предполагали возможность неудачного исхода процесса, хотя бы для опытного юриста дело представлялось в совершенно ином свете. Однако субъективность не может переходить в совершенную безосновательность, которая способна возбудить подозрение в мотивах, побудивших стороны к мировой сделке, например, если сторона выставляет сомнительность бесспорного векселя. Если право подлежит уже судебному рассмотрению, то сомнительность его не устраняется благоприятным решением двух инстанций, так как обжалованное в кассационном порядке, оно может повести к обратным результатам (03, 12). Если же дело окончательно решено, без возможности его перевершения, то оно не может служить основанием для мировой сделки. Мировая сделка относительно прав, не возбуждающих никакого сомнения, не теряет своей силы как договор; если только стороны не заблуждались относительно своих прав, например, не знали об окончательном решении. Но она утрачивает значение мировой сделки и принимает дарственный характер, который при наличности некоторых условий может иметь своим результатом опровержение сделки, например, со стороны конкурсного управления.
с. Третьим признаком, определяющим мировую сделку, является взаимность уступок. Каждый контрагент отступается в части от своего права ввиду такого же отступления с другой стороны. Где нет взаимности, там нет мировой сделки, а есть только дарение. Поэтому неправильным представляется выражение "окончить дело миром", когда истец уменьшает на суде свои требования, которые ответчик соглашается удовлетворить, не дожидаясь судебного решения. Уступки могут состоять или в уменьшении объема существующего требования, или в замене большего другим, меньшим требованием.
Понимаемая в таком смысле мировая сделка отличается от другого юридического отношения, которому также присваивается название мировой сделки. Под этим именем понимается соглашение при наличности условленных законом условий между несостоятельным должником и его кредиторами, которое имеет своею целью отсрочку или пропорциональное уменьшение требований (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 542). Эта конкурсная мировая сделка не имеет ни одного признака договорной мировой сделки: 1) она не может быть признана основанною на договоре, потому что меньшинство кредиторов принуждено подчиниться решению большинства; 2) нет здесь сомнительности прав, потому что требования могут быть уже признаны конкурсным управлением подлежащими удовлетворению; 3) наконец, отсутствует и взаимность уступок, потому что несостоятельный должник не делает никаких уступок, а только пользуется уступками со стороны кредиторов.
Форма мировой сделки, все равно совершается ли она на суде или вне суда, должна быть письменной (уст. гр. суд., ст. 1359). Для внесудебной мировой сделки закон предписывает, кроме письма, еще явку к засвидетельствованию нотариусу, хотя практика наша старается отнять у этой формальности какое бы то ни было значение (75, 678). Судебная мировая сделка может найти себе достаточное выражение и в судебном протоколе (уст. гр. суд., ст. 1359, п. 2). [Мировой протокол, составленный в присутствии суда, в решении 73, 1511 приравнивается к судебному решению, а если предметом мировой сделки является недвижимое имение, то протокол суда доказывает без всякого особенного акта укрепления право собственности на имение (79, 312). Неясно, однако, действие такого мирового протокола по отношению к третьим лицам].
Действие мировой сделки, все равно судебной или внесудебной, заключается в том, что вместо прежних отношений, существовавших между контрагентами, хотя бы эти отношения имели различные основания, устанавливается новое договорное отношение. Здесь имеет место новация. Поэтому контрагенты лишаются права требовать и взыскивать друг с друга в силу прежде существовавших отношений, если только в основе мировой сделки не лежит заблуждение или обман, влекущие ее недействительность (уст. гр. суд., ст. 1366). Такой результат мировой сделки основывается на тождестве лиц и объектов в прежнем отношении, погашенном мировою сделкою, и в новом отношении, подающем повод к возбуждению данного иска. Со времени мировой сделки каждая из сторон имеет право требовать от другой только того, к чему та обязалась в силу договора. Мировая сделка, заключенная с одним из солидарных кредиторов или должников, имеет силу относительно всех.
§ 48. Страхование имуществ
Литература: Степанов, Опыт теории страхового договора, 1875; Брандт, О страховом от огня договоре (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 3 и 4); Ноткин, Страхование имуществ по русскому законодательству, 1888; Никольский, Основные вопросы страхования, 1895; Идельсон, О страховом договоре (Харьк. учен. зап., 1903); Луневский, Страхование от огня, 1912; Рыбников, Очерк современного положения в России страхования от огня, 1912; Пресс, Страхование, 1914; Гойхбарг, Источники договорного страхового права (Вестн. гражд. пр., 1914, N 2).
1. Понятие о страховании. Страхование, имеющее своею целью обеспечить частное хозяйство от убытка, который может быть причинен ему каким-нибудь чрезвычайным событием, юридически достигается двояким путем: посредством коммерческого и взаимного страхования. Под коммерческим страхованием понимается договор, в силу которого одно лицо за определенную плату обязывается возместить полностью или в части ущерб, какой может понести имущество другого лица от известной случайности (ст. 2199; проект кн. V, ст. 1016). Под именем взаимного страхования понимается договор, в силу которого все контрагенты обязываются возместить ущерб, какой может понести имущество одного их них от известной случайности. Рассмотрим признаки, свойственные тому и другому виду страхования имуществ.
а. Перед нами прежде всего договор. Этим признаком рассматриваемые виды страхования отличаются: 1) от самострахования, которое имеет экономическое, но не юридическое значение, 2) от принудительного страхования, основанного не на соглашении, а на повелении закона. Договор страхования представляется алеаторною сделкою, так как обязанность страховщика или всех взаимных страхователей уплатить сумму денег, равную понесенному ущербу, стоит в зависимости от наступления предусмотренного события.
b. Обязанность возмещения ущерба переносит страх за потери в известном хозяйстве с хозяина на других. Страхование направлено к возмещению действительного ущерба, а не к обеспечению возможных выгод (ср. 83, 87). Где нет уменьшения ценности имущества, там нет места и возмещению (84, 114). [Однако такое общее отрицание возмещения всяких возможных выгод не оправдывается ни теоретически, ни практически. Страхование на случай неполучения ожидаемой прибыли вполне допустимо, так как лишение достаточно подготовленной прибыли составляет действительный ущерб. Затем в практике огневого страхования обиходными стали дополнительные соглашения о возмещении ущерба от неполучения квартирной платы во время ремонта пострадавшего от пожара дома, простоя фабрики и т.п.].
с. Действительный ущерб может быть причинен имуществу посредством гибели или повреждения вещей, принадлежащих к его составу, и вследствие неосуществления прав требования, входящих также в юридическое понятие об имуществе. Чаще всего страхование направлено к обеспечению ущерба, который причиняется уменьшением ценности физических вещей, составляющих достояние частного хозяйства, дома, имения, парохода (ст. 2199).
d. Ущерб должен быть произведен известной случайностью, т.е. таким событием, возможность которого хотя и предвидится вообще, но в каждом данном случае не может быть предусмотрена. Случайные события являются или результатом разрушительных сил природы, или действий посторонних лиц, например поджог. Род случайности, угрожающей имуществу, должен быть предусмотрен в договоре. Такими опасными событиями являются пожар, наводнение, градобитие, кораблекрушение, эпизоотия и др.
е. Контрагенты должны иметь в виду будущее событие, ожидаемое и угрожающее. Поэтому, если опасность в момент совершения договора миновала, т.е. если событие, ввиду которого состоялось соглашение, уже наступило, договор теряет свое основание и будет недействительным, например, в случае прихода застрахованных товара или судна. Точно так же и в обратном случае - страховой договор будет недействителен, когда несчастье уже произошло, например, пароход уже затонул (contra реш. 88, 73). [Проект кн. V не требует, однако, чтобы событие, предусматриваемое страховым договором, было обязательно будущим. Он постановляет, что договор страхования, действие которого распространяется по соглашению сторон на предшествующее его заключению время, признается недействительным только в том случае, если при его заключении страхователю было известно, что несчастье, от которого имущество застраховано, уже наступило, возможность сего несчастья уже миновала (ст. 1025)].
На этих признаках оканчивается сходство между коммерческим и взаимным страхованием. Существенное различие между ними заключается в том, что коммерческое страхование - договор возмездный и предполагает определенное вознаграждение, называемое страховою премиею, тогда как взаимное страхование чуждо началу возмездности.
II. Заключение договора. Коммерческое страхование является договором двусторонним, в силу которого один контрагент обязывается заплатить безусловно известную сумму денег как премию, а другой контрагент обязывается заплатить денежную сумму, равную величине ущерба, если наступит известное событие. Первый контрагент называется страхователем, а второй - страховщиком (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 558, прим.; проект кн. V, ст. 1016). Страховщиком может быть как лицо физическое, так и юридическое, хотя в действительности ввиду значительного капитала, требуемого страховым делом, обязанность возмещения ущерба принимают на себя только страховые общества. Страхователем может быть лицо, заинтересованное в сохранности имущества, т.е. лицо, на имущественных интересах которого могли бы отразиться невыгодно гибель или повреждение вещи (проект кн. V, ст. 1018; 94, 26). Таким лицом прежде всего является собственник, на котором всегда лежит риск всякой опасности (casum sentit dominus). Но кроме собственника и другие лица могут быть заинтересованы в судьбе вещи: залогодержатель, потому что только ценностью заложенной вещи обеспечивается его право залога (08, 93; 86, 13; 79, 123); пользовладелец, потому что с гибелью вещи прекращается его право пользования (98, 5); наниматель, потому что на нем лежит ответственность перед собственником за нанятую вещь (93, 94); приемщик поклажи, потому что он отвечает за сохранность отданной ему вещи. Последствием совершения договора страхования лицом, не имеющим имущественного интереса в застрахованной вещи, будет недействительность сделки (проект кн. V, ст. 1026). [Имущественное страхование не должно служить для страхователя источником обогащения (04, 111). Поэтому недобросовестное застрахование имущества свыше его действительной стоимости будет недействительным. При добросовестном же заблуждении страхователя оно сохраняет силу в сумме, соответствующей действительной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1038; ср. 92, 26; 91, 109 и 73, 219). Имущество, застрахованное в полной его стоимости, не может быть предметом вторичного застрахования его в другом обществе на то же время и от той же опасности (двойное страхование)]. Из нескольких таких договоров действительны будут первые, насколько страховая сумма не достигает стоимости вещи (итал. торг. код., § 426, гол. торг. код., § 252). Это единственно логическое решение. На эту точку зрения становится и проект кн. V (ст. 1039). Но последствия двойного страхования могут быть определены и иначе. а) Каждое из нескольких страховых обществ отвечает перед страхователем солидарно, так что он может обратиться к любому с требованием возмещения вреда в пределах действительной ценности (герм. закон 1908 г., § 59). b) Каждое из нескольких страховых обществ отвечает перед страхователем пропорционально, в пределах страховой суммы (исп. гражд. код., § 1795, швейц. закон 1908 г., § 71). [По большинству русских полисных условий двойное страхование влечет за собой недействительность обоих договоров (79, 80; 78, 48). Двойное страхование надо отличать от дострахования. Имущество, застрахованное лишь в части его стоимости, может за отсутствием иного соглашения быть предметом дальнейшего страхования с тем, однако, чтобы страховые суммы отдельных договоров в совокупности не превышали действительной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1040; ср. 84, 114)].
Для совершения договора требуется соглашение сторон относительно существенных принадлежностей сделки, каковыми являются точные обозначения: а) страхуемых вещей, b) события, грозящего опасностью, с) срока, до истечения которого страховщик несет на себе обязанность возмещения, d) размера вознаграждения за страх. Два последних условия не имеют значения для взаимного страхования. Размер возмещения может определиться только, когда случится ожидаемое событие и причинен будет ущерб. Однако обычно в договор коммерческого страхования включается страховая сумма, которая служит цели определения величины премии, выражаемой в процентах, а кроме того, имеет значение предельной или пропорциональной суммы возмещения. Согласно проекту кн. V страховая сумма должна быть обозначена в полисе (ст. 1021). При последнем значении величина суммы возмещения относится к величине действительного ущерба, как условленная сумма относится к действительной ценности всего застрахованного имущества. Что касается формы договора, то закон наш устанавливает письменную форму только для морского страхования (уст. торг., ст. 558, прим., уст. суд. торг., ст. 260 и 362). Но в действительности страховой договор всегда выражается на письме. Письменный акт, в который облекается договор страхования, называется полисом (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 558, прим.). Проект кн. V (ст. 1020) устанавливает, что договор страхования независимо от величины премии или страховой суммы должен быть удостоверен на письме; страховщик обязан по требованию страхователя выдать ему полис и копии всех поданных страхователем объявлений, касающихся условий страхования.
Самый порядок заключения договоров коммерческого страхования заключается в следующем. Страховщик в видах успеха своего дела доводит сам до общего сведения об условиях, на которых он готов вступить в договор. Страхователи подают письменное объявление, выражающее с их стороны желание заключить на этих условиях договор и содержащее означение всех подробностей относительно страхуемого имущества. Обыкновенно подобное объявление пишется на заготовленных заранее бланках, выдаваемых страховщиком и содержащих ряд вопросов, на которые страхователь должен дать ответы. Юридическое значение этих бланков состоит в том, что страхователь освобождается от ответственности за умолчание тех обстоятельств, относительно которых не было вопросов (проект кн. V, ст. 1027). Одновременно с объявлением вносится вознаграждение, премия и иные платежи, падающие на страхователя, пошлины, гербовый сбор, расходы по пересылке и т.п., в чем ему выдается предварительное свидетельство, имеющее значение простой квитанции, расписки в получении денег. Затем по рассмотрении представленного агентом объявления страховое общество выдает полис. Из рассмотрения описанного порядка совершения страхового договора обнаруживается, что моментом его совершения следовало бы признать выдачу полиса, который представляет собою принятие предложения, выраженного в поданном страхователем через страхового агента объявлении. Следовательно, только с момента выдачи полиса начинается обязанность страховщика нести на себе страх за вещь. Но страховые общества считают начальным моментом выдачу квитанции и тем лишают всякого юридического значения выдаваемый ими полис [(см. также 78, 282; 71, 1220); очень часто они ограничиваются выдачею квитанции, заменяя ее полисом лишь по особому заявлению страхователя].
III. Обязанности страхователя. 1. На страхователе лежит забота о страховании своих вещей (09, 62 и 123). Если страхователь является сам виновником гибели или повреждения имущества, случайности уже нет. Грубая неосторожность с его стороны приравнивается злому умыслу, а потому в том и другом случае страховщик освобождается от своей обязанности. [Проект кн. V говорит об освобождении страховщика от ответственности только в случае умышленных действий страхователя (ст. 1046). Умышленное истребление застрахованных вещей карается еще уголовным законом (Улож. о нак., ст. 1196)]. При происшедшем несчастии страхователь обязан принять меры к сохранению погибающей вещи, например, в случае пожара немедленно уведомить полицию, вынести наиболее ценные вещи (проект кн. V, ст. 1041). Непринятие таких общих мер и особенно препятствование принятию их со стороны посторонних лиц (например, запирание наглухо дома во время пожара, запрещение вывозить на берег товары с погибающего судна) дают право страховщику уменьшить страховую сумму, если он докажет, что принятие таких мер предохранило бы страхователя от некоторого ущерба [и даже совсем отказаться от уплаты страхового вознаграждения, если ущерб произошел главным образом благодаря непринятию таких мер].
2. Ввиду риска, который несет страховщик, на страхователе лежит обязанность сообщения об изменениях в составе и положении застрахованного имущества, способных увеличить степень риска. Страховщик по уведомлении его о происшедших изменениях, например, о перемене квартиры, о переходе из каменного дома в деревянный, может возвысить премию или вовсе отступить от договора, если риск переходит ту степень, какую принимает на себя вообще страховщик, например, если хозяин отдает флигель под заведение, в котором приготовляются взрывчатые вещества (80, 90; 73, 14). Если страховщик своевременно или вообще не был уведомлен об изменениях, увеличивающих степень риска, то он может отказаться от выдачи страхового вознаграждения, хотя бы причинная связь между этими изменениями и понесенным ущербом не была доказана (97, 94; 67, 227). Имущественное страхование является строго личным договором, который заключается обычно только при известном доверии к личности страхователя. Поэтому о перемене последнего страховщик должен быть своевременно осведомлен и от него уже зависит согласиться на предложение страхования или отказаться от него (11, 20; 92, 71; 86, 13; 78, 196).
3. С наступлением предусмотренного несчастного события страхователь должен немедленно уведомить о несчастье страховщика. С этой целью обыкновенно устанавливается в договоре довольно короткий срок - несколько дней (проект кн. V, ст. 1041). Такое уведомление необходимо для возможности произвести оценку причиненного ущерба: чем далее от момента несчастья, тем труднее становится определение убытков.
IV. Обязанности страховщика. На страховщике лежит единственная обязанность, составляющая главное содержание страхового договора. Эта обязанность состоит в платеже суммы, равной ценности поврежденного имущества. Величина этой суммы, неизвестная в момент совершения договора, определяется впоследствии в момент происшедшего несчастья размером произведенных этим событием убытков (81, 118) [при этом если имущество было застраховано не в полной его стоимости, то уплачиваемое страховщиком вознаграждение относится к полной сумме убытков так, как страховая сумма к полной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1044)]. Возмещение может быть произведено не только деньгами, но и натурою, например, передачею страхователю такого же количества и того же качества муки, как и та, которая потонула на застрахованной барже. Это не будет замена исполнения, а исполнение, потому что возмещение ущерба достигается и этим способом. Срок выдачи страхового вознаграждения обусловливается доставлением со стороны страхователя доказательств понесенного им ущерба.
Если несчастье наступило вследствие вины третьего лица, то страховщик, возместив страхователю причиненный ему ущерб, вправе обратиться к этому лицу с регрессом, с требованием возвращения понесенных страховщиком убытков (герм. закон 1908 г., § 68, швейц. закон 1908 г., § 72). Обоснование права регресса при молчании нашего закона представляется довольно трудным. Страховщик не может основывать свой иск к виновнику несчастья на том, что тот причинил ему ущерб, потому что действием виновника причинен непосредственно ущерб только потерпевшему страхователю. Самое твердое основание иска может заключаться в том, что страховщик в силу предшествующего соглашения является преемником прав страхователя требовать возмещения причиненного ему виновником ущерба. При отсутствии такого соглашения, нельзя найти основания для иска страховщика, хотя практика наша и склонна признать за ним право на иск независимо от прав страхователя (72, 98). Проект кн. V содержит прямое постановление, что на страховщика, уплатившего страховое вознаграждение, переходит в размере уплаченной им суммы принадлежащее страхователю право на вознаграждение со стороны третьих лиц (ст. 1047). [Страхователь же, получив возмещение ущерба, не может уже обращаться к виновнику с требованием вознаграждения, потому что убытки его покрыты страховщиком. Его требование может быть признано основательным лишь тогда и настолько, если имущество его было застраховано не во всей своей ценности. Ничто не мешает страхователю, не обращаясь к страховщику, потребовать возмещения ущерба от виновника, и в таком случае страховщик освободится от своей обязанности (83, 87)].
V. Прекращение договора. Прекращается страховой договор, кроме общих причин, по следующим основаниям.
1. Страховой договор заключается на определенный срок, а потому истечение срока прекращает обязательственное отношение и освобождает страховщика от дальнейшей ответственности за судьбу вещи. В практике согласно договору этот момент определяется не только днем, но и часом.
2. Исполнение договора, т.е. возмещение ущерба, также прекращает обязательственное отношение. Так как ответственность страховщика определена сроком и так как это обязательство по существу своему длящееся, то при частичном повреждении застрахованного имущества страховщик возмещением ущерба не освобождается от ответственности за судьбу остального имущества, если оно впоследствии пострадает от той же опасности, например, если застрахованный дом потерпит два или три раза повреждения от огня, в пределах страховой суммы. Конечно, соглашение может ограничить ответственность страховщика первым несчастьем.
3. Гибель застрахованной вещи от другой опасности, а не от предусмотренной договором, прекращает обязательственное отношение, например, застрахованный от огня дом рушится от дурной постройки.
[Проект кн. V указывает еще на две причины прекращения страхового договора (ст. 1051).
4. Наступление несчастья, от которого имущество застраховано, хотя и после совершения договора, но ранее того времени, с которого страховщик несет страх по договору.
5. Несостоятельность страховщика, причем в этом случае договор теряет силу по истечении месяца со дня объявления несостоятельности].
§ 49. Страхование лица
Литература: Осецкий, Страхование лица (Вестн. пр., 1900, N 2); Шершеневич, Курс торгового права, т. II, 1908, стр. 429-461; Генкин, Понятие несчастного случая в области страхования (Право, 1909, N 31); Луневский, Страхование жизни и трудоспособности, 1912; Гойхбарг, Единое понятие страхового договора (Право, 1914, N 10).
I. Понятие о страховании лица. Тем же именем страхования обозначается целая группа сделок, не имеющих по своей юридической природе ничего общего со страхованием имущества. [Проект кн. V определяет страхование лица следующим образом: "По договору личного страхования страховщик за условленное вознаграждение, периодически или единовременно уплачиваемое (страховую премию), обязуется к единовременной или периодической уплате определенной суммы в случае смерти известного лица, достижения им определенного возраста, потери им здоровья либо способности к труду или наступления в его жизни иного, предусмотренного в договоре события" (стр. 1070)]. Первоначальным и типичным в ряду таких договоров является так называемое а) страхование жизни, т.е. договор, в силу которого одна сторона, страхователь, обязывается вносить периодически до своей смерти определенные платежи, а другая сторона, страховщик, обязывается уплатить в этот момент известному лицу единовременную сумму. Расчеты страхователя заключаются в том, что, отказываясь ежегодно от части своих доходов, он обеспечивает материальное существование своей семьи в случае смерти ее главы. Конечно, путем ежегодного откладывания той же суммы денег страхователь мог бы собрать капитал не меньший, а может быть, даже и больший. Но зато он не уверен, что преждевременная смерть не прервет его на этом занятии. Расчет страховщика состоит в надежде, основанной на статистических данных, что страхователь проживет настолько долго, чтобы покрыть своими периодическими взносами капитальную сумму.
Страхование жизни послужило исходным пунктом для образования еще других видов личного страхования. b) Страхование старости в противоположность страхованию жизни имеет в виду обеспечение собственных интересов, а не интересов других лиц. Оно состоит в том, что страхователь вносит периодически известную сумму денег с тем, что по достижении известного возраста он получает сам право на капитал или ренту. Расчет страхователя заключается в возможности прожить далее того времени, на какое хватило бы его сбережений, тогда как расчет страховщика заключается в надежде, что страхователь не доживет до того возраста, который даст ему право на капитал или доходы. [с) Страхование от несчастных случаев заключается как в собственных интересах, так и в интересах третьих лиц. Страхователь уплачивает известную премию с тем, чтобы по наступлении известного случая, лишающего совсем или отчасти возможности работать, ему или указанным им лицам выплачивалась условленная сумма единовременно или в форме пенсии. Под несчастным случаем разумеется обычно телесное повреждение, причиненное застрахованному лицу помимо его воли внезапным событием, извне и насильственно воздействовавшим на его тело. От имущественного страхования данный вид страхования отличается тем, что страхователь оценивает трудоспособность застрахованного лица совершенно произвольно]. d) Страхование стипендии состоит в обеспечении необходимых для изучения наук материальных средств, которое достигается взносом ежегодных платежей со времени рождения ребенка. Затруднение для родителей, возникающее вследствие дороговизны обучения, особенно в высших учебных заведениях, устраняется возможностью приобретения материальных средств за незначительные и малочувствительные ежегодные взносы. Расчет страховщика заключается в надежде, что ребенок не доживет до необходимого возраста. е) Страхование приданого заключается в предоставлении выходящей замуж дочери известного капитала, который трудно было бы собрать самим родителям.
Виды страхования на этих формах не останавливаются: постоянно создаются новые - посредством сочетания прежних или включения новых элементов.
Однако как ни почтенна задача страхования лица, как ни свидетельствует она о высокой степени культуры, направленной к устранению влияния случайностей на жизнь человеческую, но все же с юридической точки зрения эти договоры не могут быть подведены под понятие страхования. Их связь и единство названия обусловливаются случайным сосредоточением тех и других сделок в руках одних и тех же обществ; а также тем общим им экономическим, но не юридическим, началом, которое заключается в обеспечении материальных интересов человека от действия случайности. Страхование лица отличается от страхования имущества весьма существенными с юридической точки зрения признаками. 1) По договору страхования имущества страхователь приобретает право на возмещение понесенного ущерба, тогда как в страховании лица такого ущерба может и не быть. Если можно еще называть ущербом смерть или болезнь главы дома, доставляющего семье все средства существования, то в других видах личного страхования, например приданого или стипендии, даже и этих признаков нет. В страховании имущества наличность ущерба обусловливает собою обязанность страховщика, тогда как в страховании лица ущерб и обязанность не находятся в причинной связи, например, когда глава семьи не только не обеспечивал существование семьи, но и проигрывал и прокручивал средства, бывшие в распоряжении семьи. 2) Соответственно тому в страховании имущества страховая сумма определяется только в момент происшедшего несчастия. Напротив, в страховании лица отсутствие ущерба делает лишним выжидание несчастного события, и страховая сумма определяется в момент заключения договора. Позднейшие изменения обстоятельств, хотя бы они устраняли всякую мысль о необходимости обеспечения, например в случае получения наследства, нисколько не изменяют обязанностей страховщика. 3) Потому страхование лица совершается не непременно в пользу всех лиц, существование которых с материальной стороны стояло в зависимости от застрахованного лица, а в пользу одного из них или в пользу произвольно избранного постороннего лица, помимо всех ближе заинтересованных лиц. 4) Вторичное страхование имущества будет недействительно, насколько оно превышает ценность застрахованной вещи, тогда как при личном страховании нет никакого юридического препятствия к заключению последовательного ряда страховых договоров.
Установление юридического различия между страхованием имущества и страхованием лица вовсе не направлено на отрицание за вторым видом страхования юридической силы. Этот договор по своим юридическим признакам отличный от договора страхования имущества, а между тем единство имени способно вызывать представление о близости их юридической природы.
Существует, однако, противоположное мнение, согласно которому страховой договор представляется единым по своей юридической природе и различающимся только по способу расчета страхового вознаграждения. При имущественном страховании расчет вознаграждения приурочивается к понесенному ущербу, а при личном определяется заранее фиксированной суммой.
II. Совершение договора. [Контрагентами в договоре личного страхования являются так же, как и при имущественном страховании, страховщик и страхователь. Лицо, в отношении которого должно наступить предусмотренное в договоре событие, называется застрахованным лицом, а тот, кому должна быть уплачена страховая сумма, - выгодоприобретателем (проект кн. V, ст. 1070). Страхователь, застрахованное лицо и выгодоприобретатель могут совпадать в одном лице, но в большинстве случаев] договор страхования лица, за исключением страхования старости (на дожитие) и отчасти страхования от несчастных случаев, заключается в пользу третьих лиц. Может ли быть этим третьим лицом вообще каждый или требуется некоторая заинтересованность его в жизни застрахованного лица, например, зависимость его материального существования от последнего? Действительно, некоторые страховые общества на Западе выставляют такое требование, но оно не вытекает из юридических соображений. Если страхование не имеет своею целью возмещать ущерб, то, очевидно, нет никакого основания делать различие между лицами, в пользу которых предназначается страховая сумма. Это тем более, что заинтересованность одного лица в судьбе другого трудно поддается определению: это может быть незаконная дочь страхователя, не желающая обнаружить перед другими такое обстоятельство, или особа, с которою он находился в близких отношениях. Согласия выгодоприобретателя при заключении договора не требуется, - сила договора от этого обстоятельства не зависит.
[Согласно ст. 1072 проекта кн. V гр. улож. договор, заключенный на случай смерти или неспособности к труду не самого страхователя, а другого лица, действителен, если только страхователь (правильнее было бы говорить о выгодоприобретателе) имущественно заинтересован в продолжении жизни или трудоспособности застрахованного или если последний дал свое согласие на заключение договора. Исключение сделано для супругов и родственников по восходящей и нисходящей линиям, которые могут взаимно страховать свою жизнь без соблюдения этих условий. Согласия выгодоприобретателя проект также не требует].
Наше законодательство, не касаясь вовсе договора страхования лиц, не устанавливает для него формы, а потому словесного соглашения вполне достаточно для его силы. Но в действительности договор страхования лица, как и имущества, всегда совершается письменно. Предложение делает страхователь, подавая объявление о своем желании застраховаться. Принятие выражается страховщиком в выдаче полиса, и с этого времени договор должен считаться заключенным. В объявлении должны быть даны ответы на все вопросы, имеющие существенное значение для договора и предлагаемые самим страховщиком, как, например, относительно возраста, здоровья, занятий, образа жизни. [При неправильном показании возраста страховщик может или уменьшить сумму страхового вознаграждения, или даже отступиться от договора, если действительный возраст застрахованного лица выше того предельного возраста, до которого страховщик принимает страхование (проект кн. V, ст. 1075-1076)]. Не довольствуясь личными показаниями, страховые общества подвергают еще страхователя медицинскому освидетельствованию через собственных врачей.
III. Обязанности страхователя. Основная обязанность страхователя заключается в аккуратном взносе страховой премии, величина которой определяется при совершении договора и может быть одинаковой для каждого периода времени или может постепенно уменьшиться. Упущение своевременного взноса нередко сопровождается по уговору неустойкою. Во всяком случае из договора личного страхования вытекает обязанность для страхователя периодически вносить платежи до наступления известного обстоятельства. Поэтому страхователь не вправе произвольно прекратить платежи и вместе с тем считать свое обязательственное отношение прекращенным. Последствием просрочки будет обращение к нему требования со стороны страховщика о платеже следующей за истекший период премии. Страховщик вправе предъявлять такое требование ежегодно при наступлении и просрочке установленного времени. Конечно, стороны могут указать в договоре, что прекращение взносов равносильно отказу от договора и обязательно для другой стороны. Если же это прямо не указано в договоре, то обязательственное отношение не прекращается от опущения одним из контрагентом исполнения своей обязанности. [Но при некоторых видах личного страхования страхователь по истечении известного срока может отказаться от договора и выкупить застрахованную сумму, т.е. потребовать от страховщика возврата части внесенных им премий, превышающей действительный расход, который нес страховщик].
Затем на обязанности страхователя лежит уведомление страховщика о всякой перемене в образе жизни его самого или в подлежащих случаях застрахованного лица, способной иметь влияние на продолжительность существования. Добровольное поступление на военную службу, путешествие в малоизвестные страны, резкая перемена профессий, поездка в местность, охваченную эпидемией, - все эти обстоятельства не влияют на отношения сторон только тогда, если они происходят с ведома и согласия страховщика. В противном случае обязанность последнего отпадает, если со страхователем случится несчастье в новой обстановке, так как страховщик всегда может поставить в зависимость одно от другого и заявить, что смерть произошла от обстоятельств, увеличивших риск за пределами договора. [Проект кн. V освобождает страхователя от этой обязанности, если она не обусловлена в договоре (ст. 1078). Страхователь или выгодоприобретатель обязаны известить страховщика в непродолжительный срок о наступлении предусмотренного договором события (ст. 1082)].
IV. Обязанности страховщика. На страховщике лежит одна обязанность - с наступлением срока уплатить страховое вознаграждение. Этот срок наступает при страховании жизни - с моментом смерти, при страховании стипендии, приданого - с достижением известного возраста или выхода замуж. Страховщик освобождается от своей обязанности, если предусмотренный срок наступает ранее [в силу умышленных действий страхователя, застрахованного лица или выгодоприобретателя, что может иметь место при страховании жизни и от несчастных случаев (ср. проект кн. V, ст. 1079)]. Главный случай такого преждевременного наступления срока представляет самоубийство, потому что при договоре стороны имели в виду обычное течение жизни, и если обязательство поставлено в зависимость от случайного обстоятельства, то намеренное создание его устраняет характер случайности. Однако если самоубийство произведено в состоянии психической болезни, помешательства, если, например, тифозный больной в припадке горячки выбрасывается из окна, то это не устраняет обязанности страховщика (проект кн. V, ст. 1079; ср. 92, 4). Последний освобождается от лежащей на нем обязанности и в том случае, когда смерть наступает преждевременно вследствие изменившихся условий жизни страхователя, которые наступили без его согласия.
V. Права третьего лица. То лицо, в пользу которого заключен был договор личного страхования, приобретает самостоятельное право с момента уведомления его и выраженного им согласия на принятие. До этого времени контрагенты имеют полную возможность изменения условий договора и даже совершенного прекращения, помимо согласия третьего лица [если только страхователь не отказался в пользу выгодоприобретателя от своего права на изменение договора]. Из содержания договора обнаруживается, что право на страховое вознаграждение может быть приобретено им не ранее смерти страхователя. Но право это во всяком случае возникает первоначально в его лице, а не производно, не переходит от страхователя по наследству, так как сам страхователь этого права не имел. Поэтому право на страховое вознаграждение, если оно принадлежит наследнику страхователя, не зависит от принятия наследства. Сын может отказаться от обремененного долгами наследства и тем не менее не лишиться права на страховое вознаграждение, на которое не может быть обращено взыскание со стороны кредиторов страхователя (проект кн. V, ст. 1086).
Договор личного страхования представляет собою дарственную сделку в отношении к третьему лицу. Отсюда получается тот вывод, что в случае несостоятельности страхователя при наличности тех условий, с которыми закон соединяет возможность опровержения дарственных актов, конкурсное управление может потребовать от третьего лица, получившего уже страховое вознаграждение вследствие смерти несостоятельного должника, возвращения денег в конкурсную массу. Вопрос состоит в том, какую следует признать величину дарения, в размере ли страхового вознаграждения или в размере совокупности внесенных премий? Решение должно быть в пользу второй величины. Дарение предполагает соответствие обогащения на одной стороне и уменьшения имущества на другой. Из имущества страхователя вышли только премии, а не вся сумма. Поэтому конкурсное управление может вытребовать только сумму, равную совокупности премий, но и то при условии, что договор был заключен не раньше как за 10 лет до объявления несостоятельности. Если договор заключен был ранее этого момента, то конкурсное управление не имеет права требовать возвращения, так как все последующие платежи были лишь исполнением взятого на себя обязательства и, если бы не были внесены добровольно, то могли бы быть вынуждены.
§ 50. Ссуда
Литература: Змирлов, О недостатках наших гражданских законов (Жур. гр. и уг. пр., 1885, N 10); Анненков, Система русского гражданского права, т. IV, 1904, стр. 359-368.
Ссудою называется договор, в силу которого одно лицо уступает безмездно другому временное пользование своими вещами (ст. 2064). а) Содержание договора ссуды составляет предоставление пользования вещью со стороны собственника другому лицу. Следовательно, вещь передается не в собственность, а только в держание. При этом пользование ограничивается употреблением самой вещи соответственно ее назначению, но не допускает извлечения из нее плодов. b) Пользование предоставляется не навсегда, а на известное время, и если срок в договоре не указан, то пользование должно быть прекращено в каждую минуту по требованию собственника. с) Из понятия о временном пользовании вытекает право собственника требовать возвращения своей вещи в том же виде и состоянии, в каком она была предоставлена. d) Признаком, характеризующим ссуду, является безвозмездность договора - пользование предоставляется, как выражается наш закон, без всякого за употребление возмездия. В ссуду могут быть отдаваемы непотребляемые и незаменимые вещи, а если и отдаются вещи, по своей природе заменимые, то с присвоением им характера незаменимости, например, один берет у другого особые сорта плодов, муки для выставки или для представления их в виде образца своих товаров. Закон наш говорит, что предметом ссуды могут быть всякого рода движимые вещи, одушевленные и неодушевленные, домашний и рабочий скот, орудия, инструменты, платье и т.п. (ст. 2065). Указывая, что предметом ссуды могут быть только движимости, закон отрицает характер ссуды за безвозмездным предоставлением пользования недвижимостью. Между тем такие отношения возникают нередко. Одно лицо, уезжая за границу, передает другому в пользование до своего возвращения дом, квартиру или, отправляясь летом на Кавказ или в Крым, отдает свою дачу. Такое отношение не подойдет ни под один из признанных законом договоров, тогда как оно представляет собою не что иное, как ссуды. Законодатель совершенно напрасно сузил область применения этого договора, исключив из числа предметов ссуду недвижимости. Если предметом имущественного найма, вполне совпадающего по своему содержанию со ссудою, могут быть как движимости, так и недвижимости, то непонятно, почему недвижимости не могли бы быть предметом ссуды.
По указанным признакам ссуда отличается от некоторых договоров, близко с ней соприкасающихся. Предоставление пользования составляет содержание и договора имущественного найма. Различие между ними заключается в том, что ссуда договор безвозмездный, а имущественный наем предполагает плату (ст. 2064, прим.). От договора поклажи, где также устанавливается обязанность возвращения той же самой вещи, ссуда отличается тем, что принявшему вещи на сохранение ни в коем случае не разрешается право пользования, которое составляет главное содержание договора ссуды. Ссуда в общежитии и в нашем законодательстве (ст. 2064, прим.) нередко смешивается с договором займа, но с точки зрения юридической между ними нет даже близости. По договору займа право собственности на деньги переносится с кредитора на должника, тогда как по договору ссуды право собственности на отданные в пользование вещи остается за кредитором. Занимать можно только вещи заменимые, тогда как отдавать в ссуду можно только незаменимые вещи. Поэтому ссуда устанавливает обязанность возвращения той же вещи, а договор займа - только той же вещи. Это смешение ссуды и займа проникло в наше законодательство из французского права, которое ставит рядом pret a usage и pret de consommation. Наш законодатель, признав, что предметом ссуды могут быть деньги, стал в противоречие со своим же собственным определением договора ссуды, в число признаков которого входит "пользование под условием возвращения той же самой вещи, в том же состоянии, в каком она была дана". Поэтому денежный заем, хотя бы беспроцентный, не может быть признан ссудою. Но процентные бумаги могут быть отданы в ссуду, если они даны для известного употребления, например, для представления в залог, если они индивидуализированы, т.е. под условием возвращения тех же самых билетов и без вознаграждения в пользу давшего их (72, 142). [Проект кн. V говорит о передаче в безвозмездное пользование движимой вещи с обязательством ссудопринимателя возвратить ту же вещь (ст. 357)].
Обязательственное отношение в силу договора ссуды устанавливается не с момента соглашения сторон, а с момента передачи вещи. Договор ссуды безвозмездный и принудить собственника к передаче вещи в обещанное пользование невозможно, но если контрагент ввиду обещания сделал некоторые приготовления и отказ собственника соединен с убытками для него, то он может требовать от него возмещения ущерба. так как закон не устанавливает для договора ссуды письменной формы, то он может быть заключен словесно и доказываем свидетельскими показаниями.
Получивший вещь в ссуду имеет право пользование ею для собственной выгоды. Если способ пользования ссужаемою вещью не определен специально в договоре, то во всяком случае взявший вещь в ссуду должен пользоваться ею сообразно ее назначению так, чтобы она могла быть возвращена хозяину в том же состоянии и виде, в каком была получена (ст. 2067). Возвращение вещи составляет основную обязанность в договоре ссуды. Вместе с вещью должны быть возвращены и все приращения и плоды ее, за время пользования образовавшиеся. Взявший вещь в ссуду должен проявить особенное внимание к ней ввиду безвозмездного характера пользования. Всякая порча, произведенная хотя бы с самым легким невниманием с его стороны, порождает обязанность возмещения ущерба. В случае повреждений вещей, предоставленных в ссуду, собственник имеет право требовать или: а) возвращения вещи с уплатою вознаграждения за уменьшенную ценность, или b) уплаты полной цены вещи с оставлением ее в руках пользования (ст. 2068). Только когда гибель или повреждение вещи произошли по чистой случайности, без всякой вины со стороны пользователя, последний освобождается от ответственности (81, 89). [Проект кн. V обязывает ссудопринимателя пользоваться полученной в ссуду вещью согласно с договором или же за отсутствием соглашения по сему предмету согласно свойству этой вещи или ее назначению (ст. 359). Нарушение этих правил пользования возлагает ответственность за случайную гибель ссуженной вещи, равно если ссудоприниматель не спас вещи, имея к тому возможность (ст. 361, 362). Обыкновенные издержки по сохранению вещи падают на ссудопринимателя, чрезвычайные же, сделанные по необходимости и о которых собственник не мог быть уведомлен, - на ссудодателя (ст. 363)].
§ 51. Имущественный наем
Литература:Умов, Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам, 1872; Змирлов, Договор найма имуществ по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 2); Куницын, О силе договора найма имуществ (Жур. Мин. Юст., 1861, N 9); Шенинг, О влиянии отчуждения имения в силу заключенных по нем наемных договоров и об условиях обязательности их в этих случаях (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 9); Умов, О влиянии отчуждения нанятого имущества на существование найма (Юрид. вестн., 1877, N 1-8); Пестржецкий, О вещном характере найма недвижимых имуществ (Жур. Мин. Юст., 1861, N 6); Цвингман, Об обязательности для приобретателя недвижимого имущества договоров найма, заключенных прежним собственником (Жур. Мин. Юст., 1891, N 8); Долматовский, Юридическая природа найма имуществ (Юрид. вестн., 1913, кн. III).
I. Понятие об имущественном найме. Имущественным наймом называется договор, в силу которого одна сторона за определенное вознаграждение обязывается предоставить другой временное пользование своею вещью. Предмет найма, срок пользования и вознаграждение за него составляют, по мнению закона, существенные принадлежности этого договора (ст. 1691).
Хотя в общежитии и законодательстве для обозначения рассматриваемого договора употребляются различные выражения, как наем, аренда, прокат, снятие, оброчное пользование, кортомное содержание, но различия эти не имеют юридического значения. Нашему законодательству чуждо различие между пользованием только вещью (Miethe) и извлечением из нее плодов (Pacht), как это принято в германском праве, чуждо также различие между наймом домов и движимостей (bail a loyer), наймом сельских земель (bail a ferme), наймом скота (bail a cheptel), как это принято на французском праве.
а. Содержание договора имущественного найма состоит в предоставлении пользования вещью. Приобретаемое по этому договору право не есть право собственности, а лишь право извлечения из вещи той пользы, которая обнаруживается из ее экономического назначения. Содержанием своего обязательства договор имущественного найма близко соприкасается со ссудою, отличаясь от нее возмездностью. Приближаясь с экономической стороны к договору купли-продажи, как обмен ценностей, имущественный наем существенно отличается от него с юридической точки зрения тем, что не соединяется с переходом права собственности.
b. Предоставляется пользование только временное. Указание срока в договоре необходимо, потому это упущение его будет истолковано согласно временному характеру пользования не в смысле вечности его, а в смысле возможности прекращения его во всякое время. Своею срочностью имущественный наем отличается от наследственного пользования, хотя различие между ними, еще более существенное, заключается в том, что одно отношение абсолютное, а другое - относительное.
с. Отдавать внаем можно только вещи физические, как движимые, так и недвижимые, как одушевленные, так и неодушевленные, животных, у древних - рабов. Впрочем, наш закон, по исключению, называет наймом и предоставление права рыбной ловли, и права сборов с городских весов (ст. 1710, изд. 1900 г., прим.), хотя в действительности здесь нет найма. Не всякая вещь может быть отдана внаем, потому что не всякая допускает пользование без повреждения ее существа. Вещи потребляемые неспособны составить содержание имущественного найма, потому что пользование ими соединено с уничтожением их цельности, например, съестные припасы можно занять, но не нанять. Вещи заменимые также непригодны для найма, потому что, передавая их другому, отдающий ожидает получить не те же вещи, а только подобные, а следовательно, передача заменимых вещей соединена с перенесением права собственности, что противоречит сущности договора найма, например, нельзя говорить о найме денег. так как имущественный наем имеет своим содержанием предоставление другому пользования, то он предполагает право пользования в лице отдающего внаем, следовательно, этот договор может быть заключен собственником и пользовладельцем.
d. Признаком, характеризующим имущественный наем, является вознаграждение за предоставленное пользование. Этот признак настолько существен, что отсутствие его, по взгляду закона, превращает предполагаемый договор имущественного найма в ссуду (ст. 2064, прим.). Вознаграждение чаще всего выражается в форме денег, но это не составляет необходимости. Плата может быть определена известною частью произведений, собранных с нанятой земли. Такое явление замечается в России при найме земель исполу: крестьянин, нанимая известное число десятин, обязывается отдать землевладельцу половину или иную часть собранных снопов. Даже более - вознаграждение может быть выражено в известных личных услугах, например, крестьяне за наем нескольких десятин обязываются собрать хлеб с прочих десятин или скосить луга. Особую форму вознаграждения составляет известный нашему законодательству "наем из выстройки". Наниматель за пользование в течение известного числа лет отданною ему внаем землей обязывается по окончании срока найма оставить все возведенные им постройки, дачи, мельницу, ригу в пользу собственника (ст. 1697), причем право собственности на выстроенное здание принадлежит собственнику земли не со времени только окончания найма, а со времени возведения здания, которое в продолжение договорного отношения находится лишь в пользовании нанимателя (04, 54).
[Проект кн. V допускает определение наемной платы как в деньгах, так и в определенной части произведений отданного внаем имущества (наем исполу или из доли). Наряду с этими способами вознаграждения предусматривается наем за постройки и наем из отработка. В последнем случае заключение договора допускается не свыше трех лет (ст. 296, п. 1, 2 и 3)].
II. Совершение договора. В договоре имущественного найма, называемого также арендою, когда наем касается земли, контрагентами являются: а) хозяин, т.е. лицо, отдающее внаем, и b) наниматель или арендатор, т.е. лицо, приобретающее право пользования по договору. Из вещей, которые по своей природе могли бы быть отданы внаем, некоторые исключаются силою законодательного постановления. Так, внутренние монастырские и церковные здания не могут быть отдаваемы внаем под торговые и трактирные заведения (1711). Определение срока найма предоставляется соглашению сторон, но относительно недвижимости он до последнего времени не мог превышать по общему правилу 12 лет (ст. 1692 по изд. 1900 г.). Устанавливая предельный срок найма, законодатель имел в виду предупредить обесценение имений вследствие долгосрочных аренд. Может быть, 12-летний срок, особенно в области сельского хозяйства, был слишком кратким, но нельзя признать правильной практику Сената, который допускал арендные договоры, дававшие арендатору право по истечении 12 лет возобновлять своею волею силу договора еще на 12 лет (84, 2; 05, 9). По закону 15 марта 1911 г. недвижимости могут быть отдаваемы внаем и содержание на срок не свыше 36 лет. Договоры, заключенные на более продолжительный срок, признаются обязательными лишь в течение 36 лет, считая с начала найма (ст. 1692 по изд. 1914 г.). Прежний 12-летний срок отдачи внаем остался для недвижимых имений, принадлежащих архиерейским домам, монастырям и церквам (ст. 1711).
Из общего 36-летнего срока законодательство наше допускает множество исключений, имеющих часто совершенно случайный характер. Новый закон сохраняет в силе постановления действующих законов, которыми устанавливаются предельные сроки найма или содержания недвижимости менее 12 или более 36 лет. Сроки менее 12 лет следующие: а) в западных губерниях церковные участки православных приходов, пахотные и сенокосные, дозволяется отдавать в аренду сроком не более одного года (т. IX, ст. 453, прил., ст. 29, п. 1); b) запасные майоратные земли могут быть отдаваемы в аренду сроком не более 6 лет (ст. 504). Более продолжительные сроки, чем 36 лет, следующие: а) в пределах Ялтинского уезда (Таврической губернии) разрешается отдавать внаем частные земли на сроки до 90 лет (ст. 1693); b) казенные земли под разные хозяйственные заведения могут быть сданы в аренду сроком от 24 до 99 лет (т. XII ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 28, прил. ст. 2); с) по закону 23 мая 1896 г. казенные земли могут быть сдаваемы частным лицам на 99 лет под устройство дач; d) договоры об арендовании земель под устройство подъездных путей могут быть заключаемы на сроки до 60 лет (т. XII ч. 1, по прод. 1893 г., ст. 2). Бывшие удлиненные сроки для устройства дач в окрестностях столиц и для постройки фабрик и заводов теперь с новым законом отпадают.
[Срок на отдачу внаем и содержание недвижимых имуществ, над которыми учреждена опека, законом 15 марта 1911 г. (прим. к ст. 1092 по изд. 1914 г.) ограничивается: в отношении имуществ малолетних - достижением ими 17-летнего возраста, а в отношении прочих имуществ - временем не свыше 12 лет или наступлением в законе сроков для признания имущества выморочным (ст. 1162) и для утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества (ст. 1241). Договоры об отдаче внаем и содержание недвижимых имуществ на более продолжительные сроки могут быть заключаемы не иначе как с разрешения Правительствующего Сената, в порядке, установленном в п. 3 ст. 277. Договоры, заключенные без соблюдения этого порядка, признаются необязательными: в отношении имущества малолетних - по достижении ими 17 лет, а в отношении прочих имуществ - по истечении 12 лет от начала найма].
Форма договора имущественного найма различается, смотря по нанимаемым вещам. 1) Наем движимых вещей совершается по общему правилу словесно (ст. 1700). В виде исключения требуется письменная форма для найма речных и морских судов. 2) Наем недвижимостей по общему правилу совершается письменно (ст. 1700). В виде исключения допускается словесная форма для найма городских строений и земельных участков в городе (ст. 1702), но наем загородной дачи для летнего пребывания требует письменной формы (72, 550). Из этого правила в свою очередь исключение по закону 15 марта 1911 г.: договоры о найме городских строений и земельных участков в городских поселениях должны быть совершаемы на письме, если они заключаются на сроки от 3 до 12 лет на сумму свыше 300 руб., а на сроки свыше 12 лет - на всякую сумму. В нашей практике возникают иногда сомнения по вопросу, какого рода вещи, движимые или недвижимые, являются предметом договора. Один из весьма частых договоров - это аренда фруктового сада, так называемое снятие сада. По мнению нашей практики, если договором предоставлено не арендное пользование садом с землею, но только снятие фруктов в саду, то такой договор не может быть признан относящимся к недвижимости (70, 558). Существует еще особая форма аренды в сельском быту. На наем крестьянами земель у помещиков (?), между собою и у посторонних лиц, на сроки не свыше трех лет на всякую сумму, а на большие сроки, именно от 3 до 12 лет, на сумму не свыше 300 руб. (количество ежегодной платы - 82, 64) могут быть заключаемы словесные договоры со внесением их по желанию договаривающихся сторон в книгу сделок и договоров при волостном правлении (ст. 1700). Договор найма недвижимости, если он будет заключен с получением или назначением к получению арендных денег вперед более чем за год, должен быть свидетельствуем в тех установлениях, которым поручено совершение крепостных актов, с тем чтобы на арендованное имение было наложено запрещение по количеству взятой вперед суммы, а при несоблюдении этой формальности договор найма признается со стороны закона недействительным (ст. 1703). [Согласно проекту кн. V договор найма, по которому наемная плата превышает 300 руб. или который заключен на срок свыше трех лет либо пожизненно, должен быть удостоверен на письме (ст. 297)].
III. Обязанности хозяина. Договор имущественного найма - один из наиболее важных в бытовом отношении. Он подлежит всевозможным видоизменениям, смотря по условиям и заведенному порядку, действующему в данной местности. Однако среди этих разнообразных черт могут быть замечены некоторые основные.
1. На хозяине лежит прежде всего обязанность предоставления нанятой вещи. Он обязан сдать ее нанимателю в том виде, как это было условлено, а за отсутствием особого соглашения, - как это вытекает из цели найма. Так, например, если нанята верховая лошадь, то нанимателю не может быть предложена простая выездная лошадь; нанявшему квартиру для жилья не может быть предоставлена лавка. Вещь должна быть вообще пригодна и приспособлена к пользованию, квартира должна соответствовать обычным требованиям, должна быть не слишком холодна и сыра, снабжена всеми необходимыми приспособлениями. При найме земли хозяин обязан передать арендатору и все сельскохозяйственные строения, насколько они необходимы для эксплуатации имения. Отсутствие тех или других существенных условий в нанимаемой вещи, делая недостижимою цель договора, дает право нанимателю отказаться от принятия предлагаемой ему вещи и отступиться от договора (95, 14).
Возможен случай, когда хозяин вопреки договору откажется предоставить нанятую вещь. Каковы в этом случае права нанимателя? Имущественный наем является обязательственным отношением, а из свойства обязательственного отношения обнаруживается, что принудить хозяина к выполнению его обязанности нельзя, а можно только искать с него возмещение ущерба, причиненного отступлением от договора, что и может служить до известной степени косвенным средством, побуждающим хозяина к соблюдению договора. Наша практика смотрит иначе на этот вопрос. "В случае непередачи нанимателю собственником отданной внаем вещи наниматель может осуществить свое право по договору посредством суда, так как предметом договора представляется не какое-либо действие, которое может быть передано только известным лицом, а имение, которое может быть передано в пользование нанимателя и без содействия собственника" (80, 118). Однако ошибочно утверждение, будто здесь дело идет не о содействии, а только о вещи, потому что предметом обязательства является всегда действие, потому что передача всегда признавалась за действие. Притом передачею нанятой вещи еще не исчерпываются те действия, с которым обязался собственник вещи в силу договора найма. неправильность взгляда практики обнаружится тотчас, как только отношение по найму несколько усложнится. Та же практика признает, что в случае продажи нанятой вещи другому лицу наниматель не может требовать судом выдачи (79, 129), хотя отношение по существу нисколько не изменилось от перемены собственника. Когда одна и та же вещь отдана внаем разным лицам, то возникшее столкновение не разрешается правом каждого нанимателя вытребовать вещь. Та же практика признала, что первенство договора не имеет здесь значения и наниматель, вступивший в обладание вещью, не может быть вытеснен другим (80, 118). [По проекту отданное внаем имущество передается нанимателю с его принадлежностями в состоянии, соответствующем условленному пользованию сим имуществом (ст. 298). Недостатки, препятствующие условленному пользованию, а также отсутствие обещанных качеств обосновывают ответственность наймодавца (ст. 301). По требованию нанимателя в случае уклонения наймодавца от добровольной передачи отданного внаем имущества таковое может быть передано нанимателю по решению суда (ст. 300)].
2. Хозяин обязан поддерживать вещь в надлежащем состоянии, т.е. соответственно первоначальной цели. Он должен исправлять все существенные повреждения, происшедшие не по вине нанимателя, например, когда град выбивает окна или печь становится негодной для топки. Даже если вред причинен посторонним лицом, то он падает на хозяина, так как тяжесть убытка всегда ложится на собственника. Поправки, крайне необходимые, могут быть сделаны самим нанимателем в счет платы (95, 14 и 62). [Проект кн. V обязывает наймодавца обеспечить нанимателю спокойное пользование нанятым имуществом в продолжение найма (ст. 302) и производить все необходимые исправления, кроме лишь тех, которые в силу договора или по местному обычаю возлагаются на нанимателя (ст. 304), причем последний обязан допускать безотлагательные исправления (ст. 305). Однако если эти работы исключают возможность дальнейшего пользования или существенно стесняют его, равно если недостатки нанимаемого имущества производят такое же действие, то наниматель вправе требовать прекращения найма (ст. 301, п. 2)].
IV. Обязанности нанимателя. 1. Пользование нанятою вещью со стороны нанимателя должно быть сообразно экономическому назначению вещи. Если, например, нанимается земля для сельского хозяйства, для посева и жатвы, то арендатор не вправе заниматься добыванием минералов и построить завод. Если нанято помещение для квартиры, то наниматель не может устраивать в нем аптеку или фруктовый погреб; если нанята выездная лошадь, то наниматель не вправе обращать ее на сельские работы. Уклонение при пользовании от назначения вещи, соединенное с порчею вещи, обязывает нанимателя к возмещению ущерба.
2. Пользуясь вещью сообразно условию и назначению вещи наниматель обязан предупреждать повреждения, возможные при неосторожном обращении с вещью. Он должен иметь в виду необходимость по окончании срока договора возвратить вещь в том же состоянии, в каком она была принята. Правда, закон наш склонен относить ответственность нанимателя за ущерб, за порчу и за самую гибель предмета найма к случайным принадлежностям сделки (ст. 1691), обязанность хранить вещь от пожара готов поставить в зависимость от особого соглашения (ст. 1707), но Сенат совершенно правильно признал, что такая ответственность нанимателя должна быть по существу договора найма подразумеваема и там, где она положительно не выговорена (03, 12). Арендованная для целей сельского хозяйства земля должна быть своевременно удобряема, чтобы не истощились ее производительные силы; нанятая квартира должна быть надлежаще отапливаема, чтобы не завелась в ней сырость. Повреждение, причиненное не естественными силами и не случайными обстоятельствами, а действием самого нанимателя, должно быть исправлено на его счет. Если движимая вещь, взятая внаем, будет испорчена, то она отдается нанимателю, а он обязан заплатить хозяину цену той вещи (ст. 1708). [Проект обязывает нанимателя пользоваться нанятым имуществом, как заботливый хозяин производить все текущие исправления, а также уведомлять наймодавца о необходимости произвести исправления для поддержания имуществ в надлежащем состоянии (ст. 317 и 318)].
3. Так как имущественный наем представляет собою договор возмездный, то на нанимателе лежит обязанность вознаграждения в виде наемной, прокатной или арендной платы. Платежи эти по условию могут быть вносимы вперед или по окончании пользования или чаще всего периодически, в течение всего пользования. При упущении в договоре высоты вознаграждения она определяется местным заведенным порядком. Раз установленный размер платы не может быть ни повышен, ни понижен в течение всего договорного срока, по крайней мере наше законодательство не дает права на понижение арендной платы вследствие неурожая, как это принято во Франции (франц. гражд. код., § 1769 и 1770), Швейцарии (швейц. обяз. закон, § 287). Напротив, у нас закон решительно постановляет, что наниматель не может отказаться от платежа договорной цены до истечения определенного условием срока (ст. 1705). В случае невозможности пользования вещью по причине случайной или по вине хозяина наниматель освобождается от обязанности платить далее того времени, до которого возможно было пользование, например в случае экспроприации или пожара дома. Просрочка со стороны нанимателя не дает права хозяину требовать платежа законной неустойки. [В обеспечение наемной платы проект предоставляет нанимателю право задержания движимости, находящейся в нанятом недвижимом имении и на которую может быть обращено взыскание (ст. 310-312)].
V. Перенаем. С бытовой точки зрения договор имущественного найма носит личный характер: если для нанимателя главный интерес сосредоточивается на удобстве помещения, на качествах арендуемого имения, то для хозяина личность нанимателя играет не последнюю роль. Предоставляя свою вещь известному лицу, хозяин имел в виду добросовестность нанимателя, его умение обращаться с нанятою вещью. Поэтому он не может быть принужден терпеть, чтобы на место его контрагента стало другое лицо, другими словами, арендатор не может передавать во всей целости свое право по имущественному найму. Если же при совершении договора или впоследствии хозяин дает свое согласие на уступку нанимателем своего права, тогда прежний наниматель выбывает из отношения и уступает свое место новому, на которого и падает ответственность. Хозяин только от него может требовать вознаграждения и возмещения ущерба, хотя бы вред был причинен вещи при первом нанимателе. Если же хозяин своего согласия на замену не давал, то самовольная передача прав по найму (перенаем) не имеет для него значения и ответственным лицом перед ним продолжает быть прежний наниматель.
VI. Поднаем. Если наниматель не может самовольно передавать своего права, то, может быть, за ним следует признать возможность осуществить свое право посредством предоставления другим пользования нанятою вещью за известное вознаграждение? Вопрос идет о допустимости сублокации, которая могла бы быть переведена на русский язык словом поднаем. Известное лицо арендует большое количество земли, целое имение, и потом раздает крестьянам в обработку на основании договора найма по несколько десятин; известное лицо нанимает квартиру и потом отдает жильцам по комнате, - в этих случаях основное отношение по найму осложняется дополнительными отношениями по найму, активный субъект по главному договору становится пассивным по дополнительным. Следует полагать, что поднаем, составляя форму осуществления права пользования, должен быть допущен, если только при совершении договора хозяин прямо не устранил его возможности. Допущенное в договоре право перенайма, как более обширное право, предполагает возможность поднайма. Едва ли против допустимости поднайма можно возражать с той стороны, что хозяин становится таким путем лицом к лицу с совершенно непредвиденными контрагентами, потому что в силу такого поднайма контрагентом хозяина остается прежний наниматель, который один несет на себе ответственность. Хозяин не имеет никакого отношения к постояльцам его постояльца, к арендаторам его арендатора. Они не могут требовать от него каких-либо поправок или приспособлений или вообще ссылаться на главный договор. Он же в свою очередь не вправе требовать от них платы, хотя бы его контрагент и обнаружил неаккуратность. Возмещения же причиненных ими убытков он может требовать или от своего нанимателя на основании договора, или же от виновника ущерба на основании правонарушения. [Проект предоставляет нанимателю на движимость поднанимателя в обеспечение наемной платы право задержания (ст. 313)].
VII. Прекращение договора найма. Помимо взаимного соглашения, способного прекратить вообще всякий договор, имущественный наем прекращается по следующим причинам.
1. Наиболее частым случаем прекращения имущественного найма является истечение срока договора. После этого момента контрагенты могут безмолвно возобновить действие договора, т.е. продолжать наемные отношения на прежних условиях, но такой договор уже будет бессрочным и может быть прекращен каждою стороною во всякое время. По истечении срока найма наниматель обязан немедленно возвратить предмет пользования, очистить квартиру, иначе оставление за собою пользования будет принято за продолжение отношения, а следовательно, и обязывает к дальнейшим платежам. Сенат признал, что невыезд нанимателя из квартиры вследствие постигшей его болезни к условленному договором сроку освобождает нанимателя от всяких превышающих плату за квартиру денежных взысканий в виде неустойки (00, 62). Никакие обстоятельства, препятствующие дальнейшему пользованию, не могут, по мнению Сената, прекратить договор имущественного найма и освободить нанимателя от платежей, если эти обстоятельства кроются не в предмете найма, а в личных условиях нанимателя. С этой точки зрения Сенат признал, что перевод по службе из одного места в другое не освобождает чиновника от обязанности внести всю наемную плату до условленного срока (94, 99). Развивая эту мысль дальше, Сенат поддерживает силу договора до срока даже тогда, когда служебный перевод совершается не по просьбе служащего, а без его воли распоряжением начальства, даже под угрозою наказания за уклонение, как это имеет место в отношении состоящих на службе в армии и флоте, и даже в военное время (07, 76). Этот взгляд Сената не может быть признан правильным. Когда состоящий на службе перемещается по ходатайству, договор должен остаться в силе. Но когда перемещение его происходит по усмотрению начальства, служащего нельзя считать связанным по договору, исполнить которого он не в состоянии, не подвергаясь "тяжкой ответственности". Нельзя требовать от контрагентов геройства для сохранения договора. Перед Сенатом встал вскоре новый вопрос: освобождается ли наниматель помещения в доме, очистивший последнее до истечения срока найма, вследствие происходивших вокруг дома народных беспорядков (погрома), при коих, однако, самая недвижимость повреждений не испытала, от взыскания наемной платы за недожитое время? Оставаясь последовательным, Сенат должен был бы дать на этот вопрос отрицательный ответ. Но смутившись, очевидно, перед выводами, к которым влекло его избранное им направление, Сенат после довольно сомнительных рассуждений признал, что при данных обстоятельствах договор должен потерять силу и до истечения срока (10, 29). [Проект признает за лицами, состоящими на государственной службе, в случае назначения, сопряженного с переменою места жительства, право по надлежащем предварении прекратить заключенные ими договоры о найме жилых помещений и ранее определенных в них сроков (ст. 337). Право расторжения квартирных договоров было предоставлено Высочайшим указом 28 июля 1914 г. всем чинам военного и морского ведомства, состоящим на действительной службе и призванным из запаса или ополчения в течение месяца со дня распоряжения, препятствующего им или их семействам лично пользоваться нанятыми квартирами].
2. Так как наем предполагает определенную вещь, то гибель вещи влечет за собою прекращение отношения. Договор имущественного найма прекращается, все равно по какой бы причине не погибла вещь: случайно или по вине одного из контрагентов, с тою только разницею, что вина нанимателя обязывает его к возмещению причиненного ущерба. Такое же значение имеет и существенное повреждение вещи, делающее ее неспособною служить той цели, ввиду которой заключен был договор. Но частичное повреждение, не имеющее такого существенного значения, не прекращает договора, а создает обязанность для хозяина исправить вещь.
3. Основанием для прекращения имущественного найма служит неисполнительность одной стороны. Так, например, если наниматель не вносит периодических платежей, хозяин имеет право требовать расторжения договора. Если хозяин отказывается поддерживать нанятую вещь в том состоянии, в каком она находилась при совершении договора, то наниматель ввиду невозможности осуществления интереса может требовать освобождения его от лежащих на нем обязанностей. Обобщая случаи возможного прекращения аренды вследствие неисполнительности, Сенат выставляет в виде общего начала, - "когда неисполнением договора поражается самая сущность оного" (99, 78). Если наниматель произвольно и без достаточных оснований оставляет нанятую вещь, то он все же продолжет быть связанным договором и обязывается внести все платежи, следуемые до истечения условленного срока (ст. 1705).
4. Одним из наиболее важных в бытовом отношении и в то же время спорных вопросов является тот, какое значение имеет для силы договора имущественного найма отчуждение нанятой вещи. Может ли новый приобретатель не признавать договоров, заключенных прежним собственником, и настаивать на выселении нанимателей, или же эти договоры продолжают быть обязанными для него как преемника до истечения условленного срока?
Для решения этого вопроса с теоретической точки зрения следует иметь в виду: а) что имущественный наем есть обязательственное отношение, основанное на договоре, b) что нанимателю принадлежит не вещное право, которое бы следовало всюду за вещью, а право требования на известное действие, в данном случае на предоставление пользования вещью и на поддержание ее в надлежащем состоянии, с) что относительное право нанимателя становится лицом к лицу с вещным правом нового собственника, d) что последний не принимал участия в заключении договора имущественного найма, а потому и не может быть обязанным к какому-либо действию. Принимая в соображение все эти обстоятельства, а также, что из общих начал обязательственного права нашим законодательством не сделано исключений для имущественного найма, необходимо признать, что договор имущественного найма прекращается с отчуждением вещи, так как он не может быть обязательственным для неучаствовавшего в нем приобретателя.
Однако жизнь противится этому логическому заключению, опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда, земли, обработанной тщательным трудом. Конечно, если нанимателю причиняется материальный ущерб, за ним сохраняется во всяком случае право требовать возмещения убытков. Но с договором найма соединяются и неимущественные интересы, которые не могут быть ограждены гражданским правом, так как не подлежат оценке. Таков интерес нанимателя, которому среди зимы предлагают оставить квартиру и искать себе новую. Наниматель, понятно, мог бы оградить свой интерес косвенно установлением значительной неустойки, которая бы удерживала собственника от нарушения договора и от несвоевременного отчуждения нанятой вещи. На случай упущения договорной неустойки законодатель мог бы взять на себя задачу установить законную неустойку в форме определенного процента с общей суммы вознаграждения за наем. Это облегчило бы необыкновенную трудность доказывания размера убытка, причиняемого неожиданным прекращением договора, и останавливало бы произвол хозяина.
Борьба между юридическою логикою и интересами арендаторов отражается на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом. Некоторые законодательства решительно становятся на сторону арендаторов и признают безусловную обязательность арендных договоров для нового приобретателя вещи, например французское право (фр. гр. код., § 1743); не столь решительно высказывается итальянский кодекс (§ 1597 и 1599). Испанский же кодекс 1888 г., вообще верный началам французского права, в этом процессе становится на противоположную точку зрения и постановляет, что покупщик арендованного имения вправе признавать аренду прекращенною в момент совершения купли-продажи, если противоположное не установлено в сделке (§ 1571). Такое же колебание, какое замечается в романских законодательствах, обнаруживали и германские законодательства, издавна разделявшиеся на две группы, из которых одна признавала положение Kauf bricht Miethe, а другая придерживалась положения Kauf bricht nicht Miethe. Так, в Пруссии закон 5 мая 1872 г. признал силу арендных договоров при переходе арендованной вещи к новому приобретателю, напротив, австрийское уложение (§ 1095 и 1120) оставляет неприкосновенными арендные договоры только под условием отметки в ипотечных книгах. Общегерманское уложение после некоторых колебаний разрешило этот вопрос в пользу интересов нанимателя (§ 571). Новейшее швейцарское право разрешило тот же вопрос против арендаторов, признав обязательность арендного договора для приобретателя нанятой вещи только тогда, когда он изъявил на то свое согласие при купле-продаже (швейц. обяз. закон, § 259).
Наше законодательство не разрешает настоящего вопроса, хотя и не дает основания признавать за правом нанимателя вещного характера, приобретение которого соединяется лишь с соблюдением крепостной формы. Правда, закон говорит, что хозяин не вправе отказать нанимателю до наступления срока найма, хотя бы кто предлагал большую цену (ст. 1705). Но эта статья должна быть понимаема в том только смысле, что договор имущественного найма не может быть прекращен одностороннею волею хозяина без возмещения ущерба, и притом не вправе отказывать хозяин, т.е. контрагент, а не новый собственник (71, 848). В пользу сохранения силы за арендными договорами приводят ст. 521, по которой собственник, несмотря на то, что его вещь находится по законно совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако же, уступить или передать принадлежащее право собственности на эту вещь, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения. Но под отдельным владением нельзя понимать наемное содержание, потому что отделение V, где помещена приведенная статья, имеет в виду владение в собственном смысле как существенную часть права собственности. В уставе гражданского судопроизводства есть постановление, в силу которого при продаже имущества с публичного торга арендные договоры сохраняют свою силу, если были заключены до получения повестки и до обращения на него взыскания (ст. 1099). Но этот отдельный случай не устанавливает общего правила. Новый закон 29 мая 1911 г. о землеустройстве также устанавливает положение, подрывающее уверенность в твердости арендного договора до условленного срока при перемене собственника. Для землеустроительных действий на землях, находившихся в аренде, согласие арендатора не требуется. Земли, сданные в аренду от общества или товарищества, могут быть подвергаемы разделу на отдельные владения, с досрочным прекращением арендного договора. Бывшему арендатору предоставляется взыскивать с общества или товарищества, сдавшего ему землю, непокрытые за время аренды затраты на участок, состоявший в аренде (ст. 17 т. Х ч. 3).
Судебная практика довольно устойчиво придерживается положения, что арендный договор и при отчуждении вещи сохраняет свою силу до назначенного в нем срока, хотя бы он и не был известен приобретателю (05, 50). Таким образом, договору имущественного найма придается вещное свойство, делающее его способным выдержать борьбу с правом собственности. Однако и сама практика далеко не твердо стоит на принятой ею точке зрения. Признавая, с одной стороны, что арендный договор и при продаже вещи сохраняет свою силу до назначенного в нем срока (в отношении, конечно, нового собственника, а не прежнего, что само собою разумеется), Сенат, с другой стороны, считает арендные договоры, заключенные продавцом, обязательными для покупщика только тогда, когда договор был облечен в форму, при которой существует предположение, что договор был известен новпму приобретателю (79, 129); арендные договоры необязательны для покупщика и в том случае, если вещь не была еще передана в пользование (77, 83); при продаже имения с публичных торгов для приобретателя необязательны арендные договоры, не предъявленные ни при его описи, ни при торге, а потому ему неизвестные (98, 8). А с другой стороны, Сенат признал обязательным для покупщика дома с публичного торга арендный договор, заключенный прежним собственником, несмотря на то, что в закладной, которая привела к продаже дома, было обусловлено, что в случае продажи дома с публичного торга все заключенные на этот дом наемные договоры уничтожаются (07, 50).
[Проект кн. V признает договор найма обязательным для каждого нового приобретателя недвижимого имения, если он отмечен в реестре крепостных дел или о нем было известно приобретателю (ст. 342). Также обязателен договор, заключенный письменно и достоверно, причем недвижимое имение уже находилось в пользовании нанимателя до перехода права собственности к новому приобретателю. Последний связывается, однако, в этом случае прежним договором не долее трех лет (ст. 343, п. 1). Если время совершения прежних договоров недостоверно, то они могут быть прекращены новым приобретателем после надлежащего предварения (ст. 344)].
§ 52. Личный наем
Литература:Мейер, Русское гражданское право; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 392-423; Дистерло, О найме на сельскохозяйственные работы по закону и по обычному праву (Жур. гр. и уг. пр., 1886, N 3-6); Завадский, Договор личного найма по IX кн. Проекта (Прот. Каз. Юрид. Общ., 1900); Таль, Трудовой договор, 1913.
I. Понятие о личном найме. Под именем личного найма понимается договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования услугами другого лица. Общие положения о личном найме чрезвычайно скудны в русском законодательстве, напротив, специальные постановления весьма многочисленны. Однако не следует отрицать общего характера за положениями, помещенными в т. Х ч. 1, и придавать им специальное значение правил о найме в домашнее услужение. Такому специальному значению ст. 2201-2247 противоречат встречающиеся среди них положения, которые прямо относятся к специальным отношениям, как, например, касающиеся торговых приказчиков, ремесленников, фабричных рабочих. Это разнообразие случаев найма, приводимых самим законом, свидетельствует в пользу общего характера указанных статей, за исключением тех, которые явно носят специальный характер. Такое толкование подтверждается ст. 2201, по которой личный наем может быть не только для домашних услуг, но и для отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законом. Наконец, в специальных законах встречаются ссылки на общие правила (например, уст. пром. тр., ст. 42).
а. Личный наем, устанавливающий обязательственное отношение, в основании своем имеет договор. Он предполагает свободное соглашение сторон о пользовании и предоставлении услуг. Этим признаком личный наем отличается от тех форм пользования чужими услугами, которые имеют иное основание. Так, пользование чужим трудом может основываться на родительской власти, на законе, обязывающем одних лиц к работе в пользу других лиц (крепостные, временнообязанные, арестанты). Договор личного найма предполагает свободу распоряжения своею рабочею силою. Поэтому рабы не могли быть субъектами личного найма, а только объектами, даже тогда, когда труд их направлен не в пользу их господина, а в пользу постороннего лица.
b. Содержание обязательства, возникающего из договора личного найма, составляет пользование чужим трудом. Нанимающийся представляет в пользование другого свою рабочую силу или свою деятельность. С этой стороны личный наем отличается от имущественного найма и ссуды, которые состоят в пользовании чужой вещью. Вместе с тем весьма важное различие между ними заключается в том, что вещь имеет обособленное существование, независимое от собственника ее, и потому пользование ею со стороны постороннего лица не затрагивает самого хозяина, тогда как оказываемые одним человеком другому услуги неотделимы от самого человека, а потому пользование его рабочею силою, его рабочими способностями, его талантами косвенно распространяется и на носителя их. Услуги, оказываемые другому лицу, могут носить грубый физический характер, например, обязанность колоть дрова или переносить груз, или это может быть высший умственный труд, например, обязанность участвовать в концерте или писать передовые статьи. Если наем имеет дело с производительным трудом, т.е. направленным на производство материальных благ, то результат труда составляет объект права собственности того лица, которое имеет право на труд. Хотя содержание личного найма состоит в пользовании только трудом, но характер договора не изменяется, если наниматель воспользуется также чужими материалами и орудиями как необходимыми средствами приложения труда, например, плотник приносит свой топор, пилу, обойщик свои гвозди, стекольщик свою замазку, швея иголки и нитки и т.п.
с. Пользование чужими услугами должно быть временно. Бессрочное пользование силами человека было бы установлением рабства. В предупреждение возможности со стороны бедного человека закабалить себя на всю жизнь наше законодательство не только признает временность личного найма, но даже прямо устанавливает предельный срок этого договора, а именно пять лет (ст. 2214). Поэтому недействителен будет договор, в силу которого занявший деньги обязывается отслужить кредитору более продолжительное время, может быть, всю жизнь (ст. 2215). Напрасно наша практика старается придать этому постановлению узкое применение, ограничить его действие сферой найма прислуги и рабочих (71, 676). Соображения, которые привели законодателя к необходимости установить предельный срок, могут иметь такое же приложение и в других видах найма, например, относительно домашнего учителя, кассирши, наездницы в цирке и т.п. Закон, устанавливающий предельный срок, есть общий, а потому он должен иметь применение, пока не отменен специальными постановлениями. [Проект кн. V предоставляет нанявшемуся на срок свыше пяти лет по истечении пятилетия требовать прекращения договора, предварив о том нанимателя по крайней мере за шесть месяцев (ст. 442)].
d. Договор личного найма предполагает возмездность, так что если стороны упустили в своем договоре это обстоятельство, все же право на вознаграждение предполагается (ст. 2218), если только предположение это не исключено специальными законами (уст. торг., ст. 8). Вознаграждение за услугу может выражаться не только в определенной сумме денег, но также в содержании, одевании, кормлении и доставлении приюта. На этой почве создается старинный казус, что представляет по своей юридической природе договор, в силу которого студент обязывается за комнату обучать мальчика? Следует ли это отношение понимать как договор личного найма, в котором вознаграждение за труд выражается в предоставлении помещения, или как договор имущественного найма, в котором вознаграждение за пользование помещением выражается в оказании личных услуг? Только по совокупности обстоятельств, при которых состоялось соглашение, можно выяснить, какого рода был договор, например, принимая во внимание, что хозяин квартиры вывесил объявление о сдаваемой комнате или поместил в газетах объявление о приглашении студента-репетитора, и т.п. В практике возникло сомнение, допустимы ли договоры личного найма, по которым служащие в качестве официантов при ресторане должны довольствоваться чаевыми от посетителей, без права требовать вознаграждения за свой труд от хозяина? Сенат решил, что такое условие найма не противоречит закону (09, 99). С этим разъяснением согласиться невозможно. Договор личного найма по своей природе предполагает элемент возмездности в смысле эквивалента, поступающего от лица, пользующегося личными услугами, а не от посторонних договору лиц. Вознаграждение, определяемое с посторонних лиц, еще могло бы отвечать моменту возмездности, если бы договор создавал право для официанта требовать с третьего лица, что в отношении чаевых невозможно. Взгляду Сената противоречит прямой смысл русского законодательства, которое в т. Х ч. 1, ст. 2218 постановляет, что при заключении найма договаривающиеся стороны обязаны определить цену. Нельзя обходить это постановление утверждением, что вознаграждение за услуги возможно не в деньгах, а в доставлении содержания, квартиры, вещей, потому что во всех этих случаях эквивалент поступает от хозяина. [Проект допускает, что рядная плата может состоять не только в деньгах, но также в вещах, в предоставлении права участия, в прибылях от предприятия, в предоставлении имущества, жилища и содержании (ст. 424). При отсутствии постановлений о рядной плате в договоре она устанавливается путем таксы, обычая и, наконец, по справедливому усмотрению судьи (ст. 425)].
II. Совершение договора. Договор личного найма для своей силы требует дееспособности контрагентов и соглашения их воли.
Общее начало, по которому недееспособные лица не вправе вступать в договоры, терпит относительно личного найма некоторые исключения. Эти уклонения объясняются тем, что цель ограничения дееспособности не всегда стоит в противоречии с обязательством по личному найму. Так, лица, ограниченные в своей дееспособности по расстроенному положению имущества, несостоятельные, расточители, несомненно, могут вступать в договоры личного найма и предоставлять свои услуги в распоряжение других лиц. Лица несовершеннолетние не могут наниматься без согласия их родителей и опекунов (попечителей - ст. 2202), однако, согласия этого не требуется при найме на фабричные работы, если несовершеннолетние имеют отдельный вид на жительство (уст. о пром. тр., ст. 46). Наоборот, замужние женщины, которые по нашему законодательству признаются дееспособными, ограничены в праве вступать в договор личного найма: при совместном жительстве с мужьями они не могут наниматься без согласия мужей (ст. 2202). Это положение основывается на возможности столкновения между правами мужа и требованием совместного жительства, с одной стороны, и личными отношениями, устанавливаемыми договором найма, - с другой. Поэтому правило это вопреки мнению некоторых юристов распространяется на случаи личного найма; насколько законом не допущены исключения, например, при найме на фабричные работы, жена, имеющая отдельный вид, не нуждается в согласии мужа (уст. о пром. тр., ст. 46); то же самое установлено для найма на сельские работы (т. XII ч. 2, ст. 10). Договор личного найма, заключенный без согласия мужа, может быть прекращен во всякое время без всяких последствий, потому что муж осуществляет только свое право, а жена не исполняет обязательства не по своей вине.
Договор личного найма предполагает, как и всякий другой, свободу соглашения. Закон даже подтверждает это правило относительно малолетних, постановляя, что не могут быть отданы внаем дети родителями без собственного их согласия, за исключением отдачи в учение ремеслу (ст. 2203), хотя последнее отношение является чаще всего личным наймом, в котором мастер играет роль нанимателя. Однако наше законодательство знает случаи личного найма без согласия того лица, услугами которого воспользуется наниматель. а) Несостоятельные к уплате денежных взысканий, наложенных по суду, крестьяне и мещане могут быть отдаваемы в общественные работы или же в заработки (улож. о наказ., ст. 85). b) Сельские общества вправе отдавать неисправных плательщиков казенных сборов и земских повинностей в посторонние заработки с тем, чтобы заработанные деньги поступали в мирскую кассу (т. IX, особ. прил., ст. 353, п. 2, отменено (?) указом 5 октября 1906 г. в отношении крестьян). с) Воспитанницы сиротских домов могут быть отданы для услуг в частные дома (т. XIII, уст. общ. призр., ст. 303, прил. ст. 35). d) Ротные командиры могут в силу положения о хозяйстве роты заключать по вольным работам нижних чинов договоры с нанимателями, не испрашивая согласия отдаваемых по найму в работу (92, 47).
Немало сомнений возбуждает форма личного найма. В общем законе говорится, что договор о личном найме может быть предъявлен к засвидетельствованию у нотариуса (ст. 2224). Из смысла этой статьи можно извлечь только то, что договор личного найма может быть совершен письменно, притом с засвидетельствованием. Наш законодатель нередко указывает на возможность совершения договора как в письменной, так и в словесной форме, хотя было бы достаточно указать возможность последствий. Во всяком случае из приведенного закона нельзя вывести заключение, будто договор личного найма должен быть совершен письменно, как это полагала раньше наша практика (80, 155, см. теперь 92, 47). Подтверждением нашему взгляду может служить еще то обстоятельство, что в той же статье упоминается о возможности предъявить к засвидетельствованию договор об отдаче в обучение, тогда как в другом месте законодатель прямо указывает на возможность совершения этого договора в словесной форме (т. XI ч. 2, уст. пром., ст. 377). Письменная форма должна быть признана необходимым условием доказательной силы договора личного найма только в тех случаях, когда она прямо указана законом, как при найме приказчика (уст. торг., ст. 7), при найме фабричных рабочих (уст. о пром. тр., ст. 95), при найме матросов на морской пароход (уст. торг., ст. 256). Поэтому договор личного найма вне приведенных исключений может быть доказываем свидетелями (12, 26). [По проекту договор личного найма, по которому рядная плата за год или за весь срок, если он менее года, превышает 300 руб., должен быть удостоверен на письме (ст. 426)].
III. Обязанности нанявшегося. Личный наем преследует самые разнообразные бытовые задачи. Поэтому личные услуги, составляющие содержание найма, бывают также различного свойства. Между услугами фабричного или сельского рабочего, матроса, домашней прислуги, управляющего, домашнего учителя, газетного репортера так мало общего, что объединение их ограничивается понятием услуги. Отсюда ясно, что нет никакой возможности определить заранее вообще, что должен исполнить нанявшийся. Здесь все зависит от содержания договора. Но даже договор, как бы подробно ни были предусмотрены в нем взаимные отношения, не в состоянии устранить необходимости прибегать к заведенному порядку, чтобы уяснить себе права и обязанности сторон. В виде общего принципа может быть принято указание нашего законодательства, что хозяин должен (может) требовать от нанявшегося только работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен (ст. 2229).
Договор личного найма влечет за собою нередко зависимость образа жизни нанявшегося от воли нанимателя, как, например, при найме прислуги. Однако это признак далеко не безусловный и не характерный для всех отношений, возникающих из договора личного найма, его нет, например, при найме учителя музыки. Во всяком случае, следует иметь в виду, что договор личного найма не может создать крепостной зависимости, а только обязательственное отношение, и потому обязанное лицо, находя свое положение невыносимым, может, несмотря на срок, всегда прекратить отношение, рискуя только возмещением имущественного ущерба, и то тогда, если закон не дает ему свободного выхода из затруднительных обстоятельств.
Лицо, обязавшееся по договору личного найма к известного рода услугам, должно быть не только готово, но и способно к выполнению их. Мало того, что оно предоставит свою рабочую силу в распоряжение нанимателя, необходимо умение с его стороны целесообразно направлять свой труд. Этому требованию не удовлетворяет, например, нанятый плотник, который оказывается неспособным исполнять плотничью работу, управляющий имением, который незнаком с сельским хозяйством. Такое предложение услуг равносильно неисполнению, и потому наниматель вправе не платить вознаграждение нанявшемуся, если последний оказался не в состоянии исполнить ту работу, для которой он нанялся.
Нанявшемуся воспрещается без ведома своего хозяина брать или отправлять чужую работу (ст. 2232). Это запрещение может относиться к таким видам найма, когда нанявшийся предоставляет свою трудовую деятельность в пользование нанимателя не на известные часы дня, как, например, учитель музыки, а на целые дни, как, например, горничная или управляющий домом.
Нанявшийся должен по порученному ему от хозяина делу стараться сколько возможно отвращать все могущие случиться убытки (ст. 2231). Предполагается, что убытки возможны по свойству порученной нанявшемуся работы и что убытки обусловлены недостаточною бережностью нанявшегося к интересам хозяина, а не внешними привходящими причинами.
Нанявшийся на работу, которая влечет за собою совместное жительство нанявшегося и нанимателя, должен проявлять почтительность к последнему и его семье и стараться сохранять домашнюю тишину и согласие (ст. 2230). Грубость и дерзость нанявшегося, являясь препятствием к сохранению тех мирных отношений, которые вызываются тесною близостью контрагентов, дают основание нанимателю требовать расторжение договора.
[По проекту кн. V нанявшийся обязан исполнять договор лично и не вправе без согласия нанимателя заменить себя другим лицом (ст. 427). При исполнении своих обязанностей нанявшийся должен руководствоваться постановлениями договора, а за отсутствием таковых - указаниями нанимателя. Если же о способе исполнения нанявшимся своих обязанностей в договоре не постановлено и наниматель не сделает необходимых указаний, то нанявшийся обязан исполнить договор по своему крайнему разумению, согласно свойству обещанных услуг и цели найма (ст. 429)].
IV. Обязанности нанимателя. За пользование чужим трудом наниматель обязывается к вознаграждению. При заключении найма стороны условливаются, рядятся относительно вознаграждения, которое закон называет рядною платою (ст. 2218). Плата за труд может выражаться в различных формах: в виде платы за известное время труда, в виде платы поштучной, в виде участия в прибыли с предприятия - последняя форма предусмотрена нашим законодательством относительно торговых доверенных (ст. 2219). Определение величины вознаграждения предоставляется свободному соглашению сторон, однако, плата, даваемая от цехового мастера подмастерьям и ученикам, должна быть не выше и не ниже той, которая определена ремесленным сходом посредством учиненного раз на весь год приговора (ст. 1221). Плата должна быть выдаваема согласно сделанному условию, а потому наниматель не вправе платить вещами или продуктами производства. Это прямо предусмотрено законом относительно фабричных рабочих (уст. о пром. тр., ст. 56), но это вытекает из общих соображений об исполнении обязательства. Жилище и содержание нанявшийся вправе требовать только в том случае, когда об этом сделано было в договоре особое условие (ст. 2223). Впрочем, иногда обстоятельства заставляют предположить обязанность нанимателя доставить нанявшемуся кров и пищу, хотя бы о том и не было между ними условлено, а именно при уединенном месте проявления труда, например, относительно рабочих лесопильного завода, стоящего в глухом лесу.
[По проекту кн. V наниматель обязан выдать рядную плату лишь по исполнении договора нанявшимся, разве бы по договору или местному обычаю ее следовало уплачивать вперед или в известные сроки. Если пополнение договора должно длиться более месяца, наниматель обязан выдать рядную плату по истечении каждого месяца (ст. 433). Предоставление жилища и содержания, кроме договора, может предполагаться по местному обычаю и должно соответствовать условиям, необходимым для сохранения здоровья, а продовольствие должно быть доброкачественным и достаточным (ст. 434)].
Как нанявшийся обязывается к почтительности, так и на нанимателе лежит обязанность обходиться справедливо и кротко с нанявшимися, соблюдать домашнюю тишину и согласие для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам (ст. 2229 и 2230). Грубость обращения со стороны нанимателя дает нанявшемуся основание требовать прекращения договора.
Наше устарелое законодательство не считает своим долгом, по примеру германского уложения 1897 г. и бельгийского закона 19 марта 1900 г., возложить на нанимателя обязанности по обеспечению физических и нравственных интересов нанявшегося. В нашем законодательстве не указано, что болезнь нанявшегося, вошедшего в дом нанимателя, не дает последнему права вышвырнуть его за дверь; не вменено нанимателю в обязанность позаботиться о врачебной помощи или о помещении в больницу заболевшего; не возложено на нанимателя принять меры к тому, чтобы предоставляемое нанявшемуся помещение ограждало его здоровье и нравственность, например, чтобы спальня женской прислуги была отделена от мужчин, чтобы швейцара большого дома не помещали под лестницей на сквозном ветру и т.п.
[Проект кн. V возлагает обязанность ухода и врачебной помощи по отношению к нанявшимся, пользующимся жилищем и содержанием, в течение четырех недель и не долее срока окончания найма. Соответствующие издержки наниматель вправе удержать из причитающейся за время его болезни рядной платы (ст. 436). Наниматель не обязан выдавать рядную плату, если нанявшийся по своей вине или вследствие случайного события, касающегося лично его, вполне или отчасти был лишен возможности предоставить свой труд нанимателю согласно договору (ст. 438). Наоборот, он обязан выдать всю рядную плату, если при найме, заключенном на сравнительно долгий срок, нанявшийся в течение лишь сравнительно короткого промежутка времени не был в состоянии исполнять свои обязанности (ст. 439)].
V. Прекращение личного найма. Кроме общих оснований прекращений договора, как взаимное соглашение и невозможность исполнения, например в случае тяжелой болезни, личный наем прекращается по следующим причинам.
1. Если договор был бессрочный, то он может быть прекращен каждою стороною в любой момент. В предупреждение неудобств, возможных от такого иногда неожиданного разрыва, западные законодательства устанавливают известный срок, до которого контрагенты должны сохранять отношение, следовательно, они обязываются заблаговременно предупредить друг друга о своем намерении (Kundigung), причем закон указывает те сроки, в которые может быть сделано заявление. К сожалению, наше законодательство не устанавливает обязанности такого предупреждения и такого срока, за исключением только случая найма фабричных рабочих (две недели; по проекту - от дня до месяца - ст. 443).
2. Если в договоре указан срок, то до истечения его стороны не вправе самовольно прекращать обязательственное отношение под страхом возмещения всего убытка, причиненного таким несвоевременным разрывом (ст. 2238). Впрочем, наличность некоторых обстоятельств допускает прекращение договора и до наступления срока, например, неспособность к работе, неисполнение условленной работы, задержка в платеже вознаграждения, грубость обращения. От суда зависит взвесить в каждом отдельном случае основательность выставляемого повода. В некоторых случаях, например, относительно фабричных и сельских рабочих, закон берет на себя труд подробно определить причины досрочного прекращения личного найма. По проекту - от недели до месяца (ст. 462, 476).
3. Договор личного найма относится к обязательствам, в которых личность контрагентов играет особенно важную роль. Наш закон выделяет такие договоры в особую группу. Последствием такого характера личного найма является прекращение отношения в случае смерти одного из контрагентов, нанявшегося или нанимателя (ст. 2238). В виде исключения закон устанавливает, что все лица, связанные договором личного найма с торговым предприятием, остаются при своих должностях, несмотря на смерть хозяина (ст. 2238, прил. ст. 19).
VI. Виды личного найма. Кроме указанных общих норм, наше законодательство устанавливает еще многочисленные специальные правила для различных видов личного найма. Эти различия не всегда вызываются какими-нибудь действительными потребностями и часто затрудняют определение отношений, возникающих из личного найма, так как не всегда ясно, где какие правила должны иметь применение. Не входя в подробное рассмотрение этих иногда весьма мелочных норм, следует определить только границы применения специальных правил, за которыми открывается действие общих постановлений и выдающиеся особенности этих исключений.
1. В уставе торговом (ст. 3-62) помещены правила о найме приказчиков, под которыми следует понимать только тех лиц вспомогательного торгового персонала, деятельность которых имеет юридический характер, направлена на совершение сделок, а потому сила этих правил не распространяется на всех прочих лиц, прилагающих свой труд к успеху торгового предприятия. Правила эти основаны на старинных источниках, главным образом на цеховом уставе 1799 г., а потому носят не свойственный настоящему времени семейный характер. Особенности правил о найме приказчиков заключаются в следующем: а) необходима письменная форма договора, упущение которой лишает хозяина права требовать отчета от приказчика, а последнего лишает права требовать вознаграждения; b) рядная плата сама собою не предполагается, а должна быть прямо указана; с) приказчику запрещается без согласия хозяина производство торговли за собственный или чужой счет под страхом конфискации товаров в пользу хозяина; d) смерть хозяина не прекращает договорного отношения.
2. Особенные правила введены нашим законодательством по примеру западных для фабричных рабочих (т. XI ч. 2, изд. 1913 г. уст. пром. труда, ст. 42-117). Применение этих норм ограничивается фабриками и заводами, которые по определению закона отличаются от ремесел тем, что имеют в большом виде заведения и машины, у ремесленников же их нет, кроме ручных машин и инструментов (уст. пром. фаб.-зав. и рем., изд. 1913 г., ст. 1). Общий характер этих норм отличается стремлением ограничить свободу соглашения, способную в действительности повлечь за собою необходимое подчинение рабочего требованиям работодателя. Нормы гражданского права сплетаются с нормами полицейского права, выразителем которого является особенно надзор со стороны фабричной инспекции. Особенности этих правил состоят в следующем: а) договор должен быть совершен с выдачею рабочей книжки, выдаваемой хозяином рабочему; b) закон устанавливает подробные правила о выдаче платы в предупреждение задолжания рабочего, а также о сроках расчета, ограничивает возможность вычетов по частным взысканиям, дает особое назначение штрафам; с) в законе установлены сроки предупреждения о намерении прекратить договор; d) указываются причины прекращения договора до срока; е) устанавливается особое понятие о почтительности рабочего, о прогуле, о неисправной работе.
3. Как страна земледельческая, Россия потребовала специальных норм для найма сельских рабочих (т. XII ч. 2, изд. 1906 г., пол. найма сельск. раб.). Применение этих норм ограничивается сельским хозяйством в тесном смысле слова, т.е. полевым и ферменным, не распространяясь на кирпичные, лесопильные заводы, маслобойни и т.п. заведения, переходящие в область фабрично-заводской промышленности. Притом правила эти касаются только найма на срок, а наем на сдельные, поденные и испольные работы по сельскому хозяйству подлежит общим правилам. Договор может быть заключен в словесной или письменной форме. Особенности этого вида найма заключаются в том: а) что договор смертью нанимателя не прекращается, а переходит на его наследников; b) что неуплата своевременно жалованья рабочим дает им право требовать законной неустойки в размере 1/2 коп. в день с недоплаченного рубля; с) что закон указывает и ограничивает случаи вычетов из платы; d) что наниматель, принявший к себе рабочего, зная, что он связан договором с другим нанимателем, обязан вознаградить последнего за все причиненные ему самовольным уходом убытки. Если рабочий был нанят другим хозяином по неведению о заключенном ранее договоре, то второй наниматель обязан отпустить рабочего, а если наниматель знал о заключенном договоре, то ему угрожает уголовная ответственность за сманивание рабочих. Закон определяет также случаи возможного для той и другой стороны прекращения договора до срока. Сверх того, лицам, желающим пользоваться особыми преимуществами по неисполнению договоров о найме, предоставляется совершать их по договорным листам, выдаваемым из волостного правления. Главное из этих преимуществ состоит в том, что в случае неявки или самовольного ухода нанявшегося рабочего наниматель может заявить о том полиции, которая разыскивает его и обязывает его вернуться к нанимателю под угрозою вычета из его платы, как за прогул. так ограждены интересы помещиков.
4. Отношения по найму в среде ремесленников подлежат особым правилам (уст. пром. ф.-з. и р., ст. 367-385). Ремесленный наем выражается в двух формах: в виде найма ремесленного ученика и найма подмастерья. а) Получивший аттестат от мастера становится подмастерьем, кпторый все-таки не может самостоятельно принимать заказы, а должен работать по найму у мастера. Каждому производимому в подмастерье цеховая управа выдает книжку, с перешнурованными листами за скрепкою. В этой книжке каждый мастер, у которого находился подмастерье, обязан отметить знание и поведение последнего. Подмастерью запрещается отходить от мастера и в службу вступать к другому, не получив от прежнего аттестата. b) Наем учеников предусматривается нашим законодательством в ремесленной промышленности (уст. пром., ст. 377-385) и в торговле (уст. торг., ст. 30 и 31). С точки зрения нашего закона отношение между мастером и хозяином, с одной стороны, и учеником - с другой, рассматривается как договор личного найма (ст. 2201, прим., ст. 2203, уст. торг., ст. 30; ср. ст. 5). С точки зрения теории возбуждается сомнение, нанимает ли хозяин ученика или ученик (родители и опекуны) хозяина. Следует признать, что мы имеем перед собой договор личного найма, в силу которого хозяин приобретает право пользоваться рабочей силой ученика, который в виде вознаграждения за труд приобретает технические познания путем обучения и практики. Поэтому ученическим договором не будет тот случай, когда состоятельный отец вступает в соглашение с мастером, который за плату обязывается обучить его сына столярному или слесарному искусству. Договор найма учеников производится словесно, но при двух свидетелях. Срок договора не менее трех и не долее пяти лет, по прошествии которых мастер обязан выдать ученику письменное свидетельство. Смерть мастера не прекращает договора, потому что ученик остается до срока у вдовы мастера, если у нее есть добрый и искусный подмастерье.
5. Существуют особые правила для найма рабочих на золотые промыслы (т. XI ч. 2, уст. пром. труда, ст. 117-171). Рабочими на промыслах признаются все служащие на них по вольному найму, за исключением принадлежащих к составу промыслового управления (управляющих, ученых руководителей и техников, а равно приказчиков, конторщиков и писцов). Договоры о найме могут быть заключаемы с отдельными лицами, с целыми семьями или с артелью. Договор найма совершается или явочным порядком, или словесно. Закон устанавливает наибольшую величину задатков, а именно не свыше 100 руб. при найме с задельною платою и не свыше 1/3 годовой платы в остальных случаях. Не допускается включение в договор условий о производстве с рабочего вычетов и взысканий, не предусмотренных законом, а также условий, клонящихся к ограничению в пользовании правом судебной защиты. Рабочий обязан явиться на промысел к сроку, установленному в договоре найма. В случае явки рабочего, нанявшегося на хозяйском продовольствии, ранее срока, но не более чем за две недели, он имеет право на бесплатное пищевое довольствие, хотя бы он и не производил работы. По прибытии на промысел каждый рабочий получает бесплатно расчетную книжку по утвержденному образцу. Закон перечисляет все дни в году, когда рабочие должны быть свободны от работ. При производстве рабочим платежей не дозволяется без судебного определения делать вычеты в уплату их долгов. В случае, если расплата с рабочим не будет произведена немедленно по окончании срока договора с ними, заведующий промыслом обязан содержать рабочего на свой счет и уплачивать ему по 60 коп. за каждые сутки, со дня окончания срока договора по день расплаты.
6. Особым правилам подлежит наем морских матросов. Постановления эти (уст. торг., ст. 243-297), основанные на уставе о водоходцах XVIII столетия, представляются в значительной степени анахронизмом. Договор требует письменной формы и, кроме того, явки. Нанявшийся матрос пользуется тою привилегиею, что не может быть задержан по частным взысканиям, если пароход готов уже к отплытию. Закон обязывает к выдаче матросам задатка в счет платы. Согласно старинному взгляду морской торговли матросы теряют право на уплату в случае гибели судна. Если пароход будет продан в чужой стране, матросы вправе требовать средств, необходимых для возвращения в отечество.
§ 53. Подряд
I. Понятие о подряде. Договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах. Французский гражданский кодекс упоминает о подряде (entreprise) среди постановлений о личном найме (§ 1711, 1794, 1798), не давая ему отличительных признаков, чем возбуждает немалые колебания в судебной практике. Новейшие законодательства, германское (§ 631) и швейцарское (§ 363), стараются по возможности точно определить договор подряда по сопоставлению с личным наймом. По их взгляду, подряд есть договор, в силу которого одно лицо обязывается за вознаграждение выполнить известную работу (Werk). С этой точки зрения различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он получает право пользования рабочею силою другого.
Наш закон определяет подряд как договор, по силе которого одна сторона принимает на себя обязанность исполнить своим иждивением предприятие, а другая, в пользу коей это производится, учинить за то денежный платеж (ст. 1737). В виде примеров закон указывает на постройку, починку, переделку и ломку зданий и вообще производство всяких работ, на перевозку людей и тяжестей сухим путем и водою (ст. 1738). Можно было бы видеть в данном определении признаки, близко подходящие ко взгляду новейших законодательств, если бы закон не причислил к личному найму ремесленного заказа (ст. 2218), который с германской или швейцарской точки зрения подходит к подряду. Вместо того чтобы определять договор подряда по сопоставлению с личным наймом, наш законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно, руководствуясь фиксальным взглядом на подрядчиков и поставщиков.
а. Анализируя данное законом определение, мы обнаруживаем прежде всего, что в подряде есть обязанность исполнить предприятие. Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы. В подряде мы имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме - с "отправлением" работы (ст. 2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной стороны, и как длительное состояние трудовой деятельности - с другой. Нанявшийся предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя, который направляет ее по своему плану в пределах договорного условия или заведенного порядка. Напротив, подрядчик самостоятельно выполняет план осуществления поставленной ему задачи. Ему предложено построить мост, достать затонувшее судно, отремонтировать дом и т.п., но самый способ выполнения работы оставляется на его усмотрение. [Риск гибели материалов от случайных или неизвестных причин при сооружении зданий до окончания и сдачи подряда несет тот, кому они принадлежали как собственнику до выполнения подряда (12, 89)].
b. Подряд выполняется за счет и риск подрядчика или, как выражается закон, его "иждивением". Подрядчик сам достает необходимые рабочие руки и материалы, насколько они не даны ему другою стороною. Если они окажутся не соответствующими задаче и работа не будет выполнена или будет выполнена несогласно условию - убыток падает на предпринимателя. Если подрядчик получает авансы, - это нисколько не изменяет дела, потому что при неисполнении задачи аванс может быть вытребован обратно.
с. Подряд предполагает вознаграждение за выполненную работу. Формы вознаграждения могут быть различны. Платеж может быть определен огулом за целое или в виде временных платежей, или поштучной платы. Например, заключается с городом договор об очистке снега с улиц и площадей в течение такого-то года: вознаграждение определяется или в виде общей годовой цены, или в виде ежемесячных платежей, или в виде платы с каждого воза.
II. Отличие от смежных договоров. Наибольший интерес и наибольшие трудности представляет вопрос о разграничении договора подряда и личного найма. Существует ряд попыток к его разрешению. 1) По мнению одних, договор личного найма предполагает личное исполнение, тогда как подряд требует посторонних рук, причем подрядчик является в роли посредника (Мейер, Пахман, Анненков). Такая точка зрения находит себе поддержку в том, что чаще всего подряд производится с привлечением рабочих рук, а с другой стороны, в том, что наш закон заказ работы ремесленнику признает личным наймом. Первый довод основывается на том, как обыкновенно бывает, но не доказывает, что так всегда должно быть. Второй довод основывается на авторитете закона, а потому ему необходимо подчиниться, но лишь в пределах смысла закона: неремесленный заказ должен перейти уже в подряд, а не в личный наем, например, заказ архитектурного плана, фабричный заказ. Не личным наймом, а подрядом будет договор, в силу которого одно лицо обязывается приготовить другого к экзамену на аттестат зрелости. 2) По другому взгляду, личный наем устанавливает зависимость нанявшегося, тогда как при подряде сохраняется самостоятельность подрядчика (Победоносцев). Но нельзя утверждать, будто всякий личный наем создает зависимость. Она имеет место при найме прислуги, рабочего на фабрике, но ее нет при найме учительницы музыки, приходящей швеи, доктора. 3) Существует взгляд, что личный наем предполагает только личный труд, тогда как подряд соединяется с доставкою необходимых материалов (Гордон). Но мы уже видели, что при личном найме возможна и доставка материала, например, гвоздей, замазки, ниток и т.п., а с другой стороны, при подряде лицо, в пользу которого выполняется работа, может позаботиться само о всех потребных материалах. 4) Наконец, Сенат стал на особую точку зрения. "Для определения того, какого рода соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет; в первом случае будет договор подряда, а в последнем - личный наем" (77, 73). Но Сенат не дал никаких указаний, что следует понимать под словом "предприятие", особенно, если принять во внимание то разнообразие значений, какое соединяется в нашем законодательстве с этим выражением: каждая поставка с точки зрения промыслового обложения считается отдельным предприятием (т. V нал. торг. и пром., ст. 415), предприятие в отличие от заведения (т. V нал. торг. и пром., ст. 419), наследование торгового предприятия (ст. 1238, прил. ст. 15). Считая все эти попытки разграничения неудачными, следует держаться того отличия между личным наймом и подрядчиком, что личный наем дает право пользоваться временно трудовою деятельностью другого лица, а подряд дает право на результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи. С этой точки зрения приглашение годового врача есть договор личного найма, а приглашение врача для операции есть подряд; приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд; мы нанимаем людей для переноски вещей с одной квартиры на другую, мы сдаем в подряд перевозку вещей из одного города в другой.
То обстоятельство, что закон дает общее определение подряду и поставке и общие правила о составлении и исполнении этих договоров, ставит перед русским юристом задачу разграничения подряда и поставки. Наша практика высказала мнение, что эти договоры "нашим законом не отличаются строго один от другого" (72, 373). Между тем поставка в ближайшем родстве с куплею-продажею, а подряд с личным наймом. Договор поставки обязывает только к передаче вещей, определяемых по роду, весу или числу, тогда как подряд обязывает только к выполнению работы, причем передача вещей, возможная, хотя и не необходимая, ограничивается пределами приложения труда. Обязательство вырубить березовый лес и распилить его на дрова есть договор подряда, а обязательство доставить столько-то сажень березовых дров, откуда бы они ни были добыты, есть договор поставки.
Разграничение требуется еще на одну сторону. Нередко архитектор принимает на себя обязательство выстроить и передать дом условленного качества за определенную общею суммою цену. Можно ли признать такой договор подрядом? Очевидно, нет. Архитектор обязуется передать за определенную цену определенную вещь, - здесь все признаки запродажи. Сенат, вероятно, признал бы эту сделку за продажу, какой он признал куплей-продажей договор, в силу которого парикмахер обязался изготовить к сроку из своего материала шиньон (73, 650). Но продать вещь, которая еще не существует и на которую, следовательно, у продавца не может быть права собственности, нельзя. Здесь возможна только запродажа.
III. Заключение договора. Постановление закона, что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать в подряды (ст. 1739), конечно, разумеется само по себе. Но законодатель может ввести в заблуждение замечанием, что если договор имеет своим предметом торговое предприятие, для выполнения которого требуются установленные на право торговли свидетельства, то подрядчик не может принимать на себя обязательства свыше той суммы, на какую дает ему право полученное им свидетельство (ст. 1740). Это не значит, чтобы договор подряда был недействителен, а значит, что подрядчик должен внести дополнительный налог под страхом штрафа в случае обнаруженного на суде упущения и под страхом отказа со стороны нотариуса засвидетельствовать подобный договор (ср. пол. о каз. подр. и пост., ст. 2). Форма договора подряда должна быть непременно письменная, и свидетельские показания не допускаются в случае отрицания контрагентами договора.
IV. Казенные подряды. Договоры подряда с казною, как и все прочие договоры с нею, подчиняются общим правилам гражданского права, но, кроме того, закон в положении о казенных подрядах и поставках дает еще подробные специальные постановления. За небольшими исключениями, правила эти имеют характер инструкции административным учреждениям, а не норм права, а потому не подлежат нашему рассмотрению.
Некоторые особенности обнаруживаются при заключении договора. Оно может происходить трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. 1) Первый способ состоит в том, что на листе, на которые внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. 117 и 127). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации. 2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений (ст. 141 и сл.) состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложения, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями. 3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений (ст. 171 и сл.), рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.
Другая особенность заключается в соединяемом с подрядом займе, который делает подрядчик у казны на основании закона. Для удобнейшего исполнения казенных подрядов допускается от казны пособие, которое закон называет задатком. Однако закон неправильно выражается в настоящем случае, - это не задаток, а заем. Вероятность этого взгляда обнаруживается из того, во-первых, что казна слишком надежный контрагент, чтобы обязательство его нуждалось в обеспечении, а во-вторых, из того, что выдаваемое пособие обеспечивается залогом рубль за рубль, а следовательно, само оно не может считаться обеспечением. Если это не задаток, то отсюда получается тот вывод, что эта денежная сумма не теряется казною даже в том случае, когда договор нарушается по ее вине, потому что долг всегда должен быть возвращен (80, 115).
[V. Проект кн. V предметом подряда считает главным образом производство строительных и дорожных работ всякого рода, а также изготовление, переделку и починку движимых вещей (ст. 491). Материал может быть поставлен и подрядчиком, причем если для изготовления движимых вещей должен быть поставлен материал исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи (ст. 492). На подрядчика возлагаются обязанности личного исполнения или руководства исполнением (ст. 494), отчета (496). Подрядивший обязан осмотреть и принять работу (ст. 501 и 503), а также уплатить цену подряда при приеме или в условленный срок (ст. 505). Исполнение не в срок (ст. 500), с существенными отступлениями от договора или с существенными недостатками в работе (ст. 502), значительное превышение сметы расходов в подрядах, оцененных по количеству материала или рабочих (ст. 508), дают подрядившему право отступления. То же право принадлежит ему до сдачи работы, но с уплатой вознаграждения и возмещением издержек (ст. 509). В обеспечение вознаграждения за изготовленные или починенные вещи подрядчику предоставляется право удержания, если эти вещи находятся еще в его владении (ст. 510)].
§ 54. Доверенность
Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 486-512; Гордон, Представительство в гражданском праве, 1878, стр. 64-99; Нерсесов, Понятие добровольного представительства в гражданском праве, 1878; Таль, Договор доверенности или поручения в проекте гражд. уложения, 1911.
I. Понятие о доверенности. Под именем договора доверенности или поручения понимается договор, в силу которого одно лицо обязывается совершить юридические сделки от имени и за счет другого лица, его на то уполномочившего. Доверенность является договорным отношением, а потому представительство по доверенности отличается от представительства по закону со стороны, например, родителей, опекунов. Доверенность имеет своим содержанием услуги особого свойства. Этим договором лицо обязывается к юридической деятельности, к совершению юридических сделок от имени и в пользу другого. Договор, не направленный на этого рода деятельность, не обязывающий к представительству, не может считаться договором доверенности. По этому вопросу законодательства расходятся: французское (франц. гражд. код., § 1984), по толкованию французских юристов, стоит на указанной точке зрения и предполагает полномочие, данное на совершение юридических актов; напротив, германское (герм. гражд. улож., § 662) и швейцарское (швейц. обяз. закон, § 394) не исключают возможности и фактических услуг, как, например, надзор за рабочими, составление плана или сметы. Русское законодательство не дает определения договора доверенности. Но, если принять во внимание всю совокупность постановлений, явно рассчитанных на юридический, а не на фактический характер деятельности доверенного, и в особенности а) на сопоставление доверенности с верющим письмом в самом названии главы и b) на требование, чтобы доверенность давалась только тому, кому по закону не воспрещено вступать в договор (ст. 2294), необходимо признать, что по нашему законодательству договор доверенности характеризуется юридическим свойством даваемого поручения. Сенат определяет договор доверенности (поручения) как препоручение одним лицом исполнения его именем и под его ответственностью известных действий, определенных или неопределенных, и принятие на себя другим лицом (доверенным) сих действий к исполнению безвозмездно или за условленное вознаграждение (70, 1039), но при этом Сенат не выясняет, какого рода действия имеются в виду.
Указанными признаками договор доверепности отличается от личного найма и от комиссии. С первым из указанных договоров доверенность сближает то, что в обоих обязательствах одно лицо предоставляет в распоряжение другого свои услуги, но в доверенности они направлены на совершение юридических сделок, а в личном найме - на фактическую деятельность. Поэтому отношения между врачом и пациентом, между подсудимым и защитником его на суде и т.п. принадлежат к договору личного найма, а не к доверенности. Поверенный по гражданским делам является представителем своего клиента, подает исковое прошение, кончает дело мировою сделкою, а потому они связаны взаимно договором доверенности. Договор доверенности и договор личного найма совместимы в одном и том же отношении, связывающем тех же лиц, например, между землевладельцем и управляющим его имением, между хозяином торгового предприятия и приказчиком. Их совместное существование и различие их характера обнаруживаются из того, что доверенность может быть взята назад во всякую минуту, т.е. договор доверенности прекращается одностороннею волею доверителя, тогда как личный наем между теми же лицами сохраняет свою силу до истечения договорного срока, если только обе стороны не выразили своей воли прекратить отношение.
Доверенность и комиссия объединяются в общем понятии препоручения как предоставления одному лицу совершать юридические сделки в пользу и за счет другого. Но разница между ними состоит в том, что доверенность обязывает к совершению сделок от имени другого лица, а в комиссионном договоре сделки совершаются комиссионером от своего имени (т. XI ч. 2, уст. торг. по Прод. 1910 г., ст. 541).
В римском праве существовал взгляд, находящий себе сторонников до сих пор в западной юриспруденции, по которому отличительными признаками доверенности являются безвозмездность услуги и либеральность профессии. Но безвозмездность опровергалась и в Риме допущением гонорара, который следует признать другим названием платы за труд, а либеральность профессии с уничтожением рабства не имеет ни определенности, ни юридического значения. Следуя римскому праву, некоторые законодательства до сих пор признают безвозмездность существенною принадлежностью договора доверенности, так что с их точки зрения присоединение вознаграждения превращает доверенность в иное отношение. Таков взгляд германского гражданского уложения (§ 662), которое, признав, что предметом поручения могут быть действия как юридического, так и фактического характера, вынуждено держаться признака безвозмездности как единственного признака, отличающего доверенность от личного найма. Другие законодательства оставили это воззрение, однако, римские традиции обнаруживаются в положении, признающем безвозмездность обыкновенною принадлежностью договора доверенности, а соглашение о вознаграждении - только случайностью в сделке. Большинство законодательств предполагает договор доверенности безвозмездным, если вознаграждение не было условлено (франц. гражд. код., § 1986, итал. гражд. код., § 1753, австр. гражд. улож., § 1004, швейц. обяз. закон, § 397). Но и в такой форме взгляд на доверенность не может быть принят, как несогласный с ежедневным опытом, свидетельствующим, что обыкновенною принадлежностью договора доверенности следует признавать возмездность, а не безвозмездность, которая может считаться только случайным моментом. Поэтому договор доверенности необходимо предполагать возмездным, если обратное не условлено или не вытекает из всех условий отношения. Наше законодательство ни слова не говорит о вознаграждении при доверенности, и это дает нам возможность применить к русскому праву положение о предполагаемой возмездности, как наиболее соответствующее явлениям действительности и другому положению, в силу которого никто не должен обогащаться на чужой счет без достаточного юридического основания (ср. т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 39 и т. XVI ч. 1, учр. суд. уст., ст. 395). Наша практика высказалась по этому поводу не с достаточною ясностью (81, 95).
II. Совершение договора. Лицами, участвующими в договоре доверенности, являются доверитель, обязывающий, и доверенный, обязанный к представительству. Доверителем может быть лицо, которое по состоянию своему может вступать в договоры и притом по делам, не требующим личного присутствия (ст. 2293). В качестве доверителя могут вступать и юридические лица (ст. 2291). Практика наша признала, что и принимать доверенности могут юридические лица (82, 152). Доверенными могут быть все те, кому по закону не воспрещено вступать в договоры (ст. 2294). Закон, очевидно, сознает необходимость различия в объеме дееспособности доверителя и доверенного и суживает его для последнего, но недостаточно ясно.
По договору доверенности доверенный может быть уполномочен на управление вообще всеми делами доверителя или же на управление самостоятельною частью, например имением, фабрикою, или на совершение отдельной какой-либо сделки или даже нескольких, но точно определенных. В первых случаях мы имеем общую доверенность, в последнем - частную. Кроме того, тот и другой круг разрешаемых доверенному сделок может соответствовать объему полномочия, который вправе предполагать третьи лица на основании заведенного порядка, или же этот круг может быть yже предполагаемого. В первом случае доверенность будет полною, во втором - ограниченною (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 35).
Срок, на который может быть выдана доверенность, зависит от взаимного соглашения, кроме случаев, когда срок этот определяется законом. Так, между прочим, доверенность на получение жалованья и пенсии может быть выдаваема сроком не более как на один год (ст. 2306). Торговая доверенность по нашему закону может быть выдаваема на срок не свыше трех лет (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 41), что, однако, не касается силы сделок, заключенных третьими лицами с доверенным за пределами срока, знание которого для них необязательно (06, 30).
Наш закон не высказывает нигде, что форма договора доверенности должна быть непременно письменная. В законе содержится только указание на то, что верющие письма совершаются и свидетельствуются по правилам, изложенным в положении о нотариальной части (ст. 2308). Из этого практика выводит заключение, что договор должен быть совершен письменно, и даже доходит иногда до требования нотариальной формы под угрозою недопущения свидетельских показаний (82, 36). Такое безусловное требование письменной формы стоит в противоречии с постановлением закона, что лицо, которому поручено заведование хозяйством без формальной доверенности, предполагается уполномоченным на заключение договоров о найме рабочих (т. XII ч. 2, изд. 1906 г., ст. 6), тем более что постановление это выражено не в виде исключения, а в предвидении возможного случая. Не подлежит сомнению, и это признано практикою, что соблюдение формы может иметь значение только для внутренних отношений между доверителем и доверенным, но не для внешней стороны, не для лиц, с которыми доверенный вступает в сделки от имени доверителя. Для третьих лиц достаточна обстановка, способная вызвать в них предположение о наличности доверенности. Особенности договора доверенности, соединенного с представительством, не допускают возможности отрицания договора ни со стороны доверителя, ни доверенного. Как может отрицать договор доверенности доверитель, допустивший известное лицо к распоряжению в его имении или на фабрике? Как может отрицать договор доверенный, совершивший с посторонними лицами сделки от имени другого? По этим соображениям следует признать, что договор доверенности может быть совершен и в словесной форме, хотя в действительной жизни доверенности совершаются чаще всего нотариальным порядком.
III. Обязанности доверенного. Обязанности доверенного сводятся главным образом к точному исполнению поручения согласно данному полномочию и к представлению отчета в своей деятельности.
1. Исполнение поручения составляет цель договора и вместе с тем основную обязанность доверенного. Если это было поручение совершить одну или несколько определенных сделок, то заключением их согласно указаниям доверителя доверенный выполняет свою обязанность. Если же ему дана была общая доверенность на управление делами доверителя, то в выборе сделок он должен сообразоваться с наибольшею выгодою последнего. Пользуясь предоставленною ему самостоятельностью, доверенный должен изыскивать лучшие способы обеспечения интересов доверителя. В этой деятельности он должен руководствоваться данным ему полномочием и не выходить из указанных ему границ (ст. 2326). При отсутствии договорного полномочия он должен ограничиться кругом сделок, обыкновенно допускаемых в такого рода отношениях. Во всяком случае, нарушение границ данного ему полномочия, насколько оно не выходит за пределы предполагаемого полномочия, влияет только на ответственность доверенного перед доверителем, но не на действительность заключенных с третьими лицами сделок.
2. Деятельность доверенного не подлежит постоянному надзору со стороны доверителя. Сделки совершаются чаще всего в его отсутствие, не на его глазах. Поэтому естественно требование доверителя, чтобы доверенный открыл ему свои действия, а это достигается представлением отчета (80, 31). В отчете должны быть указаны совершенные сделки, полученные и израсходованные суммы. Особенно подробные правила об отчете доверенных содержатся в нашем законодательстве по поводу торговой доверенности.
3. Доверенный обязан лично исполнить данное ему поручение. Но в некоторых случаях ему принадлежит право передоверия, а именно, когда оно предоставлено ему доверителем или когда оно необходимо ввиду возможности ущерба для доверителя. а) Если право передоверия предоставлено было доверенностью, то доверенный может передать свои обязанности другому лицу (ст. 2329; 78, 242). Притом в доверенности может быть указано лицо, которому доверенный вправе передать свои полномочия, и тогда он не отвечает за его деятельность. Но если личность эта не была предусмотрена, то доверенный должен проявить полное внимание и осторожность в выборе такого лица, на доверенном лежит ответственность за действия своего преемника, явно не способного к порученной ему задаче (80, 262). За исключением этого последнего случая, доверенный свободен от ответственности, потому что лицо, получившее доверенность от доверенного по предоставленному ему на то праву, должно быть рассматриваемо не как доверенный этого доверенного, а как доверенный их общего доверителя (73, 1475). Доверитель может обращаться с иском непосредственно к преемнику. Отношение к первому доверенному прекращается или сохраняется, смотря по тому, имело ли передоверие своею целью полную передачу доверенности или только временное сложение с себя обязанностей. b) Если право передоверия не было указано в доверенности, то доверенный вправе передать свои полномочия только в случае крайней необходимости, когда упущение это могло бы причинить существенный ущерб доверителю, например, когда приехавший на нижегородскую ярмарку доверенный заболел и не может вести его дело. Он отвечает перед доверителем за выбор лица (culpa in eligendo). Если же в доверенности находится прямое запрещение передавать ее другому, то доверенный отвечает не только за выбор лица, но вообще за все действия своего преемника, потому что все невыгодные последствия передоверия являются последствием нарушения с его стороны договора.
IV. Обязанности доверителя. Они сводятся к вознаграждению доверенного и к возмещению всех расходов, понесенных им при исполнении поручения. Принятие на себя обязательств по сделкам, заключенным со стороны доверенного, не составляет обязанности, а является законным последствием представительства и потому не зависит от его воли. Общепринятое и указанное нашим законом упоминание о том, что доверитель верить и спорить и прекословить всему сделанному доверенным не будет (ст. 2307), представляется совершенно излишним, [и оно не препятствует доверителю оспаривать сделки, заключенные доверенным во вред ему, для признания их недействительными на основании ст. 1529 (12, 112)].
1. Если в настоящее время вознаграждение следует считать обыкновенною составною частью договора доверенности, то доверитель обязан уплатить доверенному вознаграждение в том размере, какой был определен соглашением, а за отсутствием особых по этому предмету условий - по таксе (например, для присяжных поверенных), наконец, при отсутствии соглашения и законного определения - в размере, соответствующем плате, принятой в данном круге отношений. На величину вознаграждения не имеет никакого влияния успех или неудача при выполнении данных доверенному поручений.
2. Доверитель обязывается к возвращению расходов, понесенных доверенным при исполнении поручения, если он употребил на то свои деньги, например, при поездке, при угощении контрагента, довольно распространенном в торговом быту. Расходы должны быть целесообразные и соответствовать положению доверенного и состоянию доверителя. Управляющий громадным заводом может позволить себе поездку в первом классе, тогда как иной приказчик по покупке хлеба допустит роскошь, если поедет во втором.
V. Прекращение договора доверенности. Закон наш указывает следующие причины прекращения договора доверенности (ст. 2330).
1. Действие доверенности прекращается окончательным исполнением поручения, возложенного на доверенного. В этом случае предполагается, что доверенность дана была на одну или несколько определенных сделок.
2. Если доверенность была выдана на срок, то истечение срока договора также прекращает право и обязанность представительства. Однако для третьих лиц, знавших о существовании отношения по доверенности и не знавших о срочности договора, наступление срока не имеет значения, если доверитель не довел о том до всеобщего сведения. Доверитель продолжает отвечать по сделкам, совершенным доверенным по окончании срока доверенности, но все понесенные им от того убытки он может переложить на доверенного. Тем менее может возникнуть сомнение относительно силы заключенных доверенных сделок, срок исполнения по которым наступает по окончании срока доверенности (75, 646).
3. Доверенность прекращается уничтожением доверенности со стороны доверителя, т.е. одностороннею его волею. Это право принадлежит ему несомненно во всякое время, и никакое условие не может лишить его этой возможности. Однако одностороннее прекращение останавливает деятельность доверенного, лишает его права совершать сделки, но не освобождает доверителя от исполнения лежащих на нем обязанностей, т.е. вознаграждения доверенного и возмещения расходов. Сделки, заключенные доверенным, и иные его действия, совершенные для исполнения поручения до извещения доверителем третьих лиц о прекращении доверенности, сохраняя полную юридическую силу по отношению к третьим лицам, лежат исключительно на ответственности доверителя (ст. 2334). [Уничтожение доверенности совершается путем подачи заявления в суд и публикации об уничтожении доверенности (ст. 2331). По закону о местном суде уничтожение доверенности отнесено к компетенции мировых судей (ст. 146044 уст. гр. суд.) и совершается публикацией в наиболее распространенных местных губернских ведомостях (ст. 146047 уст. гр. суд.)].
4. Действие доверенности прекращается также заявлением доверенного о желании сложить с себя принятую им обязанность, т.е. одностороннею его волею. Такое заявление должно быть настолько своевременным, чтобы доверитель мог обеспечить себя другим доверенным и предупредить возможность ущерба от отсутствия в известное время доверенного лица в известном месте. Неожиданный отказ продолжать поручение доверителя создает для доверенного обязанность возместить весь причиненный вред. Заблаговременность отказа обнаруживается из закона, который обязывает доверенного уведомить доверителя не о сложении с себя, а о намерении сложить с себя принятую по доверенности обязанность (ст. 2333, ст. 40, 252 уст. гр. суд.; ср. 03, 108).
5. Договор доверенности отнесен нашим законодательством к обязательствам личным в особенности. Действительно, такой характер его вытекает из существа отношения, основанного на взаимном доверии, на предположении честности и способности в контрагенте. Поэтому смерть доверителя или доверенного влияет разрушающим образом на силу договора. Исключение допущено нашим законодательством для торговой доверенности ввиду того, что доверенный связан как бы с торговым предприятием, а не с хозяином его (ст. 1238, прил. ст. 19). К смерти наш закон приравнивает и другие обстоятельства: лишение всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных, или же признание одного из них безумным, сумасшедшим, несостоятельным или пропавшим без вести, хотя некоторые из этих обстоятельств, как, например, несостоятельность доверенного, не должны бы иметь влияния на силу договора.
6. Приведенные основания прекращения доверенности предусмотрены нашим законодательством. Возможны, однако, случаи, не подходящие под те, которые перечисляются законом. Так, устранение цели договора доверенности способно привести к тем же последствиям. Доверенность, данную управляющему имением, нужно считать прекратившейся, когда имение продается с публичного торга за долги доверителя; прекращается доверенность приказчику, когда закрывается торговля; теряет силу доверенность на управление домом, если дом сгорает.
[Проект кн. V объединяет обе стороны отношения и дает общее определение договора доверенности или поручения (ст. 557). Кроме выраженного письменно или устно согласия, проект допускает безмолвное согласие на принятие поручения путем принятия верющего письма или приступом к исполнению поручения (ст. 562). Целый ряд действий, преимущественно по отчуждению недвижимостей и распоряжению кредитом и отчуждению другого имущества доверителя, нуждается для своей действительности в специальном упоминании в доверенности (ст. 563). Однако проект допускает выдачу по торговым, фабричным и промышленным предприятиям доверенности в общей форме и без всяких ограничений, наподобие германской прокуры (ст. 564). Поверенный может отступать от доверенности, если того требуют интересы доверителя и нет возможности испросить его разрешения (ст. 570). Как исполняя поручение поверенный по требованию доверителя должен сообщать ему все нужные сведения (ст. 571, п. 1), так и по окончании он обязан представить отчет (ст. 573) и отвечать за убытки, причиненные неправильным исполнением поручения].
§ 55. Поклажа
Литература: Марков, Заметки о вопросах, возникающих из договора об отдаче на сохранение (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 3 и 5; 1876, N 5 и 6); Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 457-468; Никонов, Секвестрация в гражданском праве, 1900.
I. Понятие о поклаже. Под именем поклажи понимается договор, в силу которого одно лицо обязывается к сохранению движимой вещи, отданной ему для этой цели другим. Рассматривая характерные признаки, находим следующее.
а. Сохранение вещи как цель договора составляет существенный признак договора поклажи, которая оттого нередко носит название по этому признаку, так, например, наше законодательство употребляет безразлично выражения: поклажа и отдача на сохранение. Хранение вещи представляет особого рода услугу, личное действие, и с этой стороны поклажа приближается к личному найму. Из этого признака вытекают уже сами собою другие характерные черты этого договора. 1) Сохранение вещей связано с помещением их в таком месте, в котором они были и безопасны от внешних влияний и присвоения другими лицами. Поэтому взявший на сохранение обязан озаботиться нахождением для отданных ему вещей удобного помещения у себя или у других. С этой стороны поклажа приближается к имущественному найму. 2) Понятие о сохранении исключает возможность пользования вещью, как это имеет место при имущественном найме и ссуде, где пользование чужою вещью соединяется с сохранением ее неприкосновенности. Возможно, конечно, что, отдавая вещь на сохранение без вознаграждения и желая заинтересовать хранителя в выполнении услуги, собственник предоставит ему пользование ею, например, в случае, когда он ставит у приятеля в квартире свое пианино. Но мы должны признать, что таким определением условий поклажа превращается в ссуду. 3) Отдача вещи для сохранения предполагает необходимость возвращения ее. Вещь не переходит в собственность лица, принявшего ее, и даже во владение, а только в держание, хотя с точки зрения германского права это будет производное владение. Поэтому отдавший вещь имеет право потребовать вещь обратно и, так как сохранение производится исключительно в его интересе, то последний может предъявить это требование всегда, хотя бы договор заключен был на срок. Очевидно, что возвращена должна быть та же самая вещь, которая была отдана, а не подобная же вещь. 4) Договор имеет своею главною и непосредственною целью сохранение вещей, и в этом состоит отличие поклажи от тех юридических отношений, где хранение является только следствием содержания обязательства, как, например, залога движимостей, перевозки груза.
b. Отдаваемы на сохранение могут быть только движимые вещи. Права не нуждаются в сохранении за отсутствием физической оболочки, но если они связаны с внешнею формою, выражены в документе, то последний как вещь может быть отдан на сохранение. Недвижимости не могут быть отданы на сохранение не потому, как утверждают некоторые, что не нуждаются в том, так как это, очевидно, неверно по отношению, например, к домам, а потому, что этому противится природа договора поклажи. Поклажа представляет собою сложный договор, в котором сплетаются элементы личного и имущественного найма. В отношении недвижимостей представление помещений является излишним и сохранение их ограничивается только личным наблюдением за ними, другими словами, хранение недвижимостей создает только личный наем, а не поклажу. Этот взгляд всех законодательств, кроме австрийского (австр. гражд. улож., § 960). Но нашему закону в поклажу могут быть отдаваемы вещи, деньги и акты (ст. 2100). Практика наша еще более суживает круг вещей, отдаваемых на сохранение, исключая из него одушевленные предметы, как, например, скот, пчелы (73, 1577; 75, 982). Однако для такого исключения нет никаких оснований ни в существе договора поклажи, ни в постановлениях нашего законодательства, так как собака, лошадь, корова представляют собою такие же вещи с юридической точки зрения, как и мебель, одежда. Из существа и цели поклажи следует, что предметом, отдаваемым на сохранение, может быть только вещь, определенная индивидуальными признаками, что ни тленные, ни заменимые вещи, если только им не придано свойство незаменимых, не составляют предмета, пригодного для поклажи (93, 95).
с. По взгляду римского права, безвозмездность составляет существенный признак поклажи, так что установление вознаграждения за хранение превращает этот договор в другой. Верны римской точке зрения и многие современные законодательства, которые также признают, что безвозмездность относится к существу договора поклажи. Сюда относится французский кодекс (§ 1917). Напротив, другие законодательства относят безвозмездность только к обыкновенным принадлежностям и допускают вознаграждение по соглашению; к этой группе относятся законодательства австрийское (§ 969) и швейцарское (§ 472). Наконец, германское уложение устанавливает даже предположение возмездности поклажи (§ 689). Несомненно, что эта последняя точка зрения представляется наиболее правильною. Конечно, поклажа развилась из чисто нравственных отношений, на почве дружбы, и действительно такою она является в первоначальных памятниках истории русского права - "занеже ему благо деял и хранил" (Р. Пр. Карамз. спис., ст. 46). Но в настоящее время поклажа создала ряд сделок на торговой почве, где безвозмездность не имеет места, и, несмотря на то, поклажа не потеряла своего прежнего юридического облика. Наше законодательство не исключает возможности вознаграждения за хранение, хотя и не предполагает его без наличности соглашения (ст. 2107). Соответственно тому, установлено или нет вознаграждение, договор поклажи будет двусторонним или односторонним.
[Проект кн. V признает поклажу возмездною, разве бы из договора или из обстоятельств, сопровождавших поклажу, вытекало, что поклажеприниматель обязался хранить вещь без вознаграждения. Размер вознаграждения в случае неопределения его сторонами устанавливается по соображении всех обстоятельств дела судом по справедливому его усмотрению (ст. 390)].
II. Совершение договора. Лица, заключающие договор поклажи, называются: покладчик, т.е. лицо, отдавшее вещь на сохранение, и приемщик, т.е. лицо, принявшее вещь на сохранение. Покладчик не должен быть непременно сам собственник - поклажа может быть совершена по доверенности (ст. 2100). Хотя наш закон предполагает возможность отдать на сохранение только собственные вещи, однако, нет никаких препятствий к передаче чужих вещей и без доверенности. Например, у меня находятся чьи-либо вещи, которые стесняют меня в желании переменить квартиру. Если эти вещи будут отданы кому-нибудь на сохранение, то это лицо будет обязано возвратить их по требованию отдавшего ему вещи (по договору) или собственника (по виндикации), т.е. его обязанности будут те же, как и всякого другого приемщика.
Для отдачи и принятия на сохранение необходима наличность общей гражданской дееспособности. Принимать на сохранение не могут лица, которые по закону не имеют права вообще обязываться договорами и, сверх того, монашествующие, монастыри и их настоятели (ст. 2101). Принятие вещи на сохранение со стороны лица недееспособного поражает сделку недействительностью, и покладчик не может требовать возвращения вещи (ст. 2102), хотя бы она была в составе имущества приемщика. Это правило нельзя не признать слишком суровым и несогласным с представлением о недопустимости обогащения на чужой счет без достаточного основания. Только в том случае не наступают такие решительные последствия, если покладчик докажет, что ему при совершении договора неизвестны были обстоятельства, по которым взявший вещи не мог принимать их. Это исключение опять-таки представляется недостаточно обоснованным, так как причина недействительности скрывается в интересе недееспособного, а не его контрагента. При обратном положении, когда лицом недееспособным оказывается покладчик, он не лишается права требовать от дееспособного приемщика возвращения отданных на сохранение вещей (ст. 2102).
Договор поклажи относится к числу таких, для совершения которых недостаточно одного соглашения сторон, но необходима еще и передача вещи. Как и заем, поклажа приобретает юридическую силу только со времени вручения вещей приемщику. До этого момента нет еще договора поклажи, потому что из одного соглашения не могут возникнуть те обязанности приемщика - сохранение, возвращение, которые характерны для этого договора.
Передача вполне достаточна для действительности договора, но для доказательной силы сделки необходима еще письменная форма. Вопрос о форме поклажи по русскому законодательству возбуждает немало сомнений. Дело в том, что по закону договор об отдаче и приеме на сохранение совершается или через письменный акт, или просто передачею поклажи, с распискою в том или без расписки (ст. 2104), следовательно, допускается как письменная, так и словесная форма. Но приведенная статья имеет общее значение, охватывает как те случаи, когда требуется письменная форма, так и те случаи, когда допускается словесная. Из сопоставления с другими статьями обнаруживается, что письменная форма представляет общее правило и, не составляя существенной принадлежности сделки, является необходимым доказательством в случае отрицания со стороны приемщика факта принятия вещей на сохранение (ст. 2111). Акт, удостоверяющий договор поклажи, называется сохранною распискою. Закон требует, чтобы она была вся от начала до конца написана рукою приемщика, однако, это правило не согласуется с новыми процессуальными постановлениями и потому одна подпись совершенно достаточна для доказательной силы документа. В виде исключения допускается словесная форма: а) для необходимой поклажи, b) при отдаче воинскими чинами вещей своих по случаю внезапного скопления отправления в поход или в командировку на сохранение хозяевам, у которых они стояли на квартире, с) для поклаж, составляющих торговую сделку (ст. 2112). [Проект кн. V требует для договора поклажи удостоверения на письме, если стоимость отдаваемой на сохранение вещи превышает 300 руб. (ст. 391, п. 1). Письменного удостоверения не требуется, если вещь была отдана на сохранение во время бедствия (пожара, наводнения) либо при таких обстоятельствах, когда по принятому порядку не выдается письменного удостоверения (п. 3 той же статьи)].
Необходимость письменной формы как единственного доказательства и устранение свидетелей представляется особенно суровыми в отношении такого договора, как поклажа, который нередко основывается на началах дружбы и близкого знакомства. Эта суровость со стороны законодателя объясняется опасением, чтобы под видом поклажи не скрывался заем. Возможность подобной симуляции в свою очередь обусловливается различными причинами. В прежнее время не последнюю роль играл общественный предрассудок, не допускавший дворянина до унизительного займа у разночинца или крестьянина. Иногда здесь замешано мелочное желание избежать платежа налога, так как поклажа совершается на простой бумаге, а заем на вексельной бумаге. Наконец, к притворности побуждает и прямое преимущество прав покладчика сравнительно с правами займодавца: по заемному письму или векселю кредитор удовлетворяется по соразмерности с другими, а вещи, отданные на сохранение, оставаясь собственностью покладчика, не входят в конкурсную массу (ст. 2119). Ввиду последнего обстоятельства наш закон, хотя и дозволяет отдавать деньги в поклажу, но для предупреждения скрытого займа стремится установить незаменимость их точным обозначением в документе рода монеты, годы ее чеканки, номеров государственных кредитных билетов и иных денежных бумаг (ст. 2111).
III. Обязанности приемщика. Обязанности принявшего вещь по договору поклажи сводятся главным образом к двум - хранению и возвращению.
1. Обязанность сохранять вещь предполагает принятие по отношению к ней всех мер, необходимых для предотвращения возможности гибели ее или повреждения. Отсюда вытекает необходимость для приемщика прилагать известную заботливость к вверенной вещи. Степень внимания, требуемая законом от приемщика, определяется тем старанием, какое он прилагает к собственному своему имуществу (ст. 2105), хотя бы она была ниже меры, прилагаемой каждым благоразумным хозяином. Такая степень внимания может быть признана достаточною в обыкновенном, предполагаемом со стороны закона случае безвозмездной поклажи. Если же приемщик принимает вещи на сохранение за вознаграждение, то он уже не вправе оправдываться тем соображением, что он также небрежен и в собственных делах. От него можно требовать внимания к принятой вещи, какого он сам вправе был бы ожидать от всякого другого, какое общепринято в подобного рода делах. Само собою разумеется, что приемщик не отвечает за гибель или повреждение, происшедшие случайно, от чрезвычайного события. Закон идет далее и признает, что каждому собственные вещи дороже чужих, а потому слагает с приемщика ответственность даже в том случае, когда он мог спасти вверенные ему вещи, но не иначе как со значительною притом потерею из собственного своего имущества (ст. 2105). Из той же обязанности хранения вытекает недопустимость пользования отдаваемыми на сохранение вещами (ст. 2107). Но нарушение этой обязанности не влечет за собою никаких последствий, если покладчик не в состоянии доказать, что при этом пострадали его интересы, например, в случае, когда приемщик читал отданные ему на сохранение книги. Так как приемщик обязан только хранить вверенную ему вещь, то для него должно быть безразлично содержание отданного ему под замок или печатью сундука или пакета (ст. 2107). В случае вскрытия оболочки на приемщика переходит тяжелая обязанность объяснить отсутствие тех вещей, существование которых утверждает покладчик.
2. С принятием вещи на хранение соединяется обязанность возвратить ее. Возвращена должна быть непременно та же самая вещь, а не подобные только. Она должна быть выдана в таком состоянии, в каком она находится в момент предъявленного требования, предполагая, что она не потерпела ухудшений со времени отдачи по вине приемщика (03, 65). Если вещь повредилась вследствие естественных свойств или от случайных причин, то убыток падает на покладчика. Если же повреждение произошло от невнимания приемщика, то он не освобождается от ответственности, например, когда моль съела отданную скорняку шубу. С другой стороны, вместе с вещью должны быть выданы все приращения, плоды, создавшиеся после отдачи на сохранение. Если наследник принявшего чью-либо вещь на сохранение по неведению о том продаст или употребит ее на свои надобности, то он обязан возвратить полученные им за вещь деньги или заплатить за употребленные им для собственной пользы чужие вещи по оценке (ст. 2109). В приведенной статье закон не исключает иска о праве собственности, а предусматривает тот случай, когда покладчик предпочтет обратиться к приемщику с иском о вознаграждении. [По проекту кн. V в случае отдачи на сохранение денег, процентных либо иных ценных бумаг или других заменимых вещей с оговоркой, что возвращению подлежит такое же количество таких же вещей, а равно если на сохранение отданы деньги не в запечатанном хранилище с означением лишь их суммы, применяются правила о займе, но время и место возвращения поклажи определяются и в этих случаях правилами о поклаже (ст. 412)].
Вещь должна быть возвращена тому именно лицу, которое отдало ее приемщику на сохранение, или тому, от имени которого она была отдана, или же лицу, уполномоченному по договору получить вещь (ст. 2108). Приемщик не обязан и не вправе требовать доказательств, удостоверяющих право собственности на вещь. однако когда приемщик узнает сам или будет уведомлен, что вещь, им принятая, украдена или иным противозаконным способом добыта, то он должен воздержаться от отдачи вещи и обязан сообщить ближайшей власти (проект кн. V, ст. 401).
Возвращение должно последовать по первому требованию покладчика, хотя бы в договоре установлен был срок, потому что он назначен исключительно в интересе покладчика. Невозвративший поклажи по первому требованию обязан сверх возвращения самой вещи, отданной ему на сохранение, заплатить за все понесенные истцом вследствие задержания вещей убытки, в том числе и узаконенные 6% с находившихся у него на сохранении денег (ст. 2115). Кроме того, последствием отказа возвратить является ответственность приемщика даже за случайные повреждения и гибель, если они наступили после этого момента (ст. 2105). Так, например, были отданы на сохранение мешки с солью и по требованию покладчика не были своевременно возвращены; случившееся после того наводнение испортило соль: этот случай не слагает ответственности с приемщика (90, 71).
IV. Обязанности покладчика. 1) Если договор односторонний, т.е. безвозмездный, то на покладчике лежит обязанность возместить ущерб, причиненный приемщику хранением чужих вещей, например, расходы по перевозке при перемене помещения, издержки на содержание животных и т.п. 2) Если договор двусторонний, т.е. условлено было вознаграждение, то покладчик обязан уплатить его приемщику. Однако последний не вправе задерживать вещи под предлогом неплатежа ему условленного вознаграждения, потому что требование возвращения основывается не только на обязательственном праве, но, может быть, и на вещном праве покладчика. Подобное задержание влечет за собою все последствия, соединенные с отказом возвращения.
V. Влияние смерти контрагентов на договор поклажи. Договор поклажи как чисто имущественный, мало связанный с личностью обоих контрагентов переходит во всем своем составе на наследников. Отношение между наследником и другим контрагентом должно бы оставаться таким же, каким оно было у него с наследодателем. Однако наш закон вводит особого рода льготы для наследников. Так как право собственности на вещь, отданную на сохранение приемщику, остается за покладчиком и приемщик не владеет, а только держит чужую вещь, то право требовать возвращения не подлежит действию давности (ст. 2113). Но для наследников закон наш устанавливает особые положения, устраняющие действие этого правила, и создает ничем не оправдываемое исключение.
1. В случае смерти приемщика наследники обязаны, до (?) вступления их в права по имению, им оставленному, сделать в течение шестимесячного срока со дня открытия наследства вызов тех, которые имеют у себя сохранные расписки от умершего. Вызываемые для предъявления сохранных расписок обязаны в течение шести месяцев со дня последнего пропечатания вызовов в публичных ведомостях предъявить их, без чего они лишаются права взыскания по ним: в случае же благовременного предъявления своих расписок лица эти пользуются впоследствии правом иска во все продолжение 10-летней давности. Таким образом, наследники приемщика обязываются возвратить поклажу только тогда, если а) покладчик своевременно отозвался на вызов и предъявил расписку, а также b) если наследники упустили сделать вызов (ст. 2113, п. 2 и 3). Так как подобных публикаций никто не читает, то наследники намеренно могут воспользоваться предоставленным средством и присвоить себе на законном основании чужие вещи. Вещь отдается на сохранение обыкновенно ввиду предполагаемого продолжительного отсутствия, и потому установленный законом срок является до невозможности кратким. Представим себе, что кто-нибудь уехал на год за границу, оставив свои драгоценности у лучшего друга; вскоре после отъезда неожиданная смерть приемщика дает его наследнику право сделать немедленный вызов, который, конечно, не достигнет покладчика; по возвращении через год последний окажется лишенным всех своих вещей, которые он вверил своему другу и которыми на его же глазах будет пользоваться наследник. Подобное положение нельзя не признать и несправедливым, и несоответствующим правовому порядку.
2. В случае смерти покладчика наследники его обязаны, также в течении шести месяцев со дня открытия наследства, вызвать через публичные ведомости лицо, принявшее вещь на хранение (ст. 2113, п. 4). Наследники, не учинившие подобного вызова в течение этого срока, лишаются права требовать возвращения вещи. Если же они своевременно сделали публикацию, то право их прекращается только 10-летней давностью, которая в сущности здесь не должна бы иметь применения, потому что нет лица, приобретающего вещь по давностному владению. Так как указанный порядок вызова имеет своей целью сократить ответственность приемщика, то наследники покладчика не могут объяснять упущения вызова даже неизвестностью им лица приемщика.
VI. Влияние несостоятельности на договор поклажи. Вещь, отданная на сохранение, продолжает оставаться собственностью покладчика. Отсюда следует, что в случае несостоятельности приемщика находящиеся у него на сохранении вещи не поступают в конкурсную массу и могут быть вытребованы покладчиком (ст. 2119). В случае несостоятельности покладчика отданные им на сохранение вещи входят в состав конкурсной массы. Закон не только дает право конкурсному управлению вытребовать вещи от приемщика, но еще возлагает на последнего обязанность самому заявить о находящихся у него вещах в установленные публикациею сроки для предъявления претензий. Если приемщик пропустит этот срок не по небрежности, а по каким-либо непреодолимым препятствиям, но все же успеет заявить о том во время продолжающегося конкурса, то от него принимаются вещи без дальнейших последствий (ст. 2123). Если же приемщик не заявил о находящихся у него на сохранении вещах в течение всего конкурсного производства, то сверх отобрания от него вещей он подвергается штрафу в размере 20% с цены вещей или суммы денег, бывших у него на сохранении. В стремлении оградить интересы кредиторов закон доходит до явной несправедливости к приемщику, ничего не знавшему о несостоятельности своего покладчика.
VII. Особые виды поклажи. Кроме указанных общих постановлений о договоре поклажи, существуют специальные правила, необходимость которых объясняется особенностью сделок.
1. Необходимая поклажа, или, как ее называли римляне, несчастная (depositum miserabile), вызывается чрезвычайными обстоятельствами, пожаром, наводнением, кораблекрушением и тому подобными случаями, когда не может быть и речи о выборе контрагента, а вещи отдаются первому попавшемуся навстречу. Конечно, договор существует и здесь, но особенность положения требует и особых правил. Прежде всего можно было бы ожидать, что отсутствие дееспособности у приемщика не будет иметь влияния на отношение. Но закон наш не делает в этом случае отступления от общих правил. Исключение, допускаемое нашим законом, состоит в форме договора, которая не требует письма, так что договор может быть доказываем свидетелями (ст. 2112, п. 1).
2. Западные законодательства считают особым видом поклажу в гостиницах. Предполагается, что содержатели последних обязываются особым вниманием к вещам останавливающихся у них путешественников. Содержатели гостиниц отвечают перед занявшими у них помещение за похищение, повреждение и уничтожение вещей, внесенных в гостиницу этими лицами, если не докажут, что вред произошел по вине самого хозяина вещи или бывших у него посетителей, от свойств вещи или от непреодолимой силы (герм. гражд. улож., § 701, швейц. обяз. закон, § 487, франц. гражд. код., § 1954). Наше законодательство не знает этого вида поклажи, так что содержатель гостиницы по русскому праву отвечает за внесенные в нее вещи на общих началах об ответственности за причиненный другому вред (ст. 684). Правда, в особой статье закон постановляет, что лица, останавливающиеся в трактирных заведениях, могут по обоюдному соглашению с хозяином отдавать ему на сохранение денежные суммы или вещи свои с распиской, запечатанными или незапечатанными, по счету денег и по оценке вещей. В первом случае содержатель ответствует лишь за целость пакетов и печатей, а в последнем - за количество суммы и за целость вещей (ст. 2124). Но едва ли можно сделать обобщение и подвести гостиницы под трактирные заведения, а с другой - и ответственность, установленная для последних, не представляет ничего особенного, сколько-нибудь напоминающего ответственность, какая установлена на Западе для гостиниц. [Проект кн. V вводит ответственность помимо договора содержателей гостиниц за убытки от потери, похищения, уничтожения или повреждения вещей приезжего с ограничениями, аналогичными вышеприведенным в западноевропейском праве (ст. 413-420). Правила ответственности распространяются на поклажу в заведениях, подобных гостиницам: ресторанах, кофейнях, кондитерских и питейных заведениях, а также в купальнях, банях и иных подобных заведениях. В отношении денег, процентных либо иных ценных бумаг и драгоценных вещей приезжего содержатель гостиницы отвечает по закону лишь в сумме до 300 руб. (ст. 415)].
3. Под именем секвестра понимается поклажа, совершаемая частными лицами или судебной властью ввиду опасения, чтобы одна из сторон не присвоила и не продала вещь, составляющую предмет спора. Отсюда видно, что секвестр может быть: а) договорный (ст. 1394) или b) судебный (уст. гр. суд., ст. 1009-1020). Договорный секвестр представляет собой соглашение тяжущихся между собой, в силу которого они отдают спорную вещь третьему лицу, обязывающемуся выдать ее тому, кому присудит суд. Следовательно, третье лицо обязывается к хранению вещи и к возвращению ее в зависимости от судебного решения. Оно вправе выдать ее только тому лицу, чье право будет признано судом, и выдача вещи кому-нибудь другому обязывает его возместить весь вред, причиненный тому, за кем признано право. Если секвестр установлен соглашением, то в силу нового взаимного соглашения тяжущиеся могут взять вещь обратно. Принявший вещь на хранение может и обязан возвратить вещь до судебного решения, если обе стороны совместно заявляют требование. Последнее положение не относится, конечно, к судебному секвестру.
4. Некоторые особенности представляет поклажа в товарных складах, когда отдаваемые вещи подлежат обезличению, т.е. смешению с другими однородными (уст. торг., ст. 812-819). Договор совершается в форме складочного свидетельства, хотя по закону 17 июня 1910 г. принятие товара на хранение в складочное помещение может быть удостоверено и квитанцией (уст. торг. по Прод. 1910 г., ст. 767, прим. прил. ст. 1). Главная особенность этого вида поклажи состоит в том, что товарный склад обязывается возвратить не ту же самую вещь, а только однородную, такого же качества и в том же количестве, не тот самый товар, который был принят им на хранение, а товар того же сорта (ст. 816). Этот случай напоминает несколько depositum irregulare, с тем только различием, что прием заменимых вещей не обнаруживает займа, потому что покладчик не кредитор товарного склада. Ему принадлежит не обязательственное право, а право собственности. Дело в том, что между вещами, отдаваемыми со стороны нескольких лиц товарному складу, образуется смешение, которое служит новым основанием права собственности для них.
§ 56. Товарищество
Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 512-565; Квачевский, О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 4, 5 и 6); Гордон, Наши общественные собрания (клубы) с точки зрения юридической (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 1).
I. Понятие о товариществе. Под именем товарищества понимается договор, в силу которого несколько лиц взаимно обязываются участвовать своими личными или имущественными средствами в совместном ведении дела, направленного к извлечению прибыли. Ближайшее рассмотрение данного определения приводит к обнаружению следующих признаков.
а. Товарищество представляет собой соединение лиц. Как и всякий договор, оно предполагает, конечно, не менее двух лиц, но затем число членов может постепенно возрастать и достигать громадной цифры, как, например, в акционерных товариществах. Эти многочисленные члены не разделяются на две стороны, активную и пассивную, но все находятся в одинаковом юридическом положении. Каждый имеет право ко всем прочим и несет обязанности, является одновременно активным и пассивным субъектом. Это соединение образует нового субъекта - юридическое лицо. Вопрос этот представляется несколько спорным в науке и многие склонны отрицать юридическую личность за каждым товариществом. Французское право, которое долгое время признавало юридическую личность только за торговыми товариществами и отрицало ее за гражданскими соединениями, в настоящее время считает юридическими лицами те и другие безразлично. И действительно, нет никаких оснований признавать за одними видами товариществ юридическую личность и отрицать ее за другими. Германское право под римским влиянием упорно отказывалось видеть в товариществе, не только гражданском, но даже торговом, юридическое лицо и в уложении 1896 г. нашло выход едва ли удачный, признав, что в товариществе образуется обособленное имущество, принадлежащее товарищам zur gesamten Hand. Наша практика не пошла по этому пути. Юридическая обособленность, личная и имущественная, между товариществом и членами его выступает слишком резко, чтобы можно было сомневаться, что товарищество есть юридическое лицо (07, 61; 08, 49; 09, 100).
b. Имущественная обособленность достигается соединением материальных средств, принадлежащих отдельным членам. Это имущество создается посредством взносов со стороны каждого члена, уплачиваемых или сразу при возникновении соединения, или с рассрочкою, или периодически. Эти взносы могут состоять не только в денежных суммах, но и в других вещах, необходимых или полезных при достижении поставленной цели. В последнем случае вещи могут быть переданы товариществу или на праве собственности, или на праве пользования. Определение характера передачи имеет важное значение по вопросу: 1) кто несет риск гибели или повреждения вещи, 2) должна ли быть возвращена вещь в натуре или в ценности товарищу при выходе его или при прекращении товарищества? Если договор не предусматривает этого вопроса, то дело решает природа передаваемых вещей: относительно заменимых и потребляемых вещей предположение идет в пользу права собственности товарищества, относительно незаменимых и непотребляемых предположение находится на стороне пользования.
с. Составленное из многих лиц, вносящих в общее дело все или часть своего имущества, товарищество предполагает участие каждого в выгодах и убытках. Недопустимо такое соединение, в котором некоторые из членов несли бы только убытки или пользовались только выгодами. Поэтому рабочие, приказчики, доверенные, получающие долю в прибыли с предприятия, не составляют товарищества с хозяином, так как не несут на себе убытков, имущество их свободно от ответственности.
d. Соединение личных и материальных сил имеет в виду достижение известной цели - извлечение прибыли. По этому признаку товарищество ограничивается от общества и союза, которые учреждаются по правилам 4 марта 1906 г. Понятие об обществе строится на чисто отрицательном признаке - соединение, которое не имеет "задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия". Это не значит, что общество должно быть чуждо материальных интересов. Общество может нуждаться в материальных средствах для достижения своих нематериальных целей, например сценическое общество или музыкальный кружок. Но для общества доходы - это средство, а для товарищества - это цель. Цель объединяет товарищество и потому недопустимо стремление одновременное к разным целям, недопустим переход от одной задачи к другой, потому что это означало бы распадение одного и возникновение другого товарищества.
Из признания товарищества юридическим лицом и обособленности его имущества вытекают следующие выводы, весьма важные в практическом отношении. 1) В товариществе нет общей собственности, потому что она предполагает одно имущество и несколько субъектов; тогда как здесь одно имущество и один субъект (07, 61). 2) Как имущество особого субъекта, имущество товарищества подлежит преимущественному удовлетворению его кредиторов с устранением кредиторов отдельных товарищей, которые имеют право лишь на остатки. 3) Как самостоятельный субъект, товарищество заключает сделки от своего собственного имени и даже может вступать в договоры с самими товарищами. 4) Раздельность имуществ товарищества и его членов не допускает компенсации, так что должник товарищества не вправе зачитывать свой долг с требованием, которое он имеет по отношению к одному из членов.
II. Виды товариществ. Соединения договорные различаются по цели своей и по содержанию.
1. По свойству сделок товарищеские соединения различаются как торговые и гражданские. Те и другие имеют своею целью извлечение прибыли, но торговое товарищество осуществляет эту задачу посредством торговых сделок, а гражданское - при помощи сделок, лишенных торгового характера. Торговыми товариществами производятся торговые сделки в виде промысла. Постановления о торговых товариществах помещены в нашем законодательстве отдельно (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 63-104) от постановлений о гражданских товариществах (ст. 2126-2198). Но так как те и другие основываются на одном и том же источнике, манифесте 1807 г., то между ними существует различие только в форме возникновения. [Закон 1 июня 1902 г. дополнил гражданские законы отделом о трудовых артелях (ст. 21981-27). Проект кн. V вводит впервые товарищества с переменным составом (личным и имущественным) - ст. 943-981, куда относятся общества взаимного кредита, ссудо-сберегательные, потребительные, сельскохозяйственные, производительные и тому подобные товарищества. В настоящее время эти товарищества существуют на основании нормальных уставов и Положения об учреждении мелкого кредита (т. XI ч. 2, Уст. кр., ст. 86-115)].
2. По объему ответственности, лежащей на каждом члене, товарищества представляют несколько видов. а) Полное товарищество является соединением лиц, отвечающих за сделки товарищества всем своим имуществом. Следовательно, отдельные товарищи отвечают субсидиарно как поручители за долги товарищества (ст. 2134). b) Товарищество на вере представляет соединение лиц, отвечающих всем своим имуществом, и лиц с ответственностью, ограниченною определенным вкладом. Первые называются товарищами, вторые - вкладчиками (ст. 2130 и 2135). с) Акционерное товарищество состоит исключительно из лиц, имущественная ответственность которых ограничивается определенным вкладом, выраженным в форме акции (ст. 2131). Следовательно, за долги такого товарищества отвечает только его имущество, составленное из взносов. Точно так же многочисленные соединения, называемые обществами, хотя и не принадлежат по названию к акционерным, но по существу приближаются к ним по ограниченной ответственности. Так, например, по долгам клуба отвечает только его имущество, составленное из членских взносов, карточного и бильярдного дохода, буфетной прибыли, но не имущества отдельных членов (03, 104).
III. Совершение договора. В нашем законодательстве не существует однообразной формы для возникновения вообще всех видов товариществ. Для торговых товариществ установлена обязательность письменной формы и еще регистрация (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 59). Для гражданских товариществ, возникающих в виде полного или на вере, письменная форма нигде не установлена, и тем более непонятно, почему наша практика так решительно настаивает на облечении всякого договора о товариществе, следовательно и гражданского, в письменную форму (07, 14). По крайней мере ст. 2132 т. X ч. 1, на которую ссылается Сенат, говорит только, что к договору товарищества как договору "прилагаются все общие правила о составлении, совершении, исполнении и прекращении договоров", но о необходимости письменной формы в ней нет и речи. Конечно, в действительной жизни договоры о товариществе всегда почти облекаются в письменную форму, домашнюю или нотариальную, но юридически при отсутствии ее суд не вправе отстранить свидетелей, приводимых в доказательство существующего отношения. Для акционерных товариществ установлена необходимость правительственного разрешения в каждом отдельном случае. В противоположность товариществам общества, не имеющие своею задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, возникают в порядке административного разрешения. Подается письменное заявление губернатору или градоначальнику, и если в течение двух недель с этого времени не будет сделано сообщения об отказе, общество может открыть свои действия (т. XIV, уст. пред. прест. по Прод. 1906 г., ст. 1181, прил. I, ст. 17).
VI. Права и обязанности членов товарищества. Права и обязанности отдельных субъектов в договоре товарищества имеют имущественный или личный характер.
1. Каждый член товарищества обязывается к известному взносу, за исключением тех случаев, когда труд лица как ценность принимается за взнос, например, при выдаче учредительских акций. Размер взноса определяется договором и, конечно, нет необходимости, чтобы все вклады были одинаковы. Но при молчании договора по этому вопросу все члены должны внести равные вклады. Если по договору члены не обязались к периодическим взносам, то уменьшение имущества товарищества вследствие неблагоприятного исхода сделок не обязывает членов к восполнению его до прежней высоты. Невнесение своевременно периодического взноса дает право товариществу взыскивать с члена, если только по договору (уставу) невзнос не имеет своим последствием исключение члена из соединения. Уклонение от взноса, размер которого был определен и для которого допущены были рассрочки, ни в каком случае не освобождает члена от ответственности в размере всего вклада, и если не само товарищество, то кредиторы его вправе требовать внесения.
2. Каждый член товарищества, если противное не установлено договором, имеет право на распоряжение делами товарищества. Его личное участие может выразиться в совершении сделок с посторонними лицами от имени товарищества, в распоряжении внутренними делами, в подаче голоса на общем собрании, в выборе новых членов, в контроле над деятельностью выборных представителей правления. Лишение члена принадлежащего ему личного права создает основание домогаться судебным порядком признания его со стороны товарищества, если только осуществление права возможно при содействии судебной власти.
3. Имущественные права товарищей состоят в праве на прибыль, если соединение имело в виду достижение этой цели, в праве на пользование имуществом товарищества, в праве на имущество товарищества, оставшееся по прекращении последнего. а) Разделу между товарищами может подлежать только чистый доход, насколько он согласно договору (уставу) не имеет особого назначения. Раздел прибыли может совершаться только периодически, потому что таково поступление доходов. Доля участия каждого члена определяется обыкновенно договоров (уставом). В случае отсутствия соглашения по этому вопросу раздел прибыли должен производиться пропорционально взносу каждого, а не поровну. b) Каждый член товарищества имеет право личного пользования имуществом товарищества, предназначенным доставить удобства, выгоды или развлечения всем участникам, например, пользование библиотекою, музеем, садом для гуляния и т.п. с) Прекращение товарищества влечет за собою в некоторых случаях раздел оставшегося имущества, в некоторых же не имеет такого результата. В товарищеских соединениях, которые поставили себе целью преследование частных материальных выгод, имущество, оставшееся после прекращения товарищества, разделяется между наличными членами. Напротив, в обществах, которых задача заключается в какой-нибудь общеполезной цели, прекращение товарищества оставляет бессубъектное имущество, переходящее при молчании устава в ведение правительства, для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества (т. XIV, уст. пред. прест. по Прод. 1906 г., ст. 1181, прил. ст. 29).
4. Права члена товарищества передаваемы или непередаваемы, смотря по характеру соединений и по природе прав. Передаваемость по наследству или частному преемству имущественных прав на прибыль не подлежит сомнению. Личные права члена товарищества, обусловленные личными его качествами, не переходят к наследникам или иным лицам. Таково же последствие и тех имущественных прав, которые имеют своим содержанием личное пользование имуществом товарищества, потому что оно также обусловливается личными качествами пользователя.
V. Прекращение товарищества. На существование товарищества влияют следующие причины: 1) Общее согласие членов товарищества может прекратить его так же, как оно и вызвало его возникновение. 2) Несостоятельность товарищества, т.е. потеря его особого имущества, делает невозможным достижение поставленной цели. Так как имущество товарищества имеет особого субъекта, то конкурс над имуществом товарищества не отражается на имуществе отдельных товарищей. Только в том случае, когда члены товарищества отвечают всем своим имуществом за дела товарищества, они могут быть принуждены к пополнению недостающего, но не могут быть объявлены несостоятельными вследствие одного только признания несостоятельности товарищества. 3) Смерть члена товарищества может прекратить его личные права, но не прекращает самого товарищества, если противное не установлено в договоре (contra реш. 90, 94).
§ 57. Обязательства, основанные на гражданском правонарушении
Литература: Шершеневич, Общая теория права, § 67-71; Кривцов, Общее учение об убытках, 1902; Таганцев, Лекции по русскому уголовному праву, изд. 1902, стр. 102-110; Пирвиц, Значение вины в гражданском праве. Случай в гражданском праве. Непреодолимая сила в гражданском праве (Жур. Мин. Юст. за 1895, январь, февраль, март); Покровский, Возмещение вреда и разложение его (Вестн. пр., 1899, N 9); Петражицкий, Возмещение нематериального вреда с точки зрения социальной политики (Право, 1900, N 11, 12, 15, 16); Беляцкин, Возмещение морального (неимущественного) интереса (Право, 1911, N 29, 31, 32); Горенберг, Принцип гражданской ответственности за вред и убытки (Юрид. Лет., 1892, кн. 8-9); Змирлов, Вознаграждение за вред, причиненный недозволенными деяниями (Жур. Мин. Юст., 1900, N 4 и 5, критика проекта); Петров, К вопросу об ответственности железнодорожных и пароходных предприятий (Вестн. пр., 1900, N 10); Берлин, Гражданский иск потерпевшего от наказуемого правонарушения, 1888; Гуссаковский, Вознаграждение за вред, причиненный недозволенными деяниями (Жур. Мин. Юст., 1912, N 8, 9); Яблочков, Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых убытков, т. I и II, 1910-1911; Литвинов-Фалинский, Новые законы о страховании рабочих, 1912; Покотилов, Закон 28 июня 1912 г., 1913.
I. Понятие о гражданском правонарушении. Под этим именем понимается недозволенное действие, нарушающее чужое субъективное право причинением имущественного вреда. Вследствие такого факта между лицом, причинившим вред, и лицом, потерпевшим вред, устанавливается отношение, в силу которого первый обязывается возместить понесенные вторым имущественные убытки (ст. 574).
а. Гражданское правонарушение есть прежде всего недозволенное действие, т.е. действие, запрещенное объективным правом. 1) Поэтому всякое действие, которое является только осуществлением права, которое не выходит из пределов, очерченных законом субъективному праву, не составляет правонарушения, как бы оно ни было вредно другим лицам (94, 63; 04, 16). Так, например, открытие торгового заведения рядом или против прежнего магазина способно совершенно подорвать торговлю последнего; но какой бы вред ни наносила такая конкуренция, она составляет только осуществление права. Железная дорога, поставив вдоль железнодорожного полотна щиты для ограждения пути, причиняет соседним землевладельцам вред от скопления снега на их землях вследствие устройства таковых щитов (10, 81). Сосед на своей меже воздвигает брандмауэр, которым закрывает окна соседней гостиницы и тем уничтожает ценность номеров, расположенных по этой стороне. 2) Точно так же нет гражданского правонарушения там, где причиняется другому вред, вынужденный необходимой обороной (ст. 684 и 696 прим.), например, когда человек убивает напавшую на него собаку. 3) Нет гражданского правонарушения за отсутствием незаконного состава в действии в том случае, когда вред причиняется при исполнении служебного долга, например, пожарные, заливая водой горящий дом, портят находящуюся в нем мебель.
b. Недостаточно действие, нарушающее нормы объективного права, - необходимо еще нарушение субъективного права. Без этого условия правонарушение может иметь какие-либо иные последствия, но не обязанность возмещения вреда. Необходимость этого момента с точки зрения нашего законодательства усматривается из того, что обязанность вознаграждения вреда выводится из принципа, в силу которого никто не может быть лишен без суда прав, ему принадлежащих (ст. 574). Таким образом, в тех случаях, когда недозволенное действие причиняет другим лицам имущественный вред, не нарушая их субъективного права, потерпевшие лица не имеют права требовать возмещения ущерба. Один из торговцев галантерейными вещами приобрел контрабандою большое количество кружев, которые продал по цене значительно ниже той, по которой могли бы продавать другие торговцы такие же заграничные кружева; по обнаружении контрабанды торговец привлекается к уголовной ответственности, но он не подлежит гражданской ответственности пред другими торговцами за тот вред, который он причинил им своею противозаконною торговлею. Вследствие незаконного уклонения от воинской повинности вместо одного лица было привлечено другое лицо и оттого расстроилось хозяйство, в котором оно было главным деятелем, но и в этом случае недозволенное действие не нарушает субъективного права, а потому и не создает обязательства возместить убытки. Уголовный закон признает присвоение не принадлежащего кому-либо имени, другой фамилии преступным деянием (улож. о нак., ст. 1416), но это положение имеет чисто публичный характер, а вовсе не задается целью охранить частные интересы лица, чьею фамилиею другой противозаконно пользуется; а потому для страдающего закрыт гражданский иск, несмотря на наличность преступления. Этот момент в гражданском правонарушении признается и нашею судебною практикою (78, 249). Так, Сенат признал необоснованным иск о вознаграждении за вред, причиненный соседом вследствие недостаточной высоты дымовых труб в банях ответчика, хотя последний в постройке своего здания нарушил обязательное постановление городского управления, - "право требовать от соседа поднятия высоты труб не предусмотрено т. X ч. 1 и данное обязательное постановление не может порождать гражданских прав". При подобном нарушении интересов остается обращаться с жалобой к надлежащей власти (10, 10). Так как гражданское правонарушение предполагает противоправное вторжение в сферу субъективного права, то гражданского правонарушения нет там, где вред причиняется с согласия субъекта права. Но при этом следует иметь в виду, может ли субъект права свободно распоряжаться своим правом. Если помещик разрешил крестьянину нарубить деревьев в его лесу для постройки избы, то он уже не вправе привлекать крестьянина к ответственности, но если помещик состоит под опекою за расточительность, то его согласие не освобождает крестьянина от ответственности за причиненный ущерб. Стоя именно на этой точке зрения, что при согласии потерпевшего нет правонарушения на стороне причинившего вред, Сенат и мог прийти к решению, что нельзя говорить об ответственности в случае возложения на дворника тяжелой работы, которая имела своим последствием потерю трудоспособности, если условия труда соответствовали условиям договора найма (09, 17).
с. Гражданское правонарушение предполагает, что незаконным действием, нарушившим не только объективное, но и субъективное право, причинен имущественный вред, денежно вознаградимый и потому подлежащий вознаграждению со стороны причинившего. Вред может выразиться в уничтожении вещи, в порче ее или в присвоении, а также в препятствовании поступлению тех ценностей, какие по обыкновенному ходу вещей должны были бы поступить. При определении причиненного вреда необходимо стать на точку зрения объективного интереса. С субъективной точки зрения ценность часов, доставшихся от любимого отца, или книги, подаренной уважаемым учителем, стоит несоизмеримо выше рыночной цены часов или книги, но возмещению может подлежать вред, какой испытывает каждый при потере предметов данного рода. Убийство главы семьи, состоявшего на службе, не дает права убийце возражать против предъявленного к нему требования обеспечения, что покойный игрой в карты не обеспечивал семью, а вовлекал ее в долги.
Вознаграждение за вред должно стоять в соответствии с испытанным вредом. Поэтому нравственный вред, не вознаградимый по объективному масштабу, не подлежит возмещению в порядке гражданского обязательства (95, 10 и 03, 83; ср., однако, 09, 46). Вознаграждение деньгами за неимущественный, т.е. не подлежащий денежной оценке, вред содержит внутреннее противоречие: если это нравственные страдания, например, душевные терзания мужа при виде измены жены, то они не вознаграждаются в деньгах, если же они покрываются полученными с любовника деньгами, то это не нравственный вред. Вознаграждение за нравственный вред имеет поэтому характер не возмещения, а наказания. Но такое наказание стоит в противоречии с основной идеей карательной системы, - наказание производится во имя общества, а не в удовлетворение чувства мести частного лица, при этом обогащающегося из наказания. Вознаграждение за нравственный вред, приучая граждан к мысли о денежной оценке нравственных страданий, имеет само безнравственное действие. [Проект кн. V предоставляет, однако, суду право назначить потерпевшему денежную сумму по справедливому усмотрению в случаях причинения обезображения или иного телесного повреждения, равно как в случае лишения свободы, хотя бы потерпевший не понес никаких убытков (нравственный вред - ст. 1201)].
Вознаграждение за вред должно стоять в соответствии с испытанным вредом и в тех случаях, когда дело идет об обеспечении материального существования семьи, подорванного незаконным действием. Представим себе столкновение автомобиля барона Нобеля с экипажем извозчика. Кто бы ни был виновник столкновения, но потерпевший вправе требовать от него вознаграждения за причиненный вред. Поэтому Нобель может искать с извозчика возмещения расходов по исправлению автомобиля и на лечение его, Нобеля, потерявшего при этом несчастном случае одну руку. Но Нобель не вправе требовать, чтобы извозчик обеспечил ему материальное существование, потому что источник его средств не обусловливается его физическою трудоспособностью. Напротив, извозчик может искать с Нобеля не только возмещения расходов, но и обеспечения материального существования вследствие утраченной трудоспособности, которая обусловливала источник его средств. Стоя на этой точке зрения, Сенат пришел к заключению, что "если у потерпевшего откроется какой-либо источник, из коего покрывается весь понесенный им по случаю смерти кормильца ущерб или же только какая-либо его часть, - право потерпевшего на вознаграждение должно быть определено судом в соразмерности с этим источником", и таким образом, когда семья умершего из таких источников (пенсия из казначейства) будет получать не менее того, что она имела при жизни своего кормильца, право на содержание в этом случае погашается, ибо нет уже имущественного ущерба (10, 17). [Статья 683 п. 4 новой редакции воспрещает зачет пенсии из собственных сбережений потерпевшего].
d. Действие представляет собою выражение воли, с точки зрения юридической - воли зрелой и сознательной. Поэтому в основании гражданского правонарушения лежит вина, все равно умышленная или неосторожная. Если лицо, причинившее вред, не желало бы такого последствия, не могло и не должно было предвидеть возможности его наступления, то нет вины с его стороны, а есть только один случай. Купец, торгующий стеклянною посудою, выставил ее в дверях своей лавки. С точки зрения юридической безразлично, будет ли побита эта посуда камнем, упавшим с крыши, или прохожим, поскользнувшимся на тротуаре. У подъезда спокойно стоит запряженная лошадь. Мимо проходит батальон и, поравнявшись с экипажем, ударяет в барабаны. Испуганная лошадь сразу бросается в сторону и наносит увечье стоявшему недалеко отцу семейства. Со стороны хозяина лошади не было допущено ни малейшей неосторожности, а потому он и не может считаться ответственным за происшедший вред. Банк, выдавший по подложной расписке принятые на сохранение ценные бумаги, может быть подвергнут ответственности лишь в том случае, если он по грубости подлога или по другим причинам должен был в момент выдачи бумаг знать о подлоге и заметить его.
Существует, однако, взгляд, отрицающий необходимость вины для установления обязанности возместить вред и выдвигающий на место принципа вины принцип причинения. С этой точки зрения для установления ответственности за вред признается достаточною наличность причинной связи между действием и происшедшим вредом (Матайя, Штейнбах, Салейль). Главное основание для этого взгляда заключается в оскорблении чувства справедливости в тех случаях, когда богатое лицо, причинившее вред бедному, освобождается от ответственности. Например, богатый господин поскользнулся около бедного яичника и разбил корзину яиц, составляющую все его достояние. Однако данный случай только одно из многочисленных последствий имущественного неравенства между людьми, притом далеко не самое выдающееся. Принятие же этого принципа причинения повело бы к большим сомнениям. Прежде всего нельзя сказать, что во всех указанных выше случаях вред причинен "действием", потому что действие есть выражение воли, а ее-то и нет в приведенных примерах. Затем необходимо отказаться также от признака "недозволенное" действие, потому что действие, в основе которого нет ни умысла, ни осторожности, не может быть недозволенным: нельзя же признать недозволенным падение человека на улице.
Несмотря на это новое направление заменить понятие о гражданском правонарушении понятием о неправомерном состоянии, все законодательства, как более старые (франц. гражд. код., § 1382 и 1383), так и новейшие (герм. гражд. улож., § 823 и швейц. обяз. закон, § 4), придерживаются принципа вины. Однако законодательства последнего времени вынуждены были сделать уступку новым тенденциям. так, германское право постановляет, что если вред причинен лицом, которое по закону не отвечает за причиненный им вред, все же причинивший обязан возместить вред, насколько вознаграждение представляется справедливым по обстоятельствам дела, в частности ввиду соотношения сторон (§ 829). Также и швейцарское право предлагает присуждать к возмещению вреда даже невменяемое лицо, если того требует справедливость (si l'equite l'exige, § 54). За отсутствием логики, конечно, можно ссылаться и на справедливость. Но не превращается ли здесь справедливость в произвольное усмотрение судьи? Нельзя ли с таким же основанием привлечь к ответственности вместо невиновного причинителя самого богатого человека в судебном округе?
На каком принципе построено русское законодательство? Установив в виде общего начала право требовать и обязанность доставлять вознаграждение за причиненный кому-либо вред (ст. 574), закон определяет отдельно ответственность за действия, составляющие преступление или проступок (ст. 644), и отдельно ответственность за действия, не признаваемые преступлением или проступком (ст. 684). Ответственность первого рода выражается следующим образом: "виновный в совершении какого-либо преступления или проступка, несмотря на то, с предумышлением или без оного учинено им сие преступление, обязан вознаградить за все непосредственно причиненные сим деянием его вред и убытки". Это положение дополняется еще указанием, что "не подлежат вознаграждению вред и убытки, происшедшие от деяния случайного, учиненного не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего оное неосторожности" (ст. 647). Ответственность второго рода определяется в следующих выражениях: "всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляло ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимою личною обороною, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить".
В нашей литературе обнаруживается разногласие в понимании смысла ст. 684. Одни полагают, что в ней выражен принцип причинения, а следовательно, ответственность за действия, даже не вменяемые в вину совершившему их, если он не в состоянии оправдаться одним из тех обстоятельств, какие указаны в статье. Доводами в пользу такого понимания служат: ?) буквальный смысл ст. 684; ?) отсутствие при ней оговорки о безответственности за случай, какая дана в ст. 647 по поводу преступных действий. Победоносцев формулирует точку зрения закона следующим образом: "В гражданском смысле, стало быть, нет деяний случайных. Действие, хотя и не намеренное в своих последствиях, хотя и нечаянное, не может быть признано вполне случайным, ибо случай бывает вовсе без воли, а действие, исходя от лица, всегда состоит в связи с волею, и потому, кто, совершив его, нанес хотя и нечаянно вред чужому имуществу, нарушил сферу чужого права, тот, и без вины, должен вознаградить хозяина". Это мнение разделяют Анненков и Гуляев. Противоположный взгляд, признающий, что ст. 684 построена на принципе вины, основывается на следующих соображениях: ?) мотивы закона, изданного 21 марта 1851 г., ясно показывают, что имелось в виду обосновать ответственность виною причинившего вред; ?) закон 21 марта 1851 г. составлен по образцу французского и потому совершенно невероятно, чтобы он не воспринял основной идеи французского законодательства, построенного на принципе вины; ?) нельзя допустить, чтобы законодатель устанавливал более строгую ответственность для деяний непреступных, чем для деяний преступных. Последнее соображение представляется самым сильным, и поэтому мы должны, признав, что между мыслью законодателя и ее выражением обнаруживается явное несоответствие, прибегнуть к ограничительному толкованию и содержание ст. 684 ограничить ст. 647, т.е. признать, что за случайный вред, причиненный другому, никто не отвечает. На этой точке зрения стоит и Сенат (74, 34; 84, 144; 06, 31). Но взгляд Сената едва ли можно признать вполне устойчивым. Утверждая, с одной стороны, что "нельзя ставить в вину такие действия или такое бездействие, которые явились следствием случайного, не зависящего от воли лица, события" (00, 62), Сенат в то время полагает, что "лицо, действовавшее вполне добросовестно и с сознанием, что действует в пределах своего права, может тем не менее подвергнуться ответственности за последствия своих действий, если окажется, что его представление о своем праве было ошибочно и, следовательно, основанные на таком представлении действия окажутся правонарушениями"; например, когда лицо, купившее с торгов имение и затем продавшее его другому, от которого оно было отнято судебным порядком по иску собственника, должно отвечать перед покупщиком не на основании неправомерного обогащения полученною ценою, а на основании причиненного правонарушением вреда (96, 49).
Однако в нашем законодательстве есть и несомненное отступление от принципа вины: когда малолетние или сумасшедшие причинят кому-либо вред и те, кто по закону обязаны иметь за ними надзор, докажут, что не имели никакой возможности предупредить совершившееся, то убытки взыскиваются с имущества малолетних или сумасшедших (ст. 686). Если морское судно, спасаясь от бури, вбежит в порт и прежде, нежели может быть остановлено, учинит свалку с другим судном, стоящим в порту, и тем причинит ему убыток, то судохозяин должен заплатить половину причиненного убытка, хотя с его стороны вины его нет (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 477; другой пример - ст. 478).
II. Гражданское правонарушение и уголовное преступление. Как недозволенное действие, гражданское правонарушение приближается к уголовному преступлению, которое также является действием недозволенным под страхом наказания. Как то, так и другое могут состоять в совершении запрещенного или в упущении того, что должно было быть исполнено. Оба объединяются в общем понятии о правонарушении. В том и другом нет ответственности без вины. Гражданское правонарушение и уголовное преступление представляют собою нередко две стороны одного и того же явления. Одно и то же действие затрагивает одновременно и общественный интерес, и частный имущественный интерес. Соответственно двоякому своему значению оно вызывает двоякое последствие: наказание и вознаграждение за вред.
Однако не всякое недозволенное действие влечет за собою оба последствия. Возможны действия, противные общественному интересу, но не причиняющие кому-либо имущественного вреда, например, богохуление, уклонение от платежа налогов, покушение на убийство. Наоборот, возможны действия, нарушающие частные интересы отдельных лиц, но не затрагивающие настолько существенно общее благо, чтобы необходимо было санкционировать запрещение их угрозою наказания, например неплатеж долга. Каждое недозволенное действие может быть уголовным преступлением, хотя в действительности по соображениям целесообразности и не бывает. Но не всякое недозволенное действие может быть гражданским правонарушением, потому что некоторые недозволенные действия по существу своему не соединены с имущественным вредом. Ввиду этого покушения на причинение вреда могут иметь своим последствием наказание, но не возмещение убытков, например покушение на кражу.
Гражданское правонарушение отличается от уголовного преступления только по своим последствиям: одно есть действие, запрещенное под страхом вознаграждения за вред, другое есть действие, запрещенное под страхом наказания. Различие между вознаграждением за вред и уголовным наказанием, хотя бы последнее выразилось в деньгах, сводится к следующему. 1) Наказание есть причинение зла виновному, тогда как вознаграждение за вред есть исправление зла, причиненного виновным. 2) Налагаемое наказание оценивается с точки зрения опасности преступника для общества и потому соразмеряется со степенью его виновности, тогда как вознаграждение за вред оценивается с точки зрения испытанного ущерба, а потому не зависит от степени виновности, если только виновность имеется налицо. Правда, швейцарское право в противоположность французскому и германскому праву предоставляет суду определять величину вознаграждения за вред в соответствии со степенью виновности (§ 43), но это объясняется тем, что швейцарское законодательство устанавливает вознаграждение за нравственный вред, который объективному учету не поддается. 3) Наказание падает на лицо виновного и потому со смертью его отпадает, тогда как вознаграждение за вред падает на имущество виновного, а потому переходит вместе с наследством на правопреемников. 4) Наказание применяется полностью к каждому из участников совершенного совместно преступного действия, тогда как вознаграждение за вред распределяется по частям между соучастниками гражданского правонарушения.
Когда одно и то же незаконное действие вызывает одновременно то и другое последствие, то каждое из них должно бы дать основание к двум разным процессам, гражданскому и уголовному. Такова именно точка зрения германского законодательства. Напротив, французское законодательство допускает соединенный процесс, т.е. предъявление гражданского иска в уголовном суде, рассматривающем данное действие с точки зрения уголовных последствий. К этой системе примыкает и русское законодательство. Уголовный суд, рассматривающий обе стороны правонарушения совместно, может обязать правонарушителя к вознаграждению за вред, освободив его от наказания по уголовной невменяемости, или, наоборот, наложить на правонарушителя наказание, отказав в вознаграждении за вред по недоказанности убытков. Столкновение гражданского и уголовного элементов может обнаружиться уже по предъявлении гражданского иска в гражданском суде. Когда разрешение вопроса о вознаграждении за вред зависит от рассмотрения уголовного обстоятельства, то производство гражданского дела приостанавливается, пока уголовный суд не выскажется (уст. гр. суд., ст. 8).
III. Понятие об убытках. Вред, понесенный имуществом и состоящий в уменьшении его ценности, называется убытками. Вознаграждение со стороны виновника вреда должно равняться величине убытков, понесенных потерпевшим. определение соответствия между этими величинами представляет значительные трудности, стоящие в зависимости от установления причинной связи между правонарушением и убытками. Необходимо поэтому принять во внимание различие убытков.
1. Убытки, заключающиеся в уменьшении ценности имущества сравнительно с тою, какую оно имело до правонарушения, представляют действительный ущерб, например, повреждение дома вследствие поджога, сделанного квартирантом с целью получить страховое вознаграждение за домашнюю обстановку. Убытки, заключающиеся в уменьшении ценности имущества сравнительно с тою, какую оно могло бы иметь, если бы не наступило правонарушение, составляют потерянную прибыль, например, поджог, сделанный квартирантом с целью получить страховое вознаграждение за домашнюю обстановку, имел своим последствием не только повреждение дома, но и пустование нескольких квартир, потребовавших ремонта. Наш закон не различает эти два вида убытков, но практика наша признала, что обязанность возместить убытки относится не только к действительному ущербу, но и к потерянной прибыли (80, 99; 84, 2).
2. Если испытанный имуществом вред причинен ему непосредственно и исключительно данным действием, составляющим правонарушение, то мы имеем налицо прямые убытки: поджог - повреждение дома, расходы на ремонт, потеря квартирной платы. Напротив, в тех случаях, когда убытки создаются не только правонарушительным действием, но и другими сопутствующими обстоятельствами, неожиданно увеличивающими вред, мы имеем косвенные убытки. Вся сумма убытков в последних случаях создается рядом причин, в котором правонарушение является только одним звеном. Если бы, однако, не было этой первой причины, то и следующие не существовали бы. Лицо поджигает дом, стоящий особняком в саду, с корыстной целью воспользоваться страховою суммой, но вследствие поднявшегося ветра выгорает целый квартал. Вор похищает суммы, приготовленные для платежа по векселям, и должник, оказавшийся не в состоянии своевременно уплатить долг, обязывается к платежу громадной неустойки, в отчаянии стреляется и оставляет семью без всяких средств к существованию. Для устройства балагана доставлен был гнилой материал, вследствие чего здание рухнуло во время представления, и потому не только потеряна была выгода, ожидавшаяся от праздничных увеселений, но некоторые семьи остались без рабочих рук. С точки зрения сущности права как средства социального воздействия на поведение людей необходимо признать, что гражданская ответственность за незаконное действие не может идти далее того, что мог предусмотреть в момент правонарушения средний разумный человек на основании общежитейского опыта.
Наше законодательство обязывает виновника к возмещению только прямых убытков. Виновный в совершении преступления или проступка обязан вознаградить за все непосредственно причиненные его деянием вред и убытки (ст. 644). Только в том случае, когда будет доказано, что преступление или проступок совершены именно с намерением причинить какие-либо более или менее важные потерпевшему от того убытки или потери, виновный обязан вознаградить не только за убытки, непосредственно происшедшие от такого действия, но и за все те, хотя более отдаленные, которые им действительно с этим намерением причинены (ст. 645). Относительно размера ответственности за правонарушения, лишенные уголовного элемента, закон умалчивает, но тем более к ним должна быть применена мера, установленная для преступлений в ст. 644.
IV. Доказывание убытков. По общему правилу обязанность доказать убытки лежит на потерпевшем и домогающемся вознаграждения. Ему необходимо доказать следующие обстоятельства.
1. Прежде всего следует установить факт правонарушения, т.е. доказать, что недозволенное действие, причинившее вред, действительно было совершено. Этот факт может быть доказываем в гражданском суде или, если это преступление, - в уголовном. Решение уголовного суда имеет значение для гражданского иска, лишь насколько оно касается самого факта преступления. Оправдание подсудимого не устраняет его гражданской ответственности (уст. гр. суд., ст. 7), если только суд не отверг самого факта или не признал наличности случая. Погашение уголовной ответственности за преступление и проступок истечением установленных на возбуждение уголовных преследований сроков не лишает потерпевшего права на гражданский иск об убытках (74, 638). Так как правонарушение устанавливает обязательственное отношение, а обязательственные права погашаются десятилетнею давностью, то право на возмещение ущерба не утрачивается до истечения этого срока, если в законе не установлена особая сокращенная давность.
2. Далее необходимо доказать наличность и величину убытков. Существование убытков не представляет особенных затруднений для доказывания, но установление величины их является во многих случаях весьма трудным. Голословно определяемая цифра убытков не может быть присуждена, хотя бы суд по внутреннему убеждению и находил требование истца умеренным (76, 370). В этом случае суды основываются на законе, который требует, чтобы исковое прошение содержало в себе означение цены иска, за исключением дел, оценке не подлежащих, и случаев, положительно в законе определенных (уст. гр. суд., ст. 257, п. 3). С этой стороны русское законодательство, долго бывшее верным началам французского права, стояло ниже новейших законодательств, которые дозволяют суду определять размер убытков по свободному усмотрению, по соображении всей совокупности обстоятельств дела (герм. уст. гражд. суд., § 287, швейц. обяз. закон, § 42), но теперь замечается поворот. закон 20 марта 1911 г. об авторском праве идет по новому направлению и ломает старую традицию о необходимости точного указания истцом количества причиненных ему убытков, определяя, что размер вознаграждения, причитающегося автору со стороны нарушителя его права, устанавливается судом по соображении всех обстоятельств дела, "по справедливому усмотрению" (ст. 69523, изд. 1914 г.). [Закон 15 июня 1912 г. о местном суде в аналогичных выражениях предоставляет суду определять вознаграждение в исках о доходах и убытках (ст. 1351 и 7061 уст. гр. суд. по изд. 1914 г.)].
3. Трудным для истца является установление причинной связи между недозволенным действием и понесенными убытками. Необходимо доказать, что убытки произошли именно от правонарушительного действия, а не от другого какого-либо обстоятельства. Простая последовательность еще недостаточна. Удостоверен факт, что посторонние лица находились в чужом лесу и разводили в нем костер, что лес сгорел и оттого понесен убыток, - нужно еще доказать, что лес сгорел именно от неосторожного обращения с огнем этих лиц.
4. По общему правилу потерпевший обязан доказать виновность того лица, которому приписывается действие, имевшее вредные последствия. Потерпевший должен доказать, что действие было вызвано умыслом или неосторожностью причинившего вред, тогда как последний может устранить предположение своей виновности, основанное на доводах потерпевшего, доказательством, что вредное последствие наступило вследствие стечения таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить (ст. 684). Пока потерпевший не докажет умышленной или неосторожной вины со стороны причинившего, последнему не в чем оправдываться. Если истцу это не удастся, то ущерб, хотя бы в действительности причиненный виною ответчика, останется невозмещенным. В некоторых случаях доказывание вины причинившего ущерб представляется весьма затруднительным, ввиду чего законодательства освобождают потерпевшего от обязанности доказывать виновность причинившего вред, а на причинившего вред возлагают обязанность доказать отсутствие с его стороны всякой вины. Если это удастся, то лицо может оказаться ответственным даже за такой вред, который в основании своем имеет только случайное стечение обстоятельств.
V. Ответственность предприятий. В некоторых случаях наше законодательство, как и другие, устанавливает гражданскую ответственность за пределами гражданского правонарушения, заставляя вознаграждать за вред независимо от доказанной вины. Такая чрезвычайная ответственность устанавливается для крупных предприятий.
На чем основана обязанность вознаграждать за вред жизни, здоровью, вещам, причиненный при эксплуатации предприятия за пределами виновности? Основание это не лежит в недостатке выбора служащих и надзора за ними, потому что оправдание с этой стороны не освобождает предприятие от ответственности. Основание нельзя видеть в чрезвычайной опасности, какой угрожают такие предприятия, потому что если таким соображением можно руководствоваться при определении ответственности железных дорог или фабрик, то неприменимость его к товарным складам очевидна. Трудность обнаружения виновного при сложности организации предприятий могла бы повести к перенесению тяжести доказательств, так чтобы не потерпевший доказывал вину предприятия, а предприятие доказывало свою невиновность. Но ответственность предприятий идет дальше распределения доказательств, так как у предприятий отнимается оправдание ссылкой на невиновность и им предоставляется доказывать только факты, указанные в законе и способные снять с них ответственность. Правильнее всего будет видеть в чрезвычайной ответственности предприятий страховую функцию, которую государство возлагает на предприятия, считая их способными вынести эту тяжесть. Верность такого обоснования находит себе поддержку в том, что предприятия освобождаются от ответственности именно путем застрахования лиц, которые могут пострадать, например рабочих.
Между тем у нас обоснование ответственности возбуждает большие сомнения. Закон 25 января 1878 г., положенный в основу ст. 683, определяющей ответственность железных дорог за смерть и повреждение здоровья, носит название "о наказаниях за нарушение безопасности", следовательно, выдвигает идею чрезвычайной опасности. Сенат выставил два различных обоснования. С одной стороны, "основанием гражданской ответственности по ст. 683 служит вовсе не опасность, а солидарность предпринимателей с предприятием и приставленными к нему лицами и то начало справедливости, что убытки должны падать на того, кто получает барыши" (94, 7; ср. 09, 3). [В последнее время Сенат аргументирует особой опасностью, сопряженной с транспортом во всех его стадиях на железных дорогах и в пароходных предприятиях (12, 29, 129)]. Оставляя в стороне непостижимую солидарность между предпринимателем и предприятием, мы видим, что Сенат выдвигает идею профессионального риска. А с другой стороны, исключительное положение железной дороги в процессе "оправдывается свойством предприятий и характером событий, служащих основанием иска по делам сего рода, ибо для уяснения виновности ответчика в большинстве случаев требуются особые технические сведения, знакомство с деятельностью и исследования по документам ответчика, недоступным для частных лиц" (96, 112). Поэтому все дело сводится к распределению доказательств между сторонами (96, 64), что совершенно неверно.
Случаи чрезвычайной ответственности в нашем законодательстве не многочисленны, но существенны.
А. Такой ответственности подлежат железнодорожные предприятия: 1) за смерть и повреждение здоровья, причиненные при эксплуатации (ст. 683) [и по отношению к служащим, мастеровым и рабочим, пострадавшим от несчастных случаев на железных дорогах, открытых для общего пользования, а равно членов их семейств (зак. 28 июня 1912 г., ныне ст. 575, прим. 23, прил. Уст. пут. сооб. по прод. 1912 г.)] и 2) за утрату и повреждение груза, принятого к перевозке (т. XII ч. 2, уст. жел. дор., ст. 102).
1. Ответственность за смерть и повреждение здоровья, причиненные при эксплуатации железной дороги, определяется следующими условиями. а) Ответственность несут все вообще железные дороги, независимо от того, кто является предпринимателем, - казна, общество, город, земство или отдельные лица, и от того, какова двигательная сила, паровая, электрическая (трамваи), конная. В этой ответственности с железными дорогами уравнены по закону пароходные предприятия. b) Право на вознаграждение имеет "каждый потерпевший" вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье, причиненных при эксплуатации. Поэтому право на вознаграждение принадлежит пассажирам, а также служащим в предприятии и даже всем посторонним, чье субъективное право, а не только интересы, было нарушено, потому что ст. 574, устанавливающая общий принцип ответственности за причиненный вред, строит вознаграждение за вред на нарушении прав, принадлежащих потерпевшему. Исключительная ответственность не распространяется на причинение смерти животным, например, если вагон наскочил на лошадь извозчика (05, 28), или на повреждение вещей, например, если от искр проходившего паровоза сгорел вывезенный в поле сухой навоз (04, 3). с) Ответственность железнодорожных и пароходных предприятий ограничивается причинением вреда "при эксплуатации". В понимании этого выражения Сенат обнаружил значительные колебания. Первоначально эксплуатация понималась в широком смысле как деятельность, направленная к извлечению доходов из всего предприятия, а потому под эксплуатацией понималась не только техническая, но и хозяйственная сторона этой деятельности (80, 109 до 05, 69). Такое широкое понимание согласовалось с обоснованием ответственности на принципе "чьи барыши, того убытки". В последнее время Сенат, исходя из того, что исключительная ответственность имеет своею задачею обеспечить большую безопасность лиц, соприкасающихся с транспортным предприятием, пришел к более ограниченному пониманию эксплуатации как технической деятельности, так что под эксплуатацией следует понимать "регулируемую общим уставом и правилами технической эксплуатации деятельность железных дорог, как-то: приготовление к движению железнодорожных поездов, например, сцепка вагонов, маневрирование для составления поезда и т.п., самое движение поездов и, наконец, окончание, например, уборка поезда с пути, поставление его на запасный путь и т.п." (07, 20) [нагрузка и выгрузка вагонов (10, 30, 66), установка паровоза в депо (12, 29), но не обслуживание задержанного заносами поезда, повлекшее простудное заболевание (12, 14)]. Идея страховой функции, положенная в основу чрезвычайной ответственности, согласуется более с широким, чем с узким, пониманием выражения "эксплуатация". Так как эксплуатация предполагает коммерческое предприятие, то Сенат признал, что чрезвычайная ответственность не распространяется на увечья, полученные при железнодорожном или пароходном движении, не предназначенном к перевозке за плату пассажиров и грузов, например, если казенный пароход округа путей сообщения "Межень" потопит на Волге лодку с людьми или если во время нагрузки в Кронштадте ледокола "Ермак" на рабочего упадет кусок угля, причиняющий ему увечье (07, 70). d) Размер вознаграждения должен зависеть исключительно от понесенного в каждом отдельном случае ущерба. Вознаграждение назначается сообразно с желанием потерпевшего вред или в виде единовременно выдаваемой суммы, или же в виде ежегодного или в определенные сроки уплачиваемого пособия. При срочном пособии размер вознаграждения в случае обнаружившихся впоследствии новых обстоятельств может быть увеличиваем и уменьшаем по решению суда. е) Железнодорожные и пароходные предприятия освобождаются от падающей на них ответственности только в тех случаях, когда докажут, что несчастье произошло: ?) не по вине управления предприятием и его агентов или же ?) вследствие воздействия непреодолимой силы. Предприятие не может доказывать своей невиновности, а должно доказать виновность самого потерпевшего или постороннего лица (01, 115). Под непреодолимою силою следует понимать такие события, последствия которых хотя и могут быть предвидены, но не могут быть предотвращены силами предприятия. С этой точки зрения под понятие непреодолимой силы подходят не только явления стихийных сил природы, но и те явления общественной жизни, которые, нарушая правильное ее течение, не могут быть устранены силами частных сил, как нападение экспроприаторов, общая забастовка (06, 1). f) Всякие договоры и условия, направленные к устранению или ограничению ответственности, возложенной на железнодорожные и пароходные предприятия за смерть и повреждение здоровья, причиненные при эксплуатации, признаются недействительными. g) Тяжелая ответственность, возложенная на эти предприятия, смягчается несколько сокращением исковой давности: для начатия исков по делам о вознаграждении полагается годичный срок, который увеличивается до двух лет, если несчастье последовало на пароходе в морских водах. [Проект кн. V основание излагаемой ответственности определяет в следующих выражениях: "Если кому-либо будет причинена смерть или телесное повреждение на рельсовом пути, независимо от рода двигательной силы, вследствие опасностей, сопряженных с движением, то владелец пути обязан вознаградить за вред" (ст. 1195). Ответственность распространяется и на случай причинения смерти или телесного повреждения на судах вследствие опасностей, сопряженных с плаванием их по рекам, озерам и каналам].
[Закон 28 июня 1912 г. возлагает на железные дороги ответственность за несчастные случаи со всякими железнодорожными служащими при целом ряде работ, хотя бы и не относящихся к технической эксплуатации. Вознаграждение потерпевших поставлено в зависимости от заработной платы за предшествующий год, принадлежности к одной из трех категорий железнодорожных служащих и степени утраты трудоспособности. особые правила определяют размер пенсий для вдов, детей и родственников, если они находились на иждивении умершего. Законный срок для отыскания вознаграждения определен в два года, а на изменение пенсий - в три].
2. Ответственность железной дороги за утрату и повреждение груза, последовавшие в течение времени от заключении договора до выдачи груза, не обусловлена доказательством ее виновности и не отпадает с доказательством ее невиновности. железная дорога отвечает, если не докажет, что утрата или повреждение произошли: а) по вине лица, имеющего право распоряжения грузом, b) по причине отсутствия или недостаточности упаковки, с) от свойств самого груза, как-то: внутренней порчи, усушки, утечки, раструски в пределах установленной нормы, d) от непреодолимой силы (т. XII ч. 1, уст. жел. дор., ст. 102).
В. Сходной ответственности подлежат товарные склады. Склад ответствует за утрату или повреждение принятого им на хранение товара, если не докажет, что они не могли быть предотвращены средствами склада и произошли а) от непреодолимой силы, или b) от свойств самого товара, или с) по причине недостатков упаковки, которые не могли быть замечены по наружному виду при приеме товара на хранение. Всякие предварительные на случай могущих последовать утраты или повреждения товара сделки и соглашения складов с товарохозяевами, клонящиеся к изменению их ответственности или к совершенному освобождению от нее, признаются недействительными (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 779 и 781). Еще более строгая ответственность падает на товарные склады за хранение товаров, подлежащих обезличению, потому что по заявлению закона склады не освобождаются от обязанности выдать товар того же сорта в случае утраты или повреждения "по каким бы то ни было причинам" (ст. 817).
С. Наиболее строгой ответственности подлежат у нас предприятия фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности за несчастные случаи, имевшие своим последствием смерть или увечье рабочих при производстве ими работ (т. XI ч. 2, уст. о пром. труде, ст. 541 и след. по изд. 1913 г.). Ответственность за смерть и увечье определяется следующими условиями. а) Ответственности подлежат фабричные и заводские предприятия, принадлежащие частным лицам, земствам и городам, но не казне; изъемлются от действий этих правил предприятия сельскохозяйственной промышленности. Мастерские и иные промышленные заведения частных железнодорожных и пароходных предприятий отвечают по ст. 683. b) Право на вознаграждение имеют рабочие, без различия пола и возраста, но не всякие служащие и не посторонние, а в случае смерти рабочего - его семья, к составу которой закон причисляет вдову (но не вдовца), детей законных, узаконенных, усыновленных и внебрачных, а равно воспитанников и приемышей, восходящих родственников, братьев и сестер, если они круглые сироты, до 15 лет. с) Ответственность падает на предприятия за смерть или увечье, причиненные рабочим "по производству предприятия" или происшедших вследствие таких работ. d) Вознаграждение потерпевших производится в виде пособий, назначаемых в случае временной утраты трудоспособности, или пенсий, назначаемых в случаях постоянной утраты трудоспособности, а также смерти. Закон стремится по возможности точно определить размер причитающегося вознаграждения. Особенность получаемых пенсий и пособий обнаруживается в том, что на них не могут быть обращаемы ни частные, ни казенные взыскания по долгам и недоимкам, причитающимся с рабочих и их семейств. е) Предприятие освобождается от обязанности вознаграждать рабочих и членов их семейств только в том случае, если докажет, что причиною несчастного случая были злой умысел самого потерпевшего или грубая неосторожность его, не оправдываемая условиями и обстановкою производства работ. Следовательно, предприятие не только не может доказывать свою невиновность, но даже не может ссылаться на непреодолимую силу. Вместе с тем закон постановляет, что владельцы предприятий, страхующие рабочих и служащих от последствий несчастных случаев в действующих в России страховых обществах и учреждениях на условиях, не менее благоприятных для потерпевших и членов их семейств, чем предусмотренные правилами, освобождаются от возлагаемых на них последними обязанностей. Таким положением ясно выдвигается страховая функция ответственности этого рода. f) Всякие предшествовавшие несчастному случаю соглашения, клонящиеся к ограничению права на вознаграждение или его размеров, признаются недействительными. Мировые сделки между потерпевшим или членами его семейства с владельцем предприятия допустимы лишь при участии органов власти, как фабричный инспектор или суд (уст. гр. суд., ст. 1357), и заключенные иным порядком, не лишают права на иск (09, 69). g) Строгой ответственности соответствует сокращенная давность, а именно два года со дня несчастного случая или со дня смерти.
VI. Ответственность за других. По общему правилу каждый отвечает только за свои действия и упущения, поэтому, например, домовладелец не отвечает за убытки, причиненные одним квартирантом другому. Однако в некоторых случаях законом устанавливается ответственность одних лиц за других. Ответственность за других имеет место в следующих случаях: 1) когда одни лица обязаны иметь надзор за другими, 2) когда одни лица исполняют поручение других, 3) когда правонарушение совершено в соучастии, 4) когда имущество виновника перешло по наследству.
Рассматривая эти случаи, мы должны прийти к заключению, что они не нарушают основного принципа, в силу которого каждый отвечает только за свои действия. Во всех приведенных случаях лицо только по-видимому отвечает за чужие действия, а на самом деле оно отвечает за свои действия. В первых двух случаях родители, опекуны, хозяева отвечают за недостаток надзора, вменяемого им законом в отношении тех лиц, которые совершили недозволенные действия, - следовательно, они сами совершают недозволенные действия, совершают по собственной вине противозаконное упущение. Виновность в третьем случае не подлежит сомнению, так как соучастие само по себе наказуемо. Наконец, последний случай представляет только последовательное проведение начала общего преемства. Сенат, однако, видит здесь ответственность за других. "По общему правилу, выраженному в ст. 684, каждый отвечает только за свои действия или упущения, ответственность же за чужие действия представляет исключение из этого правила, никогда не предполагается и возлагается лишь в случаях, точно определенных законом" (10, 18).
1. Родители и опекуны как лица, обязанные к надзору за состоящими на их попечении малолетними, сумасшедшими, должны отвечать за убытки, причиненные последними, все равно, будет ли это действие преступлением или нет (ст. 653, 654 и 686). Их ответственность основывается на предполагаемой небрежности, на упущении в принятии необходимых и возможных мер предупреждения. Поэтому если родители или опекуны докажут, что не имели средств предупредить вредные действия малолетних или сумасшедших, то освобождаются от ответственности. Малолетний, действовавший по признанию суда с разумением, и несовершеннолетний во всяком случае отвечают сами своим имуществом за свои действия. [Проект кн. V, кроме родителей и опекунов, распространяет ответственность на наставников, воспитателей, мастеров и хозяев, а равно и лиц, которые по договору приняли на себя попечение и надзор (ст. 1180). Если эти лица не подлежат ответственности или не в состоянии возместить убытки, виновники уплачивают вознаграждение из собственного имущества (ст. 1181)].
2. Господа и верители (commettans, фр. гр. код., § 1384) ответствуют за вред и убытки, причиненные их слугами и поверенными при исполнении их поручений, сообразно с приказанием или полномочием (ст. 687). Следует заметить, что полномочие определяет круг разрешаемых доверенному сделок, а потому из полномочия не может вытекать преступное правонарушение. Поручение совершить преступное действие есть уже соучастие в уголовном преступлении и потому обсуждается не на основании рассматриваемой статьи. Хозяин и препоручитель отвечают лишь за такие действия своих помощников и исполнителей, которые совершаются при исполнении данного им поручения и сообразно поручению (73, 1020; 03, 22). Ответственность господина за правонарушительное действие слуги, совершенное согласно данному приказанию, основывается на вине самого хозяина, которая выражается или в недостатке выбора, или в недостатке надзора. Недостаток выбора может проявиться в том, что к исполнению поручения привлечен человек, не обладающий соответствующими познаниями или не обеспечивающий правильности исполнения по своим личным свойствам. Например, содержатель автомобилей отвечает за вред, причиненный шофером вследствие того, что он не умеет управлять экипажем или вследствие того, что он отличается нетрезвым поведением. Недостаток надзора может проявиться в том, что за исполнителем не было наблюдения, способного предупредить его вредоносные действия. По недостатку надзора должен отвечать содержатель ресторана за пропажу шубы, отданной швейцару (00, 79), наниматель квартиры отвечает перед домохозяином за подмочку потолка, вызванную незакрытием по упущению прислуги водопроводного крана в ванной (03, 12). Ответственность хозяев имеет место только тогда, когда вред причиняется при исполнении поручения, например, господин приказывает своему кучеру быстро ехать по многолюдной улице и в результате оказывается раздавленный человек, но тот же господин не отвечает, если его кучер, поссорившись с поваром, разорвет на нем пальто. При требовании вознаграждения за вред, причиненный исполнителями поручения, не истец должен доказывать вину хозяина или препоручителя, а хозяин или препоручитель обязан опровергнуть направленное против него предположение путем установления своей невиновности (06, 31). В недавнем решении (12, 98) Сенат признает имущественную ответственность хозяев за преступные деяния слуг, но требует, чтобы вина хозяина была точно установлена судом. Проект кн. V освобождает хозяина от ответственности при доказательстве, что им были приняты необходимые меры предосторожности как при выборе служащих, рабочих или прислуги, так и по лежащему на хозяине надзору за ними (ст. 1182).
3. В случае соучастия каждый из виновников сам на себе несет уголовную ответственность. Гражданская ответственность обсуждается по другим началам. Если преступление учинено будет несколькими лицами, но без предварительного их между собою на то соглашения, то каждый из виновных ответствует и обязан вознаградить именно те убытки, которые причинены его действиями. Но а) когда окажется невозможным определить с точностью количество вреда, причиненного каждым из виновных, а также b) когда преступление учинено по предварительному соглашению, то все виновники платят поровну с тем, что если кто-либо окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих участников (ст. 648-650). Здесь наше законодательство расходится с западными, которые в случае соучастия устанавливает не долевую, а солидарную ответственность всех соучастников (герм. гражд. улож., § 830 и 840, швейц. обяз. закон, § 50). Кроме того, по русскому праву укрыватели несут только субсидиарную ответственность, т.е. обязаны платить вознаграждение лишь тогда, когда главные виновные не в состоянии возместить убытки (ст. 652).
4. Наказание, назначенное известному лицу, отпадает со смертью его. Но обязанность возмещения причиненного вреда, устанавливающая обязательственное отношение в момент совершенного правонарушения, переходит вместе с наследством. Иск о вознаграждении за правонарушение, учиненное наследодателем, может быть непосредственно предъявлен к наследнику (улож. о наказ., ст. 59 и 61; 95, 10). Ответственность наследника за действия наследодателя объясняется тем, что он принимает на себя эту ответственность вместе с наследством. Если он отказывается от наследства, то он и не отвечает, потому что на нем лично вины нет.
VII. Отдельные виды правонарушений. Всякое субъективное право, имеющее в себе имущественный интерес, допускает нарушение его, которое повлечет для виновника обязанность возмещения вреда. Некоторые из гражданских правонарушений заслуживают, однако, особенного внимания.
1. Лицо, виновное в лишении другого жизни или в повреждении его здоровья, обязывается возместить весь материальный вред, причиненный преступлением. Вознаграждение состоит из следующих элементов: а) виновник должен возвратить издержки на лечение и на похороны, если наступила смерть (ст. 658 и 660). b) Если от учиненного преступления кто-либо потерпел такое расстройство в здоровье, что лишается через то возможности снискивать пропитание своим трудом, то виновный обязывается обеспечить навсегда его материальное существование (ст. 661). с) Когда установлено будет, что лишившийся вследствие преступления жизни содержал своим трудом родителей, жену или детей, то, если они не имеют других средств существования, виновный должен обеспечить этим лицам содержание до получения каждым из них других средств существования. При определении величины вознаграждения должны быть приняты во внимание два мерила: прежний образ жизни оставшейся семьи и имущественная состоятельность виновника (ст. 657). В нашей практике возник вопрос: вправе ли внебрачный ребенок в лице опеки требовать от виновника смерти его отца возмещения ущерба, причиненного утратою того, кто выдавал ему содержание? Сомнение возбуждала ст. 657, которая, по-видимому, предусматривает только законный состав семьи. Однако Сенат признал, что закон 3 июня 1902 г., причислив к числу лиц, имеющих право на содержание, и внебрачных детей, тем самым предоставил и детям, рожденным вне брака, требовать от виновника смерти отца вознаграждения за убытки от происшедшего несчастья. Такое требование совместимо с одновременным требованием вознаграждения со стороны законной семьи (09, 2). В понимании круга лиц, имеющих право в качестве членов семейства требовать вознаграждения, Сенат обнаруживает тенденцию к возможному его расширению. Помимо жены, детей и родителей, к этому кругу приобщаются: муж в случае смерти жены как помощницы ему в ведении хозяйства (99, 31), сестры, которые жили на средства убитого брата (03, 105), воспитанники, взятые на попечение, хотя и не усыновленные. Где же общий принцип к пониманию состава лиц, имеющих право на содержание? Таким принципом может быть только основанная на законе обязанность содержания и связанное с этим нарушение субъективного права. Между тем Сенат в одних случаях выдвигает обязанность содержания (04, 120), а в других - факт содержания (06, 83). Можно представить, что убитый а) обязан был содержать данное лицо и в действительности содержал его, b) обязан был содержать, хотя и не содержал, с) содержал, хотя и не обязан был содержать. В первых двух случаях право на вознаграждение должно быть признано, в последнем должно быть отвергнуто. Ради гуманности конкретной не следует упускать из виду начало законности, в котором заключена высшая абстрактная гуманность.
2. Законодательство наше предусматривает целый ряд преступлений против женской чести, соединенных с обязанностью вознаграждения. В основании этой обязанности лежит то соображение, что имущественная обеспеченность женщин в большинстве случаев зависит от замужества, а всякая тень, падающая на репутацию женщины, вредит выходу ее замуж. Сюда относятся: изнасилование девицы (ст. 663, улож. о наказ., ст. 1528, прим.), похищение ее против воли (ст. 664), причинение каким-либо средством неизгладимого обезображения на лице девицы или вдовы (ст. 662). Кроме того, виновник обязывается возвратить расходы на лечение, если преступление против чести сопровождалось болезнью потерпевшей. Если подвергшаяся изнасилованию девица не имеет средств к существованию, то из имения лица, виновного в изнасиловании, должно быть по требованию ее, или ее родителей, или опекунов обеспечено приличное ее состоянию, соразмерное с имуществом виновного содержание до выхода ее в замужество и возращены все употребленные на ее излечение и попечение о ней во время лечения издержки, если последствием изнасилования была болезнь изнасилованной. Сходное правило действует на случай недействительного брака, совершенного по принуждению и обману (ст. 663 и 666, измененные по закону 3 июня 1902 г. одновременно с отменою ст. 994 улож. о наказ.).
3. Каждый отвечает за вред, причиненный принадлежащими ему животными. Этот вред может заключаться в лишении жизни и повреждении здоровья других лиц или в повреждении чужого имущества. В том и другом случае собственник обязывается возместить убытки, причиненные неосторожным обращением с животными, недостаточным надзором за ними. Вред, произведенный дикими животными, подлежит возмещению во всяком случае, так как самый факт возможности с их стороны вредных действий указывает на несоблюдение мер, необходимых для ограждения общественной безопасности (уст. о наказ., ст. 120), например, когда вырвется тигр из зверинца и загрызет лошадь проезжающего извозчика. За вред, причиненный домашними животными, отвечает собственник, точно так же, если только с его стороны не приняты установленные меры к отвращению опасности (уст. о наказ., ст. 121), например, не надев намордник на собаку, выпущены на свободу свиньи, разрывшие соседний огород. Собственник не отвечает за вред, причиненный домашними животными, если он вызван действиями самого потерпевшего, например, когда раздразнена собака, или случайным обстоятельством, например, когда лошадь, испуганная военною музыкою, бросилась в сторону и задавила людей или поломала вещи. Собственник не может жаловаться на убийство или изувечение его животного, напавшего на человека (уст. пред. прест., ст. 224), если только нападение последним не вызвано. Если собственник отвечает за неосторожность, то тем более он ответствен за умысел: кто будет травить кого-либо собакою или другим зверем или гнать на него какое-либо животное или же иным образом посредством животного причинить умышленно кому-либо вред, тот обязан вознаградить за последовавшие от того вред и убытки (ст. 656). Так как эта ответственность основывается на предположении недостаточного надзора, то она переходит с собственника на то лицо, которому собственник передаст принадлежащее ему животное, а следовательно, и надзор, например собаку для охоты.
4. Виновные в лесных порубках (уст. о наказ., ст. 154, 155 и 156) обязаны уплатить в пользу собственника леса двойную стоимость похищенного, самовольно срубленного, поврежденного или незаконно приобретенного леса, или противозаконно изготовленных лесных изделий по таксе, составляемой в особом порядке. Это взыскание имеет в виду покрыть тот вред лесу, который трудно поддается определению, а потому представил бы большие затруднения при доказывании убытков со стороны потерпевшего. Независимо от этой суммы в пользу собственника отбирается срубленный лес и противозаконно приготовленные из него изделия, а в случае невозможности этого в пользу собственника деревьев взыскивается стоимость их также по таксе (уст. о наказ., ст. 1581).
5. Особый способ вознаграждения установлен за личную обиду. Личное оскорбление не допускает никакой имущественной оценки, потому что оно причиняет нравственный, а не имущественный вред, если только обида не отражается косвенно на материальных интересах, например на кредите оскорбленного (ст. 670). Помимо последнего случая, личное оскорбление можно преследовать только в уголовном порядке, требуя наказания виновного. Но закон наш рядом с уголовным удовлетворением (уст. о наказ., ст. 130-135) предоставляет на выбор потерпевшему право требовать в свою пользу платежа пени, являющейся остатком того времени, когда все наказания носили частный характер. Размер пени или так называемого бесчестья, смотря по состоянию или званию обиженного и по особым отношениям обидчика к обиженному, не превышает 50 руб. Преследование в гражданском порядке несовместимо с преследованием в уголовном. Здесь-то с наглядностью выступает нецелесообразность принципа возмещения так называемого нравственного вреда материальными средствами. Разве какой-нибудь порядочный человек позволит себе воспользоваться ст. 670 для того, чтобы ценою собственного достоинства получить мнимое возмещение? Разве закон этот не стоит препятствием на пути укрепления в каждом человеке уважения к личности, поддерживая в малосостоятельных лицах, например лакеях при ресторанах, надежду "сорвать" некоторую сумму денег за поступки богатого купчика, которые должны были бы возбудить оскорбление нравственных чувств и заставить испытать именно нравственный вред. Отмена такого закона была бы крупным шагом вперед. [Проект кн. V устанавливает, что причинивший обиду или разгласивший ложное обстоятельство, позорящее чью-либо честь либо подрывающее кредит лица, товарищества или установления, или доверие к способностям лица исполнить обязанности его звания или заниматься своим промыслом, обязан вознаградить потерпевшего за причиненные ему убытки (ст. 1200)].
6. Особый вид правонарушений, предусмотренных нашим законодательством, составляет нарушение авторского права. Закон 20 марта 1911 г. (ст. 6951 и след.) предусмотрел двоякие последствия такого правонарушения, гражданские и уголовные. С гражданской стороны потерпевшему предоставляется иск опять-таки двоякого рода: иск об убытках и иск об отобрании орудий правонарушения. а) Иск об убытках не строится на принципе вины. Правда, закон говорит, что лицо, умышленно или по неосторожности нарушившее права автора или его преемников, обязано вознаградить за весь причиненный ему убыток (ст. 69521). Но и при отсутствии вины, когда лицо действовало добросовестно и нарушило авторское право по извинительной ошибке, оно все же ответствует перед автором или его правопреемниками за причиненный им убыток, только ограничивается предел ответственности, а именно в размере, не превышающем полученной прибыли (ст. 69522). b) Иск об отобрании направлен к тому, чтобы изданные экземпляры, а также орудия, изготовленные исключительно для этого издания, были переданы по оценке потерпевшей стороне в счет суммы вознаграждения или же приведены в состояние, не годное к употреблению (ст. 69524). Иск об отобрании имеет силу не только против нарушителя, но против всех, у кого бы предметы правонарушения ни оказались (ст. 69524). Иски, вытекающие из нарушения авторского права, погашаются пятилетнею давностью (ст. 69526). Эти иски могут быть предъявлены по усмотрению истца в порядке гражданского судопроизводства без возбуждения уголовного дела (ст. 69525). Основною особенностью иска об убытках, причиненных нарушением авторского права, следует признать возможность для суда определять размер вознаграждения по справедливому усмотрению (ст. 69523). [Проект кн. V, кроме перечисленных видов недозволенных деяний, регулирует еще следующие: присвоение и повреждение чужого имущества (ст. 1181-1191); лишение свободы (ст. 1911); причинение обезображения или телесного повреждения (ст. 1201-1203); ответственность собственников зданий и сооружений (ст. 1204-1209), собственников машин, паровых котлов (ст. 1210) и ответственность должностных лиц административного и судебного ведомств (ст. 1213-1216)].
§ 58. Обязательства, возникающие из незаконного обогащения
Литература: Гримм, Очерки по учению об обогащении, вып. 3, 1891-1893; Розенблюм, Неправомерное обогащение (Юр. вестн., 1889, N 2); Полетаев, Иски из незаконного обогащения (Жур. гр. и уг. пр., 1892, N 3); Петражицкий, Иски о незаконном обогащении в ч. 1 т. Х (Вестн. пр., N 1, 2, 3, 4, 5).
I. Общее понятие. К источникам обязательственных отношений, кроме договора и правонарушения, относится незаконное или неосновательное обогащение. Обогащение одного лица за счет другого без достаточного юридического основания создает обязанность возвратить присоединившуюся ценность. Иначе это положение выражается так: никто не должен обогащаться в ущерб другому. Однако в такой форме принцип может повести к ошибочному заключению, будто закон преследует всякую сделку, результатом которой является приобретение одним лицом ценности, превышающей отдаваемый другому эквивалент. Ежедневно совершается масса меновых актов, имеющих своим содержанием передачу далеко не равных ценностей, ежедневно один купец получает прибыль за счет другого, менее удачливого и вытесняемого с рынка конкурента. Такие сделки не противоречат современному правовому порядку и экономическим взглядам общества. Только при наличности некоторых условий, удостоверяющих несоответствие сделки с правовым порядком, возникают право и обязанность возвращения присоединившейся ценности. Рассмотрим признаки наличности обогащения за чужой счет и условий, при которых возникает обязательство возвращения.
а. Предполагается прежде всего обогащение, которое состоит в увеличении ценности имущества, присоединением к нему новой или в сохранении той, которая должна бы выйти из состава имущества. Такой результат получается, с одной стороны, вследствие приобретения права собственности, установления сервитута, права требования, с другой - освобождением от долга, сбережением расходов. Если в момент предъявленного требования о возвращении недолжно полученного вещь погибла случайно, то иск представляется лишенным основания, например, сгорел дом, переданный в форме приданого к несостоявшемуся браку.
b. Необходимо, чтобы обогащение одного лица произошло за счет другого, чтобы имущество другого лица потерпело уменьшение вследствие выбытия из его состава некоторой ценности или вследствие непоступления той, которая должна была войти в его состав. Но уменьшение имущества не должно непременно соответствовать увеличению его на другой стороне. В самом деле, вещь, полученная от другого, может быть продана значительно ниже действительной ее стоимости: из переданной пары лошадей одна могла пасть. В этих случаях величина обогащения ниже величины ценности, на которую уменьшается имущество другого. Но может быть наоборот. К переданной лошади подбирается под масть другая, и ценность пары возвышается; полученный капитал мог быть обращен на весьма выгодные операции, тогда как прежде он лежал в банке.
с. Главным условием для установления обязательственного отношения является обогащение без законного основания при переходе ценности от одного лица к другому, т.е. при обогащении одного в ущерб другому (09, 85). Если одно лицо передает другому ценность или освобождает от передачи ввиду известного основания, которое в действительности отсутствует или отпадает, то переход ценностей при таких условиях противоречил бы воле субъектов того и другого имущества. Таков случай платежа мнимого долга, когда лицо исполняет обязательство в ошибочном предположении его существования или действительности. Здесь имущество одного лица обогащается на передаваемую другим лицом ценность, потому что предполагается наличность основания, которого в действительности нет. Если бы передающее лицо не заблуждалось на этот счет, то оно бы не передало ценности.
Характеризуемое приведенными признаками незаконное обогащение отличается и от договора, и от правонарушения. 1) Для договора необходимо соглашение, для наличности незаконного обогащения это представляется излишним, например при затрате на ремонт чужого дома. Если даже оно вытекает из соглашения, то все-таки в основании его лежит существенное заблуждение, например при платеже недолжного. Если обе стороны согласились, то как бы выгодна ни была сделка для одного из контрагентов, она не подойдет под случай незаконного обогащения и не послужит поводом к возвращению полученного. 2) Для правонарушения необходим умысел или неосторожность в причинении другому вреда, между тем как в случае незаконного обогащения нет ни того, ни другого, и принимающий ценность действует добросовестно. Обогащение является стечением обстоятельств, обогативших одно лицо помимо его воли в ущерб другому, как, например, в случае ведения чужих дел без поручения. При получении недолжного предполагается также неведение со стороны получающего об отсутствии основания для платежа. Если же он знал, то совершил обман, и его ответственность обсуждается по началам обязательств, возникающих из правонарушения. Второе существенное различие правонарушения и незаконного обогащения состоит в том, что правонарушение создает обязанность вознаградить за причиняемый вред, а незаконное обогащение - обязанность возвратить полученную ценность. Отсюда уже следует различие в объеме ответственности. Виновный в правонарушении обязан вознаградить весь причиненный его виною ущерб, тогда как незаконно обогатившийся может отвечать только в объеме обогащения, хотя бы величина эта не соответствовала размеру причиненного этим обстоятельством ущерба.
Объем требования должен сообразоваться не с тем, сколько вреда испытал истец, но с тем, насколько обогатился ответчик. Когда в обладании последнего находился капитал, то при возвращении его должны быть уплачены и узаконенные проценты, если капитал находился в обращении, но не больше, потому что доход, полученный ответчиком свыше обычной нормы, обусловливается не обогащением, а еще личными свойствами его, предприимчивостью, которою истец не мог и не должен пользоваться. Если, с другой стороны, ответчик понес известного рода расходы на сохранение, улучшение вещи, то сумма эта должна быть вычтена из той, которая выражает объем его обогащения.
II. Обоснование обязательства. Незаконное обогащение за чужой счет создает обязательственное отношение между лицом обогатившимся и лицом потерпевшим от того материальный вред. На чем основывается юридически такое обязательство?
Новейшие законодательства устанавливают законом обязанность возвратить полученное без законного основания (герм. гражд. улож., § 812, швейц. обяз. закон, § 62). Следовательно, обогатившийся обязан возвратить потерпевшему потому, что так повелевает закон. А если законодательство той или другой страны, например Франции, не устанавливает такой обязанности? Совершенно невозможно согласиться с мнением Пляниоля, который полагает, что обоснование обязанности возвратить полученное без законного основания при молчании положительного закона следует видеть в естественном праве. Также нельзя признать правильным взгляд Эннекцеруса, что основание требования возвратить лежит в том, что обогащение не может быть оправдано, т.е. что оно не отвечает справедливости. Ни естественное право, ни справедливость источниками права считаться не могут.
Русское законодательство не предусматривает случаи незаконного обогащения за чужой счет как источника обязательства, но нашей практике неоднократно приходилось встречаться с требованиями возвратить недолжно полученное или сохраненное. В поисках обоснования обязательства на данных положительного законодательства, Сенат остановился на ст. 574, которая гласит: как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой - производят право требовать вознаграждения. Сначала Сенат решительно высказался, что из ст. 574 вытекает начало, что никто не может без законного основания обогащаться на счет другого (78, 85), а потом стал ссылаться не только на смысл самого закона, сколько на обоснованность ст. 574 "на общих началах справедливости" (83, 32), пока не остановился уже просто на "общем положении права" (91, 81). Действительно, почва под ногами Сената в данном вопросе представляется довольно шаткой. Статья 574 открывает собою в т. Х ч. 1 отдел о праве вознаграждения за понесенные вред и убытки, причиненные чужими действиями, имеющими характер правонарушения, а мы уже видели, какое глубокое различие между правонарушением и незаконным обогащением. Более осторожно поступает Анненков, который ищет основания не в самой ст. 574, а в одном из источников, на которых она построена, а именно на установленной законом 1851 г. обязанности помещика заплатить выводные деньги другому помещику в том случае, когда беглый мужик первого женился на беглой девке второго, право на которую переходило к помещику, кому принадлежал муж. Но если действительно это положение могло способствовать более широкой редакции ст. 574, то все же мы принуждены считаться с тем, что она есть, а не с тем, что она могла бы быть. Еще менее можно искать обоснования в ст. 609 т. Х ч. 1, согласно которой всякий, владевший незаконно чужим имуществом, обязан немедленно возвратить имущество настоящему хозяину оного. В этой статье устанавливается виндикационный иск, который предполагает, что лицо, к которому он обращен, не приобрело права собственности на вещь, тогда как иск по незаконному обогащению допускает, что лицо, к которому он обращен, стало уже собственником. Также неправильно строить обоснование рассматриваемого обязательства на почве принципов, что "в гражданском обороте безмездный переход ценностей не предполагается" (07, 81), потому что здесь обязанность возврата основывается на обогащении за чужой счет без достаточного экономического, а не юридического основания.
Может быть, правильнее всего было бы видеть обоснование обязанности возвратить полученное без законного основания в общем смысле законов, которые устанавливают определенные формы перехода ценностей от одного лица к другому. Переход ценностей вне этих форм противоречит правовому порядку, и потому присвоивший ценность незаконным способом обязан возвратить ее тому, кому она согласно объективному праву принадлежала. Сам Сенат был близок к такому обоснованию (83, 32).
[Проект кн. V имеет в виду главным образом обогащение, полученное по ошибке потерпевшего добросовестным ответчиком (ст. 1172 и 1162). Ответственность за недобросовестное пользование определяется по правилам о вознаграждении за вред, причиненный недозволенными деяниями (ст. 1170, п. 2). Ошибка относительно основания к уплате может касаться не только правовых оснований долга, но и нравственных обязанностей или даже требований приличия (ст. 1167)].
III. Случаи незаконного обогащения. Случаи подобного рода возможны довольно часто и притом со значительным различием в оттенках.
1. Лицо, уплатившее по несущественному долгу в предположении его существования, вправе требовать от лица, получившего выгоду, переданное обратно. Такое требование предполагает: а) что платеж действительно произошел в пользу того лица, к которому предъявляется иск; b) что платеж произошел по несуществующему долгу, потому ли, что никакой сделки не было заключено или что сделка оказалось недействительной с самого начала или позднее, но до платежа; с) что платеж произошел в предположении, что долг существует, следовательно, под влиянием ошибки. [По проекту получивший что-либо во исполнение несуществующего или недействительного обязательства должен возвратить полученное или стоимость его, если не докажет, что требующий знал или должен был произвести удовлетворение или что обязательство после неисполнения сделалось действительным (ст. 1167)].
2. Лицо, передавшее другому ценность или исполнившее в его пользу услугу в ожидании эквивалента, вправе требовать от лица, воспользовавшегося исполнением, полученное обратно, если предположение не оправдывается. Такое требование предполагает: а) что исполнение в смысле передачи, платежа или личной услуги действительно состоялось; b) что исполнение состоялось в ожидании эквивалентного исполнения, юридически обоснованного; с) что ожидаемое эквивалентное исполнение не последовало, однако, не по вине воспользовавшегося уже состоявшимся исполнением.
3. Лицо, произведшее из своих средств расходы в интересе имущества другого, вправе требовать от лица, извлекшего выгоду от затрат, израсходованного обратно. Такое требование предполагает: а) что расходы действительно были произведены; b) что от произведенных расходов произошло приращение ценности в имуществе другого; с) что лицо, произведшее расходы, не было обязано к тому ни договором, ни законом. Подобные случаи незаконного обогащения чаще всего занимали внимание нашей практики. Сенат, например, признал, что посторонний человек, давший через посредство управляющего чужим имением деньги на нужды последнего без воли хозяина имения, вправе требовать с хозяина возмещения данной суммы (87, 13); что банк, в котором был заложен лес несостоятельного должника, вправе, застраховав эту ценность за счет конкурсного управления, обязанного как добрый хозяин само это сделать, требовать причисления уплаченной премии к издержкам конкурсной массы (09, 62); что владелец предприятия, уплативший рабочему вознаграждение за увечье, полученное на работах, исполняемых подрядчиком, вправе взыскать с последнего выданное вознаграждение, хотя бы об этом не было заключено с подрядчиком особого условия (10, 18).

[1] Как было уже указано выше (т. I, стр. 57), в настоящем издании "Учебника" отдел обязательственного права последовательно дополнен предположениями проекта кн. V гражданского уложения, внесенного министром юстиции 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. Проект кн. V посвящен обязательственному праву, состоит из 1216 статей и распадается на три раздела: обязательства вообще (ст. 1-197), обязательства по договорам (ст. 198-1147) и обязательства не из договоров (ст. 1148-1216). В основании проекта лежит текст кн. V, выработанный в 1899 г. Редакционной Комиссией с объяснительной запиской в пяти томах; в 1903 г. Редакционная Комиссия составила вторую редакцию, а в 1905 г., когда были готовы проекты первых четырех книг, всем частям объединенного проекта была дана непрерывная нумерация. В 1910 г. Особое Совещание при министерстве юстиции, обсудив весь проект, решило ограничиться введением в действие лишь кн. V (обязательственное право) и из кн. I включить в общую часть обязательственного права постановления о форме договора, пороках воли при заключении договора, об условиях и толковании договоров. Выработанная Особым Совещанием редакция кн. V и предложена министром юстиции Государственной Думе при особой "Записке" (стр. 416), которая после упомянутой "Объяснительной записки" Редакционной Комиссии является необходимым пособием для изучения содержания и текста проекта кн. V. Как видно из "Записки" министра юстиции, проект кн. V предполагается в противоположность первоначальным планам Редакционной Комиссии распространить на всю империю, сохраняя лишь в некоторых случаях субсидиарное действие местных законов. В согласии с предположениями Редакционной Комиссии в проект включены и торговые сделки, поскольку их нормировка не встречается в подготовляемых министерством торговли и промышленности проектах отдельных законов. Таким образом, совершенно нельзя считать законченным и последовательно проведенным в проекте объединение гражданского права и торгового в его целом составе.


ОТДЕЛ IV. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
§ 59. Общее понятие о семье и семейных правах
Литература: Сокольский, К учению об организации семьи и родства в первобытных обществах (Жур. Мин. Нар. Пр., 1881, N 4 и 7); Леонтович, К вопросу о происхождении семьи вообще и об ее организации по древнерусскому праву (Жур. Мин. Юст., 1900, N 6, 7 и 8); Квачевский, Семейственные отношения и будущее гражданское уложение (Юр. вестн., 1887, N 2); Ковалевский, О современной русской семье (Всемирн. вестн., 1903, N 2); Боровиковский, Конституция семьи по проекту гражданского уложения (Жур. Мин. Юст., 1902, N 9); Загоровский, Курс семейного права, 1902.
1. Понятие о семье. Семья есть постоянное сожительство мужа, жены и детей, т.е. представляет собой союз лиц, связанных браком, и лиц, от них происходящих. Круг лиц, входящих в этот союз, неодинаков на различных ступенях развития человечества. Под влиянием индивидуализма круги, более отдаленные от центра, каковым является союз супругов-родоначальников, постепенно отпадают и понятие о семье суживается. Современная семья состоит только из отца, матери и детей, причем последние по достижении возмужалости в большинстве случаев тотчас же обособляются в отдельные союзы, мало связанные с первоначальным. Боковые родственники, не успевшие создать самостоятельной семьи, оставаясь в союзе, составляют случайный придаток. Вопрос о том, что следует понимать под именем семьи, не раз вставал перед законом. Понятие о семье лежит в основании льгот по семейному положению, предоставляемых при отбывании воинской повинности (т. IV, уст. воин. пов., ст. 48-59); при назначении пенсий для семейств умерших чиновников (т. III, уст. пенс., ст. 109); при определении круга лиц, имеющих право на материальное обеспечение вследствие лишения жизни члена семьи (ст. 657-661). Во всех этих случаях закон исходит из представления о семье в современном ограниченном смысле. Применительно к семье, построенной на началах, признанных законом, строится представление о семье, живущей вне законных рамок, как сожительство мужчины, женщины и происшедших от них детей.
В основе семьи лежит физиологический момент, стремление к удовлетворению половой потребности. Этим определяется элементарный состав семьи, предлагающей соединение мужчины и женщины. Дети являются физиологическим последствием сожительства. Если состав семьи обусловливается физиологическими причинами, то отношение членов семьи определяется этическим фактором. Положение женщины как объекта удовлетворения физиологической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется в истории положением ее как самостоятельного члена семьи, связанного с мужем и детьми любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения под влиянием смягченных нравственных взглядов достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве.
Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется не всегда удачным и чаще всего не достигает своей цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений в различных слоях общества нормы права, определяющие отношение мужа к жене и родителей к детям, представляются в глазах высших, интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев - слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба между ними неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений.
Юридический элемент необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи. В большинстве случаев семья с точки зрения положения ее в народном хозяйстве составляет обособленное, частное хозяйство. Семья имеет общую квартиру, общую обстановку, сообща или через своего представителя, мужа, приобретает средства, необходимые для ее существования. Но общность, необходимая в границах домашней жизни, за пределами ее продолжается или прекращается, смотря по взгляду законодательства. Право или создает между членами семьи полную раздельность имуществ, как, например, у нас, или устанавливает бoльшую или меньшую степень общности. Определение внутренних и внешних имущественных отношений семьи составляет вполне возможную задачу для права.
Семья представляет собой основную ячейку государственного организма и пользуется некоторой автономией. Государство охраняет по возможности неприкосновенность внутренней жизни семьи, опасаясь излишним вмешательством повредить мирным ее отношениям. Родители имеют в отношении своих детей карательную власть; некоторые преступления, возбуждающие в других случаях преследование по инициативе самой власти, допускают вмешательство последней только по жалобе потерпевшего члена семьи.
II. Юридическая природа семейных прав. Семейный союз создает два вида семейных прав, различных по своему содержанию и по своей природе: а) права личной власти и b) права на содержание. К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, - право имеет дело только с действиями, но не с чувствами. Сюда не следует причислять и тех прав, которые хотя и вытекают из семейного союза, но возникают по поводу смерти членов, с распадением семьи, как право наследования, право на указную часть.
Права личной власти принадлежат мужу над женой, родителям над детьми, опекунам над опекаемыми. Права на содержание принадлежат жене против мужа, детям против родителей, и обратно. Те и другие права имеют то общее, что они носят чисто личный характер, всегда связаны с определенным активным субъектом. Притом они принадлежат лицу как члену семьи, и пока эта связь с семьей не устранится, например, разводом, усыновлением, смертью, это право не может прекратиться, другими словами, активный субъект не может отречься от своего права. Отсюда же как следствие вытекает и неотчуждаемость семейных прав.
На этом общность природы того или другого вида семейных прав прекращается. Праву личной власти соответствует обязанность всех вообще не ставить себя в такое отношение к жене, детям, опекаемым, которое противоречило бы этой власти. Права этого рода не исчерпывается выполнением со стороны подвластного лица какого-либо определенного действия. Иск, основанный на этом праве, следует всюду за лицами подвластными. Отсюда обнаруживается, что права личной власти отмечены абсолютным характером. Напротив, права на содержание принадлежат к разряду относительных прав. это право на определенное действие, к которому обязывается известное лицо как пассивный субъект. Все прочие не несут никакой обязанности и не могут явиться нарушителями права на содержание.
Объектом права личной власти является само подвластное лицо, а не какое-либо действие с его стороны. Однако в настоящее время с признанием личности за каждым человеком эти права впадают в безвыходное противоречие с нормами, охраняющими свободу каждого лица под страхом наказания. Право требовать жену или взрослых детей к совместному жительству сталкивается с запрещением подвергать свободное лицо насильственному задержанию. Отсюда обнаруживается теоретическая несостоятельность этих прав и практическая их неосуществимость. Но все же они признаются современными законодательствами, в том числе и нашим.
[Сенат признает, что семейные отношения покоятся на началах власти, подчинения и покровительства и что закон и государственная власть не касаются семейных отношений, как бы они ни были неблагоприятны для отдельных членов, пока злоупотребление властью и забвение обязанностей не доходит до отрицания основ семейных отношений (08, 95)].
§ 60. Заключение брака
Литература: Кавелин, Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза, 1884, стр. 11-46; Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 10-103; Суворов, Курс церковного права, т. II, 1891, стр. 255-346; Загоровский, Курс семейного права, 1902; Азаревич, Брачные элементы и их значение, 1879; Он же, Русский брак (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 5 и 6); Бердников, Форма заключения брака у европейских народов в ее историческом развитии, 1887; Суворов, О гражданском браке, 1896; Гомолицкий, Брак раскольников по закону 19 апреля 1874 года (Вестн. пр., 1903, N 9); Невский, Родство как препятствие к браку, 1884; Гомолицкий, Брак раскольников по закону 19 апреля 1874 года. Введен ли им гражданский брак? (Вестн. пр., 1901, N 4-5); Павлов, Курс церковного права, 1902, стр. 317-394; Суворов, Учебник церковного права, 3-е изд., 1908, стр. 318-355; Горчаков, Церковное право, 1909, стр. 238-286; Громогласов, Определение брака в Кормчей, 1908.
I. Понятие о браке. С точки зрения юридической брак есть союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме. Данное нами определение имеет в виду брак вообще, не только между православными, но и между лицами других христианских вероисповеданий, не только между христианами, но и между нехристианами. Для юриста важна совокупность условий, при наличности которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, т.е. влечет за собою все последствия законного брака. Эти условия содержатся в данном определении.
а. В основании брака лежит соглашение между сочетающимися - брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц (ст. 12, 62). Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания. Поэтому брак, совершенный по принуждению или обману, будет недействителен за отсутствием существенного элемента (ст. 666; ср. т. XVI ч. 2, зак. суд. гражд., ст. 446). Отсутствие сознания делает недействительным брак с безумным или сумасшедшим лицом (ст. 5, 37, п. 1). Согласие составляет наиболее существенное условие с точки зрения не только юридической, но и канонической (consensus facit nuptias), хотя в общественном представлении значение этого элемента часто отступает перед значением венчания.
[В русской литературе высказывается мнение, противоположное излагаемому. Загоровский видит договорные элементы только в возникновении брака, но не в его содержании и потому относит его к институтам особого рода. Вормс и Громогласов (зак. гражд., I, стр. 86) признают брак не договором, а союзом на том основании, что им создаются не отношения, а особое состояние общения жизни супругов. Однако договор как раз является средством создания союзов и в историческом развитии не раз служил да и теперь служит для утверждения особых состояний общения (кабальные отношения, ныне же усыновление). Бесспорным нужно признать, что брак не договор чисто частного права, а со значительной примесью публично-сакрального права. В его заключении повсеместно активно участвует государство, закрепляющее происходящее при браке изменение гражданского состояния супругов (у нас даже сословное), и также церковь с ее каноническими учениями о браке как таинстве].
b. Участники брачного договора должны быть лица разного пола, - соглашение происходит между мужчиною и женщиною. Выбор участников обусловливается физиологическою стороною брака, требующей для удовлетворения половой потребности соединения мужчины и женщины. Брак между одними мужчинами или одними женщинами невозможен. Число лиц, соединяющихся в брачном сожительстве, может быть различно: соединение нескольких мужчин с одною женщиною называется полиандриею, соединение нескольких женщин с одним мужчиною - полигамиею, соединение одного мужчины с одною женщиною - моногамиею. Наше законодательство в виде общего правила устанавливает для всех моногамию (ст. 20, 62), в виде исключения допускает многоженство для магометан (ст. 92-97, улож. о наказ., ст. 1558). Следовательно, мормоны не могут ожидать признания у нас действительности их браков. Закон наш предусматривает, однако, и полиандрию (ст. 82).
с. Цель брака - постоянное сожительство, не только в смысле физическом, но и нравственном, - "сочетание, сбытие во всей жизни, божественные же и человеческие правды общение". С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание. В истории мы встречаемся с идеей, что цель брака есть произведение детей, а потому при бездетности брачное сожительство должно считаться бесцельным, а потому самый брак подлежит расторжению. Но с современной точки зрения, если оставить в стороне еврейский взгляд на брак, неправильно целью брака ставить произведение и воспитание детей: первое есть возможное физиологическое последствие брака, второе есть необходимое его юридическое последствие. Брак нисколько не теряет в своей идее, если вступающие в него проникнуты стремлением к физическому и нравственному общению без всякой мысли о будущих детях. Мы можем мысленно представить себе такой общественный строй, при котором государство возьмет на себя воспитание детей, и брак все же сохранится.
d. Соглашение между мужчиною и женщиною требует облечения его в установленную форму, которая может иметь религиозный или гражданский характер. Только при соблюдении установленной государством формы сожительство влечет за собою все последствия, вытекающие из семейного союза. Православная и католическая церковь рассматривают брак как таинство, образ союза Христа с церковью. Однако в дальнейшем понимании брачного таинства обе церкви расходятся. В то время как католическая церковь видит таинство в сожитии супругов, православная церковь таинством признает церковное венчание, поэтому с точки зрения католической церкви таинство совершается самими супругами, а по учению православной церкви - священнослужителем. Лютеранская и реформаторская церковь не считают брак за таинство. С юридической точки зрения для брака существенно соблюдение установленной законом формы, все равно будет ли то церковное венчание, является ли форма в соответствии с воззрением той или другой церкви на брак как на таинство. На Западе брак приобретает юридическое значение и без благословения церкви. И у нас признается действительность брака, не освященного церковью, а именно в отношении нехристиан, язычников. На Западе возможно несоответствие юридической и канонической точек зрения на условия действительности брака. В России для христианских вероисповеданий подобное несоответствие невозможно, потому что государство согласует свои постановления с вероисповедными правилами.
II. История брака в России. Русский летописец, знакомя с порядком заключения брака у древних славян, противополагает, может быть, с некоторым пристрастием обычаи более цивилизованных полян грубым обычаям других племен. Последние жили как звери, и браков между ними не было, а только игрища между селами: сходятся на игрища, плясанья и тут похищают себе жен по предварительному, впрочем, соглашению. Очевидно, этот обычай умычки составляет отзвук прежнего действительного похищения женщин, и летописец ошибается, отрицая существование брака там, где налицо все его признаки, - соглашение, форма. Но у полян форма брака, по-видимому, более отрешена от воспоминаний о первобытном соединении полов, - по предварительному соглашению родители сами приводят невесту с вечера, в поутру получают плату за нее, вено. Другими словами, летописец подтверждает социологический закон смены брака похищением браком покупкою как более мягкою формою. До введения христианства и некоторое время после принятия его славяне допускали многоженство, как это мы знаем на примере Владимира Святого. "И радимичи, и вятичи, и север один обычай имяху, имяху же по две и по три жены, си же творяху обычай кривичи, прочии погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами себе закон". Брак не прекращается смертью мужа, за которым должна была следовать на тот свет его жена, что не противоречило полной свободе развода со стороны мужа.
Введение христианства должно было несомненно сильно изменить брачное право, - оно стремилось укрепить брак и дать ему значение таинства. для этого церкви приходилось бороться с крепкими традициями, так, Церковный устав Ярослава грозит карою, "аже кто умчит девку" (ст. 1), или "аще девка не всхочет замуж, а отец и мати силою дадут" (ст. 21). Под давлением византийского права церковь православная установила пределы свободы расторжения брачных уз, устранила многоженство, ввела церковную форму совершения брака. Но действие христианства сказывалось медленно, потому что церковь имела дело с такою стороною быта народного, которая отличается особенною консервативностью. Еще долго слышатся указания на полное игнорирование церковного венчания; вплоть до XVII столетия встречаются следы свободного расторжения брака по обоюдному соглашению. Римское влияние обнаружилось и в том значении, какое церковь придала обручению. Получив религиозное освящение, последнее стало нерасторжимым и равным по силе венчанию. Между тем по общественному взгляду обручение, "заряд", имело значение договора, определяющего в форме неустойки имущественные последствия несостоявшегося брака.
На развитие брачного права оказал значительное влияние Петр I, выдвинувший в браке на первый план элемент согласия. Так как опасение невыгодных последствий стесняло свободу, Петр решил лишить обручение его религиозного и имущественного значения, а потому подобные сделки (рядные записи) запрещено было писать у крепостных дел. Затем признано было (1702 г.), что обручение должно совершаться не раньше как за шесть недель до венчания и обрученные могли еще разойтись. Так как по правилу VI Вселенского собора церковное обручение должно быть столь же ненарушимо, как и брак, то с целью согласования гражданского закона с церковными правилами при Екатерине II (1775 г.) повелено было слить обручение и венчание в один акт. Исходя из того же взгляда, Петр постановил, что родители и господа должны дать присягу в том, что не принуждали своих детей и рабов ко вступлению в брак. Петровская реформа была направлена к тому, чтобы не родители женили своих сыновей и выдавали замуж своих дочерей, но чтобы сыновья сами женились, а дочери сами выходили замуж. Судам поручено было преследовать насильственное похищение женщин для вступления с ними в брак. В то же царствование по поводу пленных шведов разрешен был вопрос о допустимости смешанных браков православных с иноверцами.
В Московскую эпоху сложилась форма совершения брака довольно сложная, что и должно было отразиться на соблюдении церковного венчания. Местный священник не мог совершить брака без предъявления ему разрешения епархиального архиерея, которое носило название "венечной памяти" и соединялось с уплатой венечной пошлины. В конце XVII века синод признал излишним такое усложнение и разрешил приходскому священнику совершать самостоятельно браки под личной ответственностью за соблюдение гражданских и канонических постановлений. В XVIII веке государственная власть настаивает особенно энергично на совершении брака в церковной форме.
Царствование императора Николая I оказало также значительное влияние на гражданское законодательство по брачному вопросу, потому что в это время сложилось большинство определений об условиях вступления в брак.
III. Условия вступления в брак. Брачная дееспособность или способность вступать в брак определяется различными условиями положительного или отрицательного характера, т.е. необходимостью наличности или отсутствия известных обстоятельств. Условия эти отличаются значительным разнообразием, потому что они вызваны различными соображениями: каноническими правилами, государственными соображениями, историческими причинами. Все условия могут быть разделены на группы по разным основаниям: по каноническому или гражданскому источнику, по инициативе опровержения брака (смотря по тому, уничтожается ли он по заявлению одного из супругов или же по собственному почину светской или духовной власти), по последствиям отсутствия требуемых условий. Два последние основания представляются вполне юридическими, но по важности предпочтение должно быть отдано третьему.
А. Некоторые условия имеют то значение, что наличность их или отсутствие, смотря по свойству их, влечет за собою признание недействительности брака. Лица, которых брак признан со стороны духовного суда недействительным, немедленно по сношению епархиального начальства с местным гражданским разлучаются от дальнейшего сожительства. Разлученные на этом основании лица имеют право вступать с другими лицами в новые браки (ст. 38 и 39).
1. Из цели брака и договорного его элементов обнаруживается необходимость брачного возраста, в пределах которого уже приобретается и еще не утрачивается половая способность и сознание совершаемого акта.
а. Относительно начального момента, с которого допускается вступление в брак, возможно разногласие. Имея в виду поощрить браки, чтобы искоренить внебрачные сношения, вредные для здоровья и нравственности молодежи, считаясь с хозяйственными требованиями рабочей силы в деревне, следует высказаться за низкую норму. Если же иметь в виду важные нравственные последствия брака для всей жизни обоих супругов, если признавать вредное физиологическое последствие раннего брака для недозрелых супругов, следует настаивать на высокой норме. Жизнь при настоящих условиях высказывается во втором смысле, и брачный возраст постепенно повышается как фактически, так и юридически. Возраст, с которого допустим брак в России, в прежнее время был очень невысок. Олеарий утверждает, что он встречал (XVII век) мальчиков 12 лет уже женатых, девочек 11 лет уже замужних. Это объясняется тем, что греческая церковь подобно западной держалась римской нормы брачного возраста, а именно 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Эта норма господствовала во всей Европе до XIX столетия, когда всюду законодательства стали признавать несоответствие между идеей брака и детским возрастом брачащихся. Во Франции только кодекс Наполеона 1804 г. установил брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 для женщин (§ 144) и сейчас идет вопрос о повышении этой нормы. В Германии по гражданскому кодексу 1896 г. мужчины могут вступать в брак с 21 года, женщины с 16 лет (§ 1589). В Швейцарии по новому кодексу 1907 г. брачный возраст определяется для мужчин в 20, для женщин в 18 лет (§ 96). Некоторые страны и до сих пор остаются при римской норме. В Англии брак допускается для мужчин в 14, для женщин в 12 лет. В Австрии закон дает общий возраст для лиц обоего пола - 14 лет (§ 48). В Россию римская норма проникла вместе с принятием христианства. Но самая норма несколько колебалась между 14 и 15 для мужчин, 12 и 13 для женщин - в соответствии с колебаниями византийских источников. В 1774 г. Святейший Синод определил брачное совершеннолетие согласно Эклоге Льва Исаврянина в 15 и 13 лет. В начале XIX века в России были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и после замужества играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками. Признавая такое явление ненормальным, законодатель именным указом, данным Святейшему Синоду 19 июля 1830 г., установил начальный брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, который и вошел в действующее законодательство (ст. 3). Этот возраст имеет значение для всех христианских исповеданий, для магометан и иудеев (ст. 63 и 91). Для православных возможно некоторое отступление: 1) архиереям предоставляется в необходимых случаях разрешать браки по личному своему усмотрению, когда жениху или невесте недостает не более полугода до брачного совершеннолетия (ст. 3, прим.); 2) второе исключение установлено для природных жителей Закавказья ввиду раннего наступления зрелости: для них норма понижена на три года, 15 и 13 лет (ст. 63).
b. Предельный брачный возраст установлен в нашем законодательстве для православных в 80 лет мужчин и женщин (ст. 4). Для других вероисповеданий предельная норма не установлена.
с. С точки зрения физической и нравственной природы брака весьма разумно установить известное соотношение в возрасте жениха и невесты. В синодском указе 1775 г. был высказан отрицательный взгляд на такие неравные браки: "...некоторые, в противность законам Божьим, в летах, между собою весьма не сходственных, вступают в брак, через что бывают несогласия и просьбы о разводе". Однако наше законодательство не восприняло этой точки зрения и в Своде Законов нет воспрещения вступать в брак лицам, возраст которых резко расходится. Следует поэтому признать неправильным взгляд Павлова, будто "в случае крайнего неравенства в летах мужа и жены, например, когда первому 80, а последней 151/2 лет или, наоборот, первому 18, последней 80 лет, по духу церковных законов брак должен быть признан недействительным". Юридическая сила канонических постановлений обусловливается или перенесением их содержания в светские законы, или ссылкою на их содержание: ни того, ни другого в данном случае нет.
Брак, совершенный вопреки установленной норме, признается недействительным сам по себе, но разлучение имеет место только по просьбе несовершеннолетнего супруга (уст. дух. конс., ст. 209). Впрочем, закон отступает от строгой логики и в случае желания этих лиц продолжать супружество по достижении необходимого возраста требует не нового брака, а только подтверждения его в церкви по установленному для того чиноположению (ст. 39). Еще более, если обвенчавшиеся продолжают жить совместно и достигают брачного совершеннолетия или если брак их имел последствием беременность (рождение ребенка) жены, то брак их должен быть признан действительным без всякого подтверждения (уст. дух. конс., ст. 209).
Серьезное недоразумение вызывает наш закон, который признает недействительными брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, "церковью определенного", для вступления в брак. Мы видели, что церковное совершеннолетие - это 15 и 13 лет. Это церковное совершеннолетие закон (ст. 39) противополагает гражданскому совершеннолетию, не тому, которое установлено для имущественной дееспособности, т.е. не 21 году, как ошибочно полагает Горчаков, а тому, которое установлено светским законом для вступления в брак, т.е. 18 и 16. С точки зрения закона следовало бы признавать действительными браки лиц, достигших церковного совершеннолетия, хотя и не достигших гражданского. Так именно полагает Павлов: "...только первое служит безусловным препятствием к браку, так что брак, заключенный по достижении женихом 15, а невестою 13 лет, не подлежит расторжению как ничтожный и недействительный". Напротив, другой наш канонист, Суворов, полагает, что правильнее рассуждать так, что указ 1830 г. был издан не только как гражданский, но и как церковный закон, которым ранний возраст, 15 и 13 лет, совершенно отменен как потрясающий добрые нравы. В подтверждение первого взгляда приводят буквальный смысл ст. 37, п. 5 т. Х ч. 1, в силу которой действительными не признаются брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, церковью определенного, для вступления в брак (ср. также ст. 218 уст. дух. конс.). Однако в противоречии с этим буквальным смыслом указанной статьи стоит ст. 13567 уст. гр. суд., по которой признается недействительным брак, заключенный старообрядцами прежде достижения установленного к браку совершеннолетия, причем делается ссылка, как на общее правило, на ст. 3, т.е. на гражданское, а не на церковное совершеннолетие. Трудно согласить допущение законного брака с девицею 13 лет, когда тот же законодатель карает крайне сурово растление девицы, не достигшей 14 лет, хотя бы совершенное по согласию ее (улож. о наказ., ст. 1524). Затем в положении о союзе брачном, изданном для Царства Польского в 1836 г., где помещены также правила о браках между лицами греко-российской веры, сказано, что брак совершается и расторгается во всем сообразно правилам, изображенным в своде гражданских законов империи; правила "сие ниже сего исчисляются". В числе существенных условий для вступления в брак указан законом определенный возраст мужского пола 18, а женского - 16 лет от рождения (собр. гражд. зак. Царства Польского, ст. 98 и 99, п. 1). Вступившие в брак ранее определенного для сего возраста разлучаются от сожительства, хотя бы одна только сторона была несовершеннолетняя: по законном же исследовании такой брак подвергается формальному расторжению (там же, ст. 120). В этом законе нельзя не видеть законодательного понимания законов, действующих в империи.
2. Ввиду установленной моногамии состояние в браке является препятствием ко вступлению в новый брак. Вступить в брак может только холостой, вдовый или разведенный. Это постановление имеет не только каноническое, но и государственное значение, а потому относится ко всем, за исключением магометан (ст. 20, 62, 37, п. 2). Только расторжение предшествующего брака дает возможность вступить в новый. Лицам православного исповедания запрещается вступить последовательно в четвертый брак (ст. 21), хотя уже и на вступающего в третий брак налагается епитимия (указ Синода 5 апреля 1871 г.). В счет трех браков следует включить и браки, прекращенные разводом, но только не браки, признанные недействительными. На лиц других исповеданий это ограничение, имеющее каноническое значение, не распространяется: католики и лютеране могут вступать в брак неограниченное число раз. Двоеженство или двоемужество не только делает недействительным второй брак, но колеблет и первый: он сохраняет свою силу только при согласии на то со стороны оставленного супруга (ст. 40).
3. Отрицательным условием является духовный сан и монашество. Монашествующим и посвященным в иерейский или дьяконский сан, доколе они в этом сане пребывают, брак вовсе запрещается (т. Х ч. 1, ст. 2 и 37, п. 6). Это запрещение относится также к католикам, как соответствующее взгляду католической церкви, которая, сверх того, считает препятствием к браку обет целомудрия. Указанное постановление не распространяется на протестантское духовенство.
4. Как соглашение, брак не зависит от вероисповедания, но, как таинство, он невозможен между христианами и нехристианами. Поэтому различие вероисповеданий является препятствием к совершению браков. Для лиц православного и католического вероисповедания невозможны браки с нехристианами (ст. 37, п. 7, ст. 85). Лицам евангелического исповедания дозволяется брак с магометанами и евреями, но не с язычниками (ст. 87). Браки католиков с лютеранами, допускаемые гражданским законодателем, нуждаются, однако, в диспенсации папы или его представителя в России - митрополита. Браки православных лиц со старообрядцами и сектантами по закону 17 апреля 1905 г. уравнены с браками между православными и инославными лицами. Нет никаких препятствий к бракам евреев с мусульманами.
5. В некоторых случаях наступает осуждение на безбрачие, которое является препятствием ко вступлению в брак (ст. 37, п. 4). Такое последствие могут повлечь за собою: а) расторжение брака по прелюбодеянию одного из супругов, b) вступление во второй брак при существовании первого, с) безвестное отсутствие в продолжение пяти лет; в последнем случае осуждение производится только по возвращении безвестно отсутствовавшего, и то если он не представит достаточных оправданий. Законом 24 мая 1904 г. отменено осуждение на безбрачие лиц, виновных в нарушении супружеской верности, но при повторности прелюбодеяния развод уже не открывает виновному возможности вступить в новый брак. Изданное вслед за законом разъяснительное определение Святейшего Синода лишает новый закон почти всякого практического значения. Священник не вправе венчать разведенных по прелюбодеянию и виновных в нем в течение двух лет безусловно, а после этого срока, в течение еще пяти лет, только при удостоверенном со стороны священника раскаянии виновного (14 июля 1904 г. за N 11). Для лютеран осуждение на безбрачие имеет значение лишь временного препятствия до разрешения консистории.
6. Препятствием к браку является родство и свойство в близких степенях (ст. 37, п. 2). Кровное родство есть отношение, которое устанавливается между лицами, происходящими одно от другого или от одного общего родственника. Свойство есть отношение, которое создается между одним супругом и родственниками другого или между родственниками обоих супругов. Где основание запрещения браков между родственниками? а) По мнению одних, между близкими родственниками существует половое отвращение, вложенное в человека природою в виде инстинкта. Закон, следовательно, лишь признает физиологический факт. Однако существование такого инстинкта, как присущего человеку от природы, не подтверждается историческими и этнографическими данными. Ксеркс был женат на своей сестре Атоссе, Кимон вступил в брак со своей единокровной сестрой Эльминикой, Артаксеркс состоял в браке со своими дочерьми. Брак между братьями и сестрами допускали египтяне, персы, арабы, вначале германцы. b) Браки между близкими родственниками, по другому мнению, запрещаются издавна, потому что наблюдения научили народ, что такие спаривания приводят к болезням, глухонемоте, эпилепсии, идиотизму. Как историческое объяснение запрещений, опасение вырождения едва ли может быть принято. Если бы опыт внушал такое запрещение, то немыслимо было бы допущение брака между близкими родственниками, встречающееся, как мы видели, у целых народов. Притом опыт мог дать указания в отношении близких родственников, а между тем запрещение касалось браков между родственниками в таких далеких степенях, которые совершенно выходят за пределы возможного опыта. Если бы запрещение браков между родственниками основывалось на историческом опыте, то с течением времени круг запрещенного родства от узкого переходил бы к широкому, а мы видим обратное направление - от широкого к узкому, и современные народы, вооруженные гораздо большим опытом, постепенно сокращают степени родства, препятствующего браку. с) Некоторые связывают широкое запрещение браков между родственниками с тою культурною миссиею, которую взяла на себя христианская церковь, поставившая себе задачею сближать браками чуждые роды и тем способствовать их примирению и политической интеграции. d) Едва ли не самым правильным надо признать то объяснение запрещения, которое сводится к стремлению изгнать половые влечения в кругу лиц, вынужденных жить вместе и вести общее хозяйство, и тем устранить существенный повод к раздорам внутри семьи. В пользу такого объяснения говорят главным образом два обстоятельства. Во-первых, круг запрещаемых браков шире при натуральном хозяйстве, соединяющем под одною кровлею массу родственных лиц, и, наоборот, уже при меновом хозяйстве, когда проявляется тенденция к индивидуализации семьи. Во-вторых, только приведенным соображением можно объяснить полное сходство запрещений браков между родственниками и между свойственниками, хотя в основании свойства как препятствия к браку не может быть, конечно, никакого физиологического момента. Павлов полагает, что запрещение по свойству строится аналогично с запрещением по родству. Но дело не в аналогии построения, а в тождестве оснований. В LIV правиле Трульского собора мотив запрещения браков в родстве и свойстве указан один и тот же: "...дабы естество само себя не смешивало". Соответственно тому выдержана и параллель в степенях родства и свойства, препятствующих браку.
В то время когда брачные дела находились всецело в ведении католической церкви, круг лиц, лишенных возможности вступать взаимно в брак, был очень велик. Доходило до 12-й, даже до 14-й степени родства, что ставило в большое затруднение царствующие дома, ограниченные в выборе невест, принадлежащих к династиям. С переходом брачного права в руки светского законодателя картина резко изменилась. В настоящее время во Франции не допускаются браки (франц. код., § 161) только между родственниками в прямой линии, между братьями и сестрами, между дядей и племянницей, теткой и племянником, между деверем и невесткой, между шурином и свояченицей; причем препятствия в родстве в третьей степени и свойстве могут быть устранены с согласия президента республики. В Германии запрещается только брак с родственниками по прямой линии, а также с родными, единокровными и единоутробными братьями и сестрами (герм. код., § 1310). В Англии препятствием к браку служит родство в прямой степени без ограничения, в боковой до третьей включительно (дядя и племянница) и свойство второй степени. Следовательно, нигде не запрещается брак между двоюродными братьями и сестрами (4-я степень) и редко где брак между дядей и племянницей (3-я степень).
Обращаясь к русскому законодательству, мы встречаемся с положением, что во всех вообще христианских исповеданиях запрещается совершать браки в степенях родства, возбраненных правилами той церкви, к которой принадлежат сочетающиеся лица (т. Х ч. 1, ст. 64). Православным запрещается вступать в брак в степенях родства и свойства, церковными законами не дозволенных. После некоторых сомнений, возбужденных в XVIII столетии, указ Святейшего Синода 19 января 1810 г. окончательно разрешил вопрос, запретив браки лиц, состоящих между собою в первых четырех степенях кровного родства и двухродного свойства. Очевидно, кровное родство как факт физиологический не зависит от легальности его происхождения и потому незаконное родство должно бы иметь равную силу с законным. Наши гражданские законы до последнего времени не признавали юридической связи между родителями и их детьми, рожденными вне брака. Однако следует признать, что не только с канонической точки зрения, так это полагает Павлов, но и с юридической запрещение браков в законном родстве, до четвертой степени включительно, должно быть распространено и на незаконное родство, так как этого требует общий смысл законов. Бесспорным, однако, этого вопроса нельзя признать.
По аналогии с кровным родством построено духовное родство, т.е. отношение между лицами, создающееся через восприятие от купели крещения. Первоначально проявлялось стремление к довольно широкому заграждению браков между участниками восприятия, например, между восприемником и восприемницею (кум и кума), но в последнее время обнаружилось обратное течение. В практике Святейшего Синода (указ 31 октября 1875 г.) духовное родство служит препятствием к браку только а) между восприемником и матерью воспринятого и b) между восприемницей и отцом воспринятого.
Наконец, та же аналогия создала и гражданское родство, устанавливаемое фактом усыновления. Гражданские законы наши обходят полным молчанием вопрос о том, допустим ли брак между усыновителем и усыновленной? В отношении лютеран законодательство наше постановляет, что браки между усыновленными и усыновителями воспрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 326). В отношении католиков законодательство, действующее в Царстве Польском, постановляет, что родство и свойство гражданское составляют препятствие к браку между усыновившим и усыновленным и его нисходящими, между усыновленными и от брака рожденными детьми одного и того же лица, между усыновленным и женою или мужем лица усыновившего (пол. о союзе брачном 1836 г., ст. 35). В отношении православных закон безмолвен и практика склоняется к выводу, что препятствия в гражданском родстве нет, хотя такое заключение мало согласуется с идеей запрещения брака между лицами, связанными одним кровом. Следует, однако, иметь в виду, что согласно закону 3 июня 1902 г. возможно усыновление собственных внебрачных детей, и тогда вопрос переносится на почву препятствий, создаваемых незаконным родством.
В. В противоположность указанным обстоятельствам, влекущим за собою недействительность брака, существует другой ряд причин, по которым священники лишь обязываются воздерживаются от венчания под страхом наказания. Наказание может угрожать и повенчавшимся, хотя брак, совершенный вопреки запрещению, остается в своей силе.
1. К такого рода условиям относится согласие родителей на брак их детей. Вытекая из недостаточного сознания последними важности брака, с достижением совершеннолетия подобная зависимость становится излишнею. Однако по нашему закону безусловно запрещается вступать в брак без дозволения родителей или заменяющих их опекунов и попечителей (ст. 6), так что необходимость испрашивания родительского разрешения не ограничивается никаким возрастом. Только для лютеран этот вопрос получил полное обстоятельное разрешение (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 319-321). Брак, совершенный без согласия родителей, сохраняет свою силу, но по жалобе родителей провинившиеся дети могут подвергнуться тюремному заключению на время от 4 до 8 месяцев и, сверх того, могут лишиться права наследовать по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением (улож. о наказ., ст. 1566). Представление священнику письменного дозволения родителей не требуется, достаточно, если священник не знает о запрещении со стороны родителей. По некоторым же законодательствам отсутствие родительского согласия влечет за собою даже недействительность брака. Особенно строго относится французское право к обязанности детей заручиться разрешением родителей. Может быть, это результат долгой и упорной борьбы в этой стране между католическою церковью и королевскою властью, из которых первая не признавала существенным для силы брака согласие родителей (Тридентский собор 1565 г.), а вторая настаивала на значении родительского согласия (Ordonnance de Blois 1549 г.). По германскому уложению родительское согласие уже не имеет такого значения (§ 1304 и 1323).
2. Такое же значение имеет разрешение начальства на вступление в брак. По общему правилу лица всех состояний могут вступать между собою в брак, не испрашивая на то ни особого от правительства дозволения, ни увольнения от сословий и обществ, к которым они принадлежат (ст. 1). Но лицам, состоящим на службе, как военной, так и гражданской, запрещается вступать в брак без дозволения их начальства, удостоверенного письменным свидетельством (ст. 9). Исторически, со времени Петра, в нашем законодательстве вводится ряд постановлений, ограничивающих свободу вступления в брак лиц военного ведомства. При издании Свода Законов правило это было распространено, хотя и не основательно, на лиц гражданского ведомства. Едва ли, однако, можно утверждать, что требование это потеряло всякое значение. Оно имеет полное применение, скреплено уголовною санкцией (улож. о наказ., ст. 1565). По мысли закона согласие начальства обусловливается только служебными препятствиями, но трудно согласиться, чтобы начальство не могло отказать в своем разрешении на брак, препятствие к которому явно обнаруживается из документов, хотя бы в интересах службы брак и не служил препятствием.
Особые правила о разрешении начальства были установлены в 1876 г. для лиц военного ведомства и вновь пересмотрены в 1901 г. Исходя из того взгляда, что брак офицера, который не имеет достаточного содержания, может привести к материальному положению, не соответствующему его офицерскому достоинству, закон совершенно запрещал офицерам жениться ранее 23 лет; в возрасте от 23 до 28 лет допускал брак только при условии, если офицер представит обеспечение в виде недвижимости или вклада; и только после 28 лет, когда предполагается, что офицер достиг на службе положения, материально его обеспечивающего, он мог жениться без условий. Но законом 22 марта 1909 г. представление обеспечения как условие допущения брака для офицеров военно-сухопутного ведомства отменено и сохранено лишь для офицеров военно-морского ведомства, не достигших 25 лет. Все же и по новому закону офицеру, не достигшему 23 лет, вступление в брак безусловно воспрещается (т. IV, уст. воин. пов. по прод. 1909 г., ст. 28, п. 2). Нижним чинам, состоящим на действительной обязательной службе, запрещается вступать в брак (уст. воин. пов., ст. 28, п. 1, по прод. 1910 г.).
3. Родство и свойство, имеющие в ближайших степенях разрушительное значение для браков, совершенных вопреки установленным правилам, на дальнейших степенях, от 5-й до 7-й включительно, составляют препятствие, устранимое с разрешения епархиального архиерея. Во всяком случае даже без последнего условия брак остается в своей силе.
IV. Совершение брака. Брак лиц христианских вероисповеданий у нас, в России, должен происходить в форме церковного венчания, под опасением в противном случае недействительности. Это правило относится даже к лютеранам (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 300), хотя лютеранская церковь и не признает за браком характера таинства. Православные, желающие вступить в брак, должны уведомить о том священника своего прихода (ст. 25), хотя сплошь и рядом, несмотря даже на специальный указ Синода (27 мая 1853 г.), венчание происходит не в своей приходской церкви. Ему должны быть предоставлены все данные, способные убедить, что препятствий к браку не имеется. Если в священнике не возникает сомнения в том, что вступающие в брак достигли брачного возраста, то нет основания требовать представления метрических свидетельств жениха и невесты (указ Синода 27 ноября 1898 г.). Предъявление паспорта или полицейского свидетельства вызывается необходимостью удостовериться, с одной стороны, в личности жениха и невесты, если они лично неизвестны священнику, с другой стороны, в отсутствии брачных уз, связывающих уже того или другого, так как в паспорте делаются отметки о брачном состоянии (указ Синода 14 апреля 1906 г.). Вопреки установленной законом (т. IV, уст. воин. пов., ст. 118 и 185) обязанности требовать от лиц мужского пола, не достигших 21 года, свидетельства о приписке к призывному участку, а от лиц, перешедших этот возраст, свидетельства о явке к исполнению воинской повинности, Синод разрешил не требовать от желающих вступить в брак представления таковых свидетельств (указ 14 августа 1906 г.). Зато от лиц, состоящих на гражданской или военной службе, священник обязан потребовать письменного разрешения со стороны начальства на вступление в брак. Удостоверившись в отсутствии препятствий, священник делает троекратное оглашение в ближайшие воскресные и другие праздничные дни для того, чтобы всякий знающий о существовании препятствий мог своевременно заявить о том. Дальнейшею предупредительною мерою является так называемый обыск, т.е. дознание, производимое причтом. В настоящее время оно сводится к удостоверению со стороны свидетелей отсутствия препятствий к браку, которое заносится за подписью вступающих в брак и свидетелей в обыскную книгу.
Все эти подготовительные действия завершаются венчанием в церкви, при котором должны присутствовать брачащиеся лично и не менее двух свидетелей. Венчание православных лиц вне церкви допускается в тех только местах, где по обстоятельствам венчание в церкви невозможно, например, в Сибири, где на огромном пространстве нельзя встретить храма, притом к таковым венчаниям не дозволяется приступать без благословения епархиальных архиереев (ст. 31). Совершение брака возможно только в определенные дни, а также в дневные часы, хотя обычай отстранил каноническое условие, перенеся венчание на вечернее время.
Каждый брак записывается в приходскую метрическую книгу, из которой выдается выпись. В случае возникших о метрических актах сомнений, а равным образом, если брак в них не записан, событие может быть доказываемо: обыскною книгою, исповедными росписями, гражданскими документами, если из них видно, что именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались правами, зависящими от законного супружества, наконец, следствием (т. Х ч. 1, ст. 35). Последнее должно заключать в себе показания: причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей и вообще знающих о достоверности события брака (т. Х ч. 1, ст. 36). В числе доказательств, перечисляемых законом в дополнение метрической записи, опущено одно, имеющее важное значение, - это отметка в паспорте о совершении венчания.
Браки лиц всех вообще христианских исповеданий должны быть совершаемы духовенством той церкви, к которой принадлежат вступающие в супружество. В Западном крае и в Царстве Польском смешанные браки между лицами неправославных христианских вероисповеданий совершаются священником той веры, к которой принадлежит невеста (ст. 75, пол. о союзе брачном, ст. 192). за неимением в месте жительства инославных, желающих вступить в брак, священника соответствующей веры венчание может быть произведено православным священником с тем последствием, что расторжение таких браков производится уже по правилам православной церкви (т. Х ч. 1, ст. 65). Брак православного лица с лицом другого христианского исповедания должен быть совершен непременно в православной церкви и может быть затем повторен по обряду церкви другого супруга (ст. 67). Обряд бракосочетания у лютеран должен быть предпочтительно совершаем в церкви, но может, однако, быть совершен и в частном доме (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 303).
Относительно нехристиан у нас постановлено, что каждому племени и народу, не исключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона или по принятым обычаям, без участия в том гражданского начальства или христианского духовенства (ст. 90).
V. Гражданский брак. В настоящее время почти во всех европейских государствах, к какому бы вероисповеданию ни принадлежало их население, даже в православной Румынии, церковную форму такого брака сменил гражданский брак. Гражданский брак - это также формальный брак, только лишенный церковного освящения и совершаемый перед гражданскою, а не духовною властью, - только глубокое невежество могло использовать этот термин для обозначения внебрачного сожительства. Убедившись из представленных документов в наличности необходимых для брака условий и в отсутствии препятствий, гражданский чиновник (во Франции мэр) делает оглашение о предстоящем браке посредством вывешиваемого на некоторое время объявления. Если никем не было сообщено о существовании препятствий, чиновник в назначенный день в присутствии брачащихся и свидетелей читает статьи законов, определяющие права и обязанности супругов, спрашивает жениха и невесту о желании вступить в брак друг с другом и затем объявляет их мужем и женою. В Германии гражданский чиновник (Standesbeamte) ставит лишь вопрос о согласии на брак и по получении удовлетворительных ответов объявляет их законными супругами; статьи закона не читаются. Совершенный таким образом брак заносится в особую книгу. Отсюда видно, что гражданский брак отличается от церковного только отсутствием венчания.
Гражданский брак явился следствием реформации, создавшей небывалое до того различие вероисповеданий, взаимную религиозную нетерпимость и, с другой стороны, отвергшей за браком значение таинства. Впервые гражданский брак был создан в Голландии в XVI веке, где он явился как необходимый выход из затруднительного положения, а оттуда перешел в Англию. Во Франции гражданский брак был принят во время первой революции и утвержден кодексом Наполеона. Из Франции брак распространился всюду за кодексом. Германия, хотя страна по преимуществу протестантская, установила гражданскую форму брака только во время разгара культурной борьбы с церковным авторитетом, в 1875 г. В Румынии гражданский брак был принят в 1894 г. по примеру Франции. Гражданский брак имеет на западе троякое значение: 1) Он называется факультативным, когда усмотрению самих брачащихся предоставляется выбрать церковную или гражданскую форму, как, например, в Англии. 2) Он называется обязательным, когда закон предписывает обязанность гражданского брака, не признавая никакого юридического значения за одним церковным венчанием, как в Германии и Франции; это не мешает желающим освятить свой брак и сверх того после церковным благословением, только последнее имеет лишь религиозное, но не юридическое значение. 3) Третий тип представляет гражданский брак в Австрии, где обращение к нему обусловливается безвыходностью положения, которая создается или тем, что священники уклоняются от благословения смешанных браков, или же тем, что лицо, не принадлежащее к церкви венчающей, считает насилием над своею совестью принятие благословения от чуждого ему священнослужителя.
В России некоторое подобие гражданского брака установлено по закону 12 апреля 1874 г. для раскольников (старообрядцев) ввиду государственной необходимости. Дело в том, что государственной властью до 17 апреля 1905 г. не признавались исповедание и духовенство старообрядцев, так что их венчанные браки не имели в глазах правительства религиозного характера. А между тем невозможно было оставить без определения и последствий все возникавшие из их семейного союза отношения. Выходом из этого затруднительного положения послужил бы гражданский брак. Но ввести гражданский брак в его чистом виде, хотя бы и для раскольников, правительству представлялось опасным ввиду возможного распространения и утверждения самой идеи гражданского брака в сознании русского общества. Поэтому брак раскольников получил довольно неопределенную окраску (т. IX, ст. 941-948). По сделанному письменно или словесно заявлению о желании оформить брак полицейское управление или волостное правление составляет объявление и выставляет его в течение семи дней при дверях управления. Все, имеющие сведения о препятствиях, обязаны дать знать управлению. По истечении семи дней управление выдает лицу, заявившему желание записать свой брак, свидетельство о произведенном объявлении. С этим свидетельством оба супруга должны явиться лично с четырьмя свидетелями в полицейское управление, которое ведет метрические книги, и здесь совершается запись брака. Браки старообрядцев приобретают в гражданском отношении (через занесение их в установленные метрические книги) силу и последствия законного брака. Воспрещаются и не подлежат записи такие браки старообрядцев, которые запрещены гражданскими законами (ст. 78). Таким образом, браки старообрядцев не совершаются в присутствии гражданской власти, а только регистрируются уже совершенные по их обрядам, в чем и обнаруживается существенное отличие от настоящего гражданского брака. Полицейский чиновник не спрашивает о согласии вступающих (или вступивших?) в брак, не провозглашает их законными супругами. Следовательно, в браках старообрядцев религиозный момент отделяется от юридического, но при этом а) юридический момент состоит не в совершении брака, а в регистрации совершенного уже брака, b) религиозный момент не имеет юридического значения, потому что с отрицанием раскольничьего духовенства связано и отрицание таинства в браке, совершенном представителем непризнанного духовенства. Вначале Сенат высказался в том смысле, что "запись брака раскольников в полицейскую метрическую книгу должна считаться равносильной самому заключению брака" (94, 36), но потом пришел к обратному выводу, что "эта запись ни в каком случае не может быть рассматриваема в качестве такого акта, который устанавливает самое совершение брака" (02, 69). Если же запись в полицейские книги лишь удостоверяет уже совершенный брак, то оставалось сделать вывод, что брак старообрядцев может быть доказываем и иными способами (об. собр., 99, 28), чем совершенно устраняется исторический смысл закона 1874 г.
Указом 17 апреля 1905 г. настоятелям и наставникам старообрядческих общин вменено ведение метрических книг, причем бракосочетающиеся записываются в книги немедленно по совершении соответствующей требы (ср. указ 17 октября 1906 г.). Однако признание старообрядчества и его духовенства пока ни в чем не изменило закона 1874 г., как это можно видеть даже по продолжениям Свода Законов сводным 1906 и 1912 гг. и очередным 1908, 1909, 1910, 1911 и 1913 гг. Между тем не законодательным путем, а в порядке Верховного управления Высочайше утвержденным 12 февраля 1907 г. положением Совета министров определено, что старообрядцы, записанные за время, предшествующее изданию настоящего закона (?), в сословные посемейные списки или иного рода заменяющие сии списки документы мужем и женою, а по полицейским метрическим книгам не числящиеся в брачном союзе, как не отвечающие законным требованиям регистрации, признаются состоящими в законном браке. Юридическая запутанность вопроса достигает высшей точки.
§ 61. Расторжение брака
Литература: Кулишер, Развод и положение женщины, 1896; Способин, О разводе в России, 1881; Загоровский, О разводе по русскому праву, 1884; Полежаев, Душевная болезнь одного из супругов как повод к расторжению брака (Жур. юр. общ., 1896, N 8); Розенбах, Расторжение брака вследствие помешательства (Жур. Мин. Юст., 1899, N 3); Чиж, Расторжение брака вследствие помешательства супруга (Вестн. пр., 1899, N 8); Воротынский, Душевная болезнь одного из супругов как повод к расторжению брака (Врач, 1898, N 45); Суворов, О безбрачии как последствии расторжения брака по причине прелюбодеяния (Юр. вестн., 1899, N 8); Соловьев, О вечном безбрачии виновного супруга (Юр. вестн., 1881, N 2); Глубоковский, Развод по прелюбодеянию и его последствия по учению Христа Спасителя (Христианское Чтение, 1895, январь-апрель); Гусаков, Отмена безбрачия для разведенных (Право, 1904, N 31); Нечаев, К вопросу о разводе (Право, 1903, N 6); Б.Попов, Зачет прелюбодеяния в иске о разводе (Право, 1909, N 17).
I. Основания расторжения. Совместное сожительство, соединенное с браком, устанавливается не на срок, а на всю жизнь супругов. Смерть одного из них естественным образом прекращает этот союз.
Однако как нравственный союз, имеющий своею целью полное общение, физическое и духовное, он лишается своего содержания с невозможностью достижения этой задачи становится тяжелым бременем для связанных навсегда супругов. Нравственный союз, потерявший свою нравственную основу, должен быть расторгнут, иначе он может принять форму безнравственного общения. Разлучение супругов (separаtio) не достигает цели, потому что оно сохраняет внешнюю связь там, где нет никакого внутреннего содержания, потому что оно узаконяет брак без сожительства, составляющего его основную цель, и потому, что оно толкает разлученных, но не разведенных супругов на незаконные союзы. Только прекращение неудачного брака открывает возможность другого, более счастливого. Это достигается разводом, под которым понимается прекращение законно существовавшего брака по указанным в законе причинам. Отсюда обнаруживается отличие развода от естественного прекращения брака смертью одного из супругов и от признания брака недействительным, т.е. законно не существовавшим.
Трудность законодателя в деле развода заключается в определении тех условий, при которых становится невозможным общение и сожительство: оно может или настолько затруднить расторжение браков, что многие из них не будут соответствовать своей идее, или же, наоборот, настолько облегчить возможность развода, что каждая ссора станет поводом к разрыву, и брак превратится во временное сближение двух лиц разного пола. Задача законодателя еще более затрудняется там, где не существует гражданских браков и необходимо считаться с каноническими правилами, не склонными приспособляться к условиям времени.
II. Развод по западным законодательствам. Первоначально развод всюду носит характер односторонний, как право мужа отпустить от себя жену (repudium) без распространения на нее такого же права уйти от мужа. В таком виде встречается развод у древних евреев, римлян, германцев. В дальнейшем с завоеванием женщиною более самостоятельного положения развод становится правом каждого из супругов. Так, в Риме по заявлению римского императора Александра Севера "издревле установлено, что браки должны быть свободны, а потому не может иметь силы условие, направленное к воспрещению разводиться".
Против этой свободы разводов выступила христианская церковь. В самой церкви сначала обнаруживаются колебания по этому вопросу, но потом достигается решительное единение в пользу нерасторжимости брачного союза. Пропаганда этой идеи в старом римском обществе имела мало успеха, но зато молодой германский мир легче поддается настояниям церкви. Полного торжества достигает взгляд католической церкви в XVI веке в постановлениях Тридентского собора, который окончательно устранил идею развода и допустил взамен лишь разлучение от стола и ложа (separatio a mense et thoro).
Но идея развода нашла себе поддержку в реформации, отвергнувшей в браке таинство; протестанты признали в нем чисто юридический институт, определение которого подлежит ведению светской власти.
Французская революция в законах 1792 г. стала на точку зрения, прямо противоположную той, которую отстаивала католическая церковь. Была допущена полная свобода развода по взаимному соглашению и вследствие несходства характеров; разлучение же было устранено как учреждение, толкающее на путь безнравственности. Кодекс 1804 г. стремился к примирению: допуская развод, он стеснил его свободу ограничением поводов к нему. В кодексе обнаруживается явное покровительство мужчинам: в то время как один факт нарушения верности со стороны жены дает мужу право требовать развода, жена может настаивать на разводе только в том случае, если муж вводит любовницу в свой дом. Под влиянием реакции, в эпоху торжества легитимизма и католицизма, был издан в 1816 г. закон, устранивший возможность развода и восстановивший снова разлучение. Такое положение вещей продолжалось в течение почти 70 лет. Только по закону 19 июля 1884 г. французское законодательство возвращается к свободе развода, поставленной, впрочем, в довольно тесные рамки. Законы 1886 и 1893 гг. дополнили содержание предшествующего закона. Действующее законодательство Франции допускает развод по следующим основаниям: прелюбодеяние; жестокое обращение, начиная с нанесения ударов и до покушения на жизнь (exces et sevices); тяжкие оскорбления (injures graves); осуждение одного из супругов за совершенное им преступление к позорящему уголовному наказанию.
При составлении германского гражданского уложения 1896 г. законодателю приходилось считаться, с одной стороны, с протестантскою точкою зрения, успевшею выразиться в прусском ландрехте и в саксонском уложении, а с другой стороны, с оппозицией католического центра в рейхстаге. Постановления уложения являются компромиссом этих двух течений. Развод строится по уложению на принципе вины, т.е. для развода необходимо, чтобы один из супругов оказался виновным против идеи брачного сожительства. С этой точки зрения недопустим развод по обоюдному соглашению, как не основанный на вине. Впрочем, стройность этой идеи, которую отстаивали составители уложения, потерпела в рейхстаге поражение вследствие внесения в число оснований к разводу и душевной болезни одного из супругов. Самые поводы к разводу разделены на две группы - на абсолютные и относительные. В первом случае, например при прелюбодеянии, установление факта супружеской неверности является достаточным для развода; во втором случае, например при грубом обращении, необходима еще оценка суда, насколько несовместим установленный факт с идеей брачного общения. К поводам первого рода закон относит, помимо прелюбодеяния, посягательство на жизнь и злонамеренное оставление, которое понимается не как безвестное отсутствие, а как сознательное уклонение от совместной супружеской жизни в течение года (§ 1565-1567). Второе основание формулировано как грубое нарушение созданных браком обязанностей или бесчестное или развратное поведение, столь глубоко расшатавшее супружеские отношения, что продолжение брака стало невозможным (§ 1568). Наконец, супруг может предъявить иск о разводе, если другой супруг впал в душевную болезнь, которая продолжалась во время брака не менее трех лет и настолько развилась, что духовное общение между супругами прекратилось и притом исчезла всякая надежда на восстановление этого общения (§ 1569).
В Швейцарии по новому кодексу развод допускается в случае прелюбодеяния, покушения на жизнь, грубого обращения, тяжких оскорблений, намеренного оставления, душевной болезни. По указании рода определенных фактов, дающих основание просить о разводе, швейцарский кодекс в виде общего принципа предоставляет каждому супругу право требовать развода, если брачный союз так глубоко подорван, что совместная жизнь стала невыносимой (§ 142).
В Англии развод весьма затруднен. Согласно закону 28 августа 1857 г. собственно только прелюбодеяние составляет законный повод к расторжению брака. Как бы в возмещение этого закон 1895 г. значительно увеличивает поводы к разлучению супругов. При этом закон составлен односторонне в пользу мужа: он вправе требовать развода при установлении факта нарушения супружеской верности, жена же получает это право только тогда, если нарушение верности со стороны мужа усложняется еще двоеженством, кровосмешением, противоестественным пороком, жестокостью (gross cruelty) и злонамеренным оставлением в течение двух лет.
Развода не знают под влиянием католицизма законодательства Австрии, Италии, Испании, Португалии. Замечательно, что в Бельгии, где сохранился развод по обоюдному согласию, расторжение брака по этому основанию оказывается чрезвычайно редким.
III. История развода в России. В прежнее время в России развод допускался в более широких размерах, нежели в настоящий момент. Причиною тому является влияние на русскую семью со стороны восточной церкви, которая усвоила себе более свободный взгляд на расторжимость брака, нежели западная. С другой стороны, в России церковь воздействовала на жизнь под руководством светской власти, которая сама была настолько увлечена государственным строением, что обращала мало внимания на частный быт.
В московский период встречается много обстоятельств, которые способны были вести к расторжению брака. Прежде всего, конечно, сюда следовало отнести прелюбодеяние, которое давало мужу, но не жене право требовать развода, а священнику развод в этом случае вменялся в обязанность. Основаниями к разводу служили также неспособность сожития со стороны мужа, бесплодие жены, пострижение в монашество, чаще всего насильственное, мужем жены. Развод допускался вследствие болезни супруга, "аже жене лихий недуг болит", а особенно в случае проказы. Под влиянием византийским православная церковь признавала поводами к расторжению брака, если жена мылась в одной бане с мужчинами, если без согласия мужа посещала цирк, театр, амфитеатр, хотя эти поводы не имели корней в русской жизни, которой были чужды эти формы увеселений. Самостоятельно русский быт выдвигал, как достаточное основание для развода, обоюдное согласие супругов: "...как мы по своей воле сошлись, - говорится в разводных актах, - так по своей доброй воле и разошлись... договорились мы полюбовно, чтобы нам брак наш расторгнуть".
В петербургский период вырабатывается более строгий взгляд на возможность расторжения брака. Соответственно тому сокращаются поводы к разводу, бывшие до сих пор в ходу. Но государственная точка зрения выдвигает взамен одних поводов ряд других. Сюда относятся: расторжение первого брака в случае двоебрачия, расторжение брака в случае безвестного отсутствия, в случае ссылки, вследствие несообщения одним супругом другому о заговоре против государя. Нельзя не заметить, что со времени Петра I обнаруживается тенденция уравнять женщин с мужчинами в праве требовать развода.
С XIX века появляется стремление по возможности ограничить число поводов к разводу, прекратить всякие неформальные способы расторжения браков (разводные письма, отпускные). Указ 1850 г. окончательно установил несколько поводов к расторжению брака. Бракоразводные дела ведаются у нас исключительно духовными судами.
IV. Развод православных по действующему праву. Для лиц православного исповедания в настоящее время допущены следующие поводы к расторжению брака.
1. Главным поводом является прелюбодеяние одного из супругов. Допуская развод по прелюбодеянию, православная церковь основывается на тексте Евангелия (Матор., XIX, 9): "Но Я говорю вам: кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует". Под именем прелюбодеяния следует понимать только половое сношение одного из супругов с посторонним лицом, все равно состоящим в браке или свободным, все равно в виде постоянного сожительства или единичного факта. Право требовать развода принадлежит одинаково как мужу, так и жене.
Просьба о расторжении брака по прелюбодеянию не может быть удовлетворена: а) если тот же факт послужил основанием для потерпевшего супруга возбудить против виновного супруга уголовное преследование за нарушение супружеской верности (улож. о наказ., ст. 1585 и уст. угол. суд., ст. 1016); b) если ищущий развода супруг сам будет уличен в нарушении супружеской верности, хотя этот вывод, принятый в практике наших духовных судов, не имеет под собою ни юридического, ни нравственного основания.
В установлении факта прелюбодеяния духовные суды стеснены предписанною им формальною теориею доказательств. Собственное признание ответчика в нарушении святости брака не принимается в уважение (ст. 47 и уст. дух. конс., ст. 250). Главными доказательствами преступления должны быть признаны: ?) показания по крайней мере двух очевидных свидетелей и ?) прижитие детей вне законного супружества, доказанное метрическими актами и доводами о незаконной связи с посторонним лицом. Затем прочие доказательства, как-то: письма, обнаруживающие преступную связь ответчика; показания свидетелей, не бывших очевидцами преступления, но знающих о том по достоверным сведениям или по слухам; показания обыскных людей о развратной жизни ответчика и другие, - тогда только имеет свою силу, когда соединяются с одним из главных доказательств, или же ?) в своей совокупности обнаруживают преступление (уст. дух. конс., ст. 249). Один солдат подал в консисторию прошение о разводе с приложением документов, указывая, что его жена поступила в дом терпимости и что ни просьбы, ни угрозы мужа не могли ее оттуда вырвать. Но из консистории получился совершенно классический ответ: проживание жены в публичном доме с целями разврата, а равно и желтый билет, выданный жене полицией, не могут служить доказательствами супружеской измены. На этом основании консистория предложила солдату представить двух свидетелей-очевидцев, объяснив, что в противном случае жалоба его останется без последствий, так как только свидетели, которые сами "все видели", считаются (с консисторской точки зрения) достаточным доказательством прелюбодеяния.
Сюда же относится случай нарушения святости брака вступлением в другой брак, которое дает оставленному супругу право просить о разводе (ст. 41).
2. Брак может быть расторгнут вследствие неспособности к брачному сожитию в его физическом моменте (impotentia). Неспособность следует понимать в смысле неспособности к совокуплению, а не в смысле неспособности иметь детей. Неспособность должна быть природною (ст. 49), во всяком случае возникшей до брака, а не наступивший уже в браке. Неспособность может быть или органическою, или искусственною (скопцы), физическою или психическою, но неспособностью с точки зрения нашего закона нельзя признать опасность совокупления для одного из супругов вследствие болезни другого, например при сифилисе. Развод на этом основании может быть возбужден не ранее как через три года по совершении брака (ст. 48). Неспособность должна быть подтверждена освидетельствованием во врачебном отделении губернского правления, заключение которого нуждается еще в отзыве медицинского совета министерства внутренних дел. Последствием развода на этом основании является запрещение больному супругу вступать в новый брак (уст. дух. конс., ст. 253), однако препятствие это не может считаться безусловным, потому что оно является не наказанием, а лишь предупредительною мерою, и удостоверенное в установленном порядке выздоровление способно открыть возможность вступления в брак.
3. Лишение прав состояния одного из супругов по приговору уголовного суда создает основание просить о расторжении брака для вступления в новый (ст. 50). Не судебный приговор сам по себе прекращает брак, а совершенный в установленном порядке развод, который возбуждается просьбою, основанною на приговоре. Если оставшийся супруг не просил о разводе, а виновный вернулся по отбытии наказания или вследствие помилования, то теряется основание к разводу (ст. 53). Точно так же утрачивается возможность развода, если другой супруг добровольно последовал за осужденным.
По уложению о наказаниях 1885 г. только лишение всех прав состояния давало основание просить о расторжении брака, притом не самому осужденному, а лишь его супругу. По закону 14 декабря 1892 г. право просить о расторжении брака было расширено случаями лишения всех особенных прав и ссылкою на поселение, а также распространено и на самого осужденного супруга. Законом 12 июня 1900 г. ссылка на поселение в Сибирь и в Закавказье, а равно ссылка на житье в Сибирь и другие, кроме сибирских, отдаленные губернии, отменена, однако сохранена ссылка на поселение в местности, к тому предназначенные.
В настоящее время брак может быть расторгнут в случае, когда один из супругов приговорен к наказанию, сопряженному с лишением всех прав состояния, или же сослан на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ (ст. 45 по Прод. 1906 г.), несмотря на то, что согласно указу Сената от 16 января 1901 г. дополнительным приговором суда ссылка на житье будет заменена иным наказанием. так как закон имеет в виду лишение прав по приговору уголовного суда, то основанием к разводу не служат: а) лишение некоторых прав, соединяемое с исключением из дворянского сословия, и b) ссылка в порядке административном. Закон предусматривает тот случай, когда один из супругов приговорен к наказанию. Значит ли это, что в случае осуждения обоих оба лишаются права просить о разводе? Такой вывод можно было делать, пока законодатель предоставлял только невиновному супругу право просить о расторжении брака. Когда же это право предоставлено и осужденному, нет основания устранять возможность развода при осуждении обоих.
Невинный супруг, не последовавший за осужденным на поселение в местность, к тому предназначенную, может просить епархиальное начальство о расторжении брака по истечении двух лет со дня вступления в законную силу приговора, осуждающего виновного супруга (т. XIV, уст. о ссыльн., ст. 5001, по Прод. 1906 г.). При осуждении в каторжные работы невиновный супруг может подать просьбу немедленно по вступлении приговора в законную силу.
Осужденный супруг, если другой супруг не последовал за ним в местность, предназначенную для поселения, может просить через полицейское управление, в ведении которого состоит, о расторжении брака в установленные сроки: ссыльнокаторжные, смотря по разряду, через 1-3 года после поступления в разряд исправляющихся, а ссыльнопоселенцы - через два года по вступлении в законную силу судебного о них приговора.
4. Поводом к разводу служит безвестное отсутствие одного из супругов, продолжающееся не менее пяти лет (ст. 54). Просьба о разводе на этом основании предполагает удостоверение в безвестном отсутствии, произведенное в порядке, установленном по закону 14 января 1895 г. Просьба о расторжении брака по случаю безвестного отсутствия, подаваемая духовной консистории, должна содержать в себе обстоятельные указания по тем многочисленным вопросам, которые поставлены самим законом. Проситель может представить всякие имеющиеся в его распоряжении письменные доказательства, удостоверяющие безвестное, не менее пяти лет, отсутствие супруга, а также указать лиц, могущих подтвердить обстоятельства, приводимые им в подкрепление своего иска.
Консистория, соображаясь с показаниями, сделанными в прошении, рассылает через полицию повестки к родителям и родственникам супругов, а равно ко всем тем лицам, которые могут иметь ближайшие сведения об отсутствующем, для представления отзывов о том, что им известно. Вместе с тем консистория наводит справки административным порядком, а также печатает в "Церковных ведомостях" о возбужденном иске.
По истечении года со времени напечатания объявления консистория приступает к рассмотрению дела и если не возникает сомнения в безвестном отсутствии, то полагает решение о расторжении брака. Согласно указу 10 декабря 1903 г. отменена необходимость утверждения Синодом решений консистории о расторжении брака по безвестному отсутствию лиц, принадлежащих к привилегированным сословиям, так что теперь все дела этого рода подлежат окончательному решению местной духовной власти. Суждение о вине безвестно отсутствующего супруга, если брак будет расторгнут, отлагается до явки его или обнаружения места его пребывания. [Срок безвестного отсутствия не менее пяти лет сокращен до двух в отношении расторжения браков лиц, принимавших участие в русско-японской войне и пропавших без вести в районе военных действий (ст. 561 по прод. 1908 г.)].
5. Поводом к расторжению брака может служить пострижение в монашество, состоявшееся по взаимному согласию обоих супругов. Условием для такого одновременного пострижения является отсутствие детей малолетних и требующих родительского призрения (т. IX, зак. о сост., ст. 413, п. 1). Второе условие, нередко выставляемое, а именно наименьший возраст, для мужчины 30, для женщины 40 лет (т. IX, зак. о сост., ст. 410), отвергается некоторыми канонистами (Суворов), как не относящееся к постригающимся супругам. Если считать, как это делает Павлов, что совместное пострижение обоих супругов представляется не разводом, а пожизненным разлучением супругов, то, конечно, не может быть речи о возможности для супруга, сложившего с себя монашество, вступить в новый брак. Но если признать, что пострижение супругов в монашество влечет за собою расторжение брака, то нет основания запрещать оставившему монашество вступить в новый брак, по крайней мере среди ограничений, падающих на выходящего, таковое не указывается (т. IX, зак. о сост., ст. 415).
Таковы основания к разводу для лиц православных. Те же основания могут послужить поводом к расторжению браков между старообрядцами с тою только разницею, что расторжение производится не духовною, а гражданскою властью, судом (ст. 78).
Сравнение показывает, как различны основания, принимаемые законодателем к расторжению браков, а с другой стороны, как мало значит количество поводов, потому что один четвертый повод французского и германского права превосходит все, что дает русское право.
V. Развод инославных и нехристиан. Браки между католиками в России не подлежат расторжению, потому что они находятся под действием исключительно канонических правил, а по учению католической церкви брак нерасторжим с момента физического общения (matrimonium consumptum). Следовательно, он может быть признан только недействительным. Поэтому при неспособности одного из супругов, принадлежащих к православию, брак расторгается, тогда как католический брак в этом случае признается недействительным (закон 1836 г. для Царства Польского, ст. 22). Поэтому лишение всех прав состояния, безвестное отсутствие и прелюбодеяние не могут послужить основанием к расторжению католического брака. Отрицая возможность развода даже в случае прелюбодеяния, католическая церковь основывается на тексте Евангелия: "Он сказал им: кто разведется с женою своею и женится на другой, то прелюбодействует от нее" (Еванг. от Марка, гл. Х, ст. 11); "Всякий разводящийся с женою своею и женящийся на другой прелюбодействует, и всякий женящийся на разведенной с мужем прелюбодействует" (Еванг. от Луки, гл. XVI, ст. 18).
Признавая брак, совершенный другою церковью, католическая церковь не допускает расторжения такого брака. Даже более, в случае смешанных браков католиков с православными или лютеранами расторжение брака православною или евангелическою духовною властью не освобождает католического супруга от признания его с точки зрения католической церкви состоящим в браке.
Сравнительная таблица поводов к разводу
Россия
Франция
Германия
Англия
1. Прелюбодеяние
1. Прелюбодеяние
1. Прелюбодеяние
1. Прелюбодеяние
2. Судебное осуждение с лишением прав
2. Судебное осуждение на каторжные работы
2. Судебное осуждение за противоестественные пороки

3. Неспособность к сожитию
3. Жестокое обращение
3. Покушение на жизнь

4. Безвестное отсутствие
4. Тяжкие оскорбления супружеского долга
4. Тяжкие оскорбления супружеского долга

5. Пострижение в монашество

5. Злонамеренное оставление



6. Душевная болезнь

Наибольшая легкость развода существует в России для лиц евангелического исповедания. Кроме причин, признаваемых православною церковью, для лютеран имеются следующие причины к разводу: неизлечимая прилипчивая и крайне отвратительная болезнь, сумасшествие, развратная жизнь и противоестественные пороки, жесткое и угрожающее опасностью обхождение, намерение лишить супруга чести, свободы, жизни, злонамеренное оставление (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., уст. иностр. исп., ст. 369). Таким образом, сумасшествие одного из супругов, которое для православных может послужить основанием для признания брака недействительным (ст. 37, п. 1), для лютеран является основанием к расторжению действительного брака. Последствием развода по прелюбодеянию является запрещение виновному супругу в течение трех лет вступать в новый брак до разрешения консистории, которое может быть дано по указанным в законе причинам (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 331).
Для нехристиан основанием к расторжению брака, сверх поводов, допускаемых их верою, служит присоединение одного из супругов к христианству. Лицо нехристианского исповедания по восприятии крещения может пребывать в единобрачном сожительстве с некрещеным супругом; брак их остается в силе и без утверждения его церковным венчанием (ст. 79). Таким образом, при обоюдном согласии такой брак продолжает сохранять значение. Но при отсутствии этого согласия брак может быть расторгнут, причем инициатива расторжения распределяется законом не однообразно. В браке иудейском она принадлежит супругу, оставшемуся в прежней вере, в магометанском - обращенному в христианство. Если муж или жена иудейского закона по обращении другого супруга в православие жить в прежнем брачном союзе не пожелают, то брак расторгается христианскою духовною властью и обратившемуся лицу разрешается вступить в брак с христианином (ст. 81). Следует полагать, что принятие иудеем лютеранства не составляет основания к расторжению брака, потому что такое сожительство не противоречит догматам лютеранской церкви. Новокрещеный магометанин, если имел несколько жен, должен выбрать одну из них, и брак их продолжается; но если он не изъявил согласия жить с некрещеною, то ему дозволяется вступить в новый брак с христианкою (ст. 82, 83).
§ 62. Личные и имущественные отношения супругов
Литература: Жид, Гражданское положение женщины с древнейших времен, 1902; Оршанский, Личные и имущественные отношения супругов (Суд. журнал, 1874); Савельев, Юридические отношения между супругами, 1881; Рейнке, Движение законодательств об имущественных правах замужней женщины (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 3); Азаревич, Семейные имущественные отношения по русскому праву (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 4); Шменин, Личные и имущественные отношения супругов (Жур. гр. и уг. пр., 1893, N 6); Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 104-133; Качан, О совместной жизни супругов (Жур. Спб. Юр. Общ., 1894, N 7); О.Пергамент, К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву (Жур. Мин. Нар. Пр., 1894, N 11); Бардзкий, Иск мужа о водворении к нему жены согласно ст. 103 т. Х ч. I (Жур. Мин. Юст., 1898, N 2); Боровиковский, Суд и Семья (Отчет судьи, вып. 2, 1892, стр. 207-348); Загоровский, Курс семейственного права, 1902; Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве, 1910; Флейшиц, Новелла семейственного права (Право, 1914, N 14).
I. Отношения между супругами на Западе. Германские племена внесли в жизнь новых народов взгляды на семью, которые так прочно утвердились, что ни продолжительный период времени, ни влияние рецепции римского права, ни новые идеи XVIII века не в состоянии были их вытеснить. По древнегерманскому праву жена находилась под опекою мужа (mundium), который был единственным представителем семьи на внешней стороне. В отношении женщин действовала вечная половая опека отца, братьев, мужа. Из личной подчиненности вытекала уже и имущественная несамостоятельность. Жена была хозяйкою дома, но ей ничего не принадлежало, даже то, что она принесла с собою в новую семью. С течением времени имущественная подчиненность перешла в имущественное общение как более мягкое выражение того же юридического явления.
В основу этой общности имущества между супругами поставлена была идея о соответствии имущественного общения с личным и нравственным общением, вытекающим из брака. В действительности такая имущественная несамостоятельность замужней женщины, устанавливаемая большинством современных западноевропейских законодательств, основывается не на идее брака, а на праве личной власти мужа над женою, с которым мало согласовалось бы имущественная независимость. Если бы общность основывалась на брачном общении, то права обоих супругов были бы равны, а между тем всюду мужу предоставляется управление общим имуществом. Право мужа на пользование и распоряжение общим имуществом не вытекает из существовавшего некогда взгляда на вечную незрелость женщины, неспособность ее к делам, потому что женщина до замужества и после прекращения брака пользуется такою же дееспособностью, как и мужчина.
Итак, устанавливаемое западными законодательствами общение имущества вытекает исторически из личной подчиненности жены мужу. Вследствие этого замужняя женщина на Западе по законодательствам романского типа не вправе совершать юридических сделок без разрешения мужа, не вправе предъявлять иск и вступать в ответ по иску, предъявленному без его согласия. По кодексу Наполеона 1804 г., который с особенною резкостью выразил буржуазный взгляд на женщину, жена подчиняется мужу в деле выбора местожительства, в воспитании детей, вся ее переписка находится под контролем мужа. Нарушение супружеской верности со стороны жены обсуждается строже, чем неверность мужа, под тем предлогом, что проступок жены может иметь своим последствием появление в семье незаконных детей, тогда как неверность мужа теряет свое значение за дверьми дома. Французский кодекс признает жену виновной в прелюбодеянии, если бы даже ее поступок был единичный, тогда как со стороны мужа нарушение супружеской верности предполагает а) постоянную связь и b) в своей квартире за прелюбодеяние мужу грозит денежный штраф, тогда как жена может подвергнуться тюремному заключению на время до двух лет; наконец, закон находит оправдание мужу, убившему свою жену, которую он застал в момент нарушения супружеской верности (угол. код., § 324). Та же идея личной подчиненности жены мужу и ее имущественной несамостоятельности лежит в основании германских законодательств конца XVIII века, как прусский ландрехт, и начала XIX, как австрийское уложение. По прусскому праву не только жена находится в личном подчинении "главе дома", но и "все, что она приобретает во время брака, она приобретает для мужа". По австрийскому праву, "муж есть глава семьи", ему преимущественно принадлежит право вести хозяйство, а жена обязана помогать ему по возможности в ведении хозяйства и в приобретении средств. Даже саксонское уложение 1863 г. лишало жену права заключать сделки с третьими лицами без разрешения мужа.
В течение XIX века произошли крупные социальные изменения в положении женщины. Главную роль здесь сыграл экономический фактор. Торгово-промышленный тип жизни толкнул женщину на путь самостоятельного труда, а вместе с тем и заработка, а в результате создал ей фактическую самостоятельность. Женщина на фабрике, женщина во главе торгового предприятия, женщина как представительница либеральных профессий поставили вопрос о политической самостоятельности женщины, об участии ее в делах местного самоуправления и общегосударственных. Имущественное и политическое положение, завоеванное женщиною в течение прошлого столетия, не могло не отразиться на ее положении в семье и должно было вызвать изменения в гражданских законодательствах. Вопреки мнению Потье, что господство мужа вытекает из естественного права, вопреки мнению Спенсера, что "закон и в будущем будет продолжать давать перевес мужу, как обладающему большим юридическим смыслом", новейшие законодательства хотя и несмело, но неуклонно идут к освобождению жены из-под власти мужа и к уравнению супругов в имущественных отношениях. Германское уложение 1896 г. не говорит ни слова о главенстве мужа. Правда, муж решает все вопросы, касающиеся совместной супружеской жизни, в частности, он избирает местожительства, но жена не обязана подчиняться решению мужа, если оно представляется злоупотреблением с его стороны своим правом (§ 1354). Муж обязан содержать свою жену, но если муж не в состоянии прокормить себя самого, то жена обязана доставлять мужу содержание (§ 1360). Муж может ограничить или отменить право жены на заключение сделок с третьими лицами, но если это является злоупотреблением со стороны мужа своим правом, то опекунский суд по просьбе жены может отменить эту меру (§ 1357). Таким образом, власть мужа поставлена под контроль с точки зрения нравственных мотивов, определяющих его личное отношение к жене. Еще сильнее выражено это начало в швейцарском кодексе 1907 г., которое последовательно проводит принцип государственного вмешательства в семейную жизнь для защиты жены, которое власть мужа подчиняет власти суда. Правда, здесь снова объявляется характеристика мужа как главы семейного союза. Но если один из супругов пренебрегает своими семейными обязанностями или подвергает другого супруга опасности, позору или ущербу, то страдающая сторона может обратиться к помощи судьи. Судья стремится внушить виновному супругу его долг, а при безуспешности принимает законные меры к обеспечению интересов семьи. Супруг может воспользоваться раздельным жительством, если его здоровью, его репутации или его имущественному благополучию серьезно угрожают условия совместной жизни (§ 169 и 170). Конечно, на этом законодательное движение не остановится, но во всяком случае его тенденция уже ясно обнаружилась. Укрепление гражданско-правовой самостоятельности женщины будет идти последовательно за расширением ее имущественной и политической самостоятельности.
Во Франции имущественные отношения между супругами определяются брачным договором, который ввиду важности его должен быть непременно совершен в нотариальной форме. Имущественные отношения между супругами могут быть определены договором по одной из следующих четырех систем, нормированных законом: 1) система общности имуществ, при которой образуется единая имущественная масса из всего приобретенного каждым супругом, причем эта масса во время брака находится в управлении мужа, а по прекращении брака делится пополам; 2) дотальная система, при которой приданое жены поступает в управление мужа, тогда как прочее имущество жены обособляется под управлением жены; 3) система раздельности имуществ; 4) система, исключающая общность, не отличается особо определенными чертами и редко встречается в жизни. Если супруги не заключили брачного договора, то отношения определяются системою общности имуществ, которая признается законодателем наиболее отвечающею идее брака и соответствующею историческим началам (франц. гражд. код., § 1393). Однако имущественные отношения между супругами во Франции должны подвергнуться значительному воздействию в сторону расширения прав жены вследствие изданного 13 июля 1907 г. закона о праве замужней женщины на трудовой ее заработок.
Несмотря на то что Германия свыклась с системою общности имуществ как с национальной, германское гражданское уложение признало основною формою имущественных отношений между супругами систему управления. Супругам предоставляется договором определить свои имущественные отношения как им угодно, лишь бы не нарушались интересы третьих лиц (§ 1432). Договор должен быть заявлен в реестр участкового суда по месту жительства мужа. Однако законодатель, в виде образца, предлагает несколько систем, т.е.: а) систему полной общности, в силу которой имущество мужа и жены сливаются в одну массу; b) систему благоприобретенной общности, в силу которой сливается в одну массу только приобретенное каждым супругом во время брака, но не до брака; с) систему движимой общности, в силу которой сливаются только движимые имущества супругов, и d) систему раздельности, в силу которой имущества супругов признаются раздельными. Если ни одна из этих систем не установлена соглашением, то имущественные отношения супругов определяются законною системою (§ 1363-1431). Имущество жены, приобретенное ею до брака или во время брака, поступает в управление и пользование мужа. Это право мужа не распространяется на имущество жены, приобретенное ею собственным трудом и самостоятельною промышленною деятельностью. Также независимо от управления мужа и все дошедшее к жене под этим условием по дарению или по завещанию.
В Англии еще недавно брак имел своим последствием слияние в юридическом отношении лица жены с лицом мужа (coverture), так что муж не мог совершить договора с женою, потому что нельзя вступать в договоры с самим собою, а договоры, заключенные до брака, прекращались в силу слияния. Преступления, совершенные женою в присутствии мужа, вменялись в вину ему. Так как и по английскому праву преобладание в семье дано мужу, то дело сводилось к полному подчинению всего имущества обоих супругов одному мужу. Он имел полное и безотчетное право на всю движимость, приобретаемую женою, хотя бы личным трудом; ему принадлежало право пользования, хотя и без права отчуждения, недвижимостями, дошедшими к жене в виде приданого, дара, наследства. Законы 1870 и 1874 гг. сделали первую попытку поставить жену в более независимое положение. За нею было признано право на ее личные заработки, на жалованье, рабочую плату, литературный гонорар, на доход от промысла или торговли, которые она ведет независимо от мужа. Приобретаемая ею движимость по дарению или наследству не свыше 200 ф. ст., а также доходы с принадлежащих ей недвижимостей составили ее исключительное право. Наконец, закон 1882 г. установил полную раздельность в имущественных отношениях супругов, признав за незамужнею женщиною материальную и процессуальную дееспособность. В том же духе составлен закон 1893 г., определяющий отношения замужней женщины к третьим лицам по заключенным сделкам.
II. История личных и имущественных отношений супругов в России. Современное русское законодательство, придерживаясь того же взгляда на личную подчиненность жены мужу, в имущественном отношении устанавливает полную самостоятельность ее. Такое уклонение русского законодательства от западных составляет загадку истории русского права, к решению которой было предложено несколько ответов. По мнению некоторых (Неволин, Победоносцев), установленный в нашем законодательстве принцип раздельности имуществ между супругами вытекает непосредственно из всей истории, в которой это начало выразилось будто бы с замечательною последовательностью. По мнению других (Сергеевич, Владимирский-Буданов), в историческом развитии обнаруживается преемственно три типа отношений: а) в древнейшее время вместе с лицом жены и самое имущество ее подчиняется власти мужа; b) во второй период до XVIII века господствует начало общности семейных имуществ лишь с некоторыми исключениями в пользу раздельности, с) и только в XVIII веке устанавливается законом ныне действующее право полной раздельности имуществ супругов.
В древнейший период русской истории семья, как и всюду, пользовалась автономией. Личные имущественные отношения между членами семьи не подлежали законодательным определениям. Этим обстоятельством объясняется бедность указаний на семейные права в исторических и юридических памятниках. Определение характера отношений супругов может быть сделано только на основании общих памятников литературы и некоторых современных обрядов, являющихся отголоском далекой старины.
В эпоху господства патриархальных начал едва ли подлежит сомнению полное подчинение жены власти мужа. При невмешательстве государства во внутреннюю жизнь семьи трудно даже отличить эту власть от власти над рабами. В пользу личной подчиненности указывает обряд разувания, который показался, например, Рогнеде слишком унизительным в отношении к Владимиру, сыну рабыни. На это уже указывает существующий в некоторых местностях обряд, по которому отец новобрачной ударяет ее плетью и передает последнюю мужу. Владимир Мономах в поучении своем детям говорит: "жену свою любите, но не давайте ей над собой власти". При личном подчинении жены не могло быть и речи об имущественной ее самостоятельности. Упоминание о том, что Ольге принадлежал город Вышгород, не противоречит этому взгляду, потому что в этом примере частноправовой элемент отступает перед публичным и притом княгиня в то время была без мужа. Таким образом, вся вероятность говорит в пользу того предположения, что в этот период имущество принадлежало мужу, а жена находилась в полной личной и имущественной подчиненности.
В московскую эпоху государственная власть слишком была занята интересами политической самостоятельности России, чтобы обращать внимание на семейные отношения. Но условия общественной жизни были мало благоприятны для развития независимости замужней женщины. Под татарским влиянием последняя лишилась той свободы, которою пользовалась прежде, и подверглась заключению в терем. Господству мужа не ставилось никаких границ, и фактически жена была во власти мужа. В описаниях иностранцев встречается много указаний на жестокое обращение мужей с женами. Достаточно вспомнить картину семейных отношений и идеал, обрисованные Домостроем. Предупреждая, чтобы "за всякую вину по уху или по лицу ни бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом ни колотити", Домострой советует: "...а плетью бити и разумно, и больно, и страшно, и здорово". Иоанн IV повелел признавать недействительными назначения мужей в завещании жен душеприказчиками, потому что они "в воле мужей". Относительно имущественной сферы Владимирский-Буданов высказывает предположение о существовании в период с XIV до XVII века системы общности имуществ между супругами. Однако подтверждения этому взгляду в памятниках не находится, а, напротив, встречаются самые противоречивые указания и на раздельность, и на управление мужа приданым жены. Постановление уложения (XVII, 2), по которому "купленная вотчина жене его, вольно ей в той вотчине, как похочет, нет до нее никому дела", свидетельствует не об общности имущественной, а о праве наследования после мужа в имуществах, приобретенных не под условием службы. Основывать общность имуществ между супругами на купчих грамотах, где говорится "се аз... продал есми... и его жене и его детям впрок без выкупу вотчину" невозможно, потому что из таких грамот следовало бы вывести и общность имуществ между родителями и детьми. Таким образом, юридическая сторона имущественных отношений между супругами в московский период не поддается определению.
Петр I много способствовал освобождению русской женщины. Весь XVIII век, несмотря на отдельные примеры противоположного свойства, представляет собой последовательный ход развития личности женщины. Несмотря на такую перемену в бытовых условиях, замужняя женщина осталась и до сих пор юридически остается подчиненной неограниченной власти мужа. Напротив, в имущественном положении XVIII век представляет несколько колебаний, которые в XIX столетии разрешаются признанием полной самостоятельности женщины. В 1753 г. Сенат по делу Головиной нашел, что жена может продать и заложить свое имение без согласия мужа. В 1763 г. Сенат признал недействительность договоров между супругами ввиду личной зависимости жены от мужа, "яко подвластные у мужей".
В Своде Законов отношение между супругами с личной стороны определяется тем, что муж признается "главою семейства", а жена - "хозяйкою дома" (ст. 107). Отношение мужа к жене характеризуется началом покровительства: он должен любить ее, как собственное тело, жить с нею в согласии, уважать, защищать, извинять ее недостатки и облегчать ее немощи (ст. 106). Отношение жены к мужу характеризуется началом повиновения: жена обязана повиноваться своему мужу, пребывать к нему в любви, почтении и в неограниченном послушании, оказывать ему всякое угождение и привязанность (ст. 107). Неограниченному послушанию жены соответствует "неограниченная власть" мужа (ст. 179). И рядом с такой постановкой личных отношений между супругами Свод Законов устанавливает принцип полной раздельности в имущественных отношениях и проводит его весьма последовательно. Естественно, что такое противоречие между началом личной власти мужа и началом имущественной раздельности историческими данными вызывает недоумение.
В объяснение точки зрения, принятой Сводом Законов, приводят различные основания. Некоторое значение придается влиянию русских императриц, которые приняли к сердцу положение женщины (Мейер), хотя это предположение никакими данными не подтверждается, ни законами, ни сенатскими указами. Было высказано мнение (Оршанский), что начало раздельности основано не на исторических данных, не на указах, даже не на склонности к этой системе составителей Свода, а только на отсутствии всяких постановлений, ограничивающих независимость замужней женщины. Однако такое объяснение кажется маловероятным ввиду бытовой важности вопроса. Очевидно, Свод Законов не стал в противоречие с жизнью, а, напротив, соответствовал обычаям. На отсутствии указов можно было бы основать с одинаковым успехом и запрещение женщине распоряжаться своим имуществом. Проекты гражданского уложения 1809 и 1814 гг., составленные задолго до Свода, кладут в основу своих постановлений систему имущественной раздельности.
III. Личные отношения. Идея общения предполагает равенство общественного положения супругов. Там, где сохранились сословные начала, вопрос этот имеет немаловажное значение. Какими правами состояния должны пользоваться оба супруга при принадлежности их к разным сословиям? По русскому законодательству уравнение супругов имеет место только в том случае, когда жена принадлежит к низшему состоянию, чем муж. Муж сообщает жене своей, если она по роду своему принадлежит к состоянию низшему, все права и преимущества, сопряженные с его состоянием, чином и званием (т. IX, ст. 5; т. Х ч. 1, ст. 100; т. IX, ст. 44, 53, 367, 493, 539, 542, 710). Безразлично, принадлежали ли мужу права состояния до брака или приобретены им в браке. Наоборот, жена, принадлежащая к высшему состоянию, не сообщает мужу своих сословных прав, но и сама не теряет их. Дворянка, вышедшая замуж за мещанина, не теряет дворянства. В купеческое свидетельство, выдаваемое на имя мужа, может быть внесена жена; в выданное же на имя жены свидетельство муж внесен быть не может (т. IX, ст. 537). Исходя из принятого нашим законом принципа, в силу которого женщина, пользующаяся лично большими правами состояния, при выходе замуж за человека, имеющего низшие права, сохраняет в своем лице все преимущества, следует прийти к заключению, что еврейка, пользующаяся лично, по образованию, правом повсеместного жительства, не утрачивает этого права, если вступает в брак с евреем, обязанным жить в черте оседлости, тогда как еврейка, пользовавшаяся этим правом только как дочь, при выходе замуж за еврея, обязанного проживать в черте оседлости, следует положению своего мужа (указ 1 деп. Сен. 1908 г., N 1509).
Жена не только пользуется правами мужа, но и приобретает их в своем лице. Поэтому она не утрачивает их в случае смерти мужа, лишения его всех прав состояния (ст. 101), развода. В последнем случае возбуждается сомнение, сохраняет ли жена права состояния мужа или утрачивает их. Развод есть прекращение брака действительного, т.е. такого, который имел все юридические последствия. Если женщина приобрела права состояния мужа вступлением в брак, то она не теряет их впоследствии, когда наступает факт, прекращающий брак, т.е. смерть или развод (указ 1 деп. Сен. 1903 г., N 9773 по поводу жен евреев). Что касается фамилии, то взгляды законодательств по этому вопросу противоречивы. Германское уложение сохраняет за разведенной женщиной фамилию мужа, если она сама не пожелает возвратиться к прежней (§1577). Французский закон 6 февраля 1893 г. разрешил этот вопрос в противоположном смысле, восстановляя фамилию, которою пользовалась жена до замужества. Швейцарский кодекс 1907 г. точно так же восстанавливает за разведенною женою ее прежнюю фамилию. В том же духе решает этот вопрос и английское право по закону 1857 г. У нас вопрос этот представляется тем более сомнительным, что закон наш ничего не говорит о приобретении женою права на фамилию мужа, если не считать, конечно, косвенного намека (т. IX, ст. 79), предполагающего существование общего закона, которого в действительности нигде нет.
В одном из позднейших решений (13, 57) Сенат высказывает ту точку зрения, что право жены на фамилию мужа определенно и ясно установлено в ст. 101: по силе этой статьи жена, которой согласно ст. 100 муж сообщает все права и преимущества, сопряженные с его состоянием, чином или званием, если она по роду принадлежит к роду низшему, "именуется", т.е. не только вправе "именоваться", но и обязана именоваться по званию мужа; исполнить же требование закона жена может лишь в том случае, когда она именуется и фамилиею мужа. Сенат, обсуждая вопрос о том, вправе ли жена, разведенная вследствие нарушения ею супружеской верности, именоваться фамилиею мужа, вопреки его воле и желанию, категорически говорит, что жена не теряет этого права даже в случае расторжения брака, вне всякой зависимости от причины развода.
Главная личная обязанность, вытекающая из брака, - это совместное жительство. Сожительство основывается на идее брачного общения и на праве личной власти мужа. Этим объясняется неравномерность распределения обязанностей. Супруги обязаны жить вместе, говорит закон, а посему при переселении, при поступлении на службу или при иной перемене постоянного жительства мужа жена должна следовать за ним (т. Х ч. 1, ст. 103). Таким образом, место жительства семьи определяется местом жительства мужа, если только он имеет постоянную оседлость. Сам закон, однако, устанавливает исключения из общего правила, не говоря уже о том, что обязанность сожительства прекращается перед дверьми тюрьмы и у ворот казармы. а) Когда один из супругов приговорен к наказанию, сопряженному с лишением прав состояния, то другой супруг может за ним не следовать (т. Х ч. 1, ст. 50). b) В случае состоявшегося приговора крестьянского общества об удалении из его среды вредного члена его жене удаляемого предоставляется, если она того пожелает, не следовать за ним в место нового водворения (т. XIV, уст. пред. прест. по Прод. 1906 г., ст. 205, прил. ст. 71).
Если обязанность жены жить вместе с мужем основывается на его праве личной власти (т. Х ч. 1, ст. 107 и 108), то муж может настаивать на своем праве в случае уклонения жены от сожительства. Если обязанность жены не только нравственная, но и юридическая, то требование мужа должно подлежать удовлетворению со стороны суда и исполнению (manu militari). Но здесь-то и обнаруживается неосуществимость прав личной власти мужа, потому что задержание последним жены составляет уголовное преступление, наказуемое строже даже, чем лишение свободы постороннего лица (улож. о наказ., ст. 1544). На практике признание судом прав мужа приводит к следующим результатам. "Ответчица, она же и объект иска, являлась с судебным приставом в дом мужа; пристав делал на исполнительном листе надпись, что решение приведено в исполнение и уходил, а вслед за ним уходила и ответчица. Муж снова обращался к судебному приставу, но тот отвечал, что ему больше нечего делать: исполнение решения уже исчерпано и вторичному исполнению решение не подлежит" (Боровиковский). С другой стороны, если бы суд удовлетворил прошение жены о водворении ее к мужу и судебный пристав открыл ей силою двери квартиры, то нет никаких юридических средств воспрепятствовать мужу, чтобы он не делал жизнь жены в квартире невозможной или просто не выдворил ее насильно.
[Категорическое требование закона об обязанности супругов жить вместе в практической жизни часто превращалось в пустую формальность, фактически не меняя положение дел, и справедливые требования жизни родили особую административную практику отступлений от требований права. Новый закон 12 марта 1914 г. внес некоторое смягчение ст. 103 т. Х ч. 1, дополнив ее ст. 1031, по которой требование супруга о восстановлении совместной жизни может быть отклонено другим, если совместная жизнь представляется для него невыносимою; для признания же совместной жизни невыносимой, закон предусматривает случаи: жестокого обращения одного супруга с другим, с детьми его, нанесение тяжких оскорблений и вообще явного нарушения основанных на браке обязанностей, явного злоупотребления принадлежащими ему в силу брака правами, бесчестного или порочного поведения одного из супругов, наличности тяжкой душевной или прилипчивой, отвратительной болезни, представляющей опасность для жизни либо здоровья другого супруга или их потомства. Для жены совместная жизнь может быть невыносимой, если она одержима такой болезнью, при которой продолжение супружеского сожительства представляется опасным для ее жизни или здоровья (ст. 1031 по изд. 1914 г.)].
Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, клонящиеся к самовольному разлучению супругов (ст. 46 и 103). Такие акты были бы недействительны, если бы даже закон и не указывал на то. В практике этому постановлению дают чрезмерно широкое значение и готовы уничтожить всякий акт, в котором есть указание на раздельное жительство. Сенат истолковал запрещение закона в смысле недопустимости актов, направленных на самовольное расторжение супружеской связи между мужем и женою (79, 309). Такое толкование не может быть признано верным, потому что невозможность самовольного расторжения брака и без того следует из всех постановлений о порядке его установления и прекращения, а во-вторых, потому что ст. 103 говорит о правах и обязанностях, вытекающих из брака и предполагающих его существование, а не расторжение. Истинное значение указанной статьи заключается в признании недействительности отречения со стороны мужа, в какой бы то ни было форме, от своего права личной власти.
На основании того же постановления в практике давно установился взгляд на невозможность выдачи паспорта жене без разрешения мужа. При нашей паспортной системе этот порядок представляется чрезвычайно стеснительным, особенно в низшем классе, лишая женщину возможности самостоятельного заработка. Правило это представляется тяжелым, когда пребывание мужа неизвестно; оно становится возмутительным, когда делается предметом вымогательства. Между тем этот порядок не имел под собою законного основания при прежней паспортной системе. Нигде в нашем законодательстве не было указано, что администрация может выдавать жене вид на жительство только с согласия мужа. Указывали на запрещение актов, клонящихся к разлучению супругов, и подводили паспорт под вид таких актов. Но если бы это было так, то паспорт не мог бы быть выдан жене и при согласии мужа, не мог бы быть выдан мужу без согласия жены. Прав же личной власти выданный паспорт не нарушает, так как служит только удостоверением личности, и муж всегда сохраняет право, несмотря на выданный с его согласия отдельный вид, потребовать жену к совместному сожительству. Между тем этот взгляд, распространенный прежде в административной сфере, хотя и не опиравшийся на закон, нашел себе выражение в положении 3 мая 1894 г. о видах на жительство, где уже решительно постановляется, что замужние женщины, независимо от их возраста, получают отдельные виды не иначе как с согласия мужа (ст. 12). Это законодательное разрешение спорного вопроса едва ли можно признать удачным. По закону 18 июля 1897 г. жене лица, находящегося в безвестном отсутствии или страдающего умопомешательством, может быть выдан паспорт по распоряжению губернатора или градоначальника. Указом Сената предложено крестьянским учреждениям выдавать крестьянкам паспорта помимо согласия мужей, если последние окажутся виновными в жестоком обращении (1 Общ. Собр. 30 ноября 1899 г.), а циркуляром министра внутренних дел от 21 декабря 1902 г. разъяснено, что женам-крестьянкам, которые живут отдельно от мужей пять лет и добывают своим трудом средства к существованию, можно выдавать виды на жительство без разрешения мужей. Если можно крестьянкам, почему нельзя прочим? Если закон необязателен, то зачем стесняться пределами его нарушения?
[Ныне все эти ограничения отменены законом 12 марта 1914 г., коим в изменение устава о паспортах (ст. 11 и 12) постановлено: замужние женщины, независимо от возраста их, имеют право получать отдельные виды на жительство, не испрашивая на то согласия своих мужей, причем замужним женщинам, проживающим отдельно от своих мужей, отдельные виды на жительство могут быть выдаваемы не только установлениями, указанными в ст. 41-45 устава о паспортах, но и от полиции в месте временного их пребывания, без предъявления общего вида (зак. 12 марта 1914 г., отд. IV, ст. 1 и 2).
Из права личной власти мужа выводится запрещение не только некоторых сделок без разрешения мужа, например вступления в договор личного найма (ст. 2202), но и права поступления в учебные заведения без согласия мужа. Запрещения эти сохраняют силу лишь в отношении замужних женщин при совместном жительстве с мужьями; проживающие же отдельно от своих мужей при найме на частную, общественную или правительственную службу, а также и при поступлении в учебные заведения не обязаны на то испрашивать согласия своих мужей (зак. 12 марта 1914 г., отд. I, ст. 1). Существовавшие ограничения векселеспособности замужних женщин (ст. 2 уст. о век.) также отменены новым законом, согласно которому "замужние женщины могут выдавать на себя векселя, а равно принимать по оным ответственность и без согласия своих мужей, хотя бы они не производили торговли от собственного своего имени" (зак. 12 марта 1914 г., отд. III)].
Брак возлагает на супругов обязанность верности. Наш закон в противоположность некоторым западным законодательствам относится с одинаковою строгостью как к мужу, так и к жене. По русскому праву нарушение супружеской верности, носящее название прелюбодеяния, влечет за собою по жалобе другого супруга одно из двух последствий. Преследование, возбужденное в уголовном порядке перед светским судом, может привести виновного супруга к заключению в монастыре или тюрьме на время от 4 до 8 месяцев (улож. о наказ., ст. 1585). Преследование, возбужденное в гражданском порядке перед духовным судом, может повлечь расторжение брака.
Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суд одним супругом за или против другого. Показания за супруга не внушают достаточного доверия, показания против супруга не согласны с их взаимными обязанностями. В гражданском процессе супруги тяжущихся, безусловно, не допускаются к свидетельству и устраняются самим судом от показаний (уст. гр. суд., ст. 371, п. 4). В уголовном процессе муж или жена подсудимого лица могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают воспользоваться этим правом, то допрашиваются без присяги (уст. угол. суд., ст. 705).
IV. Имущественные отношения. Русское законодательство устанавливает полную раздельность имуществ между супругами. Браком не составляется общение имущества супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную собственность (ст. 109). Приданое жены, равно как имущество, приобретенное ею или на ее имя во время замужества через куплю, дар, наследство или оным законным способом, признается ею отдельною собственностью (ст. 110). Из принципа раздельности имущества вытекает возможность для каждого супруга распоряжаться своим имуществом прямо от своего имени, независимо друг от друга, и не испрашивая на то взаимно дозволения (ст. 114). Отсюда же следует, что, как самостоятельные субъекты, супруги могут вступать между собою во всевозможные сделки дарственного и возмездного свойства (ст. 116). Один супруг не отвечает своим имуществом за долги другого.
При совместной жизни создается общая обстановка, приобретаемая на средства одного или обоих супругов. Относительно этой обстановки возникает между супругами некоторая материальная общность, но только фактически. Это имущество не может быть привлечено к ответственности полностью по долгам каждого из супругов. Трудность заключается в определении доли, на которую имеет право каждый из супругов, а следовательно, и его кредиторы. Наш закон устанавливает предположение, что вещи, составляющие домашнюю обстановку, принадлежат тому супругу, с которого производится взыскание, пока и насколько не будет доказано противное.
При взыскании с одного из супругов подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, за исключением платья и белья другого супруга и вещей, о принадлежности которых этому супругу представлены доказательства (уст. гр. суд., ст. 976). Такое правило необходимо в интересе кредиторов, от которых иначе всегда ускользали бы вещи, имеющие иногда значительную ценность. Это правило не является нарушением принципа раздельности и не составляет последствия брака, потому что такое же правило могло бы иметь применение ко взысканию с одного или нескольких лиц, живущих вместе.
При несостоятельности одного из супругов имущество другого не входит в конкурсную массу. Однако относительно вещей, находящихся в общей квартире, закон установил в интересе кредиторов правило, по которому обязанность доказывания его принадлежности лежит не на конкурсном управлении, а на другом супруге (уст. суд. торг., ст. 465). Затем даже обособленное имущество супруга может быть обращено в конкурсную массу, если оно перешло к нему дарственным путем от несостоятельного должника в течение последних 10 лет перед конкурсом. Далее, если вещи приобретены одним супругом у другого возмездно, закон возлагает на первого обязанность доказать, что приобретение было сделано не на деньги, дошедшие от несостоятельного (уст. суд. торг., ст. 461). Здесь также нет нарушения принципа раздельности имуществ, потому что такое же опровержение сделок и поворот имущества допускается относительно детей и родственников.
Если в пользу третьих лиц действует предположение ст. 976 уст. гр. суд. и если в пользу обоих супругов, защищающихся против третьих лиц, действует предположение ст. 534, то во взаимных отношениях супругов друг к другу эти предположения силы иметь не могут. В споре супругов между собою самое владение одним из них не может еще создавать презумпцию права собственности, потому что при общей обстановке нет отдельного владения (99, 14). Но как только один из супругов обособляет какие-либо части из общей обстановки, например, сдает от своего имени на хранение домашнее серебро, так немедленно восстановляется сила ст. 534, и уже другому супругу или его наследникам придется доказывать свое право собственности.
На муже лежит обязанность содержания жены (ст. 106). Идея такой обязанности внушена законодателю всем складом общественных отношений, при которых средства для существования семьи добываются обыкновенно мужчиною. Ему открыт доступ ко всевозможным занятиям, его воспитание подготовляет деятеля в области торговли, промышленности, службы государственной и частной, науки, искусства. Стоя на точке зрения такого представления, наш закон, сложившийся в начале XIX века, отличается от новейших законодательств, которые, принимая во внимание происшедшую перемену в социальном положении женщины, возлагают и на жену обязанность содержания мужа (герм. гражд. улож., § 1360, швейц. гражд. код., § 159).
Право жены на содержание имеет имущественный характер, так как это есть право требовать от мужа части его доходов. В то же время это право имеет личный характер, потому что право содержания присвоено определенному лицу, без возможности отчуждения его, потому что требование содержания обращается к лицу мужа, а не к преемникам его. Со смертью того и другого лица прекращаются и право, и обязанность. Право так тесно связано со своим субъектом, что последний не может даже отречься от него, и все договоры, имеющие своею целью снятие и ограничение обязанности содержания, должны быть признаны недействительными. Однако право жены не должно быть рассматриваемо, как право на самое имущество мужа: оно направлено только на периодические доходы, но не на самый источник их. Поэтому, если у мужа нет капитала или недвижимости, он все же несет свою обязанность, насколько не лишен рабочей силы, дающий ему самому пропитание. Так как обязанность содержания основывается на предположении отсутствия источника средств у жены, то наличность у нее имущества, обеспечивающего ей такое же существование, какое мог бы доставить ей муж, устраняет возможность требовать с ее стороны содержания.
Величина содержания, на которое имеет право жена, определяется потребностями жены и средствами мужа, или, как выражается закон, муж обязан доставлять жене пропитание и содержание "по состоянию и возможности своей" (ст. 106). Состояние, о котором говорит закон, следует понимать в смысле общественного положения и вытекающих из него потребностей. В эпоху составления Свода Законов в сословной и помещичьей России общественное положение только и определялось состоянием лица. Так понимает это устарелое выражение и наша судебная практика (82, 152). Возможно, что потребности будут значительно выше средств их удовлетворения, например в разорившейся аристократической семье. Возможно, что средства превосходят высоту потребностей, например, у разбогатевшего купца, не успевшего соответственно развиться. Размер содержания должен непременно сообразоваться с обеими величинами. Поэтому доля средств мужа, которая должна пойти на содержание жены, не может быть заранее определена. У мужа могут быть миллионные капиталы, но из них только малая сумма должна быть выдаваема, если она отвечает уровню потребностей жены. Если объем потребностей представляется довольно устойчивым, зато величина другого мерила, средств, подвержена постоянным колебаниям. Соответственно тому муж приобретает основание требовать уменьшения суммы, выдаваемой жене на содержание, когда докажет сокращение своих доходов, и жена не лишена права требовать увеличения этой суммы, когда докажет повышение доходов мужа. Ни договоры, ни судебные решения не могут служить к тому препятствием (90, 18).
Обязанность мужа выдавать жене содержание не стоит, безусловно, в зависимости от совместной жизни (06, 8). Даже при раздельном жительстве, при намеренном оставлении друг друга, муж продолжает нести обязанность, если сожительство нарушено по его вине, и он уклоняется от принятии жены в дом (76, 41; 93, 106). Таким образом, при раздельной жизни муж обязывается и присуждается к выдаче вознаграждения условно, пока уклоняется от совместного жительства. Однако намерение его должно быть серьезным, а не притворным для избежания только платежа; возвращение жены должно быть нравственно возможным, чего нет, например, в случае, когда муж поселил у себя любовницу. Суду надлежит в каждом отдельном случае оценить, насколько серьезно предложение мужа принять жену и возможно ли для последней воспользоваться таким предложением (90, 18). Если совместное сожительство стало невозможным по вине жены, то последняя не имеет права требовать от мужа содержания, в противном случае за нею было бы признано право требовать от другого исполнения своих обязанностей в то время, как она нарушает свои отношения к этому лицу. [По ст. 1061 (зак. 12 марта 1914 г.) обязанность мужа выдавать жене содержание дополнена следующим образом: уклонение супругов от совместного жительства в тех случаях, когда совместная жизнь представляется невыносимою для жены по вине или вследствие болезни мужа либо для мужа вследствие болезни жены (ст. 1031), не освобождает мужа от обязанности доставлять жене пропитание и содержание, если она в том нуждается. Но муж освобождается от этой обязанности, если совместная жизнь их оказалась для него невыносимою по вине жены. Иски о содержании мужем отдельно от него живущей жены в пределах подсудности по цене иска подлежат ведению мировых судей и общих судебных установлений (ст. 13522 уст. гр. суд.)].
Если вследствие отказа со стороны мужа выдавать содержание жена принуждена была сделать долги, то муж обязан возместить ей эту сумму, очистить от обязательств. Предполагается, что сделанные долги вызваны необходимостью, а не роскошью. Сами кредиторы непосредственно к мужу не имеют никакого требования, потому что он нарушает их интересы, но не права. Если жена не доказала своей задолженности по причине отказа в содержании, то содержание может быть присуждено только со времени предъявления требования.
Возлагая на мужа обязанность содержать свою семью, закон не возлагает на жену обязанности участвовать в расходах на семейную жизнь, когда жена имеет самостоятельные средства. Такое привлечение ее не только не противоречило бы идее раздельности имуществ, но вполне отвечало бы ей, как это и постановляет германское уложение на случай принятой супругами системы раздельности (§ 1427).
§ 63. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми
Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 133-195; Кавелин, Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза, стр. 82-109; Оршанский, О приданом (Жур. гр. и уг. пр., 1872, N 6); А. И. Вопрос о незаконнорожденных, 1875; Янжул, О незаконнорожденных (Моск. Унив. Изв., 1870, N 4 и 5); Кистяковский, О незаконнорожденных (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 1 и 2); Загоровский, Курс семейного права; Ананьев, Право предбрачных детей на узаконение их по закону 12 марта 1901 года (Жур. Мин. Юст., 1900, N 10); Люблинский, Родительская власть и публичная опека над детьми (Вестн. пр. и нот., 1911, N 39-40); Никонов, Спор о ребенке, 1911; Шматков, Узаконение и усыновление детей, 2-е изд., 1896.
I. Родительская власть. В первое время своего существования человек, как и всякое другое существо, является совершенно беспомощным и без содействия других лиц был бы обречен на гибель. Необходимая помощь может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей. Современное государство держится второго начала: возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть. Таким образом, основанием родительской власти является автономия семьи. Человек вступает в общественную жизнь, становится гражданином не прямо, а через семью как подготовительную ступень. Родительская власть вручается родителям в предположении их способности воспитать будущих граждан и как средство для достижения этой цели.
Если в настоящее время в основе родительской власти лежит общественная идея, то в историческом развитии ей предшествовала частная идея. Родительская власть представлялась формою права собственности. Дети подчиняются господству отца, как и рабы, и вместе с ними образуют совокупность подвластных лиц (чад). Власть домовладыки сливается с властью отца и мужа, потому что первоначально и жена вступает только в качестве подвластного лица. Отец имеет право на жизнь и смерть своих детей, на их свободу. Это право встречается у всех народов, и нет оснований отрицать его существование в древнем русском быту. Постепенно, однако, с развитием государственности, родительская власть ограничивается. В московскую эпоху встречаем в Домострое идеал отношения родителей к детям: "...сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра: аще бо жезлом биеши его не умрет, но здоров будет". Симеон Полоцкий убеждает: "...не щадите, родители, жезлов ваших; налагайте язвы на детей, угощайте их не душевредным лобзанием, а правоисправительным биением". Но вместе с тем Судебник 1550 г. пытается ограничить право продажи детей; в XVII веке впервые устанавливается, хотя и ничтожное, по представлению того времени, наказание за убийство детей (тюрьма на год). Уложение совершенно преграждает возможность продажи детей в холопство. Петр I, как лучший выразитель государственной идеи, пошел решительно против неограниченной родительской власти, "хотя чада воли родительской подлежат, но не как скоты бессловесные". При нем ограничен был даже срок, на который родители могли отдавать внаем своих детей (пять лет), запрещено было отдавать детей, помимо их воли, в монастырь, от родителей отбиралась подписка в том, что дети по собственному согласию вступают в брак. Взамен прежнего безграничного права наказания в царствование Екатерины II (1775 г.) учреждаются смирительные дома для заключения туда детей, заслуживающих наказания за неповиновение родителям.
Действующее законодательство об отношении родителей к детям также полно чисто нравственных положений, как и по вопросу об отношениях между супругами. Из всех постановлений нашего закона можно извлечь только немного положений юридического содержания.
Родительская власть по русскому законодательству принадлежит только родителям, т.е. отцу и матери, но не вообще восходящим родственникам, как это допускается западными законодательствами. Семья имеет в законодательстве тесное значение. Хотя закон наш, говоря о родительской власти, постоянно упоминает обоих родителей и вручает власть обоим, так что каждый может осуществлять ее, однако следует признать, что при жизни обоих родителей всякое столкновение в осуществлении власти разрешается волею отца. Это вытекает из личных отношений между супругами, из которых муж имеет право личной власти над женою. Возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, ослабляет самостоятельность ее власти в семье. Поэтому в случае разногласия, например относительно системы воспитания, голос отца имеет решающее значение (90, 18). К матери власть полностью переходит только при обстоятельствах, устраняющих отца, как смерть, лишение прав состояния. В отношении детей внебрачных родительская власть принадлежит матери, отец же, если он доставляет средства содержания, имеет право надзора за воспитанием (ст. 1321 и 13210).
Власть родительская простирается на детей обоего пола и всякого возраста (ст. 164). Закон наш не ограничивает действие власти какими-нибудь пределами возраста, хотя, казалось бы, с достижением совершеннолетия теряется необходимость власти. Такое положение становится в противоречие с жизнью и может привести к резким выводам, например, к возможности требовать от совершеннолетнего сына, чтобы он жил при родителях. Однако закон не дает выхода из затруднения.
Для родителей составляет право и вместе обязанность воспитание детей. Так как семья является предварительною школою, то необходимо предоставить детям общественное положение, к которому они привыкли в родительском доме. Дети следуют состоянию своих родителей. С изменением сословных прав родителей изменяется и состояние детей, например, получение дворянства передается детям, в каком бы возрасте они ни находились. Лишение же прав состояния не отражается на детях, рожденных и даже зачатых до этого момента. Относительно воспитания закон дает несколько постановлений, которые лишены юридического характера. Родители обязаны давать несовершеннолетним детям доброе и честное воспитание, соответствующее их общественному положению (ст. 172). Родители должны обращать все внимание на нравственное образование своих детей и стараться домашним воспитанием приготовить нравы их содействовать видам правительства. Впрочем (!), родителям предоставляется на волю воспитывать детей своих дома или отдавать их в общественные заведения (ст. 173). По достижении детьми надлежащего возраста родители пекутся об определении детей в службу или промысел соответственно их состоянию и об отдаче дочерей в замужество (ст. 174). Родители не могут отдавать детей внаем без их согласия, но вправе отдавать их на выучку мастеру. Так как нет органа, контролирующего воспитание, даваемое родителями, и так как закон не устанавливает последствий несоблюдения родителями своих обязанностей вроде, например, отнятия и передачи детей другим лицам, то приведенные инструкции лишены всякого юридического значения. К такому взгляду приходит Сенат, когда он отрицает соответствующее обязанности родителей право детей требовать от родителей того или иного воспитания или образования, как, например, в том случае, когда сын настаивал на предоставлении ему денежных средств для окончания С.-Петербургского технологического института (10, 6). По мнению Сената, подобного рода обязанности должны быть отнесены к категории не столько юридических, сколько нравственных.
Специально религиозное воспитание основывается на том, каково вероисповедание детей. Казалось бы, вероисповедание детей должно вытекать из того воспитания, какое согласились дать им их родители. Но в России, несмотря на указ 17 апреля 1905 г. о веротерпимости, воспитание часто должно приспособляться к тому вероисповеданию, которое обязательно для детей. Дети, рожденные в православном браке, должны быть крещены по обряду православной церкви. Это относится как к тому случаю, когда отец и мать православные, так и к тому, когда один из родителей принадлежит к православной церкви. При самом совершении смешанного брака, в котором жених или невеста православные, венчающим священником берется подписка от инославного, что рожденные в сем браке дети будут крещены в правилах православного исповедания (т. Х ч. 1, ст. 67). Дети, происшедшие от смешанных браков, в которых нет ни одного супруга православного, например между католиком и лютеранином, могут быть крещены, а следовательно, и воспитаны по правилам любого христианского вероисповедания соответственно соглашению родителей. Впрочем, в Западном крае сыновья должны быть крещены в отцовскую, а дочери в материнскую веру, если о том не будет постановлено иначе в брачном договоре (ст. 75). Закон признает, что силою предбрачного договора муж может заранее и безусловно отречься от своего права определять своею волею религиозное воспитание детей, - вопрос, как известно, очень спорный между французскими юристами. Дети, происшедшие от брака, в котором одно лицо принадлежит к евангелическо-лютеранской церкви, а другое - к магометанскому или иудейскому исповеданию, должны быть крещены и воспитаны в евангелическо-лютеранской или же при согласии обоих супругов в православной вере (изд. 1896 г., ст. 328, п. 3). Указ 17 апреля 1905 г. разрешает христианам всех исповеданий принимаемых ими на воспитание некрещеных подкидышей и детей неизвестных родителей крестить по обрядам своей веры, а также определяет судьбу детей при переходе родителей от одного вероисповедания в другое.
На родителей падает обязанность содержания детей, которое выражается в том, что родители должны озаботиться и нести на себе издержки, выражаемые пропитанием, одеванием (ст. 172), помещением, врачебною помощью, обучением детей. Лежит ли эта обязанность всецело на отце, добывателе средств? Закон возлагает эту обязанность на родителей, т.е. на отца и мать, в предположении, что у матери имеются свои средства. Следовательно, каждый из родителей должен уделять из своих средств на содержание детей. Из солидарности их обязанности вытекает, что недостаток средств у одного восполняется другим, так что при отсутствии своих средств у матери, содержание всецело ложится на отца, при недостатке средств отца мать должна взять на себя выполнение законной обязанности. Обязанность содержания детей лежит на обоих родителях не только при совместной, но и при раздельной жизни. Если дети остаются при одном из супругов, то другой не освобождается от обязанности участвовать в расходах по содержанию, потому что это обязанность его пред детьми, а не пред другим супругом. Сенат признал, что жена, проживающая отдельно от мужа по своей вине, не вправе требовать от него содержания для находящейся у нее против воли мужа малолетней их дочери (08, 48). Но в данном случае все дело было в том, что жена противозаконно удерживала у себя ребенка. Родители, распределяя между собою детей, могут согласиться и о распределении расходов по содержанию их. Обязанность содержания, лежащая на родителях, не должна рассматриваться как субсидиарная, т.е. родители не вправе переложить расходы по содержанию на собственное имущество детей, потому что оно для них неприкосновенно. Имущество детей может быть использовано на дело содержания только при отсутствии или недостатке средств у родителей, на общих началах опеки.
Возлагая на родителей обязанность одержания детей, закон не ограничивает ее достижением детьми совершеннолетия. Простирается ли эта обязанность и за пределы совершеннолетия? По взгляду нашей практики алиментарная обязанность родителей зависит не от совершеннолетия детей, а от наступления таких условий, при которых дети в состоянии сами себя содержать службою, промыслами, замужеством, доходами с собственного имущества. Вследствие этого обязанность родителей содержать своих детей может, с одной стороны, окончиться до достижения детьми совершеннолетия, а с другой - простирается и далее этого срока, если дети нуждаются еще в попечении родителей (93, 106).
Кто может настаивать на исполнении обязанности содержания? Не останется ли эта обязанность без санкции? Сами дети в состоянии несовершеннолетия настаивать в судебном порядке на обязанности родителей не могут. Но нельзя сказать, чтобы обязанность оставалась без санкции. Так, наша практика признала, что совершеннолетняя дочь, не имеющая личных средств к жизни, может требовать от родителей содержания (07, 94). Можно себе представить случай, когда брошенный родителями ребенок будет принят посторонними, которые по нахождении отца или матери потребуют от них возвращения всех расходов по временному содержанию.
Из сущности родительской власти следует необходимость для детей жить при родителях. Совместное сожительство является условием воспитания, если последнее не поручено родителями другим лицам. Место жительства детей определяется местом жительства родителей. Так как право личной власти принадлежит к абсолютным, то родители могут требовать возвращения к себе детей от всякого лица, удерживающего их при себе (97, 81). Однако на обязанности полиции не лежит оказывать содействие родителям к осуществлению власти родительской вообще и, в частности, к водворению детей в дома родителей (указ 1 деп. Сената 1903 г., ноября 5). Обязанность совместного сожительства устраняется при ссылке родителей. Дети свыше 14 лет могут следовать за ними по собственному своему желанию (уст. о ссыльных, ст. 258). Дети моложе 14 лет следуют за родителями при отправлении обоих, а когда один из супругов остается, то и дети остаются при нем (уст. о ссыльных, ст. 259 и 260). Грудные младенцы остаются при матерях (ст. 261). Дети, находящиеся в казенных заведениях и на казенном содержании, не могут быть требуемы родителями к следованию за ними в место их ссылки (уст. о ссыльных, ст. 261 и 262).
Вопрос особенно затрудняется при раздельной жизни супругов - при ком из них должны находиться дети, если не установилось между ними соглашения. Если власть над детьми принадлежит родителям, и один из них находится во власти другого, то по строгому выводу необходимо признать, что дети всегда подчиняются воле отца. Следовательно, при раздельной жизни последний всегда вправе вытребовать к себе детей, потому что он вправе вытребовать и самое мать. Но родительская власть вручается как средство воспитания, и потому суду необходимо принять в соображение образ жизни того и другого родителя и отдать детей тому, при ком воспитание может дать наиболее нравственные основы, что вполне согласуется с целью родительской власти. Сенат признал, что преимущественное право на воспитание детей (и на совместное их жительство с родителями) принадлежит отцу как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств (например, пьянства отца, содержания им в своем доме любовницы) польза детей требует воспитания их матерью (90, 18). Если факт раздельной жизни супругов не имеет значения с юридической точки зрения, то развод, прекращающий брак, ставит юридический вопрос о судьбе детей, не разрешаемый действующими законами. Этот вопрос, трудный с точки зрения политики права, создает на практике непреодолимые трудности, когда законодатель обходит его полным молчанием, как это имеет место у нас. Духовным судам, решающим вопрос о разводе, не предоставлено право распределять детей между родителями, а светские суды не имеют для того никакой почвы, потому что все соответствующие постановления т. Х ч. 1 рассчитаны на существование брака. Только закон 3 июня 1902 г. постановляет, что в случае недействительного брака вопрос о том, у кого быть детям, от него происшедшим, определяется прежде всего согласием родителей, а за отсутствием такового - надлежащим опекунским установлением (ст. 1312). В этом случае родительская власть присваивается тому из родителей, у кого ребенок оставлен, другому же предоставляется лишь право свиданий, условия которых в случае разногласия родителей определяются местным мировым либо городским судьею или земским начальником (ст. 1314). В случае смерти родителя, у которого оставлены были дети, находившиеся при нем дети поступают под родительскую власть другого родителя, разве бы опекунское установление ради блага детей сочло необходимым назначить особого над ними опекуна (т. Х ч. 1, ст. 1316). [Статья 1641 (закон 12 марта 1914 г.) говорит, что эти правила тех же статей (ст. 1312-1316) применяются и к детям супругов, уклонившихся от совместного жительства, со следующими только изъятиями: 1) в случае раздельного жительства супругов по вине одного из них, невиновному супругу принадлежит право требовать оставления у него всех детей; 2) в случае отсутствия соглашения родителей суд определяет, у кого должны оставаться несовершеннолетние дети; 3) суд... может по обстоятельствам дела и ради блага детей воспретить супругу свидание с детьми, оставленными у другого супруга. В случае предъявления иска об определении взаимных прав и обязанностей родителей в отношении детей, при уклонении родителей от совместного жительства суд до решения дела по существу может по просьбе кого-либо из тяжущихся поставить, у кого из родителей оставляются дети на время производства дела (ст. 13459 уст. гр. суд.). Иски, имеющие своим предметом осуществление одним из супругов права свидания с детьми, находящимися у другого супруга, в случаях и при условиях, указанных в ст. 1314 и 1641, подлежат ведению мировых судей (ст. 13452, п. 1)].
Дети обязываются к почтительности в отношении к своим родителям (ст. 177). С этим чисто нравственным предписанием соединяются юридические последствия. Дети обязаны сносить родительские увещания без ропота, поэтому в личных обидах и оскорблениях от детей на родителей не принимается никакого иска ни гражданским, ни уголовным порядком, если только они не переходят границ, за которыми следует уголовное наказание на общих основаниях (ст. 168). Дети должны отзываться о родителях с почтением, даже и по кончине их, поэтому не допускаются свидетельства детей против родителей в гражданских делах безусловно (уст. гр. суд., ст. 371, п. 3), тогда как в уголовном процессе они могут, если пожелают, устранить себя от показаний (уст. угол. суд., ст. 705). Дети обязаны сносить исправление родителей, если только оно не переходит в истязание и изувечение.
Родители для исправления детей строптивых и неповинующихся имеют право употреблять домашние исправительные меры (ст. 165). В случае же безуспешности этих средств дети по требованию родителей без особого судебного рассмотрения подвергаются за упорное неповиновение родительской власти, развратную жизнь и другие явные пороки заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев, причем за родителями признается право во всякое время уменьшить срок заключения или совершенно простить виновных (улож. о наказ., ст. 1592). Суд не вправе отказать просьбе родителей, так как ему не предоставлено входить в рассмотрение существа дела. Совершенно напрасно Сенат считает невозможным применять это постановление ввиду: а) отмены некоторых статей, определяющих порядок содержания детей в смирительных домах, и b) ввиду противоречия его Судебным уставам, которые требуют, чтобы каждое дело подвергалось судебному рассмотрению в установленном порядке (об. с., 88, 4). Из того, что закон 25 ноября 1885 г. отменил смирительные дома, не вытекает вовсе, что он тем самым отменил и право родителей заключать детей, если не в смирительные дома, то в другие соответствующие карательные учреждения, что и обнаруживается из неприкосновенности текста ст. 1592 уложения о наказаниях. Постановление о внесудебном заключении заимствовано из романских законодательств, ближе всего из французского кодекса (§ 375-383), который дает право отцу заключить своего ребенка, не достигшего 15 лет, на время не свыше месяца, и председатель суда обязан дать требуемый отцом приказ о заключении. Если дело касается детей в возрасте свыше 15 лет, но не достигших совершеннолетия, то отец может только просить председателя суда о принятии этой меры, и председатель по совещании с прокурором удовлетворяет просьбу отца или отказывает в ней. В законе содержатся также указания на ограничения этого права для отца и особенно для матери. Французскому праву следуют итальянское (§ 222) и испанское (§ 156) уложения. Если французские суды находят возможным исполнять требование отца без судебного рассмотрения и притом не опасаются впасть в противоречие с основными началами уголовного процесса, то нет основания и у нас видеть несоответствие там, где его в действительности нет. Рассматривая вопрос не с точки зрения догматической, а политико-правовой, мы должны признать более основательной точку зрения германского уложения, которое отказывает родителям в судебном содействии при осуществлении ими их власти. Само собою разумеется, что родителям не воспрещается приносить на общем основании жалобы в судебные установления на поступки детей, подходящие под предусмотренные уголовными законами и наказуемые действия (ст. 165, п. 2).
II. Установление родительской власти. Родительская власть устанавливается одним из следующих трех фактов: законным рождением, узаконением или усыновлением.
А. Необходимость законного рождения связывается с установленною формою полового сожительства, так как родительская власть составляет одно из последствий брака (ст. 120). Зачатие и рождение ребенка могут совпадать с браком, но могут и выходить за временные его пределы, - зачатие может произойти до брака, рождение может наступить после брака. [Особенность русского права состоит в распространении презумпции законности на всех детей, рожденных в продолжение супружества, независимо от времени зачатия. Исторически оно объясняется бесправным положением внебрачных детей в эпоху составления Свода. Догматически предпочтение момента рождения моменту зачатия более соответствует интересам ребенка и выражается в том, что для доказательства законности достаточно доказать, что ребенок родился от известных лиц, состоявших в законом браке в момент его рождения (90, 45)].
1. Если зачатие и рождение произошли в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери. Это предположение основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает как общее правило соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом. Но так как указанное правило составляет только предположение, то оно допускает опровержение.
Опровергать происхождение ребенка от мужа матери, т.е. законность ребенка, рожденного в браке, могут только муж и после его смерти, при наличности некоторых условий, его наследники (уст. гр. суд., ст. 1348 и 1352). Следовательно, право опровержения не принадлежит матери (т. XVI ч. 2, зак. суд. гр., ст. 464), а также всем прочим родственникам и с той и с другой стороны, а тем более посторонним лицам, каков бы ни был их интерес в том, нравственный или материальный. Так, например, Сенатом отвергнуто право опекуна над имуществом душевнобольного предъявлять иск о признании внебрачным ребенка, рожденного его женою и записанного в метрике происшедшим от законного супруга (06, 29). Однако и со стороны отца опровержение не допускается, если младенец записан в метрической книге законнорожденным и при этой записи расписался муж матери младенца или кто-либо другой по его просьбе (уст. гр. суд., ст. 1349). Право вчинять или продолжать иск о незаконном рождении переходит к наследникам мужа по закону при следующих условиях: а) если муж умер до рождения младенца или до истечения предоставленного ему законом срока для начатия спора против законности рождения, b) если муж прежде смерти не объявлял, что признает младенца законным (уст. гр. суд., ст. 1352).
Основанием опровержения законности рождения может служить невозможность сожития мужа с женою в то время, к которому приблизительно относится зачатие ребенка. Такую невозможность наш закон видит в разлуке супругов (уст. гр. суд., ст. 1348). Доказательство невозможности зачатия по отдаленности их друг от друга представляет, конечно, значительные затруднения, особенно при современных путях сообщения. Необходимо удостоверить, что ни один из супругов в течение известного времени не был в том месте, где находился другой. Когда один из супругов жил долгое время за границею, то отметка на паспорте о времени выезда и возвращения может доказывать разлуку, если будет сверх того доказано, что другой супруг из России не выезжал. Доказательством разлуки служит тюремное заключение, продолжительное морское плавание. Следует ли, однако, ограничивать возможность опровержения законности указанным в законе основанием? Например, в то время, к которому относится зачатие, мужу произведена была хирургическая операция, сделавшая его временно неспособным к сожитию. Ограничение оснований противоречило бы смыслу закона, который противится допущению в семью посторонних детей.
Для опровержения законности рождения как со стороны самого мужа, так и его наследников закон устанавливает особую краткую давность, чтобы не оставлять долгое время в неизвестности состояние младенца [вообще и в интересах этого последнего в особенности]. Со стороны мужа срок для возбуждения дела годовой [и двухлетний, если он пребывает за границей (ст. 1350 уст. гр. суд.)] со времени рождения ребенка (92, 33) или если жена нашла средства скрыть от него рождение младенца - со дня, в который муж узнал [о рождении младенца, признаваемого им за внебрачного в таком только случае, если его жена нашла средство скрыть от него рождение младенца или если она во время рождения младенца жила отдельно от мужа (уст. гр. суд., ст. 1351 в редакции закона 12 марта 1914 г.). При раздельном жительстве супругов оставление мужа в неизвестности о рождении ребенка представляется "средством" сокрытия и на жене лежит обязанность доказать, что муж поставлен был в известность о рождении (03, 18)]. Для наследников мужа этот срок - три месяца, считая со дня его смерти или же со дня рождения ребенка, если он родился после смерти мужа (Уст. гр. суд., ст. 1353).
2. Строго говоря, можно признать ребенка законным только тогда, когда зачатие имело место во время брачного сожития. Поэтому если роды произошли слишком скоро после венчания, то, очевидно, зачатие произведено было вне брака и самое рождение ребенка не может считаться законным. Однако наш закон признает всех детей, рожденных в законном браке, законными, хотя бы они родились по естественному порядку слишком рано от совершения брака, т.е. прежде 180 дней после венчания (ст. 119, 125), если только отец не отрицал законности их рождения. Судьба детей, зачатых вне брака, хотя и рожденных в браке, находится в руках мужа их матери, - он может признать их своими или закрыть им вход в свою семью. Если отец не возражает, то ребенок, родившийся через неделю после венчания, должен быть записан законным. Если же отец не желает признать его своим, ему достаточно сослаться на тот факт, что ребенок родился ранее законного срока, т.е. 180 дней от венчания, не приводя никаких иных доказательств в пользу того, что ребенок не мог быть от него зачат. Впрочем, письма его и удостоверение, что он обращался с новорожденным, как со своим сыном или дочерью, заботился о его содержании и воспитании, допускал пользование его фамилиею, - все это опровергает его спор о незаконности происхождения (ст. 125).
Спрашивается, почему закон признает законным ребенка, зачатого вне брака? Основанием к тому служит желание поощрить браки лиц, близкие отношения которых привели к беременности, надеждою устроить судьбу будущего ребенка. Следовательно, признание законности детей, зачатых до брака, представляет форму узаконения через последующий брак, которое приводит к признанию законности ребенка не только зачатого, но и рожденного до брака.
3. Возможен противоположный случай, именно тот, когда зачатие состоялось во время брака, а рождение произошло после прекращения брака. Дети признаются законными, хотя бы они родились по прекращении или расторжении брака, если только между днем рождения и днем смерти отца или расторжения брака прошло не более 306 дней (ст. 119). Закон, рассчитывая на самую продолжительную беременность, относит зачатие к тому времени, когда брак еще не прекратился, и предполагает отцом ребенка мужа матери. Это предположение может быть опровергаемо на указанных раньше началах.
Возникает вопрос о значении истечения приведенного предельного срока. Признается ли ребенок, рожденный после 306 дней, внебрачным в силу самого закона или необходимо, если он был записан законнорожденным, опровержение его законности со стороны заинтересованных лиц? Следовало бы остановиться на первом решении. Закон допускает наибольший срок беременности; если рождение произошло после 306 дней, значит и зачатие в силу законного предположения имело место вне брака. Поэтому такой ребенок должен считаться внебрачным вследствие одного факта позднего рождения, не ожидая каких-либо опровержений. Однако категорический смысл ст. 131 приводит к иному решению. "Законность лица, рожденного по истечении 306 дней после прекращения брака смертью мужа или после расторжения сего брака, установленным на то порядком, могут оспаривать все те, коих права, личные или по имуществу, были бы нарушены через признание его незаконнорожденным, но не позднее как через 6 месяцев после рождения младенца". С этой точки зрения приходится признать законными детей, рожденных спустя два года после смерти мужа или после окончания развода. Можно усомниться, насколько такое решение вопроса способно "обратить и поддержать нравственно-общественное положение членов семейного союза", как это полагал Государственный Совет. Объяснение странного текста ст. 131 следует искать в редакции § 315 Code Napoleon, из которого наше положение заимствовано и который возбуждает те же сомнения среди французских юристов.
Рождение ребенка после прекращения брака еще более усложняет дело, когда мать ребенка в этот момент состояла уже в новом браке например, через два месяца по смерти мужа А жена его выходит замуж за В. По ст. 119, п. 2 ребенок может быть приписан первому мужу, а по ст. 119, п. 1 - второму. Во избежание таких недоразумений французский законодатель запрещает женщине вступать в новый брак ранее 10 месяцев со времени прекращения первого (франц. код., § 228 и 296). У нас то же правило установлено для лютеран, а именно: женщина, состоявшая в браке, не может вступить в новый брак до истечения 306 дней со времени прекращения первого (т. XI ч. 1, ст. 333 и 334; ср. пол. о союзе брачном, ст. 168, 125).
В. Другим способом установления родительской власти является узаконение. Под именем узаконения понимается признание в установленном порядке за собственными внебрачными детьми юридического положения законных (79, 241).
Жалкое положение внебрачных вызывает потребность в способах выхода из него. Прежде всего в противоположность кратким срокам, установленным для опровержения законности рождения, наш закон постановляет, что право доказывать законность рождения не прекращается никакою давностью (Уст. гр. суд., ст. 1347). Главным средством улучшения положения внебрачных является узаконение их. По действующему законодательству существуют следующие способы узаконения: в силу закона, через последующий брак и по Высочайшему указу.
1. Дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных (ст. 1311), без всякой особой о том просьбы, как это требовалось до закона 3 июня 1902 г. Это относится не только к детям рожденным, но и к зачатым в таком браке до того момента, как состоялось решение суда о признании брака недействительным. Новый закон в отличие от западных законодательств, например германского уложения (§ 1699), не ставит законность детей, происшедших от недействительного брака, в зависимость от добросовестности одного или обоих родителей, вступивших в сожительство. В случае признания брака родителей незаконным и недействительным права узаконенных этим браком детей определяются на том же основании, как и права детей, рожденных в браке (ст. 1441, п. 4), т.е. дети считаются законными с самого момента рождения.
2. Узаконение через последующий брак состоит в том, что родители внебрачного ребенка вступлением в брак между собою после рождения последнего создают ему юридическое положение законных детей. Этот способ узаконения, известный еще римскому праву (legitimatio per subsequens matrimonium), принят в настоящее время почти во всех странах, кроме Англии. В пользу такого узаконения приводят то соображение, что мысль о возможности исправить положение ребенка, интересы которого способны преодолеть все иные соображения родителей, заставят родителей перейти от нелегального сожительства к браку. Англичане, впрочем, держатся иного мнения: они думают, что надежда на возможность поправить дело в будущем толкает на легкомысленные связи в настоящем.
В России узаконение через последующий брак введено законом 12 марта 1891 г. В духе французского права, которое служило ему образцом, закон преграждал возможность узаконения детей, происшедших от прелюбодеяния. В духе самобытности закон 1891 г. ограничивал свое действие христианским населением - из страха перед евреями, проявляющими "наклонность обращать каждое новое право в средство для обхода существующих законов". Закон 3 июня 1902 г., составленный уже в духе германского права, не устраняет прелюбодейных детей от действия узаконения через последующий брак. Самобытность сохранена и в новом законе, не распространяющемся на нехристианское население (ст. 1441).
Узаконение предполагает следующие условия: а) Принадлежность отца и матери к христианскому вероисповеданию. [Спорно пока в практике право на узаконение лиц, могущих вступить в смешанный брак по ст. 87]. Поэтому браком родителей-евреев не могут быть узаконены добрачные их дети, хотя бы и крещенные по обряду христианской веры (03, 147). b) Вступление родителей внебрачного ребенка в брак после его рождения. с) Судебное определение об узаконении, потому что у нас узаконение достигается не самым браком, а определением суда, для которого брак является только основанием. Это видно уже из того, что суду подаются "просьбы об узаконении детей" (уст. гр. суд., ст. 14601).
Инициатива возбуждения дела об узаконении после брака принадлежит родителям, обоим совместно, и только в случае смерти одного из них можно допустить просьбу от другого единолично. Признано, что по смерти родителей возбуждение ходатайства об узаконении переходит к самим детям или их опекунам (04, 48; 00, 12; 12, 66). Узаконению не препятствует то обстоятельство, что внебрачные дети уже умерли или были до того родителями усыновлены.
Просьбы об узаконении подаются окружному суду по месту жительства родителей ребенка или его самого. Подача таких просьб через поверенных (неизвестно почему) не допускается. При просьбе должны быть представлены: письменное заявление отца и матери о том, что ребенок происходит от них, а также метрические свидетельства о рождении ребенка и о браке родителей. В просьбе, подаваемой по истечении одного года со дня совершения брака, должны быть объяснены причины, оправдывающие такое промедление, оценка которых зависит от усмотрения суда. Дела об узаконении рассматриваются при закрытых дверях и разрешаются по выслушании заключения прокурора. Суду приходится удостовериться в возможности происхождения ребенка от признающих себя его родителями, в тождестве признающей себя матерью с тою, которая означена в метрическом свидетельстве о его рождении, и в отсутствии законных препятствий к узаконению. По вступлении определения об узаконении в законную силу суд выдает взамен прежнего новое метрическое свидетельство (Уст. гр. суд., ст. 14601-14607).
Последствием узаконения является причисление внебрачных детей к законным, предоставление им всех личных и имущественных прав, какими пользуются последние. Узаконение через последующий брак влечет общие для всех последствия: узаконенные дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак и пользуются с этого времени всеми правами законных детей, от этого брака рожденных (ст. 1441, п. 3). Следовательно, обратная сила узаконения выражается в том, что дети признаются законными не с момента судебного определения, а ранее с момента венчания, однако, обратная сила не идет так далеко, чтобы отнести законность к моменту рождения. Отсюда следует, что узаконенные дети не имеют права на наследство, которое открылось в боковой линии ранее узаконяющего брака. Например, некто имеет внебрачного сына, но женится потом не на его матери, а на другой особе. От этого брака родились два сына, из которых один умирает. После смерти жены отец их женится на женщине, с которою он прижил ранее внебрачного ребенка, и узаконяет ребенка: так как узаконение относится к моменту брака, то узаконенный не может наследовать после своего единокровного брата.
3. Для узаконения по Высочайшему указу общих правил не существует. Внебрачные, сопричтенные к законным детям по особым Высочайшим указам, пользуются ненарушимо всеми правами и преимуществами, силою тех указов им представленными (ст. 144). Следовательно, указ может отнести их законность и к моменту самого рождения, каковы бы ни были обстоятельства узаконения. Эта форма узаконения, известная также римскому праву (legitimatio per rescriptum principis), поставлена сейчас на Западе в узкие рамки. Франция вовсе не допускает ее, в Англии это дело только парламента, в Германии сопричтение незаконных детей к законным, имеющее, однако, силу только в отношении отца, производится в порядке управления.
С. Третьим способом установления родительской власти является усыновление. По своей идее усыновление должно служить искусственным восполнением естественного недостатка в детях и тем достроить семью, начатую браком. Эта идея усыновления как искусственного построения семьи обнаруживается с очевидностью из закона, запрещающего усыновлять лицу, которое уже имеет детей, законных или узаконенных, лицу, которое по своему духовному сану не должно их иметь; из закона, устанавливающего известное соответствие в возрасте усыновителя и усыновляемого, которое бы напоминало естественное соотношение между отцом и ребенком. Однако закон не выдерживает основной идеи, как это видно из того, что он разрешает усыновлять и одиноким женщинам, не имеющим мужа, или мужчинам, не имеющим жены, допускает усыновление собственных внебрачных детей. Последнее нарушение идеи усыновления можно объяснить только недостаточностью постановлений об узаконении, а также предрассудками, заставляющими прибегать к усыновлению там, где нужно бы воспользоваться узаконением. К усыновлению собственных внебрачных детей прибегают в тех случаях, когда не желают вступить в брак с матерью ребенка, или не могут уже, например, за смертью ее, или опасаются огласить факт незаконности происхождения ребенка.
Отличие усыновления от узаконения заключается в том, 1) что узаконяются только собственные дети, тогда как усыновить можно и чужих детей, 2) что узаконение производится родителями помимо согласия узаконяемых, тогда как в основе усыновления лежит соглашение или с самим усыновляемым, или с его родителями.
Усыновителями могут быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, не исключая и девицы. Усыновление невозможно для лиц, которые по сану своему обречены на безбрачие (ст. 145), т.е. для монахов и католических священников, потому что православные священники и лютеранские могут иметь семьи. Для усыновления одним из супругов требуется согласие другого супруга (ст. 150), хотя бы супруги жили врозь. Вдовец или вдова приравниваются к положению холостых или незамужних. Усыновителем может быть и отчим или мачеха. Усыновление возможно только при отсутствии собственных детей, незаконных или узаконенных (ст. 1451). Позднейшее рождение законного ребенка или узаконение не имеют никакого влияния на предшествующее усыновление. Однако беременность должна считаться препятствием к усыновлению. Усыновление лиц христианского вероисповедания нехристианами и этих последних лицами христианского вероисповедания воспрещается (ст. 148). Страх перед евреями вызвал указ Сената, внесенный в гражданские законы, по которому евреям, пользующимся правом повсеместного жительства, запрещается усыновлять евреев, таковым правом не пользующихся (ст. 145, прим.). Несмотря на указ 17 апреля 1905 г., в законе остается воспрещение старообрядцам и сектантам усыновлять православных (ст. 148, прим.). Несмотря на ст. 163, Сенатом разъяснено, что иностранцы могут усыновлять не только подкидышей и непомнящих родства, но и других лиц (указ 98, 32, правило 54). Несостоятельные и расточители, по цели ограничения их дееспособности, не могут быть лишены права усыновления. От усыновителя требуется известный возраст, который обеспечивал бы понимание им важности совершаемого акта. Усыновитель должен иметь не менее 30 лет (во Франции и Германии 50 лет) и затем, чтобы усыновление было подобно естественной семье, должен быть старше усыновляемого по крайней мере 18 годами (ст. 146). Однако для усыновления собственных детей не требуется ни 30-летний возраст, ни разница в 18 лет (ст. 1501, п. 1).
Усыновляемы могут быть как чужие, так и свои дети. Усыновление чужих детей не допускается, если у лица усыновляющего имеются собственные законные или узаконенные дети (ст. 1451). Для усыновления собственных внебрачных детей это обстоятельство препятствием не служит (ст. 1501, п. 2). Усыновляемы могут быть и родственники, например, племянники, брат. Для усыновления требуется согласие другого супруга (ст. 150) и родителей усыновляемого или его опекунов и попечителей, а также его самого, если он достиг 14-летнего возраста (ст. 149). Таким образом, в основании усыновления лежит всегда договор. При усыновлении отцом внебрачного ребенка требуется согласие матери в том лишь случае, если она значится в метрической о его рождении записи или если происхождение от нее ребенка удостоверено судом (ст. 1501, п. 3). [Мать усыновленного таким образом ребенка теряет в отношении его свои родительские права, даже при согласии и ходатайстве о том усыновителя (12, 64)]. Усыновлению вторичному и единовременному не подлежит лицо, уже усыновленное кем-либо (ст. 147), но нет препятствия к переусыновлению. Закон не выставляет никаких преград для одновременного или последовательного усыновления нескольких лиц.
В прежнее время порядок усыновления различался по сословиям. Закон 12 марта 1891 г. ввел общий судебный порядок с сохранением, однако, особого порядка для крестьян и мещан. По общему порядку просьба об усыновлении подается в окружной суд по месту постоянного жительства усыновителя или усыновленного. Суд удостоверяется в наличности всех требуемых законом условий и по выслушании заключения прокурора постановляет определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в ходатайстве. Лица, права которых нарушаются неправильным усыновлением, например, родители усыновленного могут заявить свои возражения во время производства дела или начать впоследствии, в двухгодичный срок со дня вступления определения в законную силу, спор общим порядком. Спор этот во всяком случае может быть заявлен только при жизни усыновителя (уст. гр. суд., ст. 14608-146012). По особому порядку, сохраненному для крестьян и мещан, усыновление совершается припискою усыновленного, хотя бы он принадлежал к дворянскому сословию, к семейству усыновителя, которая делается для крестьян волостным правлением, для мещан казенною палатою (ст. 155, указ 1 деп. Сената, 1902 г., N 4334).
Последствием усыновления является прекращение родительской власти у прежних ее субъектов и приобретение ее усыновителем. Усыновленный вступает по отношению к усыновителю во все права и обязанности законных детей (ст. 1561). Однако усыновленный по общему правилу сохраняет права состояния, принадлежавшие ему до усыновления. Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, имеющие меньшие права состояния, приобретают усыновлением только личное почетное гражданство (ст. 153). Усыновитель может передать усыновленному свою фамилию, но для передачи фамилии потомственными дворянами необходимо еще Высочайшее соизволение (ст. 152). Лица женского пола, не вступившие в брак, на передачу усыновленному носимой ими фамилии при жизни своих родителей обязаны испросить согласие этих последних. В жизни обнаруживается упорное стремление передать усыновленному и отчество усыновителя. Но Сенат высказался против этой тенденции, признав, что в законе нет указаний, чтобы такая передача отчества дозволялась, и что отчество определяется именем родного отца (98, 32 и 66; 09, 82). В имущественном отношении усыновленный не прерывает связи со своим прежним родством и не вступает в родственный союз усыновителя. Поэтому усыновленный сохраняет права наследования по закону после своих родителей и их родственников, а с другой стороны, не участвует в наследовании после родственников усыновителя, если не имеет на то прав в силу кровного родства (ст. 1563 и 1567). В отношении самого усыновителя усыновленный приобретает право наследования в его благоприобретенном имуществе, но не в родовом (ст. 1561) и не имеет права на пенсию за службу усыновителя (ст. 1562). [Разнополые усыновленные до издания закона 3 июня 1912 г. о расширении наследственных прав лиц женского пола получали неравные доли, ныне же они получают равные доли из всякого благоприобретенного имущества усыновителя, за исключением внегородского земельного имущества (14, 18)]. В свою очередь усыновитель имеет право после бездетной смерти усыновленного на его благоприобретенное имущество, тогда как имущество, уступленное усыновленному его родителями, возвращается к последним (ст. 1565).
III. Имущественные отношения между родителями и детьми. На Западе родительская власть распространяется не только на личность, но и на имущество детей. Родителям, например, во Франции (§ 384), в Германии (§ 1649), но не в Англии, присваивается право пользования имуществом несовершеннолетних детей.
1. В России между имуществами родителей и детей установлена такая же раздельность, как и между имуществами супругов. Родительская власть в отношении имущества детей у нас не существует. Если к малолетним детям дойдет имущество по завещанию, законному наследованию или дарению, то родителям принадлежит управление этим имуществом, но не в силу родительской власти, а вследствие утверждения их опекунами (ст. 180, 226, 229). Они не пользуются этим имуществом в свою пользу, но заведуют им по правилам, установленным для опеки, и под надзором опекунских учреждений (71, 1243; 80, 60). Родители, не утвержденные опекунами, не вправе распоряжаться имуществом детей и представлять их интересы на суде (70, 1344). Однако при недостаточности средств родителей пользование средствами детей для удовлетворения насущных их потребностей Сенат признал допустимым, так что родители вправе требовать возврата из имущества умерших детей денег, затраченных на их обучение, лечение и погребение (11, 80). Из того же начала раздельности следует, что родители не отвечают за долги своих детей, если только родители не выразили своего согласия на их обязательства и тем не приняли на себя поручительства (ст. 184 и 185). Дарения от детей родителям возможны только в том случае, если попечительство принадлежит не родителям и попечители изъявляют на то свое согласие. Дарение от родителей детям производится на общих основаниях, однако, при торговой несостоятельности отца или матери безмездные отчуждения в пользу детей, совершенные в последние 10 лет перед конкурсом, подлежат опровержению (уст. суд. торг., ст. 461).
2. Из начала имущественной раздельности между родителями и детьми следует, что при жизни первых последние не имеют никакого права требовать предоставления им части принадлежащего родителям имущества (ст. 995). Но сами родители вправе, конечно, одарять своих детей. Квалифицированным дарением является выдел, под которым следует понимать дар в пользу лица, имеющего право законного наследования после дарителя, совершаемый с целью передать наследственную часть до смерти наследодателя. Выдел составляет, таким образом, дар и в то же время предваренное наследство. Выдел совершается родителями в пользу детей и другими восходящими родственниками в пользу нисходящих, например дедом в пользу внуков (ст. 994). Так как закон говорит только о выделе, производимом родителями и восходящими родственниками, то нельзя признать выделом дарение наследственных частей при жизни со стороны боковых родственников, например, со стороны бездетного дяди, выдающего одному из племянников ту долю имущества, на которую он имел бы право при открытии наследства (12, 46). Дети, которым при жизни родителей выделена законная или какая-либо другая часть из родительского имущества, называются отделенными (ст. 997; ср. ст. 182 и 190). Объем выделяемой части зависит от свойства имущества. Из благоприобретенного имущества родители и восходящие родственники могут назначить отделяемому потомку такую часть, какую заблагорассудят, но из имущества родового каждому могут выделять часть, законом определенную (ст. 996). Едва ли возможно согласиться с Сенатом, что в законе нашем нет препятствий к тому, чтобы при выделе детей взамен выдела из части родового имения в натуре выдавать им денежные суммы (06, 15), потому что такая замена соответствует идее законной доли, неизвестной нашему законодательству, но не сущности родового имения, ограниченность распоряжения которым связывается с индивидуальностью объекта. Акт, в котором выразился выдел, называется отдельною записью и в отношении недвижимостей совершается крепостным порядком (ст. 1000), в отношении же движимости может быть совершен и домашним порядком (10, 78).
Последствия выдела определяются двойственностью его природы. Как дарение, выделенное имущество подлежит возвращению по тем же основаниям, как и дар: вследствие неблагодарности, при несостоятельности (ст. 1000, прим.). В случае бездетной смерти отделенного лица выделенное имущество возвращается яко дар к давшему его, а не идет к законным наследникам. Как предваренное наследство, выдел отражается на участии отделенного лица в наследовании после выделившего.
а. Получившие при жизни владельца посредством выдела из родового имущества сполна ту часть, которая бы следовала им по его смерти, почитаются отделенными и в позднейшем разделе родового имущества не участвуют, что не лишает их права участвовать в разделе благоприобретенного имущества. Когда же наследственная доля не была выделена сполна, тогда дополняется она при разделе родового имущества между наследниками (ст. 997). Такая неполнота выдела происходит или по воле лица выделяющего, или же вследствие изменения обстоятельств при открытии наследства, так как только по этому моменту определяется наследственная доля. Например, у отца было три сына и одному из них выделена была третья часть родового имения, к открытию наследства один из двух других братьев умер и наследственная доля из третьей части превратилась в половину, тогда выделенный имеет право еще на 1/6 родового имения. Если при открытии наследства выдел из родового имения окажется превышающим наследственную долю, то при разделе наследства излишек должен быть возвращен в наследственную массу, потому что, как говорит закон, из имущества родового каждому обязаны выделять часть, законом определенную (ст. 996).
b. Закон наш не предусматривает вполне последствий выдела из благоприобретенного имущества. Дети, отделенные в благоприобретенном имуществе, не устраняются чрез то от наследования в родовом наравне с прочими наследниками, если только при выделе они не отказались от участия в наследстве (ст. 998). Остаются открытыми вопросы: имеют ли право дети, отделенные в благоприобретенном имуществе, но не отказавшиеся при выделе от прав наследования, участвовать в разделе остального имущества, благоприобретенного и родового, при открытии наследства, если они получили меньше законной наследственной доли, и имеют ли прочие наследники право привлечь отделенных к возвращению части полученного выдела, если он превышает их законную наследственную долю? По первому вопросу Сенат ввиду отсутствия каких-либо постановлений по этому предмету признает, что такие отделенные дети на общем основании участвуют в наследстве, но не иначе как с зачетом всего полученного при выделе (88, 91). На второй вопрос следует ответить отрицательно так как отнятие части выдела противоречило бы воле наследователя, который вправе распределять благоприобретенное имущество по своему усмотрению в каких угодно долях.
3. Видом выдела является приданое, под которым закон понимает выдел дочерей и родственниц по случаю замужества (ст. 1001). В противоположность германскому уложению, которое возлагает на родителей обязанность снабжать приданым дочерей, выходящих замуж (§ 1620), в противоположность древнему русскому праву, которое обязывало даже братьев наделить сестру приданым, "како си могут", современное наше законодательство такой обязанности на родителей не возлагает. Приданое имеет поэтому дарственный характер. Так как приданое составляет форму выдела, то в техническом смысле это название может быть применяемо к тому только дарению, которое служит предварением наследования. Не будет приданым свадебное дарение со стороны таких лиц, хотя бы и родственников, после которых выходящая замуж не имеет законного права наследования. Однако это выражение применяется в жизни и к таким случаям, обнаруживая тем, что приданое имеет скорее бытовое, чем строго юридическое значение.
Следует, впрочем, заметить, что у нас приданое не имеет того значения, какое оно имело в римском праве и имеет ныне в западных законодательствах, устанавливая своеобразные отношения по имуществу между супругами. По русскому праву приданое с точки зрения закона ничем почти не отличается от выдела. Сенат даже утверждает, что правовая природа "приданого" и "выдела" тождественны (10, 16). Отличие приданого от выдела может выразиться в том только, что оно иногда передается в собственность не дочери или родственнице, а мужу (ст. 1153). Тем не менее дочь считается отделенною, если при этом отреклась за себя и за наследников от дальнейшего участия в наследовании (ст. 1002), следовательно, наступают все указанные последствия выдела.
Акт передачи приданого называется рядною записью и должен быть совершен крепостным порядком, если приданое состоит в недвижимости или же частью из движимости и частью из недвижимости; если же приданое состоит из одной движимости, то рядная запись может быть совершена и домашним порядком (ст. 1006). Рядные записи могут быть совершаемы или до брака, или после брака, но не позднее как через шесть месяцев после венчания (ст. 1007). После этого срока возможен простой выдел, но не приданое, следовательно, должна быть совершена отдельная, а не рядная запись. По разъяснению Сената, из смысла законов нельзя сделать вывода, будто рядная запись составляет существенную принадлежность приданого, а потому нет основания устранять иные письменные доказательства в подтверждение выдачи приданого (06, 66).
Замужние дочери, получившие приданое из родового или благоприобретенного имущества, считаются отделенными тогда только, когда в подписанных ими рядных записях они отреклись за себя и за наследников от дальнейшего участия в наследстве (ст. 1002). Если нет письменного доказательства (не исключительно рядной записи), что дочь при жизни родителей, получив приданое, отреклась от участия в наследстве, то она не лишается права на него при разделе оставшегося после родителей имущества, из которого ей в таком случае следует выдавать причитающуюся (прежде указную) часть с зачетом приданого как денег, так и всякого другого имущества (ст. 1003 по изд. 1914 г.). Если бы даже она формально отреклась от наследства, она все же может принять участие в разделе родительского имущества, когда сонаследниками ее будут только замужние сестры, но не братья или незамужние сестры (ст. 1004; 90, 40). Отрекшаяся от участия в наследстве дочь не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, хотя бы наследники не получили по соразмерности с назначенным ей приданым надлежащих частей из наследства (ст. 1004).
После бездетной смерти дочери или родственницы полученное ею приданое не поступает к ее наследникам, а возвращается "яко дар" к родителям.
4. Если родители обязываются содержать своих детей, то, и обратно, на детях лежит алиментарная обязанность в отношении их родителей. Как и всякие алименты, право родителей на поддержку детей обусловливается отсутствием у них собственных средств, - если родители, как говорит закон, находятся в бедности, дряхлости или немощах (ст. 194). С другой стороны, как всякие алименты, обязанность детей содержать своих родителей имеет личный характер: за смертью их она не переходит на их наследников, а право родителей не может быть ни отчуждаемо, ни передаваемо (06, 24) и за смертью их прекращается. Величина содержания должна сообразоваться с потребностями родителей и средствами детей. Сумма, назначенная судом или определенная взаимным соглашением, может изменяться при изменении условий по просьбе родителей - в сторону повышения, по просьбе детей - в сторону понижения. Уклонение от этой обязанности влечет за собою даже уголовные последствия в виде ареста (уст. о наказ., ст. 143). Обязанность содержания лежит на законных детях, на узаконенных, на усыновленных, но не на пасынках или на падчерицах (contra 83, 76).
IV. Прекращение и ограничение родительской власти. Так как по русскому законодательству существует только родительская власть в отношении лиц, но не в отношении имущества, то можно говорить только о прекращении личной власти. С достижением совершеннолетия дети освобождаются от опеки, хотя бы опекунами были родители, и приобретают право самостоятельного распоряжения своим имуществом.
Родительская власть по закону прекращается только в двух случаях: а) смертью и b) лишением всех прав состояния, если только дети не последовали за родителями в ссылку (ст. 178). [Недопустимо по русскому праву ни одностороннее, ни договорное отречение от родительской власти (97, 81)]. Достижение детьми совершеннолетия не имеет значения. Родительская власть ограничивается: а) поступлением детей в общественное училище, начальство которого заступает тогда по их воспитанию место родителей, b) определением детей на службу, с) вступлением дочерей в замужество, потому что одно лицо двум "неограниченным" властям, каковы родительская и супружеская, совершенно удовлетворить не в состоянии, и дочь, оставившая дом свой и прилепившаяся к мужу, не может быть подвержена повиновению родителям в такой же мере, как другие, находящиеся при них дети (ст. 179). Ограничение родительской власти обусловливается объемом власти тех лиц, которым дети подчиняются. С устранением действия второй власти ограничение отпадает и восстановляется в полной силе первая власть, например, со смертью мужа дочь снова поступает в подчинение родителям и для вторичного выхода замуж необходимо новое согласие с их стороны.
Так как юридическое господство над детьми вручается родителям не ради их услаждения ввиду общественной функции, то, по-видимому, отношение родителей к детям, обнаруживающее недостаточное понимание первыми своих обязанностей, должно бы повести к отнятию у недостойных власти. Эта мысль, связанная с идеею государственного вмешательства, лишь недавно стала получать осуществление в законодательствах. Первою пошла Франция, издавшая в 1889 г. закон о защите детей, подвергающихся дурному обращению и нравственно заброшенных (ср. еще закон 5 апреля 1898 г.). Родительская власть отнимается или силою закона, или силою судебного решения. Такие последствия наступают, когда родители осуждены за крупное преступление или неоднократно подвергались наказанию за мелкие, когда постоянное пьянство, явно развратное поведение или дурное обращение родителей угрожает здоровью, безопасности или нравственности детей. Дети передаются или другому супругу, или родственнику, или даже постороннему лицу, или же обществу покровительства детей (Assistance publique). Также и Англия в ряде законов, с 1891 по 1908 г., допускает отнятие у родителей, временное или совершенное, власти над детьми, если они не оказываются пригодными (fit person) для воспитания и образования своих детей. Такой результат может наступить, если суд усмотрит, что родители покинули детей, жестоко обращаются с ними, подвергают их разврату, если они сами пьяницы и развратники. По тому же пути пошли германское уложение 1896 г. (§ 1666) и швейцарский кодекс 1907 г. (§ 285), которые вменяют суду в обязанность принять меры к защите детей, когда родители оказываются недостойными врученной им власти, и отдавать детей в подходящую семью или в воспитательное заведение.
К сожалению, наше законодательство и в этом отношении обнаружило отсталость от вопросов, выдвинутых современною жизнью. Правда, и наш закон угрожает отцу и матери тюрьмой за побуждение детей к прошению милостыни (Уст. о наказ., ст. 51), за умышленное развращение нравственности детей и даже исправительными арестантскими отделениями за сводничество (улож. о наказ., ст. 1588 и 988), но все же власти родительской не лишает. [Проект предвидит лишение родительской власти за злоупотребление ею (ст. 426, п. 2)].
V. Внебрачные дети. Идея противоположения детей законных детям незаконным мало соответствует полигамической форме брака. Только с укреплением в обществе моногамии выдвигается различие двух категорий детей. У новых народов, пришедших в соприкосновение с Римом, внебрачное происхождение не имело ничего предосудительного. В XI веке Вильгельм Завоеватель нисколько не стеснялся заявлять: ego Willhelmus, cognomine Bastardus.
Католическая церковь, поддерживая брачное сожитие, освященное церковным благословением, должна была подчеркивать свое несочувствие внебрачному сожительству и его последствиям. Сама церковь признавала незаконнорожденных запятнанными и не допускала их к священническому сану; незаконнорожденным преграждена была возможность приобрести степень доктора богословия. Под влиянием церкви стали изменять свой взгляд на внебрачное происхождение и западные народы. Положение внебрачных стало тяжелым. Саксонское зерцало (XIII в.) признает их бесправными, они не пользуются семейной опекой (mundium), они не имеют наследственных прав ни после отца, ни после матери; в случае бездетной смерти их имущество поступало к сеньору.
Некоторое облегчение внесла в положение незаконнорожденных рецепция римского права, вообще довольно мягко относившегося к детям внебрачного происхождения. Резкое изменение взгляда на них попыталось внести революционное законодательство. Актом 12 брюмера 1793 г. незаконнорожденные были совершенно уравнены с законными детьми. Впрочем, этот закон недолго сохранял силу. В кодексе Наполеона мы встречаемся с совершенно противоположной точкой зрения.
Перед современными законодательствами выступила двоякая задача: установить связь между незаконнорожденным и его родителями и определить права незаконнорожденного.
По первому вопросу резко отличаются законодательства романские и германские. Французский кодекс признает связь незаконнорожденного с его матерью, что же касается отца, то с его стороны возможно добровольное признание ребенка своим, но розыск отца судебным порядком со стороны самого ребенка или его матери не допускался (la recherche de la paternite est interdite). Эта точка зрения раскрывает стремление законодателя охранять интересы мужчин. Впрочем, в 1912 г. это положение, стяжавшее себе громкую известность, должно было пасть ввиду принятия закона об отмене § 340. Полную противоположность французскому кодексу составляло прусское земское право, широко открывавшее возможность заставить мужчину признать на суде свое отцовство. Несколько осторожнее, но в том же духе составлено общегерманское уложение. Отцом незаконного ребенка признается тот, кто в период зачатия имел плотскую связь с матерью. Он может, однако, воспользоваться exceptio congressus cum pluribus, т.е. оспаривать свое отцовство доказыванием, что мать ребенка состояла в связи и с другими (§ 1717).
По второму вопросу о правах незаконнорожденных кодекс Наполеона высказывался также неблагоприятно для последних. К наследованию призывались только признанные дети и то только после родителей, но не родственников их; вступали они в наследство лишь через посредство суда; доля наследования незаконного ребенка выражалась в известной части той доли, какая принадлежала бы ему, если бы он был законным. Постановления эти подверглись изменению по закону 25 марта 1896 г. в смысле благоприятном для незаконных детей, увеличена наследственная доля их, а также допущено полное устранение ими конкурентов в сонаследовании, если это не восходящие или нисходящие, не брат и не сестра наследодателя. По германскому уложению на отце лежит обязанность доставлять ребенку, пока ему не исполнится 16 лет, содержание, соответствующее положению матери. Обязанность содержания не погашается смертью отца, она переходит на его наследников. По отношению к матери и к родственникам матери незаконные дети занимают юридическое положение законных детей. Но отец и его незаконный ребенок по закону не состоят в родстве (§ 1589, п. 2). Этим определяются наследственные права незаконного ребенка. Самое тяжелое положение незаконнорожденного в Англии. Он рассматривается как filius nullius, у которого нет родственных связей не только с отцом, но и с матерью и который поэтому не имеет никаких наследственных прав после своих родителей. До 16 лет незаконнорожденный ребенок должен быть содержим матерью, а за недостатком у последней средств отец может быть присужден к уплате 5 шиллингов в неделю, независимо от его состоятельности.
Идея различия между законными и незаконными детьми появляется в русском государстве довольно поздно. В первоначальную эпоху встречается только некоторое отличие в общественном положении детей рабынь. Только в XVII столетии выступает ясно мысль о преимуществе детей от законной жены перед детьми наложницы. Вместе с тем общепризнана была возможность "привенчивания" незаконных детей последующим браком их родителей, пока порядок не встретил отпора в постановлениях уложения. В XIX веке образуется еще более строгий взгляд на незаконных детей. Допускавшееся нередко раньше сопричтение незаконных детей к законным было признано в 1801 г. чрезвычайною милостью, а в 1829 г. повелело было оставлять без движения все прошения об узаконении, подаваемые на Высочайшее имя. Но жизнь и чувство жалости к судьбе невинных детей были сильнее этого постановления, - просьбы продолжали подаваться и достигали нередко желаемой цели. В издании гражданских законов 1887 г. постановление это было выпущено (прим. к ст. 144). Закон 12 марта 1891 г. отменил существовавшее со времени уложения запрещение узаконять детей через последующий брак. Все более мягкий взгляд на несчастных детей не дал остановиться на этом законе, и новый закон 3 июня 1902 г. еще более пошел по этому пути. Но едва ли и на этом остановится движение нашего законодательства: слишком назрел больной вопрос о "без вины виноватых". Нужно, впрочем, заметить, что, пока общество не перестанет относиться неодобрительно к внебрачным отношениям и их естественным результатам, едва ли законодательство в состоянии будет изгладить совершенно юридическое различие между законными и внебрачными детьми.
Идея незаконнорожденности основывается на зачатии и рождении ребенка вне условий законного сожительства, т.е. вне брака. По действующему законодательству незаконными детьми признаются: 1) рожденные незамужнею; 2) происшедшие от прелюбодеяния; 3) рожденные по смерти мужа или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня смерти мужа матери или расторжения брака, или же признания его недействительным до дня рождения ребенка протекло более 306 дней (ст. 132). Положение незаконных детей по русскому законодательству представлялось до последнего времени совершенно бесправным. Закон не признавал вовсе связи их с родителями. Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имели права на фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (ст. 136). Они не приобретали прав состояния не только отца, но даже матери, - незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписывались к податным обществам до совершеннолетия (т. V, изд. 1903 г., уст. прям. нал., ст. 586, прим., прил. ст. 30). Наш закон отказывал им в каких-либо правах наследования, чего не делало даже самое суровое в отношении к ним законодательство Франции. Полное отрицание их со стороны нашего закона не допускало признания за родителями их родительской власти над ними.
Новый закон 3 июня 1902 г. решил изменить это несправедливое положение безвинных детей. Прежде всего законодатель заменяет устарелое название "незаконнорожденные" более мягким "внебрачные". Конечно, дело не в названии, а в действительном отношении к детям со стороны законодателя и общественного мнения. Однако нельзя отрицать того психологического факта, что, если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния.
Новый закон устанавливает юридическую связь между внебрачным ребенком и его матерью, отчасти даже и с отцом. Ребенку присваивается определенная фамилия - одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем восприемника, однако с взаимного согласия матери и ее отца ребенок может носить фамилию матери (ст. 1323) и это, по всей вероятности, будет наиболее частый случай. Соответственно матери присваивается родительская власть, очевидно, во всей полноте (ст. 1321). Внебрачные дети наследуют после матери на основаниях, установленных для законных детей, но только в благоприобретенном, а не в родовом имуществе ее. Притом, если у матери имеются только дочери, рожденные в браке, то наследство делится поровну между законными и незаконными детьми. После родственников матери внебрачные дети прав наследования не имеют (ст. 13112). По возбужденному на практике вопросу, может ли сестра, происшедшая от законного брака, наследовать в имуществе, оставшемся после сестры, рожденной тою же матерью, но вне брака и не оставившей после себя наследника, Сенат высказался, что вообще рожденные в законном браке наследовать после братьев и сестер, рожденных вне брака, не имеют права (09, 9). Мать внебрачного ребенка наследует после него по правилам о порядке наследования в линии восходящей.
Слабее связь внебрачного ребенка с отцом его. Законодатель не решился ввести институт признания. Однако, по-видимому, он может дать ему отчество (ст. 1322). Отец внебрачного ребенка обязывается сообразно своим имущественным средствам и общественному положению матери ребенка нести издержки на его содержание, если он в том нуждается, до его совершеннолетия, хотя эта обязанность может прекратиться и ранее, если внебрачная дочь выходит замуж или если ребенок, будучи подготовлен к предназначенной ему деятельности, в состоянии сам себя содержать (ст. 1324 и 1325). Обязанность отца чисто личная и на наследников не переходит (04, 70). Отец, доставляющий средства на содержание ребенка, получает право надзора за его содержанием и воспитанием (ст. 13210). Размер содержания внебрачного ребенка, однажды определенный, может быть увеличиваем или уменьшаем в зависимости от изменившихся обстоятельств (ст. 1328). Когда между отцом и матерью ребенка возникают разногласия по вопросам о содержании и воспитании его, то эти вопросы разрешаются подлежащим опекунским установлением (ст. 13210). Однако на законное наследование в имуществе отца внебрачные дети права не имеют (ст. 13212).
§ 64. Родственный союз
I. Понятие о родстве. Родственным союзом называется круг лиц, связанных взаимностью или общностью происхождения (ст. 196). Родственниками являются лица, происходящие или друг от друга, или от общего родоначальника. Отсюда обнаруживается, что родство может быть: а) прямое, когда соединяет ряд лиц, происходящих друг от друга - дед, отец, сын, внук, и b) боковое, когда соединяет лиц, не происходящих друг от друга, но происходящих от общего родоначальника.
Связь, соединяющая родственников, представляется физиологическою, насколько им свойственно единство крови и наследственных черт; она будет нравственною, насколько им присуще сознание общности и взаимной привязанности; она является юридическою, насколько закон связывает с родством юридические последствия. Сила родственных связей, имевшая громадное значение в первобытном обществе, когда род составлял политическую единицу, постепенно ослаблялась по мере усиления индивидуализма и обособления семьи в тесном значении слова. Большинство юридических последствий родства составляют историческое воспоминание прежнего порядка и в настоящее время мало согласуются со всем общественным бытом.
Каждый человек по отцу принадлежит к одному роду, по матери - к другому. Количество родственных кругов, в которые входит каждый, увеличивается по мере восхождения к родоначальникам. Но с расширением родственного круга ослабляется кровное единство и нравственная связь, а потому и закон признает юридическое значение только за близким родством, хотя у нас в наследовании участвуют и самые отдаленные родственники (ст. 1111).
Близость родства определяется степенями и линиями. Связь одного лица с другим посредством рождения составляет степень (ст. 1115). Количество рождений является лучшим мерилом близости родства, потому что чем большим числом рождений отделено известное лицо от источника крови, тем слабее физиологическая связь. Связь степеней, непрерывно продолжающихся, составляет линию (ст. 1115). Линии, как мы видели, бывают прямые и боковые. Прямая линия называется восходящею, если она рассматривается от потомства к родоначальникам: внук, сын, отец, дед. Она называется нисходящею, если внимание обращено по направлению от родоначальников к потомству: дед, отец, сын, внук. Для определения степени родства в прямой линии исчисляется количество необходимых рождений; так, например, между дедом и внуком существует вторая степень родства, так как необходимо было рождение сына (отца) и внука. В боковой линии по римской системе определение степени родства производится установлением числа необходимых рождений от данного лица вверх по восходящей линии до общего родоначальника, а потом числа необходимых рождений от этого родоначальника вниз по нисходящей линии до другого родственника. Так, например, двоюродные братья состоят в четвертой степени родства, потому что от родного из них до общего родоначальника, деда, насчитывается два рождения и от деда до второго брата - два рождения. Напротив, по каноническому счислению, принятому у нас римско-католическою церковью, братья состоят в первой степени родства, дядя и племянник - во второй. В настоящее время эта система счисления родства почти всюду отступила перед римской.
Степень, от которой происходят две или более линий, называется в отношении к ним коленом (ст. 1116).
Выражением "родной" обозначается родственник в первой боковой линии, например, родной брат, родной племянник. Родственник во второй боковой линии называется двоюродным, в третьей - троюродным и т.д. Слову "родной" придается еще и другое значение в смысле полнородства (ст. 1140). Два брата или две сестры называются родными, когда имеют одного отца и мать. В противоположность тому, братья и сестры, имеющие общего отца, но разных матерей, называются единокровными; имеющие общую мать, но разных отцов - единоутробными.
II. Права по родству. Юридическое значение родства заключается в том, что оно дает особые права, возлагает особые обязанности и, наконец, служит в некоторых случаях юридическим препятствием.
Так как родственный союз предполагается ближайшим каждому по нравственным связям, то родство дает права, посторонним не принадлежащие.
а. Главное право состоит в праве законного наследования родственнику, после которого открывается наследство. Каждый член рода может при известных условиях стать наследником каждого лица, принадлежащего к тому же роду. Праву его препятствует только право другого члена того же рода, являющегося более близким родственником к тому лицу, после которого наследство открылось.
b. По некоторым законодательствам престарелые и бедные родственники имеют право на содержание со стороны других. Наше законодательство признает право на содержание только за детьми и родителями.
с. Кровным родственникам, которые являются ближайшими наследниками, принадлежит право выкупа проданного чужеродцу родового имения (ст. 1355). Однако дети и внуки при жизни продавца не имеют права выкупа. После же его смерти те и другие допускаются к выкупу до истечения законного срока (трех лет), если имение не выкуплено между тем ближайшими после них родственниками (т. Х ч. 1, ст. 1356). Когда ближайшие родственники, имеющие право выкупа, не хотят им воспользоваться, то это право они могут передать дальним родственникам через письменное дозволение на выкуп (ст. 1357). Из родственников, равно близких к продавцу, каждый имеет право на выкуп всего имения без позволительных писем от прочих, но последние могут выкупить от него следующие им части (ст. 1359). Выкупу подлежит, по мнению Сената, только имение в целом виде, выкуп же отдельной доли из целого проданного имения недопустим, потому что, говорит Сенат, здесь нет возможности вполне вознаградить приобретателя за все им внесенное или подлежащее взносу (94, 58). Для облегчения выкупа родовых земельных имений потомственными дворянами по закону 25 мая 1899 г. крепостные пошлины при таком выкупе не взимаются (т. V, уст. пошл., изд. 1903 г., ст. 247, п. 1).
III. Обязанности по родству. Родство возлагает обязанности на родственников, чуждые посторонним лицам.
а. На Западе родственники обязываются к принятию безвозмездной опеки (франц. код., § 432, герм. улож., § 1779, п. 2 и § 1785). По русскому законодательству опека, во-первых, соединена с вознаграждением, а во-вторых, опека вообще не составляет правовой обязанности.
b. На родственниках лежит обязанность содержания членов того же родственного союза. В прямой линии эта обязанность признается всеми законодательствами. В боковой линии только некоторые законодательства возлагают эту обязанность на родственников второй степени. Так, по испанскому праву (§ 143) алиментарная обязанность лежит на братьях в отношении родовых братьев, по итальянскому праву (§ 141), как и по швейцарскому (§ 328), братья и сестры обязаны содержать друг друга. Французский кодекс распространяет эту обязанность даже на близких свойственников, а именно зять должен доставлять содержание тестю и теще (§ 206 и 207). Русское право обязанность содержания возлагает только на родственников в первой степени - на родителей по отношению к детям и на детей по отношению к родителям, не распространяя на боковых родственников и близких свойственников. По толкованию судебной практики, обязанность доставлять содержание и пропитание как долг личный, вытекающий из нравственного чувства, не может быть распространяема на внуков в отношении деда или бабки (87, 105).
IV. Родство как препятствие. Родство составляет препятствие для некоторых юридических действий.
а. Близкое родство не допускает возможности браков, запрещается вступать в брак в степенях родства церковными законами возбраненных (ст. 23).
b. Родство оказывает влияние на возможность свидетельства на суде, подрывая достоверность показаний. В гражданских делах по отводам противной стороны устраняются от свидетельства родственники в прямой линии без ограничения степеней, а в боковой первых трех степеней того тяжущегося, который на них ссылается, разве бы свидетельство их относилось к доказательствам прав состояний (Уст. гр. суд., ст. 373, п. 1). В уголовных делах не допускаются к свидетельству под присягою родственники потерпевшего по прямой линии, родные его братья и сестры и другие родственники в третьей и четвертой степенях. Родственники подсудимого по прямой линии, братья и сестры, могут сами устранять себя от свидетельства, а родственники в боковой линии до третьей степени не допускаются к свидетельству без присяги (уст. угол. суд., ст. 705 и 707, п. 2 и 3).
с. Родственники лиц, в пользу которых составлено завещание, до четвертой степени не могут быть свидетелями при составлении домашних завещаний, если завещание делается не в пользу прямых наследников (ст. 1054, п. 2).
d. Свидетелями при совершении нотариальных актов под опасением лишения акта силы нотариального не могут быть родственники лиц, в пользу которых в самом акте делается какое-либо распоряжение (пол. о нот. части, ст. 75 и 87, п. 3).
§ 65. Опека и попечительство
Литература: Любавский, Юридические монографии, т. II, стр. 247-360; Попов, Об опеке в связи с общественным бытом древней России (Юрид. зап., т. II); Концевич, К вопросу об опеках (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 8); Невзоров, Опека над несовершеннолетними, 1891; Загоровский, Опека над несовершеннолетними (Русская Мысль, 1902, N 4); Вольман, Опека и попечительство, 1913; Анненков, Система русского гражданского права, т. V, 1905, стр. 251-385; Покровский, Проблема расточительства (Сбор. памяти проф. Г.Ф. Шершеневича, 1914).
I. Понятие об опеке и попечительстве. Забота и уход, которые необходимы каждому не имеющему достаточной зрелости для приобретения материальных средств и сознания общественных отношений, обеспечиваются семьею. Возможны случаи, когда семьи нет, ребенок остается без родителей. Чем yже семейный круг, тем чаще возможность такого беспомощного положения. Государству приходится искусственно создавать попечение, подобное тому, какое дает семья. Оно назначает к сиротам лиц, которые должны заменить им родителей. Опека по своей цели подражания естественной семье представляет с обратной стороны то же, что и усыновление: в последнем случае восполняется недостаток в детях, в первом - недостаток в родителях; очевидно, что опека может иметь место там, где остаются дети, не имеющие ни отца, ни матери. Смерть одного из родителей только сосредоточивает все попечение и всю власть в лице оставшегося родителя. Опекунская власть несовместима с родительскою, хотя некоторые законодательства, например, французское, в том числе и наше, говорят об опеке тогда, когда дети лишаются только одного из родителей.
Для законодателя открывается весьма трудная задача - создать искусственную семью, ближе всего подходящую к естественной семье, обеспечить возможно большую нравственную связь, которая скрепляет семейный союз. Наконец, пригодным материалом для исполнения этой задачи считаются ближайшие родственники, в которых предполагают больше любви к сироте, чем к посторонним лицам. Но элементы эти при современном индивидуализме не всегда обеспечивают необходимую любовь и заботливость. В родственниках может обнаружиться вместо родственной привязанности эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого. С этой стороны посторонние лица обещают большее беспристрастие, чем родственники. Таким образом, при организации искусственной семьи законодателю приходится считаться с двумя противоположными направлениями родственных чувств. Трудно определить, как лучше достигается цель опеки, - семейными ли советами, состоящими из родственников отца и матери, обязательным ли вручением попечения ближайшим родственникам или предоставлением забот совершенно посторонним лицам. Если попечение о личности опекаемого достигается лучше родственниками, знающими и привыкшими к образу жизни расстроенной семьи, то попечение об имуществе его с большим успехом может быть поручено посторонним, потому что нравственные начала играют здесь меньшую роль, чем опытность и знание дела.
Во Франции опека построена на семейном принципе следующим образом. Оставшемуся в живых родителю принадлежит законная опека; однако, мать, вступившая в новый брак, устраняется от опеки. За отсутствием опекунов, законных и завещательных, опекун назначается семейным советом (conseil de famille), который составляется под председательством мирового судьи из шести членов, выбираемых поровну из родственников отца и матери. Семейный совет представляет высшую инстанцию, на рассмотрение которой передаются наиболее важные вопросы опеки, например, продажа или залог недвижимостей. Опекун назначается из родственников. Вместе с тем назначается еще лицо - опекун-наблюдатель, непременно из другой семьи, который имеет своею задачею наблюдать за действиями опекуна, заботиться об интересах малолетнего, когда они сталкиваются с интересами опекуна, например, в случае раздела наследства. Принятие на себя опекунской задачи составляет семейную обязанность, от которой никто не может отказываться, за исключением указанных в законе случаев. Опека, следовательно, поставлена во Франции таким образом, что забота о малолетних лежит всецело на родственниках и притом установлен взаимный контроль со стороны двух семей, которые закон не предполагает слишком тесно связанными, чтобы можно было опасаться соглашения, вредного для интересов малолетнего.
От семейного принципа значительно уклоняется германское гражданское уложение. Правда, и здесь встречается семейный совет (Familienrath), но он учреждается только по желанию отца, матери или самого опекуна. Притом весь тот надзор за деятельностью опекуна, который во Франции лежит на семейном совете, переносится по германскому уложению на опекунский суд. Опекунские обязанности падают прежде всего на отца, мать, деда, бабку, а за отсутствием их суд назначает опекунов по своему усмотрению. Закон рекомендует, но не обязывает назначать родственников и свойственников. В законе указывается необходимость назначения и опекуна-наблюдателя, если с опекою сопряжено управление имуществом, разве что управление несложно.
Близко к германскому типу подходит организация опеки в Англии. Никакого семейного совета английское право не знает. Опекун (trustee) назначается или в завещании отца, но не матери, или же канцелярским судом, который составляет опекунское установление, наблюдающее за деятельностью опекунов. Опекуном может быть назначен как родственник, так и постороннее лицо.
Попечение над личностью оставшихся без родителей выражается по русскому законодательству в перенесении на опекуна, если не всех, то большинства прав и обязанностей, лежащих по закону на родителях. С имущественной стороны цель попечения достигается двояким путем: посредством опеки и попечительства. Опека заключается в полной замене опекаемого опекуном при совершении юридических действий. Опекун является представителем опекаемого, сам совершает от имени последнего сделки. Опекаемый признается вовсе неспособным к юридической деятельности. В таком положении находятся у нас не достигшие 17-летнего возраста. Попечительство состоит в содействии несовершеннолетнему при осуществлении им лично юридической деятельности. Попечитель не заменяет опекаемого, а только восполняет своим опытом его недостаточную зрелость. Попечитель советует и останавливает вредные действия опекаемого. Последний действует сам, но не иначе как с согласия попечителя.
Опека имеет своею целью восполнение недостатка в естественной семье. организуемая наподобие семьи, она примыкает к семейному праву. Поэтому опека над несовершеннолетними называется у нас опекою в порядке семейственном. Такая опека устанавливается для попечения не только над лицами несовершеннолетними, лишенными зрелости до известного времени, но и над безумными, сумасшедшими, глухонемыми и немыми (ст. 212), которые навсегда остаются в положении детей, нуждающихся в постоянном надзоре и попечении. В противоположность этой форме опеки законодатель устанавливает попечение над такими лицами, которые не нуждаются вовсе в родительском попечении, может быть сами являются в роли родителей. Вмешательство государства объясняется здесь наличностью таких обстоятельств, при которых возникает опасность за состояние имущества, остающегося без разумного распорядителя. Таковы случаи безвестного отсутствия (Уст. гр. суд., ст. 1453), расточительности (т. XIV уст. пред. прест., ст. 150), смерти стороны в гражданском процессе (Уст. гр. суд., ст. 752), сокрытия обвиняемого в уголовном процессе (уст. угол. суд., ст. 851). Задача опеки чисто охранительная - предупредить возможность растраты и расхищения имущества. Поэтому такая опека может быть названа опекою в порядке охранительном. В противоположность опеке первого рода опека в порядке охранительном носит исключительно имущественный характер.
II. История опеки в России. Постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде. Они являются выражением отчасти прежнего родового порядка, отчасти заимствованием из византийского права. После смерти отца попечение о детях переходило к матери, которая выполняла свою задачу не в силу опекунской, а в силу родительской власти. При полной автономии семьи в древнем обществе опека составляет только восполнение естественной семьи, и опекунская власть строится по образцу родительской. Только по мере развития гражданственности опека принимает все более публичный характер, и уже родительская власть сокращается в своем объеме применительно к опекунской. Если мать умирала или выбывала сама из семьи вследствие нового замужества, то опека над малолетними детьми, которые не в состоянии сами о себе заботиться, вручалась ближним родственникам. Имущество опекаемых передавалось им при свидетелях. Опекун мог пользоваться имуществом в свою пользу, отдавать капитал опекаемых в рост, торговлю, "зане он прокормил и печаловался ими". По достижении зрелого возраста опекун обязан был возвратить все имущество в целости и уплатить все растраченное (Карамз. спис., 111). Опекуном мог быть и вотчим, также с обязанностью возвратить имущество в неприкосновенности. Задача опеки дает основание предположить, что надзор за опекунами и рассмотрение споров, возникавших из опеки, принадлежали духовной власти.
Позднейшие памятники обходят вопрос об опеке полным молчанием, только в Уложении встречается несколько отдельных замечаний, мало разъясняющих вопрос о положении опеки, которая, по-видимому, не очень интересовала государственную власть. Только Петр I придал опеке публичное значение. Постановления об опеке нашли себе место в указе 1714 г. о единонаследии и в инструкции магистратам 1724 г. В законодательстве Петра устанавливаются два способа учреждения опеки: по завещанию и по назначению магистрата. Определяется возраст совершеннолетия для наследников недвижимостей в 20 лет, для наследников движимостей в 18 и 17 лет. Возможность для них совершения сделок была преграждена постановлением: никаким письмам и записям малолетних не верить. При Петре установлена была в 1722 г. опека над безумными и сумасшедшими, - дураками, как говорится в указе.
Последующие законодатели ломали или восстановляли петровские реформы. только при Екатерине II, с изданием учреждения о губерниях 1775 г., опека получила довольно полную организацию. Соответственно духу времени опека построена была на сословных началах и то закон касался только дворян и городских обывателей. Впервые встречаем в законе определение качеств, необходимых для опекуна, и указание недостатков, препятствующих исполнению этой обязанности.
Постановления об опеке, созданные учреждением о губерниях, составляют в основных чертах действующее законодательство. Позднейшие законы представляют собою или развитие частностей, или установление особенностей. Так, в 1785 г. определен был возраст совершеннолетия, в 1845 г. решено было приостановить течение давности до достижения совершеннолетия. С другой стороны, идет целый ряд особых правил об опеке, из которых многие и до сих пор остаются несогласованными с общими постановлениями. В 1818 г. установлена была опека для личных дворян, в 1817 и 1841 - для священно- и церковнослужителей, в 1820 - для лиц осиротевших за границею, в 1842 - для немых и глухонемых. Крестьянская реформа оставила опеку в крестьянском быту под действием обычая и не подчинила ее действию общих правил. Только закон 18 мая 1911 г. об учреждении опек над сельскими обывателями вследствие расточительности отчасти восполнил этот пробел. Вследствие такого постепенного образования опеки организация ее не проникнута каким-либо общим началом, а представляет собою довольно случайный набор различных постановлений. Нельзя признать правильной основную идею нашей опеки - учреждение ее совместно с родительским попечением. Если при жизни обоих родителей они оба пользовались правом попечения, как родители, почему за смертью одного из них другой должен перейти на роль опекуна?
В нашей административной практике установилась опека, учреждаемая в порядке верховного управления по Высочайшему повелению, по представлению Совета министров. Одним из примеров такой практики может служить опека, учрежденная над имуществом вдовы камергера Сильванской (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 73, ст. 745), причем учреждение опеки последовало согласно ее о том ходатайству и с правом для нее самой избрать себе одного из трех опекунов, что устраняет сопоставление этого вида опеки с другими, известными закону.
III. Призвание к опекунским обязанностям. К исполнению опекунских обязанностей призываются как лица мужского, так и женского пола, по крайней мере закон не исключает женщин. нет никакого основания утверждать, будто для принятия замужнею женщиною опекунской обязанности необходимо согласие мужа, - по аналогии с личным наймом (Анненков), - ничего общего между договором личного найма и назначением опекуншей, хотя бы и с правом на вознаграждение, нельзя найти. Для опеки над малолетними и глухонемыми родство (не считая родителей) не дает никаких преимуществ перед посторонними (ст. 254 и 381), хотя фактически опекунами назначаются чаще всего родственники опекаемого. По инструкции Магистрату 1724 г. надлежало за отсутствием указаний в родительском завещании назначать опекунами сродников или свойственников малолетнего, и только если их нет, то и из посторонних людей добрых. Но уже в учреждении о губерниях 1775 г. сказано, что городские сиротские суды могут назначать опекунами как родственников и свойственников, так и посторонних лиц. В действующем праве только к опеке над сумасшедшими призываются ближайшие родственники, имеющие право наследования (ст. 376). Относительно опеки за расточительность и судебной опеки закон никаких указаний не дает, а потому посторонние лица могут быть призываемы наравне с родственниками. Выбор в опекуны должен быть обращаем на людей, которые нравственными качествами дают надежду к призрению малолетнего в здоровье, добронравном воспитании и достаточном по его состоянию содержании и от которых можно ожидать отеческого к малолетнему попечения. Поэтому запрещается определять опекунами: а) расточителей, b) подвергшихся по суду ограничению прав состояния, с) имеющих явные и гласные пороки, d) известных суровыми своими поступками, е) имеющих ссору с родителями малолетнего, f) несостоятельных (ст. 256). Наша практика совершенно правильно смотрит на это перечисление только как на примерное и допускает возможность устранения таких лиц, которые хотя и не перечислены законом, но не подходят под общие требования (73, 1239; 95, 50). Лица поднадзорные не могут быть опекунами и попечителями иначе как с особого на то разрешения министра внутренних дел (т. XIV, уст. пред. прест., ст. 1, прим. 2, прил. II, ст. 23). Хотя заведование опекою построено на сословных началах, но в законе не содержится указаний, чтобы опекун принадлежал непременно к тому же сословию, как опекаемый. Отсутствие необходимых качеств составляет только препятствие к назначению со стороны опекунских учреждений, но не поражает недействительностью действий, совершенных таким опекуном, который был назначен вопреки законным инструкциям.
В нашем законе не указывается, составляет ли опекунская должность обязанность, от которой никто не вправе уклоняться. Опека составляет общественную повинность (munus publicum) в Германии (§ 1785), в Швейцарии (§ 382), но не в Англии; во Франции опекунская повинность не указана прямо в законе, но она выводится из допущенных законом исключений. Как решается этот вопрос в России? Заметим, что у нас он не так остро стоит, как на Западе, где опека безмездна, у нас же, наоборот, опекунских обязанностей ищут из-за вознаграждения. Общего положения в нашем законодательстве не высказано, даны лишь исключения. Так, управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, уст. врач., изд. 1905 г., ст. 393). Подобное же исключение установлено для военнослужащих (Св. воен. пост., 1869, кн. VII, ст. 929). Из этих исключений можно было бы вывести а contrario общее правило, что лицо, призываемое к исполнению опекунских обязанностей, не вправе уклоняться от принятия их. Но с другой стороны, уклонение от обязанности не сопровождается невыгодными последствиями. Поэтому практикою нашею высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью (об. соб., 90, 20).
Существует три способа призвания к исполнению опекунских обязанностей: по завещанию, по закону и по назначению.
1. Родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (ст. 227). Очевидно, право назначения опекуна принадлежит каждому из родителей, а не совместно, так как два лица совокупно в одном и том же завещании не могут изъявлять свою волю (ст. 1032). Рядом с родителями по праву назначения опекунов в духовном завещании стоят и усыновители (00, 10). Назначение опекуна в завещании возможно и со стороны постороннего лица, когда оно завещает малолетнему имущество.
2. По закону опека над несовершеннолетними и немыми возлагается и принадлежит родителям, а именно отцу, если оба они живы (ст. 226), матери, если отца нет в живых (ст. 229). Отец внебрачного ребенка, доставляющий средства на его содержание, в случаях учреждения над ребенком опеки может быть назначен по желанию опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211). Ближайшим родственникам законная опека принадлежит только в отношении сумасшедших (ст. 376). Законная опека значит, что никто другой не может быть утвержден в звании опекуна над данным лицом. Если бы законные опекуны были обойдены при назначении опекунским установлением, они вправе обжаловать действия последнего как незаконные. Возможны, конечно, случаи столкновения между законною и завещательною опекою: допустим, что, например, отец, умирая, завещает детям имущество с назначением постороннего опекуна, помимо матери, или к имуществу, завещанному малолетнему от постороннего, исключены будут из опеки родители. Следует признать, что личная опека, т.е. попечение о личности опекаемого, не может быть отнята у родителей, даже одним из родителей у другого, потому что личное попечение вытекает из родительской власти, которую опека только заменяет (90, 29; 94, 117). Так как родительская власть не распространяется на имущество детей, то к имуществу малолетних могут быть назначены по завещанию и посторонние опекуны, помимо родителей. Родители не могут быть назначены опекунами к имуществу детей, помимо завещания, и в тех случаях, когда они не отвечают тем личным качествам, которые требуются по закону от исполнителей этой обязанности (ст. 230). Опекунское установление не может лишить родителей присвоенной им по закону опеки помимо указанных случаев, не может также назначить им в помощь других опекунов, если это не определено завещанием (contra 73, 1239).
3. Когда в завещании опекун не назначен, а оставшиеся в живых отец или мать этой обязанности на себя не примут или не могут принять, то опекун избирается правительством (ст. 231). Очевидно, в последнем случае речь идет об имущественной опеке, потому что по общему смыслу наших законов нельзя себе представить, чтобы отец или мать были вправе отказаться от личного попечения над собственным ребенком.
IV. Учреждение опеки. Порядок назначения опеки следующий. Попечение о несовершеннолетних, сумасшедших, расточителях, глухонемых и немых из дворянского сословия возлагается на дворянскую опеку, учреждаемую обыкновенно в каждом уезде, а в некоторых местах - только в губернии. Попечение о лицах, принадлежащих к личным дворянам и городским обывателям, возлагается на дворянский суд, учреждаемый в каждом городе. Назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу, принадлежит сельскому сходу; крестьян, приобревших недвижимость или жительствовавших вне пределов своего сельского общества, но в пределах волости, - волостному сходу; наконец, крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имевших недвижимость в городских поселениях, - сиротскому суду (общ. пол., изд. 1902 г., ст. 62 и 94, примечание; об. соб., 10, 42). Над детьми духовных особ, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами; учреждение же опеки над детьми прочих священнослужителей и церковных причетников принадлежит духовному начальству.
1. К делам по опеке над несовершеннолетними дворянская опека и сиротский суд приступают по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, близких родственников или свойственников малолетнего, высшего или равного присутственного места, по сообщению двух (?) посторонних лиц и приходского священника (ст. 250). Надо полагать, что опекунское установление приступит к определению опекуна, каким бы способом и через кого бы ни были получены сведения об оставшихся сиротах. По уведомлении опекунское установление обязано собрать сведения об имуществе, доставшемся малолетнему, определить к лицу его и к имению опекуна, в завещании родителей назначенного, или если этого не сделано, то избрать самим опекуна (ст. 251).
Если у малолетнего оказывается имущество в разных местностях, то к учреждению опеки должно считать уполномоченным опекунское установление любого из этих мест, по времени первое приступившее к делу. Если малолетний остался не в том месте, где находится его имущество, то правильнее, кажется, учреждать опеку по местам нахождения имущества. Положительного числа опекунов закон не определяет. Может быть назначен один опекун к лицу и имуществу, хотя бы находящемуся в разных уездах (ст. 253); может быть назначен один опекун к лицу, другой к имуществу (82, 9; 86, 51); может быть назначено несколько опекунов к каждому имению. Но нельзя назначить несколько опекунов к лицу, потому что опекунская власть как абсолютная нераздельна. Назначение нескольких опекунов к одному имуществу представляется нецелесообразным, потому что затрудняет управление и колеблет доверие третьих лиц к действиям опекунов. Назначение нескольких опекунов представляет и юридические трудности. Опекуны, когда их несколько, представляют, по мнению практики, в совокупности личность опекаемого (77, 17). Конструкция такого отношения является не совсем ясною: здесь нет солидарности, потому что она не установлена законом, а следовательно, и не предполагается; здесь нет юридического лица, потому что нет основания для его возникновения.
Опекуны, к какой бы категории они ни принадлежали, приступают к исполнению своих обязанностей не иначе как по утверждении их со стороны опекунских установлений и по выдаче им опекунского указа. Это положение относится не только к опекунам назначаемым, но и указанным в завещании и вступающим в отправление опекунских обязанностей в силу закона, не исключая и родителей.
2. Каждому семейству, в котором находится безумный или сумасшедший, предоставляется предъявить о том местному начальству. На этом основании такие лица подвергаются освидетельствованию во врачебном отделении губернского правления (ст. 367 и 368). Если доставление в губернский город лица, подвергшегося безумию или сумасшествию, признано будет невозможным без опасности для его жизни, то освидетельствование производится на месте жительства или пребывания (ст. 372). Освидетельствование заключается в рассмотрении ответов на предлагаемые вопросы, до обыкновенных обстоятельств и домашней жизни относящихся (ст. 373). По освидетельствовании если присутствие признает сумасшествие действительным, то, не налагая само опеки, все им найденное представляет на рассмотрение Сенату и до получения от него окончательного решения принимает только законные меры к призрению страждущего и сохранению его имущества (ст. 374). Мера призрения выражается в том, что душевнобольной поручается в смотрение ближайшим родственникам, а если таковых не окажется или они откажутся от попечения, то душевнобольной отдается в дом для умалишенных (ст. 375). Если Сенат согласился с заключением врачебного отделения, то над лицом и имуществом сумасшедшего учреждается опека, которая поручается наследникам (ст. 376). По получении распоряжения об учреждении опеки опекунское установление публикует в Сенатских Объявлениях, по какому поводу и над кем учреждается опека (ст. 3741). Этот вид опеки оставляет открытым целый ряд вопросов. Как учреждается опека над сумасшедшими, если родные не просят об ее учреждении? Как быть, если у сумасшедшего нет вовсе родственников? Как определить родственников, имеющих право наследования, когда не наступил еще момент открытия наследства?
3. В том же порядке производится освидетельствование глухонемых и немых по достижении ими 21 года. Если найдено будет, что они не обучены грамоте и лишены всякого средства приобретать понятия и выражать волю и потому обнаруживается опасность представления им управления имуществом, то врачебное отделение губернского правления представляет о том Сенату, который предписывает учредить опеку или попечительство (ст. 381).
4. Когда губернатору сообщено будет со стороны родственников о безмерной и разорительной роскоши дворянина, то он, произведя негласное исследование и убедившись в несомненности сведений, предлагает через губернского предводителя на рассмотрение собрания предводителей и депутатов дворянства. Постановление этого собрания представляется в Сенат, который, признав из доставленных ему сведений наличность расточительности, предписывает учредить опеку. В предупреждение мотовства в промежуток времени до получения сенатского разрешения губернатор может после постановления собрания предводителей сделать распоряжения о наложении запрещения на имение. Жалобы на неправильные определения собрания, например, на признание расточителем лица, проживавшего только доходы и не заложившего своих имений, могут быть подаваемы в первый департамент Сената (уст. пред. прест., ст. 150, прил. I). Если расточитель принадлежит к почетным гражданам, купцам или мещанам, то вопрос о необходимости учреждения опеки разрешается в губернском правлении. Определения этого присутствия окончательны и немедленно приводятся в исполнение, но допускается подавать жалобы в Сенат (уст. пред. прест., ст. 150, прил. II). До последнего времени в нашем законодательстве не было вовсе указаний о порядке учреждения над сельскими обывателями опеки по расточительности. Этот пробел восполнен законом 18 мая 1911 г. Закон предусматривает признание расточителями как сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, так и сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений. Дела о расточительности первых рассматриваются волостными судами по месту постоянного жительства лица, дела о расточительности вторых - окружными судами. Дела возбуждаются по просьбе родственников или близких лиц, а также по инициативе должностных лиц. Решения волостного суда, как и определения окружного суда, подлежат обжалованию в апелляционном и кассационном порядке, но это не мешает суду в случаях, не терпящих отлагательства, немедленно наложить арест и запрещение на имущество лица. Опека может быть снята по устранении причин, вызвавших ее учреждение, но не ранее как через год со времени объявления лица расточителем.
5. В случае смерти тяжущегося во время процесса или должника во время исполнения решения противной стороне предоставляется просить, "где следует", о немедленном назначении к имуществу опекуна, независимо от ходатайства по этому предмету наследников умершего (Уст. гр. суд., ст. 752 и 960). Следовательно, не суд, а сама заинтересованная сторона уведомляет опекунское установление о необходимости назначения опеки в порядке охранительном.
V. Права и обязанности опекунов. Обязанности опекуна сводятся главным образом к двум: а) к попечению об особе опекаемого, если только последний нуждается в этом как малолетний, сумасшедший, глухонемой, и b) к управлению имуществом состоящего под опекою.
1. Попечение о личности имеет наибольшее значение в отношении малолетних. В исполнении этой обязанности опекуны пользуются правами личной власти, как и родители (сопоставление ст. 172-175 со ст. 263); так, от опекунов, как и от родителей, зависит согласие на брак опекаемых (ст. 6), опекуну, как и родителю, предоставляется отыскивать законное удовлетворение за личную обиду, малолетнему нанесенную (ст. 265). Едва ли их можно лишить права употреблять домашние исправительные меры, необходимые в интересе воспитания, однако без права заключения в тюрьму за неповиновение [того же мнения - Невзоров, против - Загоровский]. Закон не распространяет на опекунов силу правила, по которому от детей не принимаются жалобы на родителей в личных обидах и оскорблениях, хотя это может оказаться в противоречии с правами опекунов по воспитанию. Опекун обязан приготовить малолетнего к жизни, сообразной его состоянию, следовательно, доставлять ему воспитание, соответствующее образу жизни и общественному положению той семьи, к которой принадлежали родители. Что касается содержания подопечного, то оно должно производиться не за счет опекуна, а из средств малолетнего или сумасшедшего. Опекуны, взявшие на себя обязанность попечения над сумасшедшим, отвечают за недостаточный надзор, имевший своим последствием причинение сумасшедшим вреда (ст. 654). Опекуны, назначенные завещанием или опекунским установлением только к имуществу, при жизни отца или матери никаких прав личной власти иметь не могут.
2. Управление имуществом опекаемых распространяется не только на имущество, принадлежавшее им в момент учреждения опеки, но и дошедшее к ним впоследствии. Правила, установленные для опекунского управления над имуществом малолетних, распространяются и на опеку над глухонемыми и немыми (ст. 381), над безумными и сумасшедшими (ст. 377). Они должны быть распространены и на все другие случаи имущественной опеки, хотя бы в законе это не было указано. При вступлении в свои обязанности опекун должен прежде всего принять имущество. Все движимое и недвижимое имущество малолетнего опекун принимает в смотрение свое и ведомство по описи, составляемой им вместе с членом дворянской опеки или сиротского суда по принадлежности при двух посторонних свидетелях (ст. 266). В самом управлении имуществом, которое за исключением указанных в законе случаев, должно быть направлено не столько на увеличение его ценности, сколько на сохранение доставшейся, различаются действия возможные для опекуна по собственному усмотрению, возможные с разрешения опекунских установлений и, наконец, возможные с разрешения Сената.
а. Круг действий, который может предпринять сам опекун, является в нашем законодательстве весьма обширным. В виде общего правила следует даже признать вместе с Сенатом (87, 84), что всякие сделки опекуна по управлению имением опекаемых, для которых закон не требует особого разрешения опекунских установлений, могут быть заключаемы и без такого разрешения, собственною властью. Драгоценности и ценные документы опекун должен хранить в безопасном месте, но не обязан передавать в опекунские установления. Деньги же он может отдавать или в частные руки за проценты под залог или заклад, или под векселя, или употреблять на торги, промыслы (ст. 268), т.е. вложить в торговые и промышленные предприятия, внося паи, или учреждая таковые самостоятельно. Опекун может продавать тленные вещи и драгоценности, если последние составляли товар того лица, от которого дошли к малолетнему (ст. 277, п. 1 и 2). Срок на отдачу опекуном в арендное содержание имения малолетних ограничивается достижением ими 17-летнего возраста (ст. 16921, п. 2), а недвижимости, над которою учреждена опека по другому основанию, - временем не свыше 12 лет (закон 15 марта 1911 г.). Недвижимое имение малолетнего опекун содержит или приводит в такое состояние, чтобы надлежащие с него доходы получались сполна и государственные сборы были выплачиваемы своевременно (ст. 269). Расходы на содержание и воспитание должны сообразоваться с доходами имущества и во всяком случае не превышать их (ст. 273). Если имение малолетнего отягощено долгами, то опекун должен стремиться по возможности к очищению его от долгов (ст. 275). Опекун выступает в качестве истца и ответчика за малолетнего и сумасшедшего, глухонемого во всех гражданских делах (ст. 282, Уст. гр. суд., ст. 19).
b. Некоторые действия могут быть предприняты опекунами только с согласия опекунских установлений - дворянской опеки или сиротского суда. В случае задолженности состоящего под опекою имения опекуны с разрешения опекунских установлений, если представят уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения проценты по лежащему на имении долгу, могут выдавать новые заемные обязательства на сумму не свыше этих процентов (ст. 275, прим.). Капиталы лиц, состоящих под опекою, находящиеся в Государственном Банке, выдаются не иначе как по требованию дворянской опеки или сиротского суда, притом только с разрешения губернатора (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. IV, ст. 68). Продажа всякого имущества малолетних, за исключением недвижимостей, совершается под наблюдением опекунских установлений (ст. 277, п. 4).
с. Разрешение Сената (по судебному департаменту) требуется для продажи и залога недвижимостей. Во всех случаях необходимости продажи или залога имения опекаемых опекун представляет надлежащему опекунскому установлению, которое доносит о том губернатору, а последний вносит дело со своим заключением в Сенат (ст. 277, п. 3 и ст. 280). [Разрешение Сената не освобождает опекуна от обязанности испросить разрешение опекунского учреждения на совершение сделки о продаже на предположенных опекуном условиях (04, 80)]. Разрешение Сената на продажу недвижимости требуется лишь тогда, когда предполагается вольная продажа, но такого разрешения не требуется на публичную продажу во исполнение судебных решений или вследствие просрочки платежей по залогу в кредитных установлениях (75, 701; 78, 184), хотя бы взыскание обращено было не на опекаемых, а на совершеннолетних, состоящих в нераздельном владении с первыми (contra 81, 15). Не требуется разрешения и на вольную продажу такого имения, относительно которого сделано завещательное распоряжение, чтобы имение это было продано и вырученная сумма распределена между сонаследниками (74, 214). По разъяснению сената, опекун над имением малолетнего не вправе без согласия опеки и разрешения Сената заключать договоры о продаже на сруб леса, если по количеству предоставленного леса сделка выходит за пределы хозяйственного извлечения доходов (03, 142). Но так как продажу леса на сруб сама практика рассматривает как сделку о движимости, то взгляд Сената не может быть оправдан текстом наших законов.
Опекуны состоят в непосредственной подчиненности тех опекунских постановлений, которые их назначили (ст. 259). Перед дворянскою опекою или сиротским судом опекуны обязываются отчетностью. Отчет, который представляется опекунами, двоякого рода: годовой и общий по окончании опеки (ст. 286). По прошествии каждого года, непременно в январе месяце, опекуны должны представить отчет о доходах, расходах, содержании и воспитании. Опекунские установления, рассматривая эти отчеты, могут дать указания опекунам, если найдут, что воспитание и управление не вполне отвечают своей цели. Отчетность составляет необходимое условие опекунской деятельности, а потому опекуны не могут быть освобождены от нее даже завещанием. Общий отчет во Франции и в Германии дается самому опекаемому по достижении им совершеннолетия. По смыслу наших законов этот отчет представляется только опекунскому установлению, хотя, по мнению Сената, вышедший из-под опеки вправе сам проверить отчеты бывшего своего опекуна и предъявить к нему иск, не выжидая результатов ревизии со стороны опекунского установления (71, 312).
За свои действия опекуны несут имущественную ответственность. Опекуны и попечители в случае нерадения или умысла в упущении прав (интересов) лица, попечению их вверенного, отвечают собственным своим имуществом в размере происшедшей через то или могущей произойти для малолетнего потери (ст. 290). Опекунское установление, усмотрев из представленного отчета убыточность действий опекуна или предположив ее из факта уклонения в представлении отчета, имеет право сменить опекуна и поручить новому опекуну предъявить к прежнему иск об убытках, если таковые действительно окажутся (90, 11). Если опекуны принадлежащее малолетнему имущество отдадут лицу, сделавшемуся впоследствии несостоятельным, то они ответствуют малолетнему в убытках (ст. 291). Положение это представляется в такой безусловной форме чрезмерно строгим: следует полагать, что ответственность может иметь место только в том случае, когда со стороны опекуна обнаружена была неосторожность в выборе контрагента, лица ненадежного, дела которого, как было всем известно, расстроились. Малолетние в конкурсе пользуются тою привилегиею, что долги их относятся к первому разряду (Уст. суд. торг., ст. 488, п. 5).
За труды свои опекуны получают вознаграждение в виде 5% ежегодно из доходов малолетнего (ст. 284). В этом отношении исполнение опекунских обязанностей у нас носит несколько иной характер, чем на Западе, где оно обыкновенно безвозмездно. Вознаграждение опекунам назначается, очевидно, не из валового дохода, как полагал Победоносцев, а из чистого (об. соб., 88, 10). Если опекунов несколько, то не каждый из них получает 5%, а эта доля идет им всем вместе для раздела.
VI. Прекращение опеки. Опека прекращается с устранением тех обстоятельств, которые вызвали потребность в ней. 1) Опека прекращается со смертью опекаемого. Если имущество последнего переходит по наследству также к лицу недееспособному, то учреждается новая опека, а не продолжается прежняя. 2) Опека над малолетним с достижением им 17-летнего возраста превращается в попечительство, которое с достижением несовершеннолетним 21 года также прекращается. Опека и попечительство в этих случаях не нуждаются в особых определениях или указах опекунских установлений, а обусловливаются исключительно сроком. 3) Опека над сумасшедшими и расточителями прекращается, когда эти лица в установленном порядке будут признаны выздоровевшими или совершенно исправившимися (ст. 378, уст. пред. прест., ст. 150, прил. I, ст. 6). 4) Опека над глухонемыми и немыми, установленная по достижении ими 21 года, прекращается только со смертью их. 5) Опека над имуществом безвестно отсутствующих прекращается с возвращением их или со вступлением наследников во владение (Уст. гр. суд., ст. 1455). От вступления наследников в свои права зависит также снятие опеки, наложенной во время процесса или исполнения решения.



ОТДЕЛ V. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
§ 66. Общее понятие о наследовании
Литература: Демченко, Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву, 1877; Никольский, Об основных моментах исследования, 1871; Он же, О началах наследования по древнему русскому праву, 1859; И. Беляев, О наследстве без завещания, 1858; Кавелин, Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования (Совр., 1860, N 2); Цитович, Исходные моменты в истории русского права наследования, 1870; Рождественский, Историческое изложение русского законодательства о наследстве, 1839; Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом его развитии, 1895; Беляев, Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания (Чт. в Имп. Общ. Ист. и Древн. России, 1897, кн. 11); Он же, Первичные формы завещательного распоряжения и значения душеприказчиков в древнем русском праве (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6 и 7); Курдиновский, Договоры о праве наследования, 1913.
I. Сущность наследования. Совокупность юридических отношений, в которые поставило себя лицо, со смертью его не прекращается, но переходит на новое лицо. Конечно, те отношения, которые обусловливались личными качествами, с исчезновением личности должны прекратиться сами собою. Это - отношения семейные, личные, даже некоторые имущественные, если права и обязанности, из них вытекающие, находились в тесной зависимости от личности, были неразрывно связаны с известным лицом, например, права и обязанности содержания, личные сервитуты, личные договоры. За исключением этих сравнительно немногочисленных отношений, все прочие сохраняют свою юридическую силу. Новое лицо заменяет прежнее и занимает в его юридических отношениях активное или пассивное положение, смотря по тому, какое место занимал умерший. Оно является субъектом прав собственности, сервитутов, залога, прав требования; на него падают обязанности по всем долгам умершего.
Существует, однако, взгляд, особенно распространенный в германской литературе, что наследство есть совокупность только прав, оставшихся после умершего, а ответственность по обязательствам основывается на особом законе (Кипп, Дернбург). Очевидно, такое понимание наследства находится в связи с указанным выше представлением об имуществе. Но такой взгляд нельзя признать верным ни с теоретической, ни с законодательной стороны. Возможно, что после умершего остались только долги, - и все же это будет наследство. На наследника вместе с правами должны перейти и связанные с ними обязанности, независимо от ответственности, - при двусторонних договорах, как купля-продажа. Взгляд на наследство как совокупность только прав противоречит германскому законодательству, которое постановляет, что со смертью лица его имущество (наследство) как целое переходит к наследникам (§ 1922), и еще более русскому законодательству, в котором прямо определяется, что наследство по закону есть совокупность имуществ, прав и обязательств, оставшихся после умершего (ст. 1104).
Все отношения прежнего субъекта переходят на новое лицо не в отдельности, а как нечто цельное, единое. Наследование представляет собою общее преемство. Оно является одновременным переходом всего комплекса, а не только суммы юридических отношений. Даже переход с одного лица на другое совокупности отношений, в которых состояло первое, хотя и объединенных единством цели, но все же не исчерпывающих всей массы отношений, в которых оно находилось, например, при отчуждении предприятия, не будет наследованием. Поэтому если место умершего занимает не одно, а несколько лиц, то каждое из них вступает в каждое отношение только в известной доле его имущественной ценности. Тем не менее, хотя новый субъект пользуется правами, принадлежавшими умершему, и несет лежавшие на нем обязанности, нельзя говорить, будто "наследники представляют лицо наследодателя, составляют продолжение его личности" (80, 83), потому что именно все то, что наиболее характеризовало с юридической стороны личность умершего, прекратилось с его смертью.
Переход совокупности имущественных отношений лица за смертью его к другим лицам называется наследованием. Иначе под этим именем понимается замена одного субъекта имущества за смертью его другим. Имущество, оставленное умершим и переходящее к новому субъекту, носит название наследства. Следовательно, под этим именем понимается совокупность юридических отношений известного лица в момент его смерти. Умерший субъект имущества, переходящего к другим лицам, называется наследодателем. Лицо, вступающее непосредственно в совокупность или в часть отношений другого вследствие его смерти, является наследником. Под именем наследственного права в субъективном смысле, или иначе права наследования, понимается право известного лица на приобретение наследства или на вступление в совокупность юридических отношений умершего лица. Наследственным правом в объективном смысле называются юридические нормы, определяющие переход имущества, оставшегося после умершего, к другим лицам и образующие в своем объединении наследственный институт.
В приведенных определениях имелась в виду смерть, как юридический факт наиболее частый, с которым соединяется открытие наследства. Но наряду с ним стоят, как увидим, и другие факты, которые, однако, ввиду своей сравнительной редкости в определения не вводятся. Смерть есть то юридическое событие, с которым чаще всего связывается наследование, и потому к нему применяется терминология наследственного права. Но, кроме смерти, имеются и другие факты, имеющие своим последствием наследование.
II. Основания наследования. Основаниями, в силу которых происходит переход имущества от одного лица к другому, могут быть: 1) завещание, 2) договор, 3) закон. В первых двух случаях в основании наследования лежит воля наследодателя, в последнем - постановление закона, который имеет в виду восполнить предполагаемую волю умершего. Наследственный договор состоит в том, что двое или более лиц назначают друг друга наследниками после себя. Такой договор особенно часто заключается между супругами, но возможен и между посторонними лицами, например, в случае, когда одно лицо обязывается содержать другое до его смерти под условием составления вторым завещания в пользу первого или когда молодой человек принимает на себя ведение хозяйства старика под условием, что все или часть этого хозяйства будет ему завещана. В противоположность завещанию, в котором выраженная воля наследодателя может быть всегда изменена, наследственный договор, связывая в одном акте волю не менее двух лиц, устраняет возможность ее изменения (герм. улож., § 1941 и 2290). Последнее обстоятельство французский кодекс, а за ним и русское законодательство считают противоречащим свободе воли наследодателя, а потому два лица совокупно в одном и том же акте не могут выражать своей последней воли (франц. гражд. код., § 968, ст. 1032), другими словами, закон не допускает наследственных договоров (78, 1372; 07, 8). Следовательно, по нашему законодательству существуют только два основания наследования - завещание и закон. [Курдиновский утверждает, что ст. 1032 говорит только о совокупных завещаниях нескольких лиц в одном акте, а отнюдь не о наследственных договорах. Ошибочная практика Сената сложилась под влиянием веры в тожество оснований наследования по русскому праву с римскими. Между тем наследование по законам гражданским представляет собой порядок приобретения и укрепления прав на имущество, при котором и наследственные договоры найдут себе место. Если с этими аргументами можно не соглашаться, то бесспорно, что в области крестьянского права наследственные договоры явление обычного права и, кроме того, известное в истории нашего права и в недавней еще практике судов].
С точки зрения исторической наследование по закону (по обычаю) предшествует наследованию по завещанию. При общности родового или семейного имущества свобода распоряжения последним со стороны кого бы то ни было из членов союза представляется невозможною. Имущество всегда остается в роде или семье. Первые признаки наследования выражаются в переходе управления имуществом, соединяемого с преемством власти, к лицу, которое определяется не выбором прежнего главы, а обычным порядком. Завещательные распоряжения появляются только тогда, когда ослабляются крепкие связи родового союза или патриархальной семьи. Германцы во время Тацита не знали завещаний. Если некоторый зачаток завещательной идеи и был им известен, то полным развитием своим завещательное право обязано влиянию церкви, которая поощряла оставление на помин души в пользу церкви и бедных. Раз была допущена мысль о возможности распорядиться имуществом в обход ближайших родственников, то трудно было уже поставить границы усмотрению собственника в назначении себе преемников.
С точки зрения догматической в настоящее время наследование по закону является восполнением наследования по завещанию, вступая в силу тогда и настолько, когда и насколько не успела выразиться воля наследодателя о судьбе оставленного им имущества. Догматическое соотношение между обоими видами не изменится от признания наследования по завещанию только допускаемой законом заменою законного наследования, вариацией на законную тему (Демченко).
III. История наследственного права в России. История застает славян в период переходный от родового быта к государственному. Отсюда неустойчивость наследственных начал, неопределенность характера наследования, колебание и борьба между исконным славянским порядком и византийскими положениями. Источники римского права несомненно оказывали свое влияние ввиду того, что дела о наследовании по тесной связи их с семьею подлежали ведению духовенства. Для древнейшего периода мы имеем указания Русской Правды. Более ранние указания договоров с греками, отражая в себе иноземные взгляды, не могут служить выразителем чисто русского порядка наследования.
Наследство в Русской Правде носит название "статка" или "задницы", т.е. того, что оставляет позади себя отправляющийся в другой мир. Памятник, перечисляя вещи, переходящие к наследникам, упоминает только движимости, дом, двор, товар, рабов, скот. О землях не говорится ни слова, потому что, не составляя в то же время еще объекта права частной собственности, они не могли переходить по наследованию. Наследование по завещанию не различается от наследования по закону или по обычаю. В завещании допускалось назначение наследниками только тех лиц, которые и без того вступили бы в обладание имуществом. Завещание, "ряд", имеет своею целью не изменение обычного порядка, а лишь распределение имущества между законными наследниками и наказ об управлении. Согласно тому завещания выражаются в словесной форме - "ежели без языка умрет".
Если кто умрет без ряду, то ему наследуют члены семьи, и только они. Русская Правда говорит лишь о наследовании после родителей. После отца наследуют дети от жены, но не от рабынь. Из детей сыновья исключают дочерей, которые вступают в наследство только за отсутствием первых, хотя при наследовании после смерда дочери, даже при отсутствии братьев, отстранялись в пользу князя. В объяснение этого явления приводят характер первобытной семьи, ее непрерывность, а с другой стороны, непостоянство, непрочность связи женщин с семьею, в которой они родились. Дочери до замужества остаются в доме, а братья обязаны снабдить их приданым, "како си могут". Наследство разделяется между детьми поровну без преимуществ старшинства. Напротив, младший пользовался тою привилегиею, что в его долю всегда входил дом со двором. Эта привилегия объясняется, вероятно, тем, что старшие братья ко времени открытия наследства успевали уже обзавестись собственным хозяйством. Явление это не исключительно русское. "этот обычай наследования представляется разумным для поселенцев в новой стране, где есть еще достаточно земли, которую стоит только занять, и где сыновья, вырастая и женясь, выселяются и основывают свои собственные усадьбы. Но самый младший остается дома и несет заботы о старых отце и матери. Он есть хранитель очага, как говорят монголы, и по смерти стариков является естественным наследником семейного дома" (Тайлор).
Из наследственной массы часть выделялась на церковь "по душе", а часть выдавалась жене, если в семье происходил раздел. Муж не имел права наследования после жены. В случае, если у умершего не оставалось ни сыновей, ни дочерей, имущество шло к князю, а после смерти лиц низшего класса, смердов, князь имел право на имущество даже при существовании дочерей, если не было сыновей. После матери наследуют те дети, у которых она проживала. Это объясняется тем, что оставляемая ей часть из имущества мужа была слишком незначительна, чтобы обеспечить ее существование, а потому сын или дочь, взявшие на себя содержание матери, в виде вознаграждения получали оставшееся после нее имущество.
Таким образом, наследование ограничивается тесным кругом семьи, - боковые родственники не имеют никаких прав на наследство. Этот принцип постепенно изменяется в противоположную сторону, и в расширении круга родственников, призываемых к наследованию, состоит сущность исторического развития русского наследственного права. Этот процесс происходит параллельно с ростом индивидуализма и постепенным ослаблением связи между членами родственного союза.
Псковская Судная Грамота различает наследство, оставленное по завещанию, "приказное", и наследство, переходящее без завещания, "отморщина". Прежнее отношение между обоими основаниями нарушается, каждое получает самостоятельное значение. Существует некоторая разница в правах и ответственности тех и других наследников. Завещание, называемое "рукописанием" или "порядной", составляется в письменной форме. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, расширяется включением в него боковых родственников, а именно братьев, сестер и "ближнее племя", под которыми следует понимать, по мнению Владимирского-Буданова, племянников. Наследственные права признаются не только за женою после мужа, но и обратно, притом не на часть только, а на пользование всем имуществом. Грамота призывает к наследованию и восходящих родственников, отца и мать.
В московский период недвижимости приобретают главное значение. Соответственно тому внимание законодателя в вопросе о наследовании сосредоточивается именно на этом предмете. С новым влиянием византийских преданий в XV столетии проникают римские начала наследования, которые переплетаются с поместными отношениями. Различные виды вотчин обусловливали и различный порядок наследования в них, так, например, по закону 1627 г. определено относительно жен: "...а до вотчин им дела нет, опричь купленных вотчин". Поместья давались под условием службы, а потому переход их стоял в зависимости от способности к военной службе. Однако судьба оставшихся без средств существования жены и дочерей умершего помещика не могла не интересовать законодателя. Сначала обязанность содержания семьи возлагалась на того, к кому переходило поместье. Неудобство такого порядка привело к мысли о необходимости выделить жене и дочерям часть поместья "на прожиток", т.е. обеспечить их пенсией. В XVI столетии размер этой части определялся в каждом отдельном случае, но в XVII столетии устанавливается общая норма. Эта доля равнялась 10, 15 или 20 четвертям со ста, смотря по тому, умер ли муж просто на службе или в походе, или в бою. Впоследствии (указ 17 марта 1731 г.) принята была в виде общего правила средняя цифра 15/100, которая составила приблизительно 1/7 часть (Улож. Алексея Михайловича, гл. ХVI, ст. 30-32). Эта доля распространилась и на вотчины по мере слияния их с поместьями. Относительно движимости в XVII веке установлена была на основании византийских источников 1/4 доля в пользу жены. Дочерям предоставлена была в движимости и недвижимости часть вдвое меньше "против матерей в полы", т.е. 1/8 и 1/14.
Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, в начале этого периода продолжал оставаться в прежнем объеме. Судебники не изменяют прежних постановлений. Но в 1650 г. издается указ, в силу которого "а буде ближе того рода никто не будет, отдавать и дальним того рода родственникам". Такое постепенное расширение круга лиц, призываемых к наследованию, находится в видимом противоречии с развитием индивидуализма. Сужение семьи должно бы было все более отстранять дальних родственников от участия в наследстве. Если же замечается, как у нас, так и на Западе, обратное, то это объясняется действием новых причин. дело в том, что вопрос о наследовании и определение круга наследующих лиц разрешались не с точки зрения частноправовой, а со стороны политической. Государство было заинтересовано в том, чтобы наследство в виде поместья, связанное со службою, находило себе по возможности скорее преемника. Расширение круга наследников на почве родственного союза обеспечивало этот интерес государства. С течением времени утратилась политическая основа наследственного преемства и сохранились только частные права там, где некогда были общественные обязанности.
В самом начале императорского периода мы видим попытку совершенно перестроить весь наследственный порядок. Прельщенный примером Запада, особенно Англии, Петр I указом о единонаследии 1714 г. установил переход всего имущества к одному сыну. Раздел наследства представлялся в глазах императора чрезвычайно вредным: раздробление имений уменьшает их экономическую ценность отягощает крестьян, а вследствие того страдает правильное поступление податей, а знатные фамилии беднеют и теряют свое значение, а наследники уклоняются от государственной службы. Слив вотчины и поместья в одно понятие недвижимых имуществ, Петр I установил необходимое единонаследие. Если наследодатель не назначал сам наследника из своих сыновей, то имущество переходило к старшему из них. Таким образом, завещательное право, успевшее значительно развиться, возвратилось к исходному пункту, - свобода завещателя состояла только в выборе члена семьи: завещания в пользу посторонних лиц не допускались. Однако закон о единонаследии встретил сильное противодействие в обществе, потому что затронул и стремления изменить самые близкие ему интересы. "Понеже отцы, естественно сожалея своих детей, всеми образы тщились, несмотря ни на какие свои убытки и разорения, делить детей своих всех по равным частям и крепили им то продажами и закладами чрез разные руки, а которые того при себе учинить не могли, то другие разные способы к тому искали и подвергали детей своих под великие клятвы, чтобы оставшее после их имение, по смерти их, равно между собою делили, и тем, как между детьми, так и между родственниками, не точию ненависти и ссоры произошли, но некоторые, отважа себя, и до смерти побивали". Таковы официальные мотивы, по которым Анна Иоанновна в 1731 г. отменила закон о единонаследии. Насколько они соответствовали действительности, трудно сказать; Победоносцев высказывает предположение, что отмена петровской системы наследования могла быть вызвана политическим побуждением - предупредить усиление знатных родов, которое могло произойти от единонаследия.
Накопившиеся в течение продолжительного периода правила о наследовании были подвергнуты в Своде Законов систематизации. С того времени постановления по этому предмету весьма мало изменились. Завещательное право, оставшееся в совершенно неопределенном состоянии вследствие недостатка законов, подверглось нормированию со стороны закона 1831 г., конечно, в духе французского права.
§ 67. Открытие наследства и меры охранения его
Литература: Гордон, Открытие наследства, принятие и отречение от него (Суд. вестн., 1870, N 54, 55, 59, 60, 65 и 68); Закревский, Об охранении наследства на Западе (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 2); Он же, Об охранении наследников и о практике С.-Петербургских мировых судей в делах охранительных (Жур. гр. и уг. пр., 1872, N 5); Герард, Об охранении наследств (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 5); Коварский, К вопросу о необходимости вызова наследников в случаях, указанных в п. 1 и 2 ст. 1239 т. XI ч. 1 (Право, 1911, N 45).
I. Открытие наследства. Под открытием наследства понимается наступление одного из таких юридических фактов, с которыми соединяется по закону прекращение для известного лица всех юридических отношений, связывавших его с другими лицами до этого момента. Факты, открывающие наследство, по нашему законодательству следующие: 1) смерть, 2) лишение всех прав состояния, 3) пострижение в монашество, 4) безвестное отсутствие. Хотя закон (ст. 1222) говорит, будто наследство открывается только естественною смертью и лишением всех прав состояния, но тотчас же (ст. 1223) указывает на открытие наследства после постригшегося в монашество, если он при жизни не распорядился своим имуществом (97, 24). Отсюда обнаруживается, что определение закона об открытии наследства не отличается точностью, а потому мы можем еще более его расширить, присоединив случай безвестного отсутствия, когда наступают все последствия открывшегося наследства. Хотя закон и не упоминает об этом случае открытия наследства, но признает возможность утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества (закон 15 марта 1911 г., ср. 92, 97). Открытие наследства возбуждает два важных вопроса - о моменте, в который, и о месте, в котором открывается наследство.
Момент открытия наследства имеет весьма важное значение. а) Этим моментом определяются те лица, которые выступят наследниками. До этого времени была только надежда, которая могла и не осуществиться вследствие изменившихся обстоятельств. В этот именно момент приобретается наследственное право, которое уже затем может переходить к наследникам наследников, как всякое другое имущественное право. b) Наследственная правоспособность, т.е. способность со стороны наследника принять наследство, обусловливается моментом открытия наследства, т.е. возникновения наследственного права. Лицо, назначенное в завещании наследником, могло быть правоспособно во время составления завещания и лишиться правоспособности к открытию наследства, например постригшись в монахи. с) момент открытия наследства является исходным пунктом для течения давности, если оно остается продолжительное время непринятием, впрочем, насколько законодатель не устанавливает для того особого момента.
При таком практическом значении момента открытия наследства представляется весьма важным определение его наступления. После умершего наследство открывается в день его смерти, удостоверенной метрическими книгами. После лишенного всех прав состояния наследство открывается в день обращения окончательного приговора к исполнению (улож. о наказ., ст. 28) или в момент вступления судебного приговора в силу (уст. угол. суд., ст. 957). Для монашествующих таким моментом является день пострижения в монашество (ст. 1223). Наиболее трудным представляется определение момента открытия наследства после безвестно отсутствующего ввиду неясных постановлений нашего закона. Как мы уже видели, по истечении пяти лет со времени первой публикации оставшееся без хозяина имущество передается его наследникам. Однако в этом нельзя еще видеть открытия наследства, так как объявившийся собственник может требовать возвращения имущества. Право на поворот утрачивается совершенно с истечением 10 лет со времени публикации (ст. 1244, Уст. гр. суд., ст. 1459) и в этот-то момент следует признать наследство открывшимся. Имущество, бывшее во владении и управлении наследников, насколько их права обнаружились в момент постановления суда о передаче им имущества, сохраняется за ними или переходит к другим, смотря по тому, изменились ли к этому времени обстоятельства, обусловливающие признание наследников.
Не лишено практического значения и место открытия наследства. Круг лиц, призываемых к наследованию, весьма обширен. Право на наследство имеют члены родственного союза, весьма далекие по крови и нравственной связи с наследодателем. Весьма часто наследники имеют место жительства, отличное от того, которое имел наследодатель, нередко они являются подданными другого государства. Поэтому представляется весьма важным установление того места, где возникает наследственное право, потому что условия его приобретения определяются различно по законам различных местностей и государств. Это место имеет важное значение и со стороны подсудности. Иски о наследстве, споры наследников как между собою, так и против подлинности и действительности завещаний и иски о разделе предъявляются суду, в ведомстве которого открылось наследство. Тому же суду предъявляются иски к лицу умершего собственника (Уст. гр. суд., ст. 215).
Наше законодательство не содержит никаких прямых указаний по рассматриваемому вопросу и даже не дает материала для толкования. Поэтому остается определить место открытия наследства теоретическим путем. Таким местом следует признать место последнего постоянного жительства наследодателя. Здесь находится его имущественный центр, здесь сосредоточивалась его юридическая деятельность, здесь была его подсудность и, следовательно, в этом именно месте выбывает он из мира юридических отношений как правовой субъект. Следовательно, место открытия наследства имеет определенное и устойчивое понятие. В большинстве случаев юридические факты, открывающие наследство, наступают в этом месте. Но если бы они случайно произошли в другом месте, то такие обстоятельства не могут иметь влияния на изменение места открытия наследства. Например, смерть застает лицо неожиданно в дороге, в городе, в котором оно остановилось проездом; лицо совершило преступление и было осуждено на месте, отдаленном от места его постоянного нахождения. Встречающееся на Западе определение места открытия наследства местом нахождения недвижимости не находит опоры в нашем законе и представляется теоретически излишним, производя искусственное раздвоение.
II. Меры охранения. С момента открытия наследства до принятия его наследником имущество, составляющее наследственную массу, находится в неопределенном положении, так как не имеет хозяина. Прежний субъект отношений выбыл, а новый еще не вступил. Наследственная масса становится сама субъектом входящих в нее прав и обязанностей и представляет собою юридическое лицо. К этой массе предъявляются все иски, которые могли бы быть предъявлены к наследодателю, если бы не смерть его. Само собою разумеется, что наследственная масса может выступить на суде не иначе как в лице представителя. Поэтому для предъявления иска к наследственной массе истец должен предварительно просить о назначении опеки, если таковая еще не учреждена.
Но и помимо настоящего случая наследственная масса требует непременно принятия охранительных мер, которыми был бы удостоверен состав имущества и предупреждено возможное расхищение и укрывание отдельных его частей. Такие охранительные меры имеют в виду предупредить возможность укрывания части оставшегося имущества со стороны находящихся налицо наследников в ущерб отсутствующим (ст. 1224), а также со стороны наследников вообще в ущерб кредиторам наследодателя, возможность расхищения имущества со стороны совершенно посторонних лиц, наконец, возможность сокрытия наследниками ценностей во избежание платежа налога с наследства. Из цели охранительных мер обнаруживается, что они должны заключаться только в сохранении неприкосновенности имущества, но не в управлении им.
Принятие мер охранения наследственной массы в случае смерти возлагается у нас в городах на мировых или городских судей (Уст. гр. суд., ст. 1403), а в уездах - на земских начальников и уездных членов окружного суда (т. XVI прав. о произв. суд. дел, ст. 161). На тех же органах власти должны лежать охранительные меры в случае открытия наследства постригшегося в монашество. Порядок перехода к наследникам имущества, которое осталось после безвестно отсутствующего, исключает необходимость принятия мер охранения. Охранительные меры на случай открытия наследства после лица, лишенного всех прав состояния, должны быть принимаемы на общих основаниях. Меры охранения представляются излишними, если тотчас после смерти объявляется несостоятельность, так как конкурс имеет, между прочим, своею задачею и охранение имущества.
Всегда ли должны быть принимаемы охранительные меры? Несомненно, что вмешательство власти в имущественные отношения семьи, может быть, тогда, когда гроб еще стоит в зале, представляется несколько щекотливым. Напоминание о материальных интересах может казаться нередко грубым оскорблением нравственного чувства скорби убитой горем семьи. Однако, с другой стороны, своевременно принятые меры охранения способны предупредить множество злоупотреблений, сохранить в пользу близких покойному лиц имущество, которое могло быть значительно уменьшено лицами, случайно присутствовавшими при кончине. Наконец, нет никакого основания приносить в жертву нравственным интересам и удобствам близких родственников материальные интересы кредиторов, которые вправе требовать неприкосновенности имущества, которому они оказывали доверие при жизни его хозяина. Поэтому следовало бы принимать охранительные меры во всех без исключения случаях открытия наследства.
Наше законодательство смотрит несколько иначе на этот вопрос, допуская иногда непринятие мер охранения. Охранение наследства имеет место: а) когда при открытии наследства наследников не будет и b) когда имущество после умершего должно по закону поступить в опекунское управление, например, если остались малолетние (ст. 1226). Значит, вне этих условий охранительные меры могут быть и не принимаемы, т.е. когда с первого взгляда не обнаруживается, что в числе наследников будут малолетние, и когда некоторые из наследников будут налицо. Таким образом, законодатель наш в охранительных мерах видит обеспечение только интересов наследников, но не кредиторов умершего. Если, однако, наследство состоит из движимости, то меры охранения должны быть приняты во всех случаях, когда некоторые из наследников будут в отсутствии или когда будет сомнение в том, все ли они налицо находятся (ст. 1226 прим.). Подобное сомнение будет почти всегда у представителя власти, как бы близко он ни был знаком с семейным положением умершего, если умерший не оставил завещания. Такое различие между движимым и недвижимым имуществом объясняется легкостью укрывания и обращения первого и неподвижностью второго. Кроме того, по закону, когда один из супругов предоставляет другому супругу в пожизненное владение свое родовое имение, то требуется составление описи, обнимающей как недвижимость, так и находящуюся в ней движимость, насколько она составляет принадлежность первой (ст. 5331). Итак, меры охранения в виде описи являются по закону 1) обязательными, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости, если нет уверенности, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости, если налицо нет никого из наследников; с) когда имущество, оставшееся после умершего, должно по закону поступить в опекунское управление; d) когда имущество, оставшееся после умершего, должно поступить в чье-либо пользовладение, и наоборот, охранительные меры должны быть признаны 2) излишними, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости и есть уверенность, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости и налицо находятся хотя некоторые из наследников. Если имущество состоит частью из недвижимости, частью из движимости, которая имеет самостоятельное значение и не составляет только принадлежности первой, то меры охранения должны быть приняты в отношении только движимости.
Мировые или городские судьи и заменяющие их в уезде власти приступают к принятию охранительных мер по просьбе частных лиц или по заявлению полиции, или же по требованию прокурорского надзора либо начальства умершего (Уст. гр. суд., ст. 1402). Не подлежит, однако, сомнению, что принятие мер охранения возможно для указанных органов власти и по собственной инициативе. Охранительное судопроизводство не исковое, и состязательное начало не имеет в нем такой силы, как во втором процессе.
Охранению подлежит только то имущество, которое находилось у наследодателя при нем и в его постоянном месте жительства - квартире или имении. Следовательно, меры охранения, с одной стороны, распространяются и на чужие вещи, если они случайно находятся в составе имущества умершего, а с другой - не касаются вещей, принадлежащих к наследственной массе, но находящихся случайно в чужих руках, а также прав на открывшееся для наследодателя наследство (81, 188). Третьи лица, вещи которых подверглись действию охранительных мер, принуждены исковым порядком требовать выдачи их, если только они, присутствуя при составлении описи или позднее, не убедили судебного пристава в несомненной принадлежности им вещей, по той или другой причине попавших в состав имущества умершего. Таким же путем опека и наследники могут включить в состав наследственной массы вещи, находящиеся у посторонних лиц. Мировой судья или земский начальник вправе сделать распоряжение о выдаче из наличных денежных сумм на покрытие расходов по погребению умершего, произведенных женою, детьми или вообще близкими лицами, конечно, при условии, что сумма оправдана как со стороны размера, так и со стороны действительности. Если наличных денег в оставшемся хозяйстве не оказалось, мировой судья или земский начальник может даже распорядиться истребованием необходимой суммы из банка, где хранятся деньги умершего на текущем счету, и назначить из них необходимую по его усмотрению сумму на погребение (94, 49). В случае смерти одного из супругов охранению может быть подвергнуто только его имущество, а не вся движимость, находящаяся в общей квартире супругов (80, 122), хотя предложение, заключающееся в ст. 976 уст. гр. суд., дает простор усмотрению лица, принимающего охранительные меры относительно разграничения имущества того и другого супруга.
Меры охранения открывшегося наследства заключаются: а) в описи и опечатании всех вещей и b) в сбережении их (ст. 1224 и 1225). Мировой судья, узнав об открытии наследства, поручает судебному приставу производство на основании ст. 1225 и 1226 описи оставшегося имущества (Уст. гр. суд., ст. 1403, изд. 1914 г.). Опись производится в присутствии свидетелей. Родственники умершего и опекуны его наследников, если таковые были назначены, имеют также право присутствовать при описи. Если лицо умерло в пути, то при описи находящихся при нем вещей должны присутствовать хозяин дома или тот, кто занимает его место, лица, бывшие в пути с умершим, и не менее двух свидетелей. В случае смерти на пароходе капитан последнего немедленно составляет акт о смерти и опись имущества умершего; акт и опись подписываются капитаном и служащими на пароходе и несколькими пассажирами, находившимися при описи, а затем документы эти передаются местной полиции (ст. 1231 и прим.).
Вслед за описью судебный пристав опечатывает все описанные движимые вещи или же передает их на хранение родственникам или даже посторонним лицам, которые имеют право требовать за то вознаграждения в размере, определяемом каждый раз судом (83, 75; 84, 56). Хранитель наследственного имущества не имеет права ни пользоваться им сам, ни отдавать его другим лицам, а обязан лишь сохранить его в целости. Поэтому он, как это признано Сенатом, не вправе и предъявлять иски от имени наследственной массы (09, 87).
К мерам охранения наследства, по мнению нашего закона, присоединяется также вызов наследников, как мера, способствующая скорейшему переходу имущества к наследникам и обеспечивающая интересы наследников, хотя вызов наследников не есть мера охранения наследства, а мера ускорения вступления наследников в свои права. Вызов наследников не связан с описью и опечатыванием имущества. Хотя все охранительные меры должны быть принимаемы одновременно, но отсюда еще не следует, что, поручая судебному приставу описать имущество умершего, мировой судья обязан без всякого замедления сделать распоряжения и о вызове наследников (75, 78), потому что прежде всего надо убедиться в необходимости вызова. При наличности некоторых условий, как мы видели, мировой судья может признать излишним составление описи и опечатания, например, когда наследство состоит из недвижимости и некоторые наследники налицо, а вместе с тем представляется необходимость вызвать прочих наследников; и наоборот, вызов наследников может оказаться излишним там, где были предприняты опись и опечатание имущества. Необходимость вызова наследников обусловливается, очевидно, отсутствием их. Если не подлежит никакому сомнению, что у умершего нет иных наследников, кроме находящихся налицо, то вызов представляется излишним. Такая несомненность имеет место при оставлении завещания, которым наследство вручается лицам, находившимся при кончине или явившимся при принятии охранительных мер. Таков же случай смерти без завещания лица, имевшего одного сына, к которому должно перейти все имущество и который находится налицо. Вне этих случаев, если только существует малейшее сомнение в наличности всех наследников, вызов последних должен быть произведен (ст. 1239). Вызов наследников чрез публикацию необходим в том случае, когда умерший оставил после себя капитал, внесенный в Государственный Банк (ст. 1239, п. 2), и обойтись без вызова нельзя даже, если бы не было сомнений в наличности всех наследников (92, 46), но это требование не должно быть распространяемо на случаи, когда капитал внесен в частные кредитные установления и даже в государственные, если это не Государственный Банк, например в сберегательные кассы (11, 24). Вызов наследников делается по распоряжению мирового судьи (Уст. гр. суд., ст. 1401) посредством публикации в сенатских объявлениях и местных ведомостях. Если известно место пребывания отсутствующих наследников, то сверх объявления в ведомостях они уведомляются об открытии наследства через местную полицию (ст. 1240). Вызов имеет то значение, что по истечении шести месяцев от публикации находившиеся налицо наследники и явившиеся своевременно по вызову, по утверждении их в правах наследования, вступают во владение оставшимся наследством, тогда как неявившиеся вовремя принуждены домогаться признания своих наследственных прав, в случае оспаривания со стороны остальных, - исковым порядком (ст. 1241). Если никто из наследников к этому времени не явился, то над наследственным имуществом учреждается опека (ст. 1164). [Для наследств ниже 100 руб. публикация вызова заменяется выставлением у дверей присутственных мест (ст. 1239, п. 4)].
Для предупреждения остановки торгового предприятия, могущей наступить вследствие принятия охранительных мер, закон дает правила, устраняющие возможность ущерба от прекращения дел. В случае смерти хозяина предприятия душеприказчик, старший конторщик или доверенный обязаны в течение трех дней объявить суду (коммерческому или окружному) о состоянии купеческих книг. Если они будут признаны в исправности, то суд, не доводя до описи и опечатания, предоставляет безостановочное продолжение хода предприятия под ответственностью одного из указанных лиц. Когда же найдено будет, что оставшиеся книги в беспорядке, то все имущество подвергается описи и опечатанию (ст. 1238 прил., ст. 13-20). Так же поступается и в том случае, когда умрет один из товарищей торгового дома, только что обязанность объявления суду возлагается на товарищей оставшихся в живых. Правила эти изменяются, когда умерший купец вел торговлю не одним собственным капиталом, но "с займом и кредитом от других" (какое же предприятие ведется без кредита?). В этом случае наследники обязаны в течение трех дней призвать чина полиции и при них составить опись всем книгам, документам, наличным деньгам и векселям (ст. 1238, прил., п. 7). Затем в течение месяца наследники должны дать знать суду, принимают ли они наследство. Суд делает вызов наследников, а предприятие оставляет в руках наследников; если же последние отрекутся, то распоряжается об описи и опечатании имущества. Из торговых предприятий фабрики и мануфактурные заведения подлежат еще некоторым особенностям. Если все наследники налицо и все они право- и дееспособны, то предприятие отдается в распоряжение наследников без принятия охранительных мер, а если среди наследников имеются ограниченные в своей право- и дееспособности, то предприятие остается в действии под управлением того лица, которое заведовало им при жизни наследодателя (ст. 1238, п. 3).
§ 68. Наследование по завещанию
Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 8-260; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, ст. 445-664; Кавелин, Очерк юридических отношений, стр. 10-55; Муллов, Завещание несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1862, N 19); Куницын, Духовные завещания несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1864, N 3); Карнович, Об умственных способностях завещателя по русским законам (Жур. Мин. Юст., 1868, N 6); Легонин, О духовных завещаниях, подвергаемых сомнению по причине психического расстройства завещателя (Юр. вестн., 1880, N 11); П. С., О завещаниях лиц, лишенных всех прав состояния, и самоубийц (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Азаревич, Свобода и ограничение духовных завещаний (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кистяковский, О самоубийстве и его последствиях по законам гражданским и по уложению о наказаниях (Киев. Унив. Изв., 1879, N 11); Березницкий, О духовных завещаниях самоубийц; Моисеенко, О субституции в завещании, 1874; Любавский, О внешней форме завещаний (Юридич. моногр., II); Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом развитии, 1879; Загоровский, К вопросу о законной наследственной доле (Жур. Мин. Юст., 1896, N 5 и 6); Исаченко, Значение форм домашнего духовного завещания (Жур. Мин. Юст., 1897, N 6); Быковский, Здравый ум и твердая память как условия действительности духовных завещаний (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6); Беляев, Исторические основы и юридическая природа современного русского завещания (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5 и 6); Товстолес, Свобода завещательной воли по русскому праву в различные периоды его развития (Жур. Мин. Юст., 1902, N 8); Исаченко, Завещательные распоряжения условные (Право, 1911, N 1).
I. Понятие о завещании. По определению русского законодательства, завещанием называется законное объявление воли владельца о его имуществе на случай его смерти (ст. 1010). В этом определении содержатся следующие признаки.
а. Завещание есть объявление воли владельца. Под именем "владельца" следует понимать не собственника только, а вообще субъекта прав, объединенных его личностью в одно имущество. "Объявление воли" есть не что иное, как волеизъявление. Эта воля должна быть выражена лично самим завещателем, и потому в завещательном акте представительство недопустимо (ст. 10361, распространительно и на домашние завещания). В завещании выражается воля одного только лица, а потому оно представляет собою одностороннюю сделку. Сущность ее заключается в предложении, обращенном к определенному лицу, вступить субъектом во все юридические отношения, в которых состоял при жизни предлагающий. В своем конечном результате завещание как предложение дополняется принятием со стороны лица, к которому оно обращено, т.е. которое назначено в нем наследником. Само по себе завещание не производит никакого изменения в юридических отношениях. Поэтому следует признать неверным утверждение, будто посредством завещания совершается переход к наследнику принадлежащих завещателю прав (78, 138). Такой переход совершается только вследствие принятия предложения, содержащегося в завещании. Завещательное распоряжение, отвергнутое намеченным наследником, теряет юридическое значение. Принятие относится фиктивно к моменту предложения, т.е. к смерти наследодателя, имущество передается принявшему наследнику в том его составе, какой оно имело в момент смерти. Как всякое предложение, не достигшее еще того лица, к которому оно обращено, завещание может быть во всякое время уничтожено или изменено завещателем. Следует остерегаться наименования завещаний "последнею волею", потому что после составленного завещания наследодатель может сколько угодно раз выражать свою волю как в разных договорах, так и в новых завещаниях. Воля, выраженная в завещании, не только не последняя, но и не окончательная, потому что завещание всегда может быть отменено или изменено, и даже надо признать недействительным договорное соглашение или внесение в завещание оговорки, которою завещатель лишил бы себя сам права отменить свое распоряжение. С указанной точки зрения завещание отличается от дарственной записи. 1) Дарственная представляет договор, тогда как завещание есть односторонний акт. 2) В силу дарственной даритель передает имущество немедленно, тогда как по завещанию переход должен произойти только после смерти завещателя. Поэтому дарить можно только наличное имущество, тогда как по завещанию к наследнику переходят также вещи, поступившие в состав имущества по написании завещания. 3) Дарственная переносит право собственности с одного лица на другое и допускает возвращение подаренного только в указанных законом случаях, тогда как завещание может быть изменяемо и отменяемо до смерти завещателя. Несмотря на указанное различие между завещанием и дарением, наш закон, следуя французской системе, отводит завещаниям место не в наследственном праве, а в дарственных или безмездных приобретениях прав на имущество (кн. III, разд. I). [Такая систематика в праве новых народов является плодом обычно правовых воззрений на необходимость договора для разрешения разнообразных затруднений, связанных с переходом имущества после смерти его обладателя. Однако техническое неудобство применения договорных начал для этой цели явствует из немедленной связанности воли завещателя и представления наследнику больших прав, чем это требуется целью института. Поэтому, несмотря на указанное законом систематическое место завещания, оно и у нас по содержанию рассматривается в согласии с традиционным римским понятием как односторонний акт воли. Именно своей отменимостью до конца жизни завещателя и посмертностью действия завещание противоположно бесповоротности дарственных распоряжений. Следы борьбы двух воззрений, разрешаемой в пользу отделения завещательных распоряжений от дарственных, хранит в т. Х ст. 991 указанного раздела, согласно которой "духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить в другое владение не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным". Ограждением свободы завещателя прямо мотивируется содержащееся в ст. 1032 воспрещение совокупных завещаний двух лиц в одном акте. Есть и еще одна важная материальная противоположность между завещанием и дарением. Дарственные способы приобретения (дарение, выдел, приданое) являются способами приобретения отдельных частей имущества, тогда как завещание есть призвание к принятию имущества как целого, с его активом и пассивом (универсальное преемство)].
b. Завещание представляет собою, по мнению закона, предсмертное распоряжение об имуществе. Однако если действительно сущность завещательных распоряжений относится к имуществу, то все же возможны в завещании распоряжения, направленные и на другие предметы. Так, в завещании может иметь место назначение опекунов к малолетним наследникам (ст. 227), определение системы их воспитания, указание порядка и места погребения и т.п. Все эти распоряжения, присоединенные к имущественным распоряжениям, так же обязательны к исполнению, как и последние. Отсюда не следует, чтобы можно было признать завещанием такой акт, в котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущества (ст. 699, прим., п. 1). В завещании должно быть распоряжение об имуществе, но нет необходимости, чтобы оно исчерпывало всю совокупность имущественных отношений. Та часть имущества, которая не завещана, идет к законным наследникам. Современное право не требует как существенного условия завещаний назначения наследника ко всему имуществу, - положение римского права, которое не допускало соединения наследования по завещанию с наследованием по закону, состоит в противоречии со всеми законодательствами.
с. Предложение о принятии имущества делается на случай смерти, т.е. наследнику предлагается вступить во все отношения, в которых состоял завещатель, только после смерти последнего. Поэтому духовные завещания, которыми имущество при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы по закону дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством которых имущество должно поступать к другому лицу не при жизни, а по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (ст. 991). Однако признанию завещания дарственною записью, и наоборот, может оказать препятствие недостаток требуемой формы. Так, дарение недвижимости предполагает крепостной порядок, тогда как завещание может быть совершено домашним образом.
Но завещание может быть сделано не только на случай смерти, и напрасно Сенат так решительно утверждает, что завещание получает силу только, когда наследство открывается естественною смертью (78, 92). Вступающему в монашество предоставляется распорядиться своим благоприобретенным имением в чью-либо пользу по своему усмотрению, следовательно, он может раздарить свое имущество, но может также составить завещание, которое получит силу в момент пострижения и тем предупредит распределение имущества между законными наследниками (98, 26). Лицо безвестно отсутствующее может оставить завещательное распоряжение на случай смерти, легко возможной для отправляющегося в полярную экспедицию, и такое завещание вступит в силу по истечении 10 лет со времени его вызова, т.е. когда откроется после него наследство. Наконец, и лицо, находящееся под следствием и судом, может составить завещание, которое обнаружит свое действие со времени вступления приговора в силу. Таким образом, завещания могут быть составлены не только на случай смерти, но и на случай пострижения в монашество, лишения всех прав состояния, безвестного отсутствия. Если закон вводит в определение завещания признак смерти, так это потому, что он имел в виду наиболее частый случай наследования, а вся совокупность последствий, сопровождающих другие случаи открытия наследства, дает полную возможность допустить и для них силу завещаний. Противники этого взгляда опираются на буквальный смысл ст. 1010; на основании такого же буквального толкования пришлось бы отвергнуть возможность и законного наследования после монашествующих, безвестно отсутствующих, так как ст. 1104 имеет в виду только смерть.
Законность завещания представляется излишним признаком, так как действительность вообще всякой сделки зависит от соответствия ее с нормами объективного права. В частности, законность завещательного распоряжения зависит от того: 1) чтобы оно было составлено лицом, имеющим право завещать, 2) чтобы распоряжение было сделано в пользу лица, имеющего право принять, 3) чтобы содержание завещания не противоречило праву распоряжения завещателя, 4) чтобы завещательное распоряжение было облечено в законную форму.
II. Способность к составлению завещания. Действительность завещания как выражения воли о назначении имущества находится в зависимости со стороны завещателя от наличности двух условий: 1) сознательности воли и 2) дееспособности завещателя в момент составления завещания, хотя некоторые требуют дееспособности в момент открытия наследства.
1. Сознательная воля составляет существенное условие всякой вообще сделки, а следовательно, и завещания. Закон постановляет, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016). Обстоятельства, устраняющие сознание и свободу воли, поражают результат последней. Наличность этого психического условия должна существовать в момент составления завещания, когда воля находит себе внешнее выражение.
а. Вследствие отсутствия этого условия оказываются недействительными завещания душевнобольных, т.е. безумных, сумасшедших и умалишенных, когда они составлены ими во время помешательства (ст. 1017, п. 1). Завещание душевнобольного будет недействительно, хотя бы он и не был признан таковым в установленном порядке. Ненормальность умственных способностей завещателя может быть удостоверяема всевозможными доказательствами, свидетельскими показаниями и даже содержанием самого завещательного акта. Но, с другой стороны, недействительность завещания зависит от душевного расстройства во время составления завещания. Если был светлый промежуток, в продолжение которого больной находился в здравом уме, то завещание его как акт сознательной воли приобретает полную силу. Помешательство, предшествовавшее или последующее составлению завещания, не имеет влияния. Завещание лица, признанного в установленном порядке душевнобольным, должно рассматриваться как недействительное, - доказывание свидетелями вопреки официального признания, что завещатель был здоров, недопустимо.
b. Отсутствие сознания может быть и у самоубийц. По вопросу о силе завещания лиц, окончивших жизнь самоубийством, существует у нас принципиальное противоречие между гражданскими и уголовными законами. Первые выводят недействительность таких завещаний из ненормального состояния психических способностей завещателя (ст. 1016 и 1017, п. 2). Напротив, уголовные законы признают недействительность завещаний самоубийц последствием совершенного ими преступления (улож. о наказ., ст. 1472). Наказание же за недозволенное действие всегда предполагает сознание и не применяется при наличности обстоятельств, устраняющих его. При всей несогласуемости принципов, положенных в основу одного и того же постановления, должны быть приняты во внимание как гражданский, так и уголовный законы. В силу гражданского закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им перед самою смертью, если доказана будет наличность душевного расстройства, которое привело его к лишению себя жизни. В силу уголовного закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им в здравом уме и твердой памяти, если он лишил себя жизни с намерением и не в безумии. Следовательно, завещания самоубийц могут быть признаны действительными только в тех случаях, когда они были составлены в здравом уме и твердой памяти, а завещатель лишил себя жизни в припадке безумия или временного беспамятства. Таким образом, завещание самоубийцы становится недействительным не безусловно, но только при наличности известных условий (92, 4).
2. Действительность завещания предполагает дееспособность завещателя (ст. 1018). Как наличность свободной воли, так и дееспособность необходимы не в момент открытия наследства, а только в момент составления акта. Такой смысл имеет постановление нашего закона, что все духовные завещания тогда только могут быть действительными, когда они "составляются" лицами, имеющими по законам право отчуждать свое имущество (ст. 1018). Таким образом, завещание, написанное лицом, которое было дееспособным в момент его составления, будет действительно, хотя бы завещатель и умер в состоянии недееспособности.
а. Отсутствие дееспособности поражает силу завещаний, составленных несовершеннолетними (ст. 1019, п. 1). Согласие попечителя на составленное несовершеннолетним завещание не может иметь никакого значения. По господствующему взгляду, отсутствием дееспособности в момент совершения акта завещание, составленное лицом ранее 21 года, останется лишенным юридической силы, хотя бы завещатель умер по достижении совершеннолетия. Следует заметить, что некоторые западные законодательства способность составлять завещания соединяют с достижением возраста меньшего, чем тот, который требуется для достижения совершеннолетия. Так, французский кодекс (§ 904) и германское уложение (§ 2229, п. 2) дозволяют составлять завещания несовершеннолетним по достижении 16 лет, а швейцарский кодекс - по достижении 18 лет (§ 467). Основанием для сокращения общего срока совершеннолетия выставляется то соображение, что завещательное распоряжение не грозит интересам самого несовершеннолетнего, как грозят другие его сделки, получающие силу при его жизни. В Англии, напротив, несовершеннолетние завещаний составлять не могут.
b. За отсутствием дееспособности признаются недействительными завещания лиц, лишенных по суду всех прав состояния, когда приговор им объявлен (ст. 1019, п. 2). Напротив, лица, состоящие под арестом, пока приговор о лишении их прав состояния им не объявлен, не лишаются права составлять завещания на основании общих правил (ст. 1020). Сенат толкует это положение в том смысле, что духовное завещание, составленное при этих условиях, воспринимает силу и действие лишь в том случае, когда смерть постигнет завещателя до обращения приговора к исполнению (78, 92). Следовательно, завещание лица, лишенного судебным приговором всех прав состояния, должно быть признано безусловно недействительным с момента вступления приговора в законную силу. Таким образом, по мнению Сената, лишением всех прав состояния открывается наследование только по закону, но не по завещанию.
Такое толкование представляется противоречащим ясному смыслу наших законов. Прежде всего возбуждается вопрос: каким мотивом мог бы руководствоваться законодатель, поражая недействительностью завещания, составленные до лишения прав? Лишая лицо всех прав состояния, закон наказывает его отнятием всех бывших у него имущественных благ. Наказание направлено на виновное лицо, а судьба этих благ для законодателя безразлична - поступят ли они к тем или иным лицам, к наследникам по завещанию или по закону. Возможность со стороны лица, знающего уже о предстоящем ему лишении прав, распорядиться своим имуществом нисколько не противоречит идее наказания, направленного на отнятие у него пользования благами. Едва ли стоит останавливаться на таком оправдании сенатского взгляда: "...иначе преступник, ожидающий лишения всех прав состояния, мог бы, посредством завещательных распоряжений в пользу подставного лица, сберечь для себя имущество и тем в значительной степени ослабить силу постигающего его наказания". С этой точки зрения следовало бы лишить наследства ближайших наследников преступника, потому что именно они скорее всего помогут преступнику ослабить силу падающего на него наказания.
Сильнее тот аргумент, что завещатель не обладает дееспособностью в момент открытия наследства (76, 536). Лишенный всех прав состояния утрачивает дееспособность в момент вступления приговора в законную силу. В этот же момент открывается после него наследство. По этой причине он с этого момента не может уже составить завещания. Но нет никакого юридического основания отвергать силу завещания, составленного до лишения прав состояния. По общему смыслу нашего закона очевидно, что дееспособность требуется только в момент составления завещания. Нигде не сказано, чтобы она необходима была в момент открытия наследства. Закон прямо дозволяет лицам, которым угрожает лишение прав состояния, составлять завещания (ст. 1020) и ни словом не упоминает о смерти, постигающей их до вступления приговора в законную силу. Возможность составления определена точно во времени до объявления им приговора, хотя до вступления приговора в законную силу они не лишены прав состояния. И сама практика наша впадает в противоречие, когда признает, что поступающий в монашество не лишен права составить о своем имуществе духовное завещание, и завещание это воспринимает силу с момента пострижения (98, 26). Момент пострижения в монашество с точки зрения дееспособности ничем не отличается от момента, когда приговор уголовного суда вступает в законную силу. А потому и оценка их должна быть одинакова.
с. По тем же основаниям недействительны завещания монашествующих, как добровольно подвергшихся смерти в мире светских отношений (т. IX ст. 424, см. 97, 24, где приведены постановления Вселенского Константинопольского собора). Однако такой результат наступает только с момента пострижения. До этого времени вступающий в монашество имеет право распорядиться своим имуществом по собственному усмотрению, раздарить его или завещать (ст. 1223). Завещания таких лиц вполне действительны. Из общего правила о недействительности завещания монашествующих допускается исключение в пользу монашествующих властей. Завещания митрополитов, архиереев, архимандритов и прочих монашествующих властей считаются действительными, когда они относятся к их частной движимости, а не к вещам, к ризницам их принадлежащим и только в церквах употребляемым, хотя бы в числе их находились вещи, ими на собственный счет устроенные (ст. 1025). Впрочем, не все монашеские власти могут делать завещания: всякое имущество, остающееся по смерти настоятеля и настоятельницы общежительного монастыря, хотя бы оно и не значилось по монастырским документам, признается собственностью монастыря (ст. 1187), [за исключением капиталов, оставшихся после названных лиц и хранящихся в кредитных установлениях (94, 96)]. Недействительность завещания монашествующих не значит, что имущество, после них оставшееся, переходит к законным наследникам: наследство после них уже открывалось и у них нет более законных наследников. Оставшееся после них имущество становится достоянием монастыря.
Существует категория лиц, ограниченная в своей дееспособности, завещания которых тем не менее следует признать действительными, - это расточители. Опека по расточительности налагается на лицо в предупреждение растраты всего состояния вследствие чрезмерной роскоши. Этот мотив опеки устраняет необходимость ее участия при составлении завещания. Лицо распределяет свое имущество на случай смерти; этот акт не угрожает расстройством его имуществу. Этот акт выходит за пределы тех сделок, которые совершаются в его личных интересах, которые направлены на чрезмерную роскошь в собственное удовольствие. Поэтому такой акт должен стоять вне опеки. Если расточитель в завещании лишит наследства своих законных преемников, то это право каждого лица. Наш закон не ограничивает расточителей в праве составлять завещания. Поэтому судебная практика признала, что лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишены права составить завещание на случай своей смерти; для действительности такого завещания нет надобности в согласии учрежденной над завещателем опеки (76, 389; 99, 56). Так же решается этот вопрос по французскому праву, тогда как по германскому уложению, наоборот, расточителям воспрещается составлять завещания (§ 2229).
III. Способность к приобретению наследства по завещанию. Способность сделаться субъектом права наследования по завещанию не зависит от дееспособности наследника: душевнобольные, дети, глухонемые, расточители нисколько не ограничены в праве приобретать по завещанию, если не актом своей воли, то волею состоящих при них опекунов. Способность к приобретению наследства по завещанию обусловливается правоспособностью лица, назначенного наследником. Так как в настоящее время все признаются правоспособными, то речь может идти только об ограничениях в правоспособности, а соответственно об ограничениях в праве быть наследником по завещанию.
Эта способность необходима не в момент составления завещания, потому что до смерти завещателя никакие права не приобретаются наследником, а только в момент открытия наследства, когда назначенный наследником приобретает наследственное право, хотя, может быть, следовало бы отнести этот момент еще далее - ко времени приобретения наследства.
Русское законодательство содержит несколько ограничений в способности к принятию наследства по завещанию. а) Запрещалось завещать недвижимые дворянские имения лицам, не имеющим права владеть ими (ст. 1028, исключенная зак. 20 декабря 1912 г.). Постановление это в настоящее время потеряло силу за отсутствием таких лиц и таких имений. Большее общественное значение имеет недопустимость завещания (по аналогии с дарением т. IX, особ. прил., ст. 19) надельных земель лицам, не приписанным к сельскому обществу. b) Завещательные распоряжения, которыми оставляются в пользу лиц польского происхождения недвижимости в местностях, где они владеть ими не могут, не имеют силы (ст. 698, прим. 2, прил. ст. 1, прим. 1). Иностранцы могут приобрести по завещанию права на недвижимости, расположенные в местностях, в которых иностранцам воспрещается приобретение их, хотя они и обязаны полученное продать в течение трех лет (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 3), однако в Волынской губернии завещания в пользу иностранцев недействительны (ст. 698, прим. 3, прил. ст. 1, прим.). Что касается евреев, то по закону недвижимое имение, доставшееся еврею по наследству (следовательно, и по завещанию) вне тех мест, где им владение таковым дозволяется, должно быть им продано в течение шести месяцев (т. IX, ст. 785). с) Недействительны завещательные распоряжения в пользу монашествующих, если ко времени открытия наследства состоялось пострижение их (ст. 1025 прим., ст. 1067, п. 3). Однако монашествующие власти могут завещать в пользу постриженных в монашество лиц православного вероисповедания иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания. d) Все те лица, которые по лишении прав состояния считаются неспособными к законному наследованию, неспособны и к принятию имущества по завещанию (ст. 1067, п. 4). Хотя по смерти жен ссыльных (не в административном порядке) право наследования принадлежит мужьям их (уст. ссыльных, изд. 1909 г., ст. 225), но из этого не следует, чтобы ссыльные могли наследовать не по закону, а по завещанию. е) Всем служащим в карантинных учреждениям запрещается получить какую-либо часть из имения умершего в карантине завещателя, если они не имеют на оставшееся после него имущество законного права наследования или если завещание не составлено ранее, до помещения в карантин. Это правило не распространяется на членов карантинных советов, за исключением начальника карантинного округа (ст. 1067, п. 5). Закон предусматривает возможность давления со стороны карантинных чиновников на свободу лиц, находящихся в карантине. По тем же соображениям некоторые законодательства запрещают составлять завещания в пользу врачей, пользовавших больного завещателя перед смертью, священников, напутствующих умершего, капитана морского корабля, на котором составлялось завещание, опекуна завещателя (франц. код., § 907 и 909, итал. код., § 769). Монастыри и церкви способны к принятию по завещанию, но действительность завещательного распоряжения, которым в пользу их оставляются недвижимые имения, обусловливается Высочайшим соизволением, испрашиваемым через Синод (ст. 1067, п. 2). [Наблюдение за точным исполнением завещательных благотворительных распоряжений в пользу архиерейских домов и монастырей недвижимых имуществ и все дела, отсюда возникающие, разрешаются местным епархиальным начальством (ст. 435 пр. т. IX по прод. 1906 г.; ср. 12, 97)]. Затем никаких препятствий не установлено в законе к тому, чтобы наследниками по завещанию были назначены лица, ограниченные в дееспособности как малолетние, сумасшедшие, расточители.
Так как от лица, в пользу которого завещается имущество, требуется способность в момент открытия наследства, то тем более необходимо существование в это время этого лица. Наследник может не существовать еще во время составления завещания, но он должен уже родиться или по крайней мере быть зачатым в момент открытия наследства (ст. 1026, 1106, п. 2 по аналогии). Завещательные распоряжения в пользу лиц, еще только могущих родиться от указанных лиц в неопределенном времени, должны быть признаны недействительными, как не означающие точно лицо наследника. Между тем наша практика признала действительным завещание, которым имущество предоставлено в пожизненное пользование известному лицу, а наследниками назначены дети этого же лица, если они родятся ко времени прекращения пользования (88, 63; 00, 84; 04, 52). В подтверждение своего взгляда Сенат выставляет то соображение, что такое завещание не будет противоречить ст. 1026, потому что завещаемое имение со смертью завещателя не остается бесхозяйным, - оно состоит во владении и пользовании пожизненного владельца, а право собственности на оное принадлежит с самой кончины завещателя точно указанным лицам, имеющим родиться у определенного лица. Но имущество завещаемое вопреки утверждению Сената остается именно юридически бесхозяйным. От пожизненного пользования дело не изменяется, а говорить о праве собственности несуществующих лиц, да еще указывать момент возникновения этого права - совершенно недопустимо, особенно если принять во внимание, что для права собственности закон требует не только наличности субъекта, но также и объекта. Особенно странным покажется взгляд Сената, если принять во внимание, что, по мнению Сената, "наши законы гражданские не присваивают наследству характера и значения юридического лица и не допускают такого состояния имущества, в котором оно могло бы считаться никому не принадлежащим" (06, 85). Спрашивается, если в указанном случае у пожизненного пользователя дети вовсе не родятся, какова будет судьба завещанного имущества? За отсутствием назначенных наследников имущество должно бы перейти к законным наследникам завещателя. Но не утратят ли они свои наследственные права за истечением 10-летней давности? До смерти пожизненного пользователя с точки зрения Сената они не могут заявлять своих наследственных прав, а после смерти может оказаться уже поздно. Тогда завещаемое имущество вопреки воле завещателя перейдет в разряд выморочных. Какие затруднения может создать на практике противоположная точка зрения, видно из реш. 01, 52. Из действующих законодательств можно указать на итальянское, которое допускает завещать имущество в пользу детей, имеющих родиться от лица, существующего в момент открытия наследства, причем до наступления этого события наследственная масса передается в опекунское управление (итал. гражд. улож., § 764, 857). Как французское (§ 1048), так и германское (§ 2101) право прибегают в таких случаях к предположению, что завещатель имел в виду назначить указанное, но еще не существующее лицо как преемника (Nacherbe) того, кто ранее вступит в право наследования.
Необходимость точного обозначения наследника в завещании не допускает того, чтобы выбор наследника был предоставлен усмотрению лица, которого завещатель укажет в завещании. Наша практика признала недействительность завещательных распоряжений, которыми предоставлено было выбранному завещателем лицу распорядиться наследством по своему усмотрению (86, 42). [Необходимость точного обозначения в завещании наследника не распространяется на завещательные распоряжения, касающиеся пожертвований в пользу монастырей и благотворительных учреждений без точного их наименования (об. соб., 13, 28)].
Точно так же встает вопрос: возможны ли завещания в пользу юридических лиц, еще не существующих? Например, завещатель уделяет часть своего имения для организации детского санатория или отчисляет некоторый капитал на учреждение музея. На Западе допустимость подобных завещаний спорна: во Франции они считаются не имеющими силы (§ 725), а в Германии, наоборот, такие завещательные распоряжения признаны прямо законом (§ 84) но при этом закон пользуется конструкциею, по которой до возникновения юридического лица субъектом права признается предварительный наследник (Vorerbe, § 2101), и только швейцарский гражданский кодекс прямо разрешает завещательные распоряжения в пользу не существующих еще учреждений (fondation, § 81, 493). Жизненная потребность допущения подобных завещаний не подлежит сомнению, а главное, с ними самым тесным образом связан общественный интерес. К сожалению, с догматической точки зрения следует признать, что у нас завещательные распоряжения в пользу юридических лиц, не существующих еще в момент открытия наследства, не могут быть признаны действительными. Препятствием является закон, требующий, чтобы лица, в пользу которых производится завещательное распоряжение, были точно обозначены (ст. 1026). Такой точности совершенно не отвечает указание лица, еще вовсе не возникшего. До каких пор останется в неопределенном состоянии имущество, завещанное юридическому лицу, которое по тем или иным причинам не возникает долгое время? По германскому праву такое завещание падает, если учреждение юридического лица не состоялось в течение 30 лет (§ 2109), но как быть, если такого законного решения вопроса нет? В оправдание допустимости рассматриваемых распоряжений ссылаются на ст. 1093 и 1094, где сказано, что по тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано и учреждение или лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, министерство внутренних дел дает пожертвованию определенное назначение. Однако здесь речь идет только о неопределительности назначения, а не о назначении на определенное юридическое лицо, которого пока нет. Закон дает выход из того затруднения, какое создается, например, завещанием миллиона рублей в пользу высших учебных заведений, но в нем нет выхода из завещания, которым, например, оставляется миллион рублей в пользу Виленского университета. так, например, некто оставил по завещанию денежный фонд на учреждение Варшавского женского университета. Применительно к § 906 кодекса, который требует, чтобы в момент смерти завещателя существовало лицо, в пользу которого произведено завещательное распоряжение, завещание подверглось оспариванию. Сенат отверг основательность спора на том основании, что если такой отказ сделан в пользу будущих учебных заведений вообще, то легатарием считается государство, если в пользу таких же заведений данного учебного округа, - то этот округ (09, 48). Но такое разъяснение не согласно с законом как действующим в Царстве Польском, так и действующим в империи, а весьма часто может оказаться в резком противоречии с волею завещателя. Здесь нужна специальная норма, созданная в законодательном порядке. А пока у нас, как и во Франции, единственный способ достичь цели создания юридического лица на завещаемые средства, - это избрать наследником надежное лицо, на которого и возложить обязанность способствовать возникновению учреждения и передать ему тогда капитал или вещи. Наша практика полагает, что и сейчас нет препятствий к признанию завещательных распоряжений в пользу несуществующих юридических лиц (88, 63).
IV. Содержание завещания. Законность содержания воли, выражаемой в завещательном распоряжении, составляет внутреннее условие действительности завещания, подобно тому как соблюдение установленной формы является внешним условием его действительности. Завещается или все имущество как совокупность прав и обязанностей, или же та или другая его часть, или же только одно или несколько определенных прав, вещных, исключительных, прав требования. Предметом завещания может быть и наследственное право самого завещателя, приобретенное уже им, а не ожидаемое только.
Если в завещании назначается несколько наследников, то должна быть указана доля наследственного имущества, на которую имеет право каждый из них. Неуказание наследственной доли не поражает завещания недействительностью, но возбуждает вопрос, как должно быть разделено наследство между указанными в завещании наследниками. Здесь возможно двоякое решение. По мнению одних, а также Сената (79, 37), в случае назначения в завещании нескольких лиц как наследников к имуществу, без указания, в какой доле кому завещается, следует предполагать имущество завещанным в равных долях. Но возможно и другое решение. Закон, устанавливая известный порядок наследования на случай смерти без завещания, стремится приспособиться к предполагаемой воле наследодателя. Верно или нет улавливает он ее, но такова идея, лежащая в основе законного наследования. Поэтому можно разрешить рассматриваемый случай в том смысле, что завещатель, умолчавший о долях, имел в виду предоставить наследникам законные доли, если противоположное намерение не обнаруживается из общего смысла завещания. Например, завещатель назначает наследниками сына и дочь, не определяя подробнее, сколько кому оставляет: следует полагать, что при действии ст. 1131 он дочери завещал бы 1/8 капитала, а сыну все остальное, а при действии закона 3 июня 1912 г., уравнявшего женские доли с мужскими, что завещано каждому из обоих детей по 1/2 капитала (ст. 1128).
Завещатель может завещать свое имущество кому ему угодно, родственнику или постороннему. Однако свобода завещательных распоряжений встречает некоторые ограничения как в западных, так и в нашем законодательстве. Передача всего имущества посторонним лицам при существовании ближайших родственников представляется таким нарушением семейных связей, что законодатели при всем уважении к свободе собственника распоряжаться своим имуществом находят необходимым положить известные границы произволу. На Западе в пользу ближайших родственников, детей и родителей, устанавливается известная доля наследства, доходящая иногда до 3/4 имущества, которыми наследодатель не может распорядиться и которые поступают непременно к законным наследникам, если только они не отрекаются от законной доли. Представление о законной доле, которою завещатель не может распорядиться, сложилось у западных народов частью под влиянием римского права, в котором установилась в позднейшую эпоху его развития legitima pars bonorum, частью же под влиянием древнегерманских начал. В противовес возможности распорядиться имуществом посредством завещания, которая проникла в жизнь под влиянием церкви, германское право ухватилось за ограничение свободы завещателя в отношении объема распоряжения. Установление законной доли явилось лучшим способом согласовать противоположные тенденции. Впрочем, законная доля в новых законодательствах получила несколько иной характер, чем в римском праве. Обойденные завещателем ближайшие родственники не могут опровергать завещания, как это было у римлян, но становятся только кредиторами лиц, назначенных по завещанию наследниками, причем претензия их равняется ценности доли, которую они должны бы были получить. Величина законной доли различна в западных законодательствах. По французскому праву законная доля (la reserve) устанавливается в пользу нисходящих и восходящих родственников. Завещатель может по своему усмотрению распорядиться (la portion disponible) половиною имущества, если у него только один ребенок, третьею частью, - если у него двое детей, и четвертою лишь частью, - если у него трое или более детей (§ 913-916). По германскому гражданскому уложению, если нисходящий устранен завещанием от наследования, то он может требовать от назначенных наследников свою законную долю (Pflichttheil), которая состоит в половине ценности его доли наследования по закону. Такое же право принадлежит родителям и супругу наследодателя (§ 2303). Отличие германского права от французского выражается в том, что во Франции обязательная доля определяется в отношении всего имущества завещателя (часть имущества), тогда как в Германии - в отношении законной доли наследника (часть наследственной доли). Напротив, Англия представляет собою страну, в которой завещательная свобода доведена до высшей степени. Каждый вправе завещать свои движимости и недвижимости кому угодно и в каком угодно размере. Никакой законной доли английское право не знает. [Проект гражданского уложения вводит и у нас институт обязательной доли по германскому образцу].
Русскому законодательству, к сожалению, чуждо постановление о законной доле. Вместо того оно дает иное ограничение свободы завещаний - по роду имущества.
1. В то время как благоприобретенные имущества могут быть завещаемы неограниченно (ст. 1067), родовые имения не подлежат вовсе завещанию (ст. 1068). Это не значит, конечно, что нельзя в завещании назначить наследника к родовому имению. Смысл закона в том, что недопустимы завещания родовых имений вопреки указанного законом наследственного преемства в этой части имущества (слово "вопреки" по аналогии ст. 1069). Из этого общего правила допускаются три изъятия. [а) Лицо, имеющее нисходящих по прямой линии, призываемых по закону к наследованию в родовом имении, может посредством завещания распределить по своему усмотрению между ними свое родовое имение или часть его либо предоставить его некоторым либо одному из них; при этом завещатель во всех указанных завещательных распоряжениях не ограничен постановлениями об указной части супругов и вправе обязывать лиц, которым завещается родовое имение или часть его, единовременными или повременными на время их жизни денежными выдачами в пользу других, указанных выше нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого выдачами (ст. 10681 в ред. зак. 3 июня 1912 г.)]. b) Лицо, не имеющее указанных в ст. 10681 нисходящих, может предоставить свою родовую недвижимость или же часть ее, помимо ближайших наследников и несмотря ни на какую степень родства, одному лицу из дальнейших своих родственников или родственниц, если они принадлежат к тому же роду, из которого досталось имущество завещателю (ст. 10682). Статья эта дозволяет в указанном в ней случае завещать родовое имение одному лицу из того же рода, из которого оно шло, но не двум или более лицам (84, 108). В пользу такого толкования приведенного закона говорит и прямой словесный смысл, и исторические основания его. Возможно, что к завещателю, не имеющему нисходящих, дошли родовые имения из разных родов, тогда закон разрешает ему избрать и назначить по одному наследнику из каждого рода к каждому родовому имению (ст. 1068). [Эта мера борьбы с раздроблением родовых имуществ оказалась поставленной под сомнение с изданием закона 3 июня 1912 г. о расширении прав наследования лиц женского пола, а потому составители закона ввели указанную выше ст. 10681, по которой завещатель и среди нисходящих по прямой линии может выбрать одно лицо из тех, кто непосредственно призывается законом к наследованию в родовом имуществе]. Возможно, что к завещанию, не имеющему нисходящих, дошли разные родовые имения из одного и того рода, тогда, по мнению Сената, все они, и только в совокупности, могут быть завещаны одному наследнику из того же рода (09, 101). с) Родовое имение может быть предметом завещательного распоряжения также в том случае, когда собственник предоставляет его в пожизненное владение своему супругу, заставляя тем законного наследника подождать с осуществлением присвоенных ему прав на это родовое имение (ст. 1070). Запрещение завещать родовые имения помимо законных наследников может быть отчасти обойдено в силу закона 25 мая 1899 г. о временно-заповедных имениях. Потомственный дворянин, имеющий несколько законных детей или дальнейших нисходящих, может учредить из своего родового имущества временно-заповедное имение в пользу одного из сих детей или потомков при условии обеспечения остальных наследников из другого, благоприобретенного имущества учредителя в размере их законной доли (ст. 49310 и 49311).
2. Имения заповедные и имения, пожалованные на праве майоратов в Западных губерниях, не подлежат завещаниям вопреки правилу, поставленному для перехода этих имений по наследству. Владелец заповедного имения для обеспечения участи жены своей и тех из детей, которые не наследуют ему в этом имении, может постановить в своем завещании, чтобы часть, впрочем, не более 1/5 чистого с имения дохода, была выдаваема ежегодно вдове его по день смерти, а для детей посредством займа под обеспечение доходов с того же имения был составлен особый неприкосновенный капитал, не свыше, однако, количества трехлетнего чистого с имения дохода. Этот капитал должен быть разделен между детьми, не наследующими в заповедном имении, как между братьями, так и между сестрами по равной на каждого и на каждую из них части (ст. 1069). Закон не предоставляет завещателю по своему усмотрению распределять между детьми доли этого капитала.
3. Большой интерес возбуждает в настоящее время возможность завещания крестьянами своей надельной земли. Колебания в литературе и в судебной практике, характерные для прежнего времени (93, 77), не ослабеют с изданием новых законов по крестьянскому землевладению. Конечно, речь могла идти только о подворном владении или личной собственности, а не о праве участия в общинном владении. Допустимость завещательного распоряжения обусловливается признанием, что надельная земля принадлежит домохозяину, а не крестьянскому двору (т. IX пол. сел. сост. по Прод. 1910 г., ст. 179). Надельная земля, хотя бы и выкупленная в личную собственность, не может быть отчуждаема посредством дарения или продажи иначе как лицам, приписанным к сельскому обществу. Нигде закон не запретил крестьянам составлять завещаний на случай смерти. Сопоставляя эти два положения, мы должны признать, что домохозяин вправе сделать завещательное распоряжение о своей надельной земле, но только в пользу лиц, приписанных к сельскому обществу. [Ср., однако, дополнение в т. I, стр. 381].
Цель завещания состоит в передаче наследнику прав завещателя и в возложении на него обязанностей, лежавших на последнем. Следовательно, по завещанию имеется в виду предоставить наследнику права собственности на вещи, бывшие в составе имущества наследодателя, и права требования по обязательствам, в которых состоял наследодатель. Но завещатель имеет полную возможность, передавать одному лицу право собственности, в то же время установить в пользу другого лица право пользования тою же вещью. Это и выражается, хотя и не совсем точно, в постановлении нашего закона, что завещать благоприобретенное имущество можно или в полную собственность, или же во временное владение и пользование (ст. 1011). Неточность приведенной статьи заключается в том, а) что предоставление в пользование возможно не только относительно благоприобретенного имущества, но и родовой недвижимости, а именно, когда оно устанавливается в пользу супруга; b) что буквальный смысл статьи способен подать повод предположить возможность завещания или в пользование, или в собственность, тогда как в действительности ничто не препятствует одновременному назначению движимостей или недвижимостей одному лицу в пользование, а другому в собственность. Если в завещании указано только лицо, которому предоставляется пользование, то право собственности приобретается законным наследником. Продолжительность предоставляемого завещанием пользования может быть поставлена в зависимость или от жизни пользователя (пожизненное пользование), или от наступления какого-либо события, например до выхода замуж (79, 27), или от наступления определенного срока, например до совершеннолетия.
Вместе с имуществом к наследнику должно по завещанию перейти и право собственности на вещи, принадлежащие наследодателю. Право собственности предполагает и возможность распоряжения. Поэтому завещатель не вправе лишить наследника распоряжения вещами, переходящими к нему вместе с имуществом. Таковы нередко встречающиеся завещательные назначения вещей в "неотчуждаемую собственность". Между тем Сенат полагает, что нет никаких оснований не признавать силы за завещательным распоряжением, которым завещатель, предоставив недвижимость в собственность, запретил наследнику продавать и закладывать ее (02, 112). Продажа и залог составляют акты распоряжения (ст. 541), распоряжение составляет необходимое свойство права собственности (ст. 420), которое может отделиться от него только по закону (ст. 542). Отсюда ясно, что такие завещания не могут иметь силы.
Из того же положения вытекает, что завещатель не вправе определять дальнейшего назначения вещей, переходящих по наследству, на случай смерти наследника. Подобные завещания также встречаются нередко, - в завещании указывается преемственно несколько лиц, к которым должно перейти завещаемое имущество. Между тем если первый наследник приобрел право собственности на вещи, вошедшие в состав наследства, то ему уже, и никому другому, принадлежит распоряжение судьбою их. Завещается дом в пожизненное пользование дочери, а если "пойдут от нее дети", то в собственность их, а все вообще имущество оставляется сыну (03, 140). Здесь дом завещается в собственность под отменительным условием - передачи его в собственность детям пользовладелицы. Понятию права собственности на вещь противоречит возможность завещания ее со стороны несобственника. Поэтому в нашем законодательстве существует постановление, запрещающее завещателю определять дальнейший переход движимости или недвижимости на случай смерти первого наследника (ст. 1011 прим.). Подобное распоряжение будет недействительно, не поражая силы самого завещания [хотя бы и не был предъявлен иск в течение двухгодичного срока (13, 62)].
[Примечание к ст. 1011 несколько односторонне мотивирует это воспрещение тем, что имение после смерти наследника обращается в разряд наследственных и, подобно родовым, не подлежит "более действию завещания". Очевидно, что пока наследник не воспользовался предоставленным ему в завещании имением, последнее не стало наследственным. На этом основании практика признала допустимой простую субституцию, т.е. подназначение наследника на случай непринятия или смерти прямого наследника (75, 1073)].
Такие завещания, содержащие указание на лицо, которое должно заменить назначенного наследника в случае его смерти до открытия наследства, вполне действительны. Завещание до этого момента представляется субъективным выражением воли, которое не производит еще изменения в юридических отношениях. Наследник в силу такого распоряжения не приобрел еще права собственности и не приобретет его вовсе, если умрет до открытия наследства. Следовательно, завещательное предложение обращается, минуя первое указанное лицо, непосредственно к заменяющему его, которое и является наследником и приобретает право собственности прямо от завещателя. Примером может служить завещание, которым имущество оставляется жене завещателя, а в случае если она умрет ранее последнего, то сыну ее.
В противоположность русскому праву некоторые западные законодательства допускают возможность для завещателя назначить преемника наследнику, т.е. определить порядок дальнейшего перехода имущества от первого наследника к другим лицам. Такое назначение носит название субституции; хотя под это выражение подводят и указанное выше назначение второго наследника на случай, если бы первый не сделался наследником, но это назначение, как мы сейчас видели, не представляет никакой юридической особенности и возможно у нас. Субституция в тесном значении слова применяется обыкновенно родителями по отношению к своим несовершеннолетним детям на случай, если они умрут, не достигнув совершеннолетия. Особенно важное значение имеют фидеикомиссарные субституции. Под фидеикомиссом понимается завещательное распоряжение, которым наследнику дается поручение передать на случай своей смерти завещанную движимость или недвижимость другому лицу, также указанному в завещании. Фидеикомиссы играют громадную роль в высшем общественном кругу Англии, и по этому же своему значению они запрещены во Франции со времени первой революции.
Возможны ли завещания условные и срочные? Наследование представляет собою изменение субъекта всей массы юридических отношений, в которых состояло известное лицо до открытия наследства. Таким субъектом до принятия наследства со стороны наследника является сама наследственная масса. Поэтому нет никаких препятствий для завещательных распоряжений, составляемых под условием или с назначением срока. Например, брат оставляет сестре свое имущество, если она выйдет замуж, отец завещает сыну свое имущество, если он окончил высшее учебное заведение, или отец оставляет по завещанию имущество сыну с достижением им 30-летнего возраста. Возможность условных завещаний, допускаемых западными законодательствами, признается нашею практикою (02, 112) и находит основание в отсутствии запрещения со стороны нашего законодательства в аналогии с дарением, которое у нас сближается по примеру французского права с завещательными распоряжениями. Когда дело идет о завещании права собственности, то распоряжение допускает только отлагательное, но не отменительное условие, потому что право собственности, раз приобретенное, не подлежит повороту. Поэтому следует признать не имеющим силы такое завещательное распоряжение, которым муж завещает жене имение с тем, что если она вступит в новый брак, то теряет завещанное, потому что такое условие противно смыслу закона, выраженного в ст. 1011 (contra реш. 79, 27). Напротив, вполне законно можно завещать имущество во временное пользование данного лица с тем, что по истечении определенного в завещании срока, с наступлением известного условия, временное пользование превратится в собственность этого же лица (75, 1073). Условие и срок неприменимы у нас в отношении родовых недвижимостей, потому что право на них принадлежит наследникам в силу самого закона. Относительно завещаний под отлагательным условием может возникнуть сомнение, какова же судьба наследственного имущества, если условие не наступает в течение 10, 20 и более лет? Закон не дает на этот вопрос никакого ответа. Зато практика разрешила в положительном смысле вопрос о праве наследника лица, в пользу которого завещан условно капитал и которое умерло ранее наступления условия, требовать с наступлением условия выдачи завещанной суммы; в завещании известного железнодорожного деятеля Полякова было сделано распоряжение о выдаче одному из его сотрудников 50 000 руб., если такая-то железная дорога будет продана правительству, а сотрудник умер за четыре года до выкупа дороги в казну (08, 77). По условному завещанию наследственное право приобретается наследником в момент открытия наследства и с этого времени способно переходить к его наследникам в случае его смерти, тогда как субъектом права собственности и других вещных прав, требований и иных прав, составляющих содержание наследственного права, наследник становится только по наступлении условия.
В завещании могут оказаться незаконные, невозможные или безнравственные условия. Одни законодательства, следуя римскому праву, признают такие условия в завещании в противоположность договорам как бы неписаными (франц. код., § 900). В объяснение этого различия в отношении к такого рода условиям следует привести то соображение, что помещение таких условий в договоре может быть постановлено в вину обоим контрагентам, которые имели возможность обсудить и исключить их, тогда как в завещание подобные условия попали по воле одного завещателя без участия лица, назначенного наследником, которому приходится принимать предложение в том виде, как оно сделано, без возможности изменений; при недействительности договорной сделки дело поправимо новою сделкою, тогда как при недействительности завещания воля завещателя не найдет себе осуществления. Напротив, другие законодательства, как германское, не находят оснований для такого различия и обсуждают силу подобных условий, внесенных в завещание, так же, как и условий, внесенных в договорные сделки.
Завещание как законное объявление воли предполагает, что содержание его находится в соответствии с требованиями закона. Между тем каждое почти завещание содержит в себе не одно, а несколько распоряжений. Возможно, что из всех находящихся в завещании распоряжений только некоторые окажутся в противоречии с законами, тогда как другие находятся в соответствии. Спрашивается, какова судьба незаконных распоряжений, как отразится недействительность их на законных? Наш закон постановляет, что если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то эти распоряжения недействительны, но при этом все другие распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе (ст. 1029). Но это правило применимо только тогда, когда распоряжения завещателя не состоят между собою во взаимной связи, так что возможно отделить одно от другого и исполнить каждое в отдельности. Если же воля завещателя выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, неразрывно связанной с первою, незаконно, тогда завещательное распоряжение разрушается в целом своем составе, а не в одной только ее части (91, 82; 09, 101). Так, например, завещатель оставляет: 1) свое недвижимое имение внуку, 2) дочерям своим движимость и 3) сверх того, взамен следующих им частей из имения, обязывает внука уплатить своим теткам по 5000 руб. Дочери завещателя опровергли первое из этих распоряжений, доказав, что предоставленное внуку имение родовое, - вместе с опровержением первого пункта отпадает и третий, потому что он обусловлен первым (78, 235).
V. Форма завещания. Внешним условием действительности завещаний является соблюдение установленной формы. Формальные требования со стороны закона по отношению к завещанию превышают требования, обращаемые к другим сделкам. Объяснение и оправдание этому явлению заключаются в отсутствии носителя воли в то время, когда она приобретает юридическое значение. Необходимо удостоверение подлинности воли завещателя и тождественности ее содержания. Это может быть достигнуто только предписанием обязательного соблюдения установленной формы под страхом недействительности самого завещания. В самом деле, мы видим, что всегда и всюду обычай и закон относятся весьма строго к соблюдению формы завещания.
Первоначальная словесная форма всюду скоро сменяется письменною под влиянием римского права. Однако, несмотря на то, что завещательное право у западных народов развилось под влиянием церкви, которая в этом случае сама обращалась к указаниям римского права, римская форма завещания не получила распространения. Большое количество свидетелей, требуемых римским правом, всегда представлялось стеснительным. Сама церковь пришла на помощь жизни и авторитет римского права устранила авторитетом Евангелия. Применяясь к словам: "...если же не послушает, возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово" (Ев. от Матфея, гл. XVIII, ст. 16), церковь считала излишним требование пяти или семи свидетелей. В XII столетии папа Александр III санкционировал окончательно новую практику. С того времени в западных законодательствах борются между собой эти начала, церковное и римское.
Действующее французское право, не допуская словесных завещаний, устанавливает (§ 969) три общие формы завещаний: 1) собственноручное завещание (testament olographe) должно быть написано и подписано все рукою самого завещателя; 2) публичное завещание составляется в присутствии двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей; 3) тайное завещание совершается таким образом: завещатель в присутствии нотариуса и шести свидетелей запечатывает свое завещание, содержание которого им остается неизвестным; нотариус и свидетели подписываются на конверте. В Германии формальные условия завещаний представлялись в прежнее время весьма разнообразными. Здесь очень распространена была судебная форма, состоявшая в том, что завещатель объявлял перед судом свою волю, которая заносилась в протокол, или же представлял суду написанное уже завещание и вручал его суду как содержавшее его, завещателя, волю. Домашняя форма завещаний была мало принята в Германии. Поэтому проект германского уложения допускал, за некоторыми исключениями, только публичную форму завещаний. Но в рейхстаге проект подвергся изменению и допущена была домашняя форма. В настоящее время германское право устанавливает следующие формы завещаний (§ 2231): 1) домашнее собственноручное завещание, 2) публичное завещание, составляемое или перед судом, или у нотариуса, причем завещатель или устно изъявляет свою волю, или подает письменный акт, заявляя, что акт содержит его завещательное распоряжение. В Англии по закону 1837 г. завещание (will) должно быть написано собственноручно завещателем или другим лицом по его поручению; затем завещание должно быть удостоверено подписью двоих свидетелей и скреплено подписью самого завещателя. Никакой иной общей формы, в частности нотариальной или судебной, английское право не знает. Одно только австрийское право тому, кто не может или не хочет составить письменного завещания, предоставляет выразить свою завещательную волю устно (§ 584). Швейцарский кодекс допускает также устное завещание, но только в состоянии крайней необходимости - ввиду смертельной опасности, эпидемии, войны (§ 506).
В нашем законодательстве установлены также различные формы завещаний. Прежде всего различаются: а) общие и b) особенные формы, причем последние, являясь исключением из первых, допускаются только в указанных законом случаях и при наличности определенных условий. Затем различаются: а) нотариальная и b) домашняя форма, смотря по тому, составляются ли завещания при участии органов общественной власти или без них. Но во всяком случае форма завещаний должна быть непременно письменной; словесные завещания и так называемые изустные памяти никакой силы не имеют (ст. 1023). Следовательно, недействительны будут даже ссылки на словесные распоряжения. Следует полагать, что завещание как строго формальный акт не может быть доказываемо свидетелями даже и в том случае, когда завещание утрачено вследствие внезапного бедствия, например пожара, но существование и содержание его могло бы быть доказано, кроме показания свидетелей, и другими доказательствами, как это допускается по отношению к другим актам (Уст. гр. суд., ст. 409, п. 2). [Проект гражданского уложения вводит олографические завещания (ст. 1398) и для общих требует подписи только двух свидетелей (ст. 1387)].
А. Общая форма завещаний, рассчитанная на обыкновенные случаи, когда нет исключительных обстоятельств, представляется в двух видах - нотариальные и домашние завещания.
1. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии самого завещателя, в конторе нотариуса или на дому у завещателя в случае болезни или других уважительных причин (ст. 1036, пол. нот. части, ст. 114). Нотариальное завещание совершается не иначе как в личном присутствии самого завещателя (ст. 10361). При совершении нотариального завещания должны находится три свидетеля, которые могут удостоверить и самоличность завещателя (ст. 1037). Свидетелями, кроме лиц, не допускаемых в свидетели нотариальных актов вообще (пол. нотар., ст. 87), не могут быть также и те, которые не допускаются в свидетели домашних завещаний (ст. 1038). Проект завещания изготовляется или завещателем или нотариусом и прочитывается последним. По изъявлении со стороны завещателя согласия на изложение акта проект вносится в актовую книгу и снова прочитывается в присутствии свидетелей. После этого акт подписывается в книге завещателем и свидетелями (пол. нот. части, ст. 88, 96, 104, 112). Подлинным нотариальным завещанием признается завещание, внесенное в актовую книгу. По подписании его в этой книге завещателю немедленно выдается выпись. Выпись вручается при свидетелях, которые удостоверяют за своею подписью в реестре нотариуса, вслед за распискою завещателя. Выпись, выданная завещателю, равносильна подлинному завещанию. Но в случае спора о несходстве между этими двумя документами преимущество отдается подлинному, если в нем не окажется в спорных статьях подчисток или поправок, надлежащим образом не оговоренных (ст. 1039 и 1041). Вторичная и последующие выписи нотариального завещания при жизни завещателя могут быть выдаваемы только ему самому или его поверенному, снабженному законною доверенностью (ст. 1042).
Преимущество нотариальной формы перед домашнею состоит в том, что против подлинности нотариальных завещаний, [так и тех домашних, которые лично внесены завещателем на хранение к нотариусу или в одно из учреждений, указанных в ст. 1052, 1058, 1061 и 10682], может быть предъявлен только спор о подлоге; заявление лишь сомнения в подлинности этих актов не допускается. Завещание, не признанное в силе нотариального, не теряет силы домашнего, если в составлении его не нарушены правила, установленные для домашних завещаний (ст. 10351 и 10352), [например, при отсутствии подписи переписчика, при совершении вне пределов нотариального округа (05, 76; 11, 50). Нотариальное завещание, таким образом, носит следы соблюдения освященных еще римским правом принципов единства времени и места по отношению к совершению акта в личном присутствии завещателя, при участии трех свидетелей].
2. Домашние завещания, составляемые без участия органов власти, возбуждают меньшее доверие к себе, и потому законодательства обставляют их строгими формальными требованиями. Лучшим удостоверением подлинности воли служит завещание, написанное и подписанное рукою самого завещателя. Такие завещания действительно признаются в полной силе некоторыми западными законодательствами. Такие завещания допускаются по нашим местным законодательствам: так, в Царстве Польском под именем собственноручного (§ 969), в Остзейских губерниях (§ 2073, впрочем, § 2061), в Финляндии (Улож., гл. XVI, § 1). Но русское право собственноручных завещаний не допускает. Для людей интеллигентных такое устранение этой формы является, конечно, стеснительным. Зато русская форма домашнего завещания, близкая в английской, составляет облегчение для тех, кто не желает или не может прибегнуть к помощи нотариуса или суда, а хотел бы в последнюю минуту, в кругу близких, составить завещание. [По отношению к домашним завещаниям русскому законодателю пришлось проделать продолжительную работу, пока все стороны совершения акта были определенно выяснены. Со времен Петра изменяется формат бумаг: вместо древнего столбца вводится лист, с Положения 1831 г. определяется внешний вид листа - целый лист, и наконец, по действующему закону - лист из двух полных половинок (ст. 1045), очевидно, чтобы предупредить посягательства на полноту завещательных распоряжений. Мусульмане могут писать завещания и на столбцах и полулистах (прим. ст. 1045). Язык завещания, приступ (призывание Св. Троицы) и порядок изложения - вопросы, над которыми так долго и настойчиво работала традиция обычного права, - для закона являются безразличными. Он устанавливает только порядок подписей на акте и самые подписи].
Лучшею гарантиею подлинности воли завещателя и удостоверением нормальности его способности представляется с точки зрения закона привлечение свидетелей. Количество свидетелей, необходимое для домашнего завещания, неодинаково: их должно быть по общему правилу три, но по исключению их может быть только два, а именно: а) когда завещание написано собственноручно завещателем и b) когда в числе свидетелей находится духовник завещателя, но не другой какой-либо священник (ст. 1048 и 1051). Свидетелями при завещании не могут быть: ?) лица, в пользу которых составляется завещание; ?) родственники этих лиц до четвертой степени включительно и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или хотя частью; ?) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; ?) те, которые по закону не имеют права сами завещать, кроме монашествующих; ?) все те, кто по общим законам не допускаются к свидетельству по гражданским делам (ст. 1054). Относительно первой группы возбуждается вопрос, могут ли быть свидетелями при завещании наследники по закону, если завещание составлено в их пользу. Кажется, следует ответить утвердительно, потому что недействительность завещания послужила бы им только на пользу. Если в завещании наследником или легатарием назначается юридическое лицо, то члены его не могут быть свидетелями, если они материально заинтересованы в содержании завещания, например, когда завещание составлено в пользу церковного причта (а не церкви), в пользу артели, и напротив, могут быть свидетелями, если они только морально заинтересованы, например, ректор при завещании в пользу университета, члены управы при завещании в пользу земства или города. Относительно второй группы сомнение возбуждает участие в качестве свидетеля супруга назначенного наследника (ст. 371, п. 4 уст. гр. суд. здесь неприменима), усыновителя или усыновленного, которые подлежали бы устранению, как заинтересованные лично. При всей целесообразности такого устранения нельзя создавать категории недопустимых свидетелей без указания закона. При участии в качестве свидетелей опекуна или душеприказчика следует признать последствием их участия не действительность завещания, а неустранение этих лиц от возложенных на них по завещанию обязанностей. Относительно последней группы следует заметить, что поводы к устранению от свидетельства определяются не старыми процессуальными законами (т. XVI ч. 2, ст. 191), например, явные прелюбодеи, публично за преступления наказанные, испортившие межевые знаки и т.п., а уставом гражданского судопроизводства, который к числу таких опороченных свидетелей относит отлученных от церкви по приговору духовного суда (т. XVI ч. 1, ст. 371). Вопреки мнению практики (72, 85) свидетелем при составлении завещания может быть и неграмотное лицо, за которого подпись делается особым лицом (ст. 1048). От свидетельства не устраняются лица женского пола (исключение для Черниговской и Полтавской губ. - ст. 1055).
Подпись свидетелей удостоверяет только: а) подлинность воли, т.е. что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое лицо, которым завещание сделано и подписано; b) сознательность воли, т.е. что при предъявлении им завещания они все лично завещателя видели и нашли его в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Отсюда обнаруживается, что содержание завещания может остаться неизвестным для свидетелей: завещатель не обязан давать им прочитывать написанное, а свидетели не обязаны удостоверяться в содержании его воли. Отсюда же следует, что нет необходимости, чтобы завещание было составлено в присутствии свидетелей или чтобы подпись их всех была одновременная. Но завещание должно быть предъявлено им лично завещателем, иначе они не в состоянии утверждать подлинности. Поэтому-то безусловно неправильно рассылать завещание свидетелям для подписи на дом, как это нередко практикуется в жизни (06, 102). Цель завещательного свидетельства приводит к признанию неправильности подписи свидетелей, сделанной в середине текста, хотя Сенат и допускает таковую (94, 38), потому что свидетели не могут удостоверять сознательности приписанного завещателем после сделанной ими подписи.
Завещание должно быть подписано завещателем, причем достаточна его фамилия, а имя и отчество несущественны (ст. 1047, несмотря на ст. 1046). Если завещание написано не самим завещателем, а другим лицом, то сверх подписи завещателя должна быть подпись того, кто писал завещание (переписчик), а если завещатель неграмотный, то и подпись того лица, которое за него подписалось (рукоприкладчик). Переписчиком будет как тот, кто переписал с черновика завещание, составленное самим завещателем, так и тот, кто написал завещание под диктовку завещателя, даже тот, кто составил завещание по мысли, данной ему завещателем. Соединение в одном лице переписчика, рукоприкладчика и свидетеля воспрещается и потому переписчик завещания не может быть ни рукоприкладчиком за завещателя, ни свидетелем при завещании, ни рукоприкладчиком за свидетеля; равным образом рукоприкладчик за завещателя не может быть свидетелем при завещании или рукоприкладчиком за свидетеля (ст. 1048). Следы участия переписчика в составлении завещания выражаются не только в его почерке, но и в требуемой нашим законом подписи переписчика на самом завещании (ст. 1048). Важность этого требования обнаруживается из того, что завещания без подписи переписчиков не принимаются к утверждению, если только переписчик не явится сам в суд и не подтвердит свое участие (ст. 1049), - условие крайне тяжелое, потому что переписчик к тому времени может и умереть, а часто его трудно найти. Насколько судебная практика относится строго к этому условию, можно видеть из того, что Сенат не признал действительности завещания, написанного рукой писаря станичного правления, который подписался на завещании не в качестве переписчика, а в качестве должностного лица, удостоверившего внесение завещательного акта в книгу сделок и договоров (08, 17).
Кроме указанных закон устанавливает и другие меры, направленные к предупреждению обмана и подлога завещательной воли. Завещание не должно быть написано на отрывках листа или клочках бумаги: домашнее завещание может быть написано на простой бумаге, всякого формата и размера, не исключая и почтовой, лишь бы бумага эта, состоя из двух полных половинок, составляла целый лист (ст. 1045). только мусульманам, жителям Закавказья, почему-то [? - практика восточного рукописания] делается льгота: они могут писать завещания и на одной половине целого листа или полулиста. Если завещание написано было на целом листе, а впоследствии будет оторвана часть неисписанной страницы, то, по мнению Сената, это обстоятельство не подрывает силы завещания (80, 269). В другом случае Сенат не признал действительным завещание, написанное на оторванном от целого листа полулисте бумаги, который не был сложен так, чтобы, состоя из двух половинок, мог представлять из себя самостоятельный целый лист (10, 15). Духовные завещания, написанные на нескольких листах не рукой завещателя, должны быть скреплены по листам завещателем или рукоприкладчиком (ст. 10462), откуда следует, что завещания, писанные собственноручно завещателем, не требуют скрепы. Скрепою называется надпись, которая делается на каждом из нескольких листов, составляющих в совокупности завещание, и которая состоит в имени, отчестве, фамилии скрепляющего, с условием, чтобы на каждом листе (а не на странице) было не менее целого слова. Нет препятствий к тому, чтобы домашнее завещание было написано на пишущей машине, а не пером, карандашом, а не чернилами. Выбор языка предоставлен вполне усмотрению завещателя. Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя; без того описки, подчистки, поправки и приписки, учиненные посторонним лицом, признаются ничтожными, тогда как сделанные рукою завещателя признаются вполне действительными (ст. 10461).
Домашнее завещание, по его составлении, может храниться у самого завещателя или вверяется сбережению другого лица, но может быть отдано на хранение органу публичной власти, чаще всего нотариусу (ст. 1043), а также в опекунский совет учреждений императрицы Марии или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества или в попечительный комитет этого общества (ст. 1058). Нотариус выдает расписку в получении завещания на хранение или составляет вместо того нотариальный акт о принятии документа (пол. нотар. части, ст. 148-153).
В. В противоположность этим общим формам наше законодательство допускает взамен их особенные завещания ввиду исключительной обстановки, среди которой приходится составлять завещание.
1. Военно-походные завещания допускаются, когда войска находятся в походе за границею, для военных чиновников и других лиц, служащих при армии, но не для поставщиков или корреспондентов. Завещания эти совершаются или являются в военно-походных канцеляриях. Такие завещания могут быть составляемы только за границею, следовательно, если военная база русской армии открывается в пределах русской территории, завещания могут быть составляемы только в общем порядке. такие завещания получают силу нотариальных (ст. 1071) и сохраняют ее, сколько бы времени ни прошло от конца похода, тогда как иные законодательства, упрощающие завещательную форму для военного времени, устанавливают краткий срок от конца войны, в течение которого упрощенное завещание сохраняет силу и по истечении которого оно должно быть заменено обыкновенным. Если закон наш предполагает в походе упрощенную нотариальную форму, это не значит, конечно, чтобы устранялась возможность воспользоваться обыкновенной домашней формой.
2. Военно-морские завещания составляются на корабле. Сделанные на военном корабле или на другом казенном судне во время похода, т.е. в военное время, и отданные на сохранение корабельному начальству получают силу нотариальных, если составлены с ведома (?) этого начальства (ст. 1072; ср. Code Nap., § 988, ныне отмененный). Завещания, составленные на купеческом корабле, не приобретают нотариальной силы, а следовательно, никакими особенностями не отличаются.
3. Военно-госпитальные завещания допускаются в госпиталях военных, сухопутных и морских. По желанию больных офицеров или нижних чинов завещания их подписываются госпитальным священником, дежурным врачом или ординатором и дежурным офицером. В других госпиталях, где нет дежурных офицеров, вместо них завещание должно быть подписано смотрителем госпиталя (ст. 1081). Так как завещание, составляемое в больнице, считается действительным только при участии означенных лиц и так как такому завещанию не присваивается нотариальная сила (ст. 10351), то особенность такого порядка состоит не в облегчении, а в затруднении завещателя, так как его завещание было бы и без того действительно при таком количестве свидетелей, но зато он лишен права выбора. Конечно, облегчение можно усматривать в том, что такое завещание не нуждается в подписи завещателя, в данном случае больного, но тот же результат получился бы при обыкновенном домашнем завещании, если бы завещатель воспользовался содействием рукоприкладчика. Поэтому надо признать, что для больных не устранен общий порядок составления завещаний домашних и нотариальных, насколько нотариусу обеспечен доступ к больному. Так как закон прибавляет, что подобным же порядком составляются духовные завещания и в других госпиталях публичных, то можно было бы подумать, что особая завещательная форма должна быть применяема и ко всем общественным больницам; по идее происхождения особенной формы следует полагать, что она ограничивается военными госпиталями. Составление завещаний в этой форме по смыслу закона предполагает, что завещатель лицо военное, и потому лицо, попавшее в госпиталь случайно, например во время холеры, не входит в разряд лиц, предусмотренных законом. Госпитальные завещания, как особая форма, имели бы оправдание, если бы составление их было приурочено к военному времени, закон такого ограничения не делает.
4. Заграничные завещания, домашние, могут быть совершаемы русским подданным за границею по обряду той страны, где они будут написаны, с надлежащею явкою в русском консульстве (ст. 1077). Из последних слов закона очевидно, что завещания должны быть непременно совершаемы в письменной форме, хотя бы по законам той страны и допускались словесные завещания (75, 749). Только для придания завещанию нотариальной силы необходима явка его в русской миссии или консульстве (ст. 1078). Закон возбуждает ряд сомнений. а) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной местными законами для непубличных завещаний, следовательно, без явки в консульство или миссию? Этот вопрос разрешается ст. 464 и 707 уст. гр. суд., которыми акт, составленный за границею по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения таких актов в России, признается в полной силе законным. Такова точка зрения и Сената (06, 108). b) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной русскими законами, следовательно, опять-таки без явки и несходно с требованиями местных законов, например во Франции, не собственноручно? Следует полагать, что в силу принципа locus regit actum русский подданный приобретает право составить завещание и по местным законам, но без потери права составить акт по естественным законам, если обсуждение этого акта падает на русский суд. Явка же в консульство необходима только в том случае, если завещатель желает придать своему завещанию нотариальную силу. с) Может ли русский подданный составить за границею завещание, имеющее силу нотариального, применяясь к форме, установленной местными законами для публичных завещаний, следовательно, минуя явку в консульство? Порядком, установленным в ст. 1077 русскому подданному, может быть, не владеющему иностранным языком, открывается возможность за границею придать своему завещанию нотариальную силу путем явки в русское консульство, однако, это не значит, чтобы русский подданный не мог воспользоваться тою формою, какая установлена местными законами для публичных завещаний, и чтобы русские суды не признали публичного характера за завещанием, составленным во Франции при участии нотариусов, в Германии при участии суда. Последний вывод является наиболее спорным.
5. Крестьянские завещания сельских обывателей совершаются в волостном правлении, если завещаемое имущество ценою не свыше 100 руб., хотя Сенат не считает возможным признавать недействительными завещания и на большую сумму (86, 61). Завещательная воля должна быть объявлена словесно самим завещателем в волостном правлении, в присутствии членов его и не менее двух свидетелей. После такого объявления завещание записывается в книгу сделок и договоров. Под этою записью сперва подписываются завещатель и свидетели, в случае же неграмотности их другие, по их просьбе, лица, а потом и бывшие при явке завещания члены волостного правления, из которых неграмотные прикладывают свои должностные печати. Затем выдается завещателю точная со всего, что вписано в книгу, выпись за подписью всех наличных членов волостного правления и за печатью его. Выписи эти имеют в случае спора силу судебного доказательства воли завещателя, если не удостоверена из подложность (т. IX, общ. пол., ст. 110, прим. 2). Отсюда видно, что закон присваивает таким завещаниям силу нотариальных, но не больше, как думает Сенат, который готов допустить их к исполнению без представления суду к утверждению (84, 64). Но затем возникают дальнейшие вопросы. Может ли крестьянин составить завещание не по особенной, а по общей форме? Следует полагать, что особенная форма завещания, установленная для сельских обывателей, есть лишь возможная для облегчения их, а не обязательная с исключением в ущерб им общих форм. Эта возможность должна быть признана не только за крестьянами, живущими вне своего селения, но и за крестьянами, в нем пребывающими. В самом деле, закон (ст. 13 особ. прил. к т. IX) говорит, что "в порядке наследования" местные обычаи отстраняют общие гражданские законы, но не в форме завещательных распоряжений. Притом Сенат отвергает тот взгляд, чтобы крестьяне, имеющие оседлость не в пределах своего надела, не могли даже в порядке наследования пользоваться правами, предоставленными всем остальным жителям империи (05, 53). Поэтому надо признать, что крестьянин может составить как домашнее, так и нотариальное завещание по общим правилам, если не хочет пользоваться особенною формою. Другой вопрос, не может ли крестьянин, ссылаясь на местные обычаи, допускающие словесное завещание, воспользоваться этою формою вопреки закону, запрещающему изустные памяти (ст. 1023). Этот вопрос следует разрешить отрицательно, потому что закон отсылает к местным обычаям только по вопросу о порядке наследования, а не по вопросу о форме завещания.
6. Вдовьи завещания, т.е. вдов, живущих в петербургском и московском вдовьих домах, признаются действительными, если они засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом. Тому же порядку подчиняются завещания девиц, призреваемых в петербургском доме призрения бедных девиц благородного звания. Впрочем, последним не возбраняется писать завещания на основании общих узаконений (ст. 1082). Завещаниям тех и других лиц закон не присваивает нотариальной силы.
VI. Отмена и изменение завещания. Завещание может быть изменено или отменено завещателем во всякое время до момента наступления события, с которым связывается открытие наследства. Никакие обещания и даже обязательства завещателя не менять сделанного завещания не могут иметь юридического значения (89, 66). Все завещания, как в целом их составе, так и в частях, могут быть переменяемы по усмотрению завещателя (ст. 1030). Изменение воли завещателя может повлечь за собою изменение завещания в смысле отмены части его или дополнения, или совершенную отмену его, уничтожение первой воли.
Воля, отменяющая составленное завещание, может найти себе непосредственное выражение или обнаружиться в таких действиях, из которых можно заключить о содержании воли. 1) Непосредственная отмена может заключаться: а) в особом акте, специально предназначенном служить удостоверением отменяющей воли. Такой акт, способный уничтожить всякое завещание и потому называемый по закону нашему "уничтожением", должен быть совершен нотариальным порядком. В виде льготы допускается в случае нахождения завещателя в походе или в откомандировке возможность отмены завещания письменным донесением о том начальству (ст. 1030). b) Такая же отмена может быть произведена новым завещанием, в котором завещатель заявляет об отмене прежнего. 2) Посредственная, молчаливая отмена завещания может произойти: а) посредством уничтожения домашнего завещания или порчи его путем перечеркивания или разрыва, хотя бы содержание его стало известно тем лицам, в пользу которых оно было составлено; b) составлением нового завещания, в котором, - хотя и не упоминается об отмене, - содержание не соответствует прежним распоряжениям; с) наконец, такое же последствие влечет за собою отчуждение той самой вещи, предоставление которой составляло содержание завещательного распоряжения, например продажа завещательного дома (ст. 53313).
Отсюда обнаруживается возможность существования нескольких завещаний, в которых последовательно выразилась воля одного и того же лица. Притом эта воля может выразиться в одинаковой форме или в разной. 1) Если одно лицо составило несколько завещаний, все в нотариальной форме или все в домашней, то взаимное отношение их определяется временем: завещание последующее отменяет силу завещания предшествующего. 2) Если одно лицо составило несколько завещаний, из которых одно совершено в нотариальной форме, а другое в домашней, то закон отдает преимущество, независимо от времени их составления, публичному, как внушающему более доверия. Завещание нотариальное не может быть отменено домашним, а только таким же нотариальным, тогда как домашнее может быть изменяемо или отменяемо как нотариальным, так и домашним (ст. 1030).
В случае отмены самим завещателем позднейшего из нескольких завещаний юридическую силу приобретает предшествующее. В том случае когда нотариальное завещание уничтожено завещателем при жизни его, то оставшееся домашнее его завещание восстановляется в своей силе (ст. 1030).
Однако между несколькими следующими друг за другом завещаниями возможно такое соотношение, что они только дополняют одно другое, а не заменяют в полном своем составе. Последующее завещание может содержать распоряжения, согласные с содержанием предшествующего, оно может относиться к вещам, не предусмотренным первыми завещаниями, может быть, не бывшими еще тогда в обладании завещателя. В таких случаях все завещания сохраняют юридическую силу, причем предшествующие лишь настолько, насколько распоряжения их не отменены распоряжениями позднейших завещаний. Если же ни из самого завещания, ни из обстоятельств нельзя определить, которое из завещаний составлено раньше, которое позднее, а между тем в них содержатся завещательные распоряжения, друг другу противоречащие, остается одно - признать их все недействительными.
Изменение завещания может произойти помимо самого завещателя. Именно когда назначение, сделанное завещателем, становится неисполнимым по изменившимся фактическим условиям, а между тем завещателя уже нет в живых, то изменение завещания может последовать с Высочайшего разрешения, испрашиваемого через I департамент Государственного Совета. Примером таких случаев может служить изменение завещания Ивана Чайковского (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 124, ст. 1350).
VII. Недействительность завещаний. Завещания, не отвечающие внешним и внутренним условиям их действительности, могут быть опровергнуты со стороны лиц, в том заинтересованных. Завещания могут быть недействительны или с самого начала, или теряют свою силу впоследствии, по наступлении известных обстоятельств. Завещания недействительны с момента их составления по причине: а) отсутствия у завещателя сознательной воли в момент составления завещания; b) отсутствия у завещателя необходимой способности к совершению завещания; с) незаконности завещательных распоряжений, например, завещание родового имения помимо законного наследника; d) несоблюдения установленной формы. Завещание, вполне действительное во время его совершения, может лишиться юридической силы вследствие наступления некоторых обстоятельств, оказывающих влияние в момент открытия наследства, а именно: а) если к этому времени лицо, назначенное наследником, окажется неспособным к принятию наследства, тем более если оно умрет до открытия наследства; b) если после этого момента родится законный наследник родовой недвижимости.
VIII. Хранение завещаний. Составленное домашним или нотариальным порядком завещание может быть хранимо завещателем у себя или передано на хранение нотариусу (ст. 1058). Обязанности отдачи на хранение у нас не существует. По усмотрению завещателя завещание может быть спрятано дома, или положено в несгораемый ящик банка, или отдано на сбережение знакомому и другу. такое хранение сопряжено, конечно, с некоторым риском потери, гибели, порчи документа, с неприятною необходимостью скрывать завещание, если составитель не желает, чтобы содержание его стало известно домашним.
Передача завещания на хранение нотариусу освобождает от таких забот. Завещания всякого рода могут быть вверены на хранение нотариусу (ст. 1043). Нотариус прежде всего должен убедиться в самоличности предъявителя завещания. Затем по желанию лица, отдающего на хранение, он может поступить двояким образом. 1) Принимая документ на хранение при свидетелях, нотариус выдает предъявителю расписку за своею подписью и за подписью бывших при принятии свидетелей, а затем записывает о том в своем реестре (т. XVI ч. 1, пол. нотар., ст. 149). 2) Вместо выдачи расписки нотариус совершает акт о принятии документа на хранение обыкновенным нотариальным порядком с прописанием в акте и содержания завещания. 3) Если предъявитель не желает, чтобы нотариус знал о содержании завещания, то он представляет его в запечатанном пакете, и тогда в акте уже не прописывается содержание документа, а делается только оговорка о внешнем виде пакета и печатей (пол. нотар., ст. 150).
Закон предусматривает помимо нотариуса еще особые учреждения, которым завещания могут быть отданы на хранение. Это - Опекунский Совет учреждений Императрицы Марии, канцелярия Совета Императорского Человеколюбивого Общества, Попечительный Комитет этого Общества. Порядок отдачи завещания на хранение этим учреждениям довольно сложный (ст. 1059). Однако обращение к этим учреждениям вопреки общему началу необязательности отдачи завещаний на хранение оказывается в некоторых случаях необходимым под страхом недействительности завещания. Это те случаи: 1) когда домашним завещанием родовое имение оставляется в пожизненное пользование пережившему супругу, 2) когда домашним завещанием родовое имение оставляется при отсутствии у наследодателя нисходящих по прямой линии дальнейшему наследнику, помимо ближайших (ст. 1070 и 1068). При совершении нотариального завещания указанного содержания необходимость отдачи его на хранение перечисленным учреждениям отпадает.
Русские подданные, находящиеся за границей, могут отдавать на хранение свое завещание русскому консулу (уст. консул., ст. 12, п. 4). Во время перехода по морю домашние завещания, составляемые на купеческом судне, могут быть отдаваемы на хранение капитану корабля (ст. 1073).
§ 69. Наследование по закону
Литература: М. Пергамент, Пределы наследования в гражданском праве (Вестн. пр., 1906, N 3); Гитциг, Пределы наследственного права, 1910; Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 261-362; Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 236-423; Кавелин, Очерк, стр. 55-95; Демченко, Существо наследства, 1878; Змирлов, О недостатках наших гражданских законов (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 5 и 6); А. Башмаков, Право представления и поколенное преемство (Жур. Спб. юр. общ., 1896, N 4); Гессен, О порядке наследования в нисходящей линии (Жур. Мин. Юст., 1897, N 4); Верещагин, О наследовании неполнородных в боковых линиях по действующему русскому праву; Яблочков, О порядке наследования в линии восходящей по русскому праву (Вестн. пр., 1911, N 3); Воронов, Наследование восходящих боковых родственников, супруга и внебрачных детей по проекту (Вестн. пр., 1903, N 3); Каценельсон, О наследовании единокровных братьев при полнородных братьях (Право, 1903, N 8); Ильяшенко, О праве наследования супругов с точки зрения будущего гражданского уложения (Вестн. пр., 1902, N 4-6); Оршанский, Наследственные права русской женщины (Исследования, 1877, стр. 346-414); Курдиновский, Выморочные имущества (Жур. Мин. Юст., 1902, N 5-8); Гойхбарг, О расширении прав наследования по закону лиц женского пола, 1912.
I. Случаи законного наследования. Призвание к наследованию может определиться не только волею наследодателя, но и постановлением закона. Закон определяет сам, к кому должно перейти имущество, оставшееся после смерти его хозяина или по наступлении иного юридического факта, с которым связывается открытие наследства. Этот переход имущества совершается помимо и без участия, может быть, вопреки воле завещателя.
Наследование по закону имеет место в следующих случаях: 1) когда после умершего осталось родовое имение; 2) когда не учинено на случай смерти завещательного распоряжения о благоприобретенном имении; 3) когда завещательные распоряжения судом признаны недействительными (ст. 1110). Но приведенная статья не исчерпывает всех случаев. Наследование по закону открывается также: 4) когда от наследства отрекутся лица, призванные к наследованию по завещанию; 5) когда указанные в завещании лица окажутся неспособными к принятию наследства. Наравне с умершими следует поставить лишенных всех прав состояния, постригшихся в монашество, безвестно отсутствовавших в течение 10 лет от вызывавшей их публикации. Смерти приравниваются, как факты, открывающие наследование по закону: лишение всех прав состояния, пострижение в монашество, безвестное отсутствие. При совершении завещания наследодатель может в своих распоряжениях не исчерпать всего своего имущества и в таком случае незавещанная часть поступает ко всем законным наследникам. Так как опровержение некоторых завещательных распоряжений еще не влечет за собою недействительности и других, то, следовательно, в имуществе, завещанном незаконными распоряжениями, открывается наследование по закону. Например, имущество завещано двум лицам, между тем ко времени открытия наследства одно из них становится неспособным к принятию, например, вследствие приговора, лишившего его всех прав состояния, - половина имущества поступает к наследнику по завещанию, а другая - к наследникам по закону, не исключая и того, который мог уже получить по завещательному распоряжению. Таким образом, наследование по закону возможно не только при отсутствии наследования по завещанию, но и совместно с ним. В этом отношении современное право резко расходится с римским правом, которое не допускало совместимости обоих порядков наследования.
II. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону. Рассматривая постановления действующих законодательств о наследовании с точки зрения положенного в них основания, а не с точки зрения исторического происхождения, следует признать, что в призвании известных лиц к принятию открывшегося наследства, в назначении умершему определенных преемников закон руководствуется предполагаемою волею наследодателя. Закон становится в положение последнего и назначает наследниками тех лиц, которых, по всей вероятности, назначил бы и сам наследодатель в силу врожденного чувства склонности и сложившейся всю жизнь привязанности. Конечно, в отдельных случаях действительность может не оправдать предположений законодателя; и наследство достанется лицу, к которому наследодатель не питал склонности, а, напротив, чувствовал вражду. Но всякий закон основан на большом числе наблюдений, и противоречие со справедливостью всегда возможно в отдельных случаях. Несравненно прискорбнее, когда законодатель принципиально ошибается в намерении наследодателя и, обходя наиболее близких ему лиц, назначает преемниками лиц, с которыми у него не было ничего общего. В этом виновны почти все современные законодательства, - этот недостаток особенно присущ русскому праву.
Наследование по закону может быть основано или на семейном, или на родственном начале. В первом случае ближайшими наследниками являются те лица, которые вместе с наследодателем составляли семью: дети, супруг, родители. Семейное начало лежало в основе древнеримского наследования, - оно же применяется и в нашем современном крестьянском быту. По этому началу усыновление, даже простые приемыши, мужья дочерей, живущие в доме тестя, представляются для наследодателя более близкими, чем родные дети, отделившиеся от родительского дома и образовавшие самостоятельную семью. Напротив, начала кровного родства благоприятствуют только лицам, имеющим общую кровь с наследодателем. При этом упускают из виду, что физиологическая связь далеко не всегда совпадает с нравственною, особенно при современном индивидуализме. Призвание к наследованию родственников, как бы ни был далек их общий родоначальник, представляется в настоящее время настолько несогласным с семейным индивидуализмом, что большинство современных законодательств ограничивают наследственное право родственников только известными пределами родства, не далее известной степени.
Первоначальное основание наследования заключается в совместном жительстве и сотрудничестве. В большинстве случаев эти условия совпадают с семейным началом, но, однако, возможны и обратные случаи. Тогда-то и обнаруживается, которое из этих начал имеет решающее значение. В древнем римском праве эманципированные дети не имели наследственных прав в имуществе их отца. То же самое наблюдается у франков, у которых forisfamiliati исключилась из наследования. Начало сожительства стояло у них настолько выше начала кровной связи, что в некоторых местностях соседи (vicini) имели преимущество при наследовании перед членами семьи. Понадобился особый эдикт меровингского короля Хильперика I, чтобы дать безусловное первенство по крайней мере сыновьям, дочерям, братьям и сестрам перед соседями. Чем более слабели общинные начала, тем сильнее выступали кровные связи. Однако первоначально право наследования принадлежало самому ограниченному кругу родственников. Только в средние века расширяется круг призываемых к наследованию родственников. Сначала наследственными правами пользовались родственники до 7-й, самое большое до 10-й степени. С XII века всякие ограничения степени мало-помалу отпадают. Это расширение круга родственников, призываемых к наследованию, имеет свое политическое объяснение: интерес сюзерена в существовании всегда преемника по выполнению обязанностей вассала.
Вместе с тем в средние века, благодаря военному складу общества, развивается майоратное начало. Ни римляне, ни древние германцы не знали права старшинства при наследовании. Феодальные условия благоприятствовали его возникновению. Король предпочитал иметь дело с одним преемником вассала, нежели с несколькими. Ему нужен был преемник, способный заменить в служебном отношении умершего вассала. Таким в большинстве случаев является старший сын. Малолетние были совсем неподходящими для выполнения военных обязанностей, а исключение негодных к военному делу из наследства повлекло за собою устранение вообще младших. Впрочем, в среднем сословии сохранялось начало равного участия всех сыновей в наследовании.
По действующему французскому праву существуют четыре класса призываемых к наследованию родственников: 1) нисходящие, 2) отец, мать, братья и сестры умершего с их потомством, причем каждый из родителей, находящийся в живых в момент открытия наследства, имеет право на 1/4 наследства, 3) восходящие и 4) остальные боковые родственники до 12-й степени включительно. Нисходящие исключают всех остальных, братья и сестры - других боковых родственников, но не отца и мать, с которыми они делят наследство. Классы устанавливают известную последовательность, так что при наличности представителей первого класса, второй класс не соучаствует в наследовании, при наличности представителей второго - нет места представителям третьего класса. Наследство делится между детьми поровну, без различия между сыновьями и дочерьми. При существовании законных детей незаконные дети, признанные в установленном порядке их отцом или матерью, по закону 1896 г., наследуют после признавшего их родителя 1/2 того, что они получили бы, если бы были законными детьми; при отсутствии законных детей доля незаконных повышается, так что рядом с восходящими или братьями и сестрами они получают 3/4, а при отсутствии этих наследников - все наследство, с устранением всех прочих родственников. Супруг умершего наследовал до последнего времени только за недостатком каких бы то ни было наследников, так что родственник какой-нибудь 11-й или 12-й степени устранял супруга. Эта несправедливость несколько исправлена законом 1891 г., в силу которого оставшийся в живых супруг приобретает право пожизненного пользования наследственным имуществом, причем доля его возрастает от 1/4 до 1/2, смотря по тому, остались ли после умершего дети или нет.
Германское гражданское уложение устанавливает особый порядок призвания родственников к наследованию, по так называемой Parentelensystem. Закон отказывается от римского правила определять родство по степеням и определяет его по линиям. Наследниками первого класса являются нисходящие родственники. Наследниками второго класса признаются родители умершего и их нисходящие, причем если живы оба родителя, они получают наследство целиком, а если жив только один родитель, то доля второго делится между его нисходящими; например, после умершего остались мать, брат и племянник (сын другого умершего брата) - половину наследства получит мать, а брат и племянник по 1/4. Третий класс наследников состоит из деда, бабки и их нисходящих. Таким же образом составляются четвертый и пятый классы. При этой системе наследник может оказаться в нескольких классах, и тогда он может получить несколько долей. Дети наследуют поровну. Незаконные дети после своей матери и ее родственников наследуют как законные. Оставшийся в живых супруг получает 1/4 часть наследства при существовании наследников первого класса и 1/2 при наследниках второго класса; наследников дальнейших классов супруг устраняет совершенно (§ 1931). Германская система наследования воспринята в основных чертах новейшим швейцарским кодексом (§ 457-461). Эта же система положена в основу нашего проекта гражданского уложения. В пользу этой системы, которую составители называют национальной, хотя и явно заимствуют ее из Германии, выставляется то преимущество по сравнению с ныне действующей в России системой, что она: 1) уравнивает наследственные права родственников по матери с родственниками по отцу и 2) ставит родителей в число наследников по закону.
Порядок наследования в Англии различается, смотря по тому, идет ли речь о недвижимости или движимости. Наследование в недвижимостях (real estates) проникнуто феодальным характером. Общие начала этого наследственного порядка заключаются в том, что 1) между нисходящими мужчины устраняют женщин, 2) между нисходящими мужского пола старший устраняет младших. Если у наследодателя несколько сыновей и несколько дочерей, то наследство достается полностью старшему, а за его смертью до открытия наследства - его потомству, при отсутствии же такового - следующему по старшинству сыну. Когда сыновей нет, а имеются только дочери, то в противоположность мужчинам, между которыми все наследство получает только старший, они делят недвижимости поровну. При отсутствии нисходящих закон передает наследство отцу (но не матери). В боковой линии наследуют только братья, но не сестры, причем старший брат устраняет младших. Эти же начала выдерживаются и в дальнейших боковых линиях. Рядом с общим порядком наследования в Англии в некоторых местностях упорно держатся иные системы. Так, в Уэльсе сохранилось наследование всех сыновей, но не дочерей поровну (gavelkind), в некоторых городках (borough english) наследство полностью достается младшему. Иначе распределяется наследство движимое. Оно делится между детьми, все равно сыновьями и дочерьми, поровну, с правом представления для потомства сына или дочери, умерших до открытия наследства. Незаконные дети никаких наследственных прав не имеют. Супруги могут наследовать только в движимости, причем по смерти жены муж получает все наследство, тогда как жена после мужа лишь половину.
Русское законодательство построено на начале кровного родства, притом без всякого ограничения степенями. Супруги, эти наиболее близкие друг другу лица, имеют право лишь на незначительную часть наследства, даже при отсутствии детей. Усыновленные дети имеют права наследования только в благоприобретенном имуществе усыновителя, а в наследовании после родственников последнего, например, детей, позднее происшедших, они не участвуют (т. Х ч. 1, ст. 1561 и 1563). Дети внебрачные получили по закону 23 июня 1902 г. некоторые права наследования, и то только после матери. Наконец, родители наследуют после своих детей совершенно случайным образом. Если вообще наследственное право отдаленных родственников, с которыми в огромном большинстве случаев наследодателя не связывает чувство привязанности, представляется с современной точки зрения довольно трудно объяснимым, то оно является безусловно несправедливым, когда влечет за собою устранение из-за этих неизвестных наследодателю лиц других, наиболее ему близких - супруга, родителей, внебрачных детей, усыновленных. Такое именно явление представляет действующее русское законодательство.
Родственники призываются к наследованию по русскому законодательству без ограничения степенью родства. Право законного наследования простирается на всех членов рода, составляющих одно кровное родство, до совершенного его прекращения не только в мужском, но и в женском поколении (ст. 1111). Свойство не дает права наследования по закону (ст. 1120). При раздельности имущества между супругами благоприобретенное имущество одного из них не может составить предмета наследования для родственников другого супруга. Каждое лицо по происхождению своему принадлежит не к одному роду, а к нескольким: к роду отца, матери, деда, бабки и т.д. К наследованию в родовом имуществе все эти лица призываются не совместно, а по родам, смотря по тому, из какого рода дошло имущество к наследодателю. Родовые недвижимости переходят: отцовское всегда в род отца, материнское - в род матери (paterna paternis, materna maternis). Однако для признания наследственных прав мало того, что заявляющие свои права на родовое имение, доставшееся наследодателю от отца, принадлежат к роду отца, а необходимо еще установить, принадлежат ли они к тому именно роду, из которого имение дошло к отцу, потому что он мог получить его или от своего отца, или от своей матери. Чем древнее происхождение родовой недвижимости, тем дальше отстоит тот восходящий родственник, от которого она дошла, тем больше число родственных союзов исключается из права наследования в родовой недвижимости. Такой выход, хотя прямо в законе не указан, вытекает из общего духа относящихся к тому постановлений (ср. ст. 1068). Имущество, самим наследодателем приобретенное, за неимением у него детей, идет в боковую линию, но только в род отца (ст. 1138 и 1163). Умерший имеет двух двоюродных братьев - одного по матери, другого по отцу: наследство целиком перейдет ко второму. Высказав это положение, которым все наследство полностью отдается родственникам отца, хотя оно вовсе не дошло из отцовского рода, - закон усиливает непостижимость положения формулою "также", - поступает также в род отца. Трудно понять, какое сопоставление носилось в мысли составителя текста.
Имеющие наследственное право родственники призываются к наследованию последовательно, в порядке постепенности кровного родства, а не совместно. Ближайшие родственники устраняют дальнейших совершенно, а не различаются только наследственною долею. Общий порядок наследования определяется по линиям. Ближайшее право наследования имеет нисходящая линия, т.е. дети и их потомство (ст. 1121). За отсутствием ее имущество обращается в боковые линии, причем ближайшая исключает дальнейшие, так, например, родной брат или родная сестра отстраняют двоюродных или троюродных братьев и сестер. Равные по близости линии призываются к наследованию совместно, так, например, все сыновья, все братья имеют право на одинаковые доли. В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1122); так, например, сын при отце не наследует деду. Исключением из этого правила является право представления.
Правом представления называется право занять при наследовании место, которое принадлежало бы восходящему в прямой линии родственнику, если бы он мог наследовать в момент открытия наследства (ст. 1123). Право представления ставит лиц представляющих на место, в степень и в права лиц представляемых. Право представления дает возможность наследнику более отдаленной степени получить наследственную долю, которую получили бы его умершие отец или мать, если бы были живы в момент открытия наследства. Так, например, после смерти лица остается его брат Иван и племянник от другого брата Петр. Хотя бы у брата Ивана также были дети, но они не наследуют, потому что ближайшая степень, их отец, исключает дальнейшую. Напротив, дети умершего же сына Петра не устраняются своим дядею Иваном, а призываются к наследованию рядом с ним, причем их наследственная доля равняется той, какую получил бы их отец, если бы был жив. По праву представления наследство делится не по числу лиц, но по числу колен, т.е. все нисходящие от представляемого наследники получают вместе ту самую часть, которую получил бы он сам, если бы находился в живых при открытии наследства (ст. 1125). Следовательно, если после наследодателя не остается детей, а только пять племянников, двое от старшего и трое от младшего брата, то они получают не по 1/5 каждый, а первые два получают по 1/4, а трое последних по 1/6 наследственного имущества. Строго говоря, нельзя говорить о праве представления там, где нет соучастия в наследовании со стороны более отдаленных и более близких родственников. Например, внук в случае смерти его отца наследует после деда не по праву представления, а как ближайший родственник по общему правилу. Следовательно, если у наследодателя осталось два внука от одного сына и три внука от другого сына, то наследство должно бы делиться на пять равных частей, потому что все внуки состоят в равной степени родства к деду. Но наш закон этого момента не подчеркивает (ст. 1123) и видит право представления всюду, где ближайший наследник при открытии наследства не находится уже в живых. Поэтому в приведенном примере наследство разделится не на пять равных частей, а на две, из которых одна в свою очередь распределяется между двумя внуками, а вторая - между тремя.
Наследование по праву представления предполагает наличность некоторых условий.
а. Прежде всего необходимо, чтобы представляемый умер до открытия наследства. Это основное условие права представления, и потому следует признать совершенно неправильным мнение Сената, будто наследование по праву представления имеет место не только в том случае, когда представляемый умер раньше наследодателя, но и тогда, когда представляемый пережил его (74, 688). Это мнение неправильно потому, что в указанном случае никакого представления нет: мнимый представляемый пережил наследодателя, а следовательно, приобрел наследственное право, которое и переходит в составе других прав к его наследникам. Наравне со смертью необходимо поставить и другие юридические факты, в силу которых представляемый не может выступить наследником в момент открытия наследства: лишение всех прав состояния, пострижение в монашество, безвестное отсутствие, продолжавшееся свыше десяти лет. Но со смертью нельзя сопоставлять такой случай, когда представляемый не хочет выступать наследником, т.е. случай отречения от наследства. Этот вопрос вызвал некоторое колебание в нашей практике. Сначала Сенат высказался в том смысле, что отречение от наследства не препятствует потомкам отрекшегося осуществить свои права представления (92, 58). Но потом Сенат изменил свой взгляд в противоположном направлении и признал, что отречение представляемого составляет препятствие для наследования по праву представления (97, 5; 06, 15).
b. Наследование по праву представления предполагает законное родство между представляемым и представляющими. Представляющие по отношению к представляемому являются всегда родственниками его в нисходящей линии. Так как внебрачные дети наследуют только матери и лишь в благоприобретенном, то правом представления в отношении родственников своей матери, а тем более отца, они не пользуются. Так как право представления основано на родстве кровном, то усыновленные не могут пользоваться правом представления в отношении усыновителя.
Однако название рассматриваемого права способно возбудить ошибочную мысль, будто право лиц представляющих производно, будто они только преемники представляемого. В действительности они наследуют непосредственно тому, после кого открылось наследство, а не своему восходящему родственнику. В юридическом отношении это дает совершенно иной результат. Если бы наследственное право представляющих было производно от наследственного права представляемых, то наследство переходило бы к ним в составе имущества последних, следовательно, могло бы быть обременено лежавшими на них обязательствами. Между тем если это право не производно, а основывается непосредственно на праве наследования, то на представляющих не лежит обязанность платить долги представляемых (79, 392).
Из лиц, имеющих право наследования в силу кровного родства, некоторые исключаются по закону, как неспособные принять наследство. а) Такими признаются прежде всего лица, лишенные всех прав состояния (ст. 1107). Для них прекращаются все прежние юридические отношения, как имущественные, так и личные, и потому, если после вступления приговора в силу открылось для них наследство, они не могут наследовать лицам, с которыми у них сохранялась естественная, но не юридическая связь. Лишенный всех прав состояния может, однако, вновь создать семью, приобретать имущество. Несомненно, он может и наследовать, насколько его наследственное право возникает из новых отношений, например, после супруга, детей (уст. о ссыльных, ст. 225). Лишенный всех прав состояния может быть Высочайше помилован, и он становится с этого времени вновь способным к наследованию по прежним родственным отношениям. Но акт помилования не уничтожает приговора о лишении прав состояния, а восстановляет правоспособность. Поэтому, если наследство открылось в промежуток между лишением и восстановлением прав и наследство было приобретено другими лицами, акт помилования не может уже дать ему права наследования в этом имуществе. b) Кроме этой категории лиц и монашествующие, как отрекшиеся от мира, по пострижении своем от права наследования устраняются (ст. 1109).
В виде исторического воспоминания в нашем законодательстве сохранились указания обратные, которые представляются в настоящее время излишними: от наследования, говорит закон, не устраняются иностранцы и лица, имеющие физические и умственные недостатки: глухие, немые, безумные (ст. 1106). Сословное или вероисповедное различие не имеет никакого влияния на наследование (ст. 1105). Лица, вышедшие из сословия крестьян, вступившие в иное сословие, не теряют права наследовать в надельных землях, потому что выкупленный крестьянином участок его надельной земли может свободно переходить после него по наследству и к лицам не только крестьянского, но и других сословий (03, 33). [Выход члена крестьянской семьи из ее состава после указа 9 ноября 1906 г. и закона 10 июня 1910 г. не поражает его наследственных прав на надельную землю, составляющую личную собственность домохозяина наследодателя (13, 29)]. Мусульманин, перешедший в христианство, не теряет права наследования после своих родственников, оставшихся в вере Магомета (ст. 1340).
Всякое право предполагает существование субъекта, и конечно, наследственное право не составляет с этой стороны исключения. В момент открытия наследства наследник должен существовать, а следовательно, родиться и еще не умереть. Но особенность наследственного права заключается в том, что при определении того, кто должен быть субъектом этого права, принимается во внимание зачатие будущего наследника (ст. 1106, п. 2). Переход наследства останавливается ввиду возможности появления на свет нового лица. Если оно родится живым, то приобретает наследственное право, хотя бы вскоре после того умерло: в противном случае, когда ребенок родится мертвым, рождение его не имеет никакого юридического значения, как будто оно не произошло и не задержало наследственного перехода.
III. Наследование в нисходящей линии. Наше законодательство представляло до издания закона 3 июня 1912 г. ту особенность, что наследниками в нисходящей линии являлись не вообще дети, а только сыновья, внуки, т.е. лица мужского пола. Женщины же вступали в наследство только при отсутствии мужской линии, - при мужчинах они получали не наследственную долю, а лишь указную часть. Однако эта мысль закона, основанная на исторических данных наследственного института и находившая себе точное выражение в действовавших постановлениях, утратила свое значение вследствие изменения общественных условий, при которых сложилось подобное воззрение. Указная часть дочерей рассматривалась совершенно так же, как и наследственная доля. [Впрочем, практика уже давно не усматривала различия в основании, существе и характере наследственных прав сыновей и дочерей. Права тех и других основаны на кровном родстве с наследодателем в противоположность праву на указную долю вдовы, выдаваемую для доставления лишь средств на прожиток (70, 1599; 13, 41)]. Поэтому они признавались участвующими в разделе наследства вместе с братьями только в различной доле. Это последнее обстоятельство представляется современному обществу грубою несправедливостью, потому что дочери так же близки родителям, как и сыновья, потому что по социальным условиям положение женщин и без того менее обеспечено, чем мужчин. В новейших законодательствах дочери всюду уравнены в правах наследования с сыновьями, и потому неудивительно, если даже у нас решено отбросить этот несправедливый ныне остаток глубокой старины. Однако полное уравнение женщин и мужчин в наследственных долях неожиданно столкнулось в России с опасением за судьбу дворянского землевладения и потому новый закон 3 июня 1912 г. появился в несколько сложном виде, который может увеличить и без того многочисленные наследственные споры.
[Этот закон уравнял наследственные права лиц мужского пола в имуществе движимом и недвижимом, за исключением земельного (внегородского). Из этого имущества, как родового, так и благоприобретенного, сестра при брате получает седьмую часть (ст. 1128, п. 2)].
Ближайшее право наследования после отца или матери принадлежит их детям мужского и женского пола (ст. 1127). Эти наследники делят поровну родительское имущество. Однако из общего правила о равномерном разделе наследства между сыновьями и дочерьми имеется исключение в отношении земельного внегородского имущества, когда при многочисленном составе семьи возникает опасность, что сыновья получат меньше дочерей. Поэтому, если после умершего останется столько дочерей, что по назначении каждой из них седьмой части из недвижимого, внегородского, сыновние части будут менее дочерних, то наследство разделяется между сыновьями и дочерьми поровну (ст. 1128, п. 3 по изд. 1914 г.).
Равное распределение наследства происходит и тогда, когда у наследодателя не осталось родных сыновей, а наследниками оказываются дочери и усыновленный. В этом случае мужской наследник и до закона 3 июня 1912 г. не получал преимущества перед женскими, и наследство делится поровну (ст. 1561). Это положение относится только к благоприобретенному имуществу, но не к родовому, в котором усыновленный вообще не наследует. Из приведенного закона следует, что если после наследодателя, оставившего благоприобретенное имущество, наследниками выступают родной сын, усыновленный и дочь, то наследство делится тоже по принятому теперь правилу, т.е. равномерно, в пользу мужчин и женщины.
Что касается наследования внебрачных детей после их матери, то по закону 3 июня 1902 г. на наследование в родовом ее имении внебрачные дети прав не имеют. В благоприобретенном имуществе матери внебрачные дети ее наследуют на основаниях, установленных для детей законных; однако, когда у матери нет законных сыновей, а остались только законные дочери, то наследство делится между этими последними и внебрачными детьми поровну (ст. 13212). На имущество отца внебрачные дети не имеют вообще никаких наследственных прав.
Вследствие того, что наследование основано у нас на кровном родстве, дети, принадлежащие одному из супругов (сводные), наследуют только в имуществе своих родителей; на наследство же после вотчима или матери не имеют никакого права (ст. 1129). Но дети, происходящие от одного отца, хотя и разных матерей, наследуют после него равномерно, а дети, происходящие от одной матери, хотя и разных отцов, наследуют после матери на равных правах. Например, вдовец, имеющий детей, вступает вновь в брак, от которого происходят новые дети. После него наследуют те и другие дети без различия, тогда как на наследство, оставшееся после его второй жены, имеют право только дети от второго брака.
Так как ближайшая степень исключает дальнейшую, то дети наследодателя устраняют от наследования внуков. Однако в силу права представления внуки, у которых родители, способные наследовать, умерли или иным образом лишились права наследования, участвуют в разделе имущества вместе со своими дядьями и тетками. При этом они занимают место умершего родителя, а потому, сколько бы их ни было, доля их представляет определенную величину. Она равняется той доле, на которую мог бы рассчитывать их родитель. Так, например, после наследодателя остались один сын, одна дочь и внуки от другого сына. Дочь получит 1/3 или 1/7 часть, а остальное делится на две части, из которых одна поступает к сыну, а другая к внукам, всем вместе. Полученная таким образом доля разделяется между всеми внуками по общим правилам. Противоположное мнение, отстаивавшееся Победоносцевым, будто внучки при внуках вовсе не наследуют, потому что лица женского пола не пользуются правом представления при братьях, не находило себе твердой опоры ни в истории, ни в действовавшем законодательстве [а ныне устраняется прямым текстом закона, по которому внуки и правнуки обоего пола делят наследство по праву представления поколенно (ст. 1128, п. 1 по изд. 1914 г.)].
IV. Наследование в боковой линии. Наследство переходит в боковые линии, когда нет наследников в нисходящей линии. Закон (ст. 1134) упоминает только о том случае, когда после умершего не осталось нисходящих. Но, кроме бездетности, возможны и другие случаи, а именно, когда наследник в нисходящей линии оказывается неспособным к принятию наследства, например, постригается в монашество или лишится всех прав состояния.
Многочисленность боковых линий влечет за собой не совместное участие их в наследовании, но последовательность. Ближайшая боковая линия исключает дальнейшую (ст. 1136). Близость линии определяется близостью общего родоначальника, дающего начало линиям, в которых находится наследодатель и родственники его, предполагаемые наследники. Так, первую боковую линию составляют брат или сестра с их потомством, племянниками, их детьми и т.д., потому что эти линии сходятся с линиею наследодателя в лице отца последнего, ближайшего ему родоначальника. Дядя, тетка и их потомство, двоюродные братья и сестры, дети их - образуют вторую боковую линию, потому что общим родоначальником их является дед наследодателя. При наличности первой боковой линии, братьев и сестер, вторая и дальнейшие не имеют никаких прав на наследство. При отсутствии родственников первой боковой линии право наследования переходит ко второй боковой линии - дяде, тетке, двоюродным братьям и сестрам. Недостаток родственников во второй линии переносит наследство в третью линию и т.д. Если будет не одна, а несколько равных между собою линий, то наследство делится между ними так же, как и в линиях нисходящих, т.е. равные степени делят имущество поголовно, а ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1136). Так, например, несколько братьев, родных или двоюродных, получают все поровну.
Наследование в боковой линии долго имело свою особенность. Если в нисходящей линии лица женского пола получали меньшую долю сравнительно с мужчинами, то в боковой линии женщины совершенно исключались лицами мужского пола. В боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имели права на наследство (ст. 1135), или, как это выражается в поговорке, сестра при брате не наследница. Сестры вступали в наследственные права только за отсутствием в той же боковой линии лиц мужского пола равной с ними степени. Таким образом, если после наследодателя оставалось два брата и сестра, то наследство его разделяли пополам только братья, а сестра не получала ничего. Буквальный смысл статьи способен был бы возбудить мысль, что такое исключение братьями сестер имело место только в первой боковой линии. Но в предупреждение такого толкования в 1879 г. мнением Государственного Совета по частному делу разъяснено, что содержащееся в этой статье правило относится до всех боковых линий вообще, а не исключительно до первой, и притом касается не только первых степеней каждой линии, но и всех других степеней, призываемых к наследству. [Новый закон 3 июня 1912 г. решительно покончил с этой традицией и окончательно уравнял наследственные права боковых родственников. Новая редакция ст. 1135 гласит:
"При наследовании братьев и сестер во всех боковых линиях и во всех степенях каждой линии соблюдается постановление ст. 1128 и примечания к ней (в ред. закона 3 июня 1912 г.)". Следовательно, наследование в земельном (внегородском) имуществе для лиц женского пола не может быть более одной седьмой части наследства].
Право представления имеет в боковых линиях такое же применение, как и в нисходящих (ст. 1136). Равные степени делят наследство поголовно, а в степень умерших вступает их потомство и наследует по праву представления поколенно. Наследодатель имеет сестру и племянницу, дочь уже умершего брата: если бы брат был жив, то он получил бы 1/2 наследства, а за смертью его, по праву представления, наследство переходит в половине к наследнице (третья степень), а в другой - к сестре наследодателя (вторая степень). Положим, у наследодателя были брат и сестра, оба умершие ко времени открытия наследства. Брат оставил двух дочерей, а сестра сына. Если бы родители были живы, то половину получил бы брат, а сестра другую: по праву представления наследство в половине перейдет к двум племянницам наследодателя, а в другой - к племяннику.
Так как в боковых линиях сестры имеют права на наследство наряду с братьями, то они не исключаются из наследования и по праву представления. В этом положении заключается особенность права представления при наследовании в боковой линии. Например, после бездетной смерти наследодателя остаются один брат в живых и племянник с племянницею, дети умершего другого брата; наследство разделится на две части, из которых одну получит брат наследодателя, другую - племянник вместе с племянницей.
Из общего положения, что благоприобретенное имущество в боковой линии идет в род отца, наш закон делает неожиданное отступление, ничем, кроме исторической ошибки, не оправдываемое. В то время как после брата в родовой недвижимости, дошедшей от отца, наследуют в равной мере его родные и единокровные братья, и только за отсутствием тех и других вступают в наследование родные и единокровные сестры (08, 13), для наследования в имуществе, приобретенном самим бездетным наследодателем, установлены особые правила. Когда после умершего без детей брата осталось благоприобретенное имущество, то право наследования в нем принадлежит прежде всего его родным братьям, за отсутствием их наследуют родные сестры, за отсутствием тех и других единокровные и единоутробные братья, наконец, за отсутствием и этих наследников наследство переходит к единокровным и единоутробным сестрам (ст. 1140; 87, 106). [Полнородные сестры при наследовании в боковых линиях устраняют единокровных братьев - правило это, выведенное Сенатом в его реш. 87, 106 на основании ст. 1140, не может считаться измененным законом 3 июня 1912 г. (ст. 1140 по изд. 1914 г.), так как внесенные этим законом в ст. 1140 изменения ограничиваются устранением отсюда прежнего принципа, по которому сестра при брате в случае одинакового отношения их к наследодателю не наследовала. В остальном норма ст. 1140 сохранила свой прежний смысл и формулировку]. Таким образом, единокровные братья, принадлежащие к тому же роду, как и полнородные братья умершего, могли бы ожидать равного с ними участия в наследовании, а между тем закон совершенно устраняет их. Вопреки опять-таки общему принципу полнородные сестры устраняют единокровных братьев. Так как правило это не согласовано с общим законодательством о наследовании и представляет отступление от принятой в нем системы, ему должно быть дано самое ограниченное применение, не выходящее из пределов, намеченных указанною статьею (прим. к ст. 1140; 81, 3).
V. Наследование по восходящей линии. Хотя в нашем законодательстве находится особый отдел о порядке наследования в линии восходящей, но в действительности наследование это носит совершенно случайный характер. Родители устраняются от наследования в имуществе их детей, хотя бы умерших без потомства, в пользу самых отдаленных родственников. Притом сам закон в постановлениях, содержащихся в означенном отделе, старается исключить даже мысль о возможности наследования со стороны родителей (ст. 1141).
Когда имущество не самими детьми приобретено, но уступлено сыну или дочери родителями при жизни этих последних в виде дара (выдел, приданое), и когда притом после умершего сына или дочери не осталось детей, но только наследники в боковых линиях, то имущество такое, не в виде наследства, а яко дар, возвращается к родителям, каждому то, что от кого было получено (ст. 1142). Законодатель, точно намеренно, возбуждает сомнение относительно юридической природы преемства родителей, есть ли это наследование или возвращение дара. В пользу того, что рассматриваемое преемство составляет не что иное, как наследование, говорит то, ?) что приведенная статья, как и несколько следующих, подведены под общее заглавие "о порядке наследования в линии восходящей"; ?) что закон 3 июня 1902 г. подтвердил эту точку зрения, постановив, что мать внебрачного ребенка наследует по правилам о порядке наследования в восходящей линии; ?) что закон 20 марта 1911 г. об авторском праве называет родителей прямо наследниками; ?) что в исторических основаниях, на которых построена ст. 1141, делается ссылка на естественное право и на разум наших законов, не допускающие удаления родителей от наследования после своих бездетно умерших детей. Что же говорит в пользу противоположной точки зрения? Законодатель, озаглавив IV отделение "О порядке наследования в линии восходящей", начинает свое изложение фразой: "родители не наследуют после детей в приобретенном сими последними имуществе", а в следующей статье, говоря о возвращении к родителям подаренного им прежде своим детям, заявляет, что такое имущество возвращается "не в виде наследства, а яко дар". Противоречие явное, и не удивительно, что в понимании родительского преемства и литература, и судебная практика проявили колебание.
Между тем решение этого вопроса в том или ином направлении имеет большое практическое значение. Если это один из случаев возвращения дара, а не наследования, тогда родители, как не признаваемые наследниками после своих детей, не могут ответствовать за долги последних за пределами ценности полученного имущества (76, 274; 99, 12). Если же преемство родителей признать за наследование, тогда родители, как и все вообще наследники, должны отвечать не только полученным, но и своим собственным имуществом (ст. 1259). Если это возвращение дара, а не наследование, тогда супруг умершего не может получить своей указной части, так как дар должен быть возвращен в том виде, какой он имел, когда был дан. Но такой вывод противоречил бы отсутствию указаний в законе на лишение супруга указной части при каких бы то ни было условиях.
Признав преемство родителей за форму наследования, мы должны признать, что наследственные права родителей предполагают: а) отсутствие у наследодателя детей в смысле нисходящих наследников, потому что внебрачные дети как не наследники после отца не препятствуют наследственным правам его родителей; b) наличность полученной от родителей движимости или недвижимости в виде дарения, приданого или выдела. Имущество возвращается к тому именно родителю, от которого было получено, - "каждому то, что от кого было получено". Закон говорит о возвращении имущества к родителям (ст. 1142), но не к другим восходящим родственникам, от которых оно могло бы достаться, и по господствующему взгляду право наследования в восходящей линии не идет далее родителей, хотя закон в противоречие самому себе предполагает случай, когда "наследство обращается к родителям и восходящим родственникам умершего" (ст. 1121). Мачеха или отчим, конечно, не могут быть подводимы под выражение "родители" (08, 38).
Если родители наследники в дошедшем от них имуществе, то они должны отвечать как наследники за долги детей, т.е. собственным своим имуществом (ст. 1259). Нет никакого основания создавать для данного случая "наследование с ограниченною ответственностью в размере полученного наследства", как это делает Анненков. Из того, что закон предписывает капиталы, оставшиеся после бездетно умерших, обращать прежде всего на удовлетворение требований частных и казенных и уже затем "то, что за удовлетворением останется", отдавать родителям (ст. 1146), нельзя делать вывода об устранении для родителей общей ответственности, установленной для наследников.
Помимо указанного права наследования родителям принадлежит еще право пожизненного пользования имуществом их детей, умерших без потомства и не оставивших завещания. Это право распространяется только на благоприобретенное имущество детей, но не на родовые недвижимости. Правда, закон (ст. 1141) говорит о приобретенном, а не благоприобретенном имуществе, но совершенно ясно, что закон не имеет в виду родовых имуществ (08, 69). Последние, если только не дошли от родителей или дошли от умершего уже родителя, идут в боковые линии по общему порядку - отцовское в род отца, материнское в род матери. Пожизненное пользование, как не составляющее права наследования, нисколько не препятствует принятию того же имущества в качестве наследства со стороны законных наследников. Родители имеют вещное право, и потому наследники, приобревшие право собственности, не могут осуществить своих прав в пользовании, а отчуждение с их стороны права собственности не оказывает никакого влияния на права родителей. Если в состав благоприобретенного имущества входит авторское право, то оно переходит к родителям, оказывающимся единственными наследниками в отношении этого права, не в пожизненное владение, а, как неправильно выражается закон 20 марта 1911 г., в собственность (ст. 6956). Родители в своих правах на благоприобретенное имущество могут встретить конкурента в лице супруга их умершего сына или умершей дочери. Объектом их права пользования может быть оставшееся после умершего имущество, но только за вычетом указной доли супруга. Пользовладение принадлежит отцу и матери совокупно (ст. 1141). Следовательно, при жизни обоих каждый из них имеет право на равную часть доходов, в случае же смерти одного пользовладение принадлежит оставшемуся живым не в половине, а полностью. Когда после смерти автора остались супруг и родители, но нет других наследников в отношении авторского права, то субъектами этого права становятся совместно супруг и родители, подчиняясь в осуществлении своих прав по аналогии правилам об общей собственности. Супруг и родители наследуют в равных долях (ст. 6956, п. 3).
VI. Наследование супругов. Если в основании наследственного права лежит начало кровного родства, то супруги не могут наследовать друг после друга. Но с другой стороны, муж обязывается при жизни содержать жену, супруги, благодаря соединенным имущественным средствам, приобретают известные привычки. Логично дать жене право на известную часть имущества умершего мужа, который при жизни принужден был заботиться о ее обеспечении. Справедливо предоставить взаимное право наследования супругов, которые являются наиболее близкими друг другу лицами. Поэтому все законодательства делают для супругов отступление от основного начала наследственного права. В последнее время замечается даже стремление к расширению прав супруга на наследство, чему примером могут служить английский закон 1890 г., французский закон 1891 г. и германское уложение 1896 г. Различие между ними обнаруживается главным образом в том, что одни (как французское и швейцарское законодательства) предпочитают обеспечивать вдового супруга пожизненным пользованием в наследственном имуществе, а другие (как германское законодательство) выделяют вдовому супругу часть наследственного имущества на праве собственности.
Русское законодательство, стоящее все еще на исторической почве, не признает, по крайней мере по идее, наследственных прав супругов, но открывает мужу возможность, хотя и не обязывает его обеспечить существование жены из оставшегося после него имущества. Такое обеспечение достигается двояким образом: 1) посредством указной части и 2) предоставлением пожизненного пользования. Если указная часть не составляет наследственной доли, а является по цели своей только средством обеспечения, то непоследовательным нужно признать распространение этого права и на мужа в отношении имущества жены. Наследственная доля супруга по русскому законодательству определяется без всякого отношения к тому, имеются ли у наследодателя дети или нет. Ближе жены для мужа или ближе мужа для жены могут быть дети, и потому понятно, что из-за них ограничивается доля пережившего супруга. Но закон наш назначает супругу ту же долю при наличности детей и при отсутствии их. Во всяком случае, возможность перехода почти всего имущества супруга к самым отдаленным по крови родственникам, минуя нравственно ближайшее к наследодателю лицо, является актом глубокой несправедливости.
Указная часть супруга представляет некоторое отличие сравнительно с наследственною долею: а) наследственное право, не осуществленное в продолжение 10 лет, утрачивается по давности, тогда как право требовать от наследников выдела указной части не прекращается давностью (ст. 1152). b) Наследственное право, приобретенное лицом с момента открытия наследства, переходит в свою очередь к его наследникам, тогда как наследники овдовевшего супруга не имеют права на указную часть, если сам супруг при жизни не требовал выдела ее (ст. 1152). с) Если указная часть не наследственная доля, а средство обеспечения (13, 41), то логично не возлагать на вдового супруга ответственности за долги умершего. Так именно и решает вопрос Сенат, который отрицает наследственный характер в указной доле, и тогда получается новая особенность - супруг, получивший указную часть, ответствует за долги наследодателя лишь в пределах ценности полученного. Но если принять во внимание, что закон говорит "о праве наследования" супругов, что по закону муж после жены "наследует" по тем же правилам, как и жена после мужа (ст. 1153), мы эту особенность указной доли должны отвергнуть. Это не только право на известную часть ценности наследства, очищенного от долгов, а это право вступления в совокупность юридических отношений супруга, после которого открылось наследство; с ним соединено и соответствующее доле принятие на себя обязанностей наследодателя. Само собою разумеется, что наследовать может муж после жены и жена после мужа только при том условии, если брак их не был предварительно расторгнуть. [Наследственные права супругов друг после друга и соответственную обязанность платить долги наследодателя признает реш. 13, 92].
Указная часть определяется по составу того имущества, какое принадлежало умершему супругу в момент открытия наследства. Однако право супруга на указную часть не ограничивает другого супруга в свободном распоряжении посредством завещания своим благоприобретенным имуществом [а также и имений родовых в случаях, упомянутых в ст. 10681 и ст. 1148 по изд. 1914 г.], которое может быть им завещано кому угодно. Когда после умершего осталось завещание, то оставшемуся в живых супругу определяются одному после другого указные доли из той только части имущества, о которых не сделано в завещании распоряжений (ст. 1148).
Величина указной части составляет 1/7 из недвижимости и 1/4 из движимости; наследственная доля супруга неизменна в своей величине и не изменяется от наличности или отсутствия других наследников. Приданое и собственное имущество овдовевшего супруга, как принадлежавшее ему до брака, так и приобретенное им по вступлении в него, в указную его часть не зачитается (ст. 1150). В одном только случае право супруга распространяется на всю недвижимость: когда муж дворянского состояния примет с Высочайшего утверждения фамилию своей жены по причине пресечения мужского поколения ее рода, тогда в случае смерти бездетной жены все ее недвижимое имущество, которое дошло к ней от отца, переходит к мужу (ст. 1160).
Право наследников овдовевшего супруга на указную часть утрачивается только в том случае, если он при жизни своей не требовал выдела той части. Если же с его стороны такая просьба была заявлена, то хотя бы она оставлена была без удовлетворения, наследники вправе домогаться получения и притом без ограничения давностью (78, 225). Право на выдел из имущества умершего супруга указной части другому, в живых оставшемуся супругу в случае объявления его несостоятельным должником переходит к конкурсному управлению, а в случае обнаруженной недостаточности его имущества при обращении взыскания в исполнительном порядке - к его кредиторам (ст. 1155). Между правами наследников и кредиторов обнаруживаются следующие различия: а) наследники могут требовать указной части только после смерти овдовевшего супруга, тогда как конкурсу и кредиторам это право предоставляется только при жизни должника; по смерти же его никаких требований на выдел указной части предъявлять они уже не могут; b) требование наследников обусловливается заявлением овдовевшего супруга о выделе ему его части, тогда как требование кредиторов независимо от подобного заявления должника, - оно возможно помимо и даже вопреки ему.
Право на указную часть представляется чем-то совершенно исключительным с юридической точки зрения, когда требование о выделе обращается со стороны овдовевшего супруга к свекру или тестю умершего. Это право может быть осуществлено не только по смерти последних, но даже при жизни их. Таким образом, в то время, как сами дети не могут и по достижении совершеннолетия требовать от родителей выдела (ст. 995), супруги их пользуются этим правом. Это право представляется тем более поразительным, что оно присвоено не только вдове сына, но и вдовцу, мужу дочери.
Овдовевшему мужу принадлежит право требовать по смерти тестя, а овдовевшей жене после смерти свекра указную часть из того имущества, которое следовало бы умершему супругу, если бы при открытии наследства после отца его он в живых находился (ст. 1149). Если же за умершим супругом не было собственной недвижимости, а осталось одно только движимое имущество, то вдова его получает при жизни свекра ее указную часть из той доли недвижимого имения последнего, которая следовала бы умершему ее мужу, и четвертую часть из движимого имущества мужа; но на движимое имущество свекра при жизни его она права не имеет (ст. 1151). Такое же право принадлежит овдовевшему мужу (ст. 1153). Таким образом, когда умерший супруг оставил собственные недвижимости, то вдовый супруг имеет права на 1/7 их и на 1/4 из оставшейся движимости, а по смерти свекра или тестя - на указную часть той доли имущества последних, которая принадлежала бы умершему при открытии наследства. Если же умерший не имел недвижимости, то вдовый супруг за получением 1/4 из оставшейся движимости может требовать от свекра или тестя выдела ему при жизни указной части из наследственной доли умершего в недвижимости, а после смерти этих лиц - из наследственной доли умершего супруга в движимости.
Очевидно, такое право представляется совершенно исключительным и потому подлежит строго ограничительному толкованию: так, право на выдел указной части не распространяется на имущество тещи или свекрови. Наша практика стремится еще более сузить применение указанного правила, ограничивая это право на выдел указной части только родовым имуществом и не допуская распространения на благоприобретенное (84, 23; 97, 68). По мнению практики, допущение такого принудительного выдела из благоприобретенного имущества при жизни его обладателя представлялось бы совершенно непонятным стеснением свободы распоряжения, лишением собственника приобретенных им благ. При всем том нельзя не согласиться с Победоносцевым, что такие соображения убедительны для того, кто рассматривает закон о вдовьей части с законодательной точки зрения с целью подвергнуть его критике. С точки же зрения догматической следует признать, что такое толкование представляется произвольным. Закон не делает сам никакого различия между родовым и благоприобретенным имуществом в данном отношении. Ограничение его применения одним родовым имуществом могло бы привести к непредусмотренному в самом законе случаю неприменения его, а именно, когда у свекра или тестя имеется только благоприобретенное имущество.
Хотя родовая недвижимость должна переходить к законным наследникам, но закон допускает отступление в пользу супругов, разрешая завещать его одним другому в пожизненное пользование. В противоположность родительскому праву пользования, основанному на законе, супружеское пользование основывается на завещании (ст. 5331), которое должно быть непременно составлено нотариальным порядком (ст. 1070). Супруг, которому предоставлено право на пожизненное пользование родовою недвижимостью другого супруга, чрез то самое лишается указной, следующей ему по общим правилам части из этого имущества. Однако вопреки воле завещателя вдовый супруг может, не вступая в предоставленное ему пожизненное пользование, отречься от него и вместо того требовать себе в собственность указную часть из всего имения на общем основании (ст. 1148, прим.) Если же супруг вступил уже в пользование, он не вправе после этого требовать выдела указной доли.
VII. Выморочное наследство. Отсутствие кровных родственников или усыновленных, имеющих право наследования, превращает оставшееся наследство в выморочное. За неимением наследников имущество поступает к государству. Закон наш называет и этот переход имущества наследованием. Так, по крайней мере озаглавливаются правила о выморочных имуществах и в то же время закон называет имущество выморочным, если после умершего не останется вовсе наследников (ст. 1162). Сенат также признает право на выморочное имущество правом наследования (об. соб., 87, 19). Однако едва ли можно признать за государством наследственное право на имущество его граждан. По мнению Мейера, здесь тем менее может быть речь о наследовании, что самое наследство получает название выморочного вследствие отсутствия наследников. Но дело не в том. Закон может признать наследство выморочным, когда нет более никого из тех лиц, которые призываются к наследованию по принятой системе, например кровных родственников, и вместе с тем представить это имущество каким-либо иным лицам, например супругу. Германское уложение (§ 1964) прямо называет казну наследником. Признанию характера наследования за переходом выморочного наследства к государству препятствуют другие обстоятельства. Мы должны признать существенное отличие такого перехода в противоположность настоящему наследованию в том, что казна вопреки заявлению закона (1263) не отвечает по обязательствам наследодателя, как это делает принявший наследник, потому что в 10-летний срок погашаются уже все долги наследодателя. К казне поступают только оставшиеся бесхозяйные вещи, но не имущество, и то по удовлетворении из их ценности всех долгов наследодателя. Так именно смотрит на дело французское законодательство (франц. гражд. код., § 769). Притом если признать право наследования казны, то необходимо сделать вывод, что оно возникает в момент истечения 10-летнего срока, в продолжение которого наследники по родству не осуществили своего права. А между тем та же судебная практика склонна считать, что если наследники явятся по прошествии 10 лет со дня их вызова, а наследство все еще остается свободным, т.е. не состоит ни в чьем чужом законно обоснованном обладании, то правило о десятилетней давности неприменимо и наследники вправе во всякое время явиться и взять его (08, 16).
Имущество признается выморочным, когда после умершего не останется вовсе наследников или хотя таковые останутся, но никто из них не явится в течение 10 лет со времени последнего пропечатания в ведомостях вызова о явке для получения наследства, а если публикации не было, то со времени открытия наследства, или же когда из явившихся на этот срок никто не докажет своего права (ст. 1162). Конечно, наследство может оказаться в таком положении не только после смерти наследодателя, но и после лишения его всех прав состояния, пострижения в монашество, наконец, в случае безвестного отсутствия (90, 129).
Конкурентами казны по отношению к выморочным имуществам являются некоторые учреждения. Выморочные недвижимые имущества, остающиеся после потомственных дворян, как записанных, так и не записанных в дворянские родословные книги, обращаются в пользу дворянства той губернии, в пределах которой эти имущества находятся (ст. 1172); движимость же, не составляющая принадлежности недвижимости, отдается тому дворянству, в родословную книгу которого наследодатель или его отец, или его дед записаны (ст. 11722, 11723, 11724). Выморочные движимые имущества, остающиеся по смерти духовных властей, обращаются в духовное ведомство (ст. 1170). Недвижимости в пределах города и отведенных ему земель, исключая принадлежавшие лицам дворянского происхождения (ст. 11726), обращаются в пользу города (ст. 11727). Выморочное наследство сельских обывателей поступает в собственность того сельского общества, к которому наследодатель был приписан (ст. 1172). Выморочные имущества, оставшиеся после членов университета и чиновников учебного ведомства министерства народного просвещения или ведомства императрицы Марии, обращаются в пользу тех учебных заведений, при которых умершие находились (ст. 1168 и 1169; т. XI ч. 1, изд. 1903 г., ст. 542, 646, 776, 903). Такое же право предоставлено законом в пользу Императорской Академии Художеств (ст. 11681). Когда после умерших ссыльных не окажется в месте ссылки прямых наследников, то движимое имущество их не обращается к наследникам, пребывающим во внутренних губерниях, а поступает в экономический капитал ссыльных (уст. о ссыльных, изд. 1909 г., ст. 226).
В одном случае наследство, оставшееся без наследников, не становится выморочным. По закону 20 марта 1911 г., если автор не распорядился при жизни своим авторским правом и после него не осталось наследников, то авторское право прекращается со дня смерти автора (ст. 6951), а не переходит к государству или иным союзам.
§ 70. Принятие наследства и отречение от него
Литература: Гордон, Открытие и принятие наследства и отречение от него (Суд. вестн., 1870, N 54, 55, 59, 60, 63, 65 и 68); Любавский, О принятии наследства и отречении от него (Юрид. моногр., т. III, стр. 462-479); Кавелин, Очерк, стр. 119-130; Башмаков, О владении по наследству или сезине (Жур. Мин. Юст., 1901, N 2).
I. Принятие наследства. В момент открытия наследства лицо, назначенное в завещании или указанное в законе, приобретает право наследования. Это право присваивается ему помимо его воли, независимо от выраженного им намерения, в силу одного только юридического события смерти, лишения всех прав состояния, пострижения в монашество, безвестного отсутствия наследодателя. Но это право наследования или наследственное право не тождественно с самим наследованием. Право наследования есть только право на вступление в те юридические отношения, которые в совокупности составляют наследство, но не самое вступление. Лицо, имеющее право наследования с момента открытия наследства, не может еще считаться субъектом тех отношений, в которых состоял наследодатель. Оно еще не имеет ни права собственности, ни права требования, ни залогового права, ни авторского и никакого иного из тех, которые принадлежали наследодателю.
Чтобы стать субъектом прав и обязанностей, наследнику необходимо принять наследство. Под принятием наследства понимается выражение воли со стороны лица, призванного к наследованию, вступить во все юридические отношения, составляющие в совокупности наследство. Только со времени принятия наследник становится субъектом права собственности на вещи, находящиеся в составе наследства, кредитором и должником по обязательствам, которыми был связан наследодатель. Принятие является одностороннею юридическою сделкою, выражающею согласие на сделанное завещателем предложение или осуществление предоставляемого ему законом права. До принятия наследства не имеется физического субъекта, наследство является само субъектом прав и обязанностей. В лице своих опекунов оно осуществляет принадлежащие наследодателю права, выполняет лежавшие на последнем обязанности, сохраняет в неприкосновенности имущество в пользу ожидаемых наследников. Состоявшееся принятие, когда бы оно ни последовало, вскоре по открытии наследства или спустя значительное время, посредством фикции относится к моменту открытия наследства, потому что юридическая личность наследства создана была в интересах только самих наследников. Никто, кроме них, и не может воспользоваться тою ценностью, которую представляло оставшееся имущество до принятия. Эта обратная сила является необходимым дополнением принятия наследства.
В иностранных законодательствах обнаруживается различное отношение к настоящему вопросу. Одни, следуя римскому праву, признают необходимость особого акта принятия, тогда как другие, основываясь на древнегерманских началах, считают его излишним и признают, что все права приобретаются наследником сами собою в момент открытия наследства. В древнегерманском праве сложилось представление, что смерть не делает перерыва в обладании имуществом (le mort saisit le vif). Этим положением воспользовались в эпоху феодализма, чтобы отразить фискальные посягательства сеньоров на открывшиеся наследства. Может быть такое представление соответствовало домашнему натуральному хозяйству и патриархальному складу семьи, но оно совершенно не согласуется с современным меновым хозяйством и семейным индивидуализмом. Большинство действующих законодательств не проводят последовательно ни того, ни другого взгляда и запутываются во внутренних противоречиях. По французскому законодательству (§ 724) наследники вступают силою самого закона в обладание имуществом, правами и исками умершего и также становятся обязанными по долгам наследодателя, а в то же время закон заявляет (§ 775), что никто не обязан принимать открывшееся в его пользу наследство. Но если наследник силою закона стал уже собственником, кредитором, должником по отношениям, в которых состоял наследодатель, что может значить акт принятия или еще более акт непринятия? Отказ от собственных долгов? При более осторожном отношении к § 724 Code civil мы вовсе не найдем того непосредственного перенесения прав и обязанностей, какое приписывают ему французские юристы. Скорее здесь можно обнаружить ответ на другой вопрос: вступают ли наследники во владение наследством сами собой (la saisine) или по определению суда (envoi en possession), вопрос, который австрийским уложением разрешается категорически во втором смысле: никто не может вступить во владение наследством самовольно (§ 797). Если во французском кодексе еще можно устранить противоречие, то в германском уложении оно очевидно. Из опасения момента, когда наследственная масса, перестав принадлежать наследодателю и не получив еще наследника как субъекта, должна быть признана за hereditas jacens, германское уложение выставляет такое нерешительное определение: наследство переходит к призванному наследнику с сохранением за ним права отречься от него (§ 1942) и в то же время постановляет, что наследник может принять наследство или отречься от него, как только наследство открылось (§ 1946). Еще ярче раскрывается это противоречие в швейцарском кодексе (ср. § 560 и 566), который выражается более категорично. Только английское право проявляет в этом вопросе необходимую последовательность. При наследовании по закону недвижимости наследник признается собственником ее с момента открытия наследства, без особого акта принятия, но и без права отречения (heir at law).
Предоставляется ли по русскому законодательству необходимым принятие наследства? Право на открывшееся наследство, говорит закон, принадлежит наследникам с самой кончины наследодателя (ст. 1254). Основываясь на этой статье, некоторые ученые и практика[?] наша (93, 4; 97, 71) предполагают, что наследник вступает во все юридические отношения наследодателя в момент открытия наследства. Заметим предварительно, что в законодательстве нашем не выработалась точная терминология, и выражения "наследство", "наследование" употребляются довольно безразлично. Поэтому нас не должно смущать употребленное в рассматриваемой статье выражение "право на наследство". Оно должно быть понимаемо в настоящем случае в смысле права наследования. Правильность такого толкования и необходимость принятия для приобретения тех прав и обязанностей, которые составляют содержание наследства, доказываются как исторически, так и догматически. С исторической точки зрения смысл ст. 1254 объясняется докладом Сената 15 марта 1770 г., положенным в ее основу. Вопрос заключается не в том, с какого момента наследник становится субъектом всех прав и обязанностей, составляющих наследство, а каким образом вступает наследник в обладание наследством, по челобитию или самовольно. Акт 1770 г., а следовательно, и ст. 1254 отвечают на этот вопрос, выражаясь современным языком, что наследник вступает в обладание наследством и без утверждения в правах наследования. Обращаемся к догматическим соображениям. Если бы действительно наследник вступал во все отношения наследодателя силою только того факта, с которым связывается открытие наследства, то принятие было бы уже совершенно излишним и оставалась бы только возможность отречения. Однако закон наш упоминает неоднократно о принятии. Наследники властны принять наследство (ст. 1255), но этой возможности они бы не имели, если бы наследство уже принадлежало им в силу самого открытия его. Принявшему наследство принадлежат не только наличное имущество и капиталы, но и следующие к получению долги (ст. 1258), - значит, все эти права не принадлежат лицу, еще не принявшему наследства. За малолетних и душевнобольных согласие или несогласие на принятие наследства обязаны изъявлять опекуны (ст. 1257), но какое же может быть согласие на то, что уже совершилось силою самого закона? Если бы принятие было излишним, если бы вступление во все права и обязанности соединялось с фактом смерти, то необходимо было бы явное отречение для освобождения наследников от долгов наследодателя; а между тем отречением признается одно только непринятие (ст. 1265). Если бы наследники были уже субъектами всех прав и обязанностей с момента открытия наследства, то только к ним могли бы быть предъявлены иски, основанные на этих отношениях, а между тем закон допускает предъявлять иски к фиктивному лицу, к умершему собственнику, пока не состоялось принятие (Уст. гр. суд., ст. 215). Да и сама практика себя опровергает, признавая, что в случае открытия конкурса над имуществом умершего осуществление наследственных прав приостанавливается до окончания конкурсного производства (77, 52); по конструкции Сената наследники в этом случае имеют право наследования, но не вступают в наследство до окончания конкурса, т.е. они еще не собственники, не кредиторы, не должники. По всем этим данным мы должны признать, что по русскому законодательству в момент открытия наследства приобретается только право наследования и лишь со времени принятия наследник вступает во все юридические отношения наследодателя, становится субъектом прав и обязанностей, образующих в совокупности наследство. До принятия наследства субъектом всех этих отношений является оно само как юридическое лицо. Перенесение искаженного, якобы римского воззрения на наследство как на юридическое лицо в русское право не встретило сочувствия в нашей литературе и не оправдывается ни законом, ни практикой (10, 74). [Принятие наследства составляет необходимый элемент каждого наследования. Принятие наследства имеет обратную силу, т.е. оно относится к моменту открытия наследства, а потому права наследников должны быть определяемы соответственно положению наследственного имения в момент смерти наследодателя (07, 11). Также и Сенат в решениях 91, 105 и 07, 5 стоит на точке зрения необходимости принятия для приобретения прав из наследства. Проект гражданского уложения совершенно определенно выражает такое же положение, развивая его в том же смысле, что действие последовавшего принятия относится к моменту открытия наследства (ст. 1512)].
Как и всякое иное выражение воли, принятие наследства может быть сделано непосредственно или посредственно, явно или молчаливо. Намерение осуществить свое наследственное право и вступить в отношения наследодателя непосредственно выражается в обращении к суду с просьбою об утверждении в правах наследования или в газетной публикации, обращенной ко всем кредиторам наследодателя. [Утверждение духовного завещания к исполнению создает предположение, что наследник своевременно заявил о желании принять наследство. Чтобы отклонить от себя ответственность за долги он должен доказать, что утверждение завещания состоялось вопреки его воле (13, 43)]. Такое же намерение может обнаружится посредством действий, по которым можно заключить о желании совершающего их стать субъектом прав и обязанностей наследодателя. Принятием наследства почитается, когда наследники ни отзыва о неплатеже долгов не учинили, ни доходов с имения не сохранили, а владели и пользовались имуществом в личную себе прибыль (ст. 1261). Неточность употребляемых законом выражений способна возбудить не совсем правильное представление о сущности молчаливого принятия. Нет необходимости, чтобы наследник действительно извлекал доходы. Принятие наследства может выразиться в совершенно противоположных действиях, в исполнении обязательств наследодателя. Достаточно, чтобы действия, предпринимаемые наследником, соответствовали тем, которые характеризуют вообще отношение хозяина к своему имуществу. Так, например, лицо ремонтирует квартиры доставшегося ему дома, производит хозяйственные улучшения в имении. Нет необходимости, чтобы сделки по распоряжению, совершенные наследником, были действительны, например, в случае продажи чужой вещи, находившейся в составе наследственного имущества и принятой ошибочно за принадлежавшую наследодателю, - важно выразившееся в совершении сделки намерение распорядиться вещами, принадлежащими, по мнению наследника, к имуществу наследодателя. Следует, однако, опасаться признавать принятием такие действия наследника, которые направлены только к охранению оставшегося имущества, к предупреждению возможности расхищения его и потери ценности. Например, наследник остается в доме, кормит лошадей, выдает содержание прислуге и дворнику - такие действия сами по себе еще не говорят о действительном намерении наследника. [Точно так же одно предъявление иска со стороны законного наследника о недействительности завещания не может считаться принятием наследства, так как до признания завещания недействительным для него не открылось наследство (13, 90). Однако для наследников по закону обязательного утверждения суда в правах наследства как общего правила не установлено (11, 24)].
Наследники вправе принять наследство или отречься от него. Другого выбора нет, а потому всякие условные принятия недопустимы и должны рассматриваться, смотря по обстоятельствам, или как принятие, или как отречение (78, 243). Выраженное тем или иным способом принятие бесповоротно, потому что в силу этого акта наследник приобрел право собственности и другие вещные и исключительные права, стал кредитором и должником по обязательствам наследодателя. Следовательно, наследник не может взять назад своего принятия, выйти из этих отношений, отречься от осуществленного уже наследственного права.
Принятие, как и всякая сделка, предполагает наличность некоторых условий. 1) Принимающий должен быть правоспособен. Отсутствие дееспособности восполняется законными его представителями. За малолетних, безумных и умалишенных согласие на принятие наследства обязаны изъявлять назначенные над ними опекуны (ст. 1257), а несовершеннолетние нуждаются в согласии их попечителей. Ввиду ограничительного указания закона следует предполагать, что расточители вправе сами принимать наследство. По вопросу, вправе ли опекун, назначенный над безвестно отсутствующим, совершить принятие открывшегося в пользу такого лица наследства, Сенат проявил некоторое колебание. Сначала он высказался отрицательно и разъяснил, что опекун не может отыскивать наследство, открывшееся в пользу безвестно отсутствующего (87, 32). Но позднее Сенат пришел к обратному выводу, что опекун над безвестно отсутствующим вправе принять открывшееся в пользу такого лица наследство (05, 58). 2) Изъявление воли, как и во всякой сделке, должно быть непринужденно. Существенное заблуждение может и здесь иметь применение, например, когда принятие выражено относительно совершенно иного имущества, чем то, которое предполагал наследник, ошибка, вызванная однозвучною фамилиею и тождеством имен. 3) Принятие должно быть совершено в течение установленного срока. Наследник, не принявший наследства в течение 10 лет со времени вызова наследников, или, если вызова не было, со времени открытия наследства, теряет самое наследственное право (ст. 1162 и 1244).
Существенным пробелом нашего законодательства следует признать отсутствие какого-либо срока, до истечения которого наследник обязан решиться на принятие. Для кредиторов наследственной массы такое длящееся состояние неопределенности представляется в высшей степени неудобным. Необходимо или установить в законе такой срок, как это делает германское право, которое постановляет, что наследник, не отрекшийся в течение шести недель, признается принявшим (§ 1943 и 1944), или предоставить суду назначать наследнику по просьбе заинтересованных лиц в каждом случае соответствующий обстоятельствам срок (итал. код., § 951).
II. Отречение от наследства. В противоположность принятию отречение составляет случайный элемент в наследовании. Не к чему отрекаться, когда можно достигнуть той же цели уклонением от принятия, особенно, если закон не соединяет с длящимся непринятием никакого предположения в пользу принятия. Однако наследник может сам пожелать устранения неопределенности в интересе других наследников или кредиторов, или же может опасаться, как бы из его действий не вывели косвенного принятия. Отречение служит выяснению дела, обнаруживая волю наследника. Отсюда ясно, что отречение может быть только явное, непосредственно выражающее намерение лица. Поэтому совершенно неверно понятие об отречении, даваемое нашим законом. "Отречением от наследства признается, - говорит закон, - когда наследники не вступят в наследство по несоразмерности оного с долгами и когда отсутствующие наследники по учиненным вызовам не явятся для принятия наследства в установленные сроки" (ст. 1265). Несмотря на заявление закона, в приведенных им случаях нет отречения, а есть одно только непринятие. Между тем эти два понятия не совпадают: отречение есть одновременный акт, выражение воли, сделка, а непринятие есть состояние неизвестности, способное продолжаться до определенного в законе срока. Таким образом, под отречением следует понимать заявление призванного наследника о нежелании принять наследство, т.е. вступить во все юридические отношения наследодателя.
Отречение не может считаться отчуждением наследства, понимая под последним совокупность прав, содержащихся в наследстве, потому что нельзя отчуждать того, что еще не было приобретено. Оно не составляет отчуждения даже в отношении приобретаемого наследником с момента открытия наследства права наследования, так как последнее составляет право, связанное исключительно с его личностью. Наследник может отказаться от своего наследственного права, но тогда он уже не может распоряжаться им. Отсюда очевидно, что отречение имеет отрицательный характер относительно самого наследника, но оно не имеет положительного содержания, т.е. наследник не может отречься в пользу определенного лица (93, 4). Право наследования, от которого отрекся призванный по завещанию наследник, возникает в лице наследника по закону, а если отречение состоялось со стороны ближайшего наследника по закону, то в лице дальнейшего законного наследника.
Так как с отречением одного наследника соединяется одновременное возникновение наследственного права в лице другого наследника, то отречение имеет всегда бесповоротное значение. Наша судебная практика различает, было ли после отречения принято наследство другим наследником или нет. В первом случае отречение, по ее мнению, бесповоротно, а во втором - ничто не препятствует наследнику изменить свое решение и принять наследство: поданное в суд заявление об отречении всегда может быть отменено или фактическим вступлением в наследство, или отречением от отречения, лишь бы наследство не было уже принято другим наследником (04, 97). Такое различие совершенно неправильно и вызвано, очевидно, смешением отречения с derelictio. Позднее Сенат дал мотивировку своему взгляду: объявление об отречении наследства подается в суд "лишь для ведома", и все его значение сводится к тому, что суд принимает "лишь к сведению" на случай возникновения дел об имении или обязательствах наследодателя (10, 108). Это совершенно неверный взгляд. Призванный наследник отрекся от своего права наследования и в силу этого одного обстоятельства право наследования приобретено другим лицом, дальнейшим наследником, потому что возникновению его наследственного права в момент открытия наследства мешало только существование права ближайшего наследника. С устранением этого препятствия возникает право наследования для другого лица, хотя бы оно еще и не приняло наследства. Это представление о допустимости поворота в отречении от наследства навеяно, по-видимому, французским законодательством, которое признает возможность взять отречение назад (§ 790). Но это положение вызывает единодушное осуждение со стороны французских юристов. [Наследник по завещанию, не проявивший своих прав на завещанное имение, находившееся в пожизненном владении другого лица в течение десяти лет, не может считаться отрекшимся от прав на наследство, а потому наследники по закону не имеют права отыскивать это наследство (13, 4)].
Отречение возможно относительно того права, которое уже возникло. Отрекаться от права может только субъект его. Поэтому отречение от будущего, еще не открывшегося наследства невозможно и недействительно (76, 280). Однако наше законодательство устанавливает исключение из этого общего правила для дочерей, которые могут в рядных записях и при выделе отречься от дальнейшего участия в наследовании (ст. 1001 и 1002) [после восходящих, а не боковых (12, 46; 13, 72)]. Если отречение невозможно до открытия наследства, то оно недействительно и после принятия, после вступления во все юридические отношения наследодателя. После принятия возможно только отречение от отдельных прав, входящих в наследство, но не от совокупности отношений. Следовательно, наследник, неосмотрительно принявший отягченное долгами наследство, не может уже, убедившись в невыгодности для него этого акта, освободиться посредством отречения от ответственности перед кредиторами наследодателя.
Отречение от наследственного права, как явное выражение воли наследника, должно быть произведено посредством объявления о том с его стороны в судебном месте (ст. 1266). Оно совершается в форме письменного заявления, подаваемого тому суду, в округе которого открылось наследство. Отречение предполагает дееспособность со стороны лица, его выражающего, но не требует правоспособности.
Последствием отречения являются: 1) возникновение права наследования в лице наследника и 2) освобождение отрекшегося от ответственности за долги, которая готова была лечь на него как на наследника. Кто отрекся от наследства, тот не обязан платить долгов, лежащих на наследстве (ст. 1268). Но вместе с тем он лишается всей ценности, какую представляет наследство.
Ввиду этого последнего обстоятельства возможность отречения несколько стесняется, если она совершается во вред кредиторам наследника. Последний, уверенный, что вся ценность наследства поступит в пользу его многочисленных кредиторов, мог бы отречься за некоторую сумму от наследства, ввиду которого, может быть, ему только и оказывался кредит. По нашему законодательству уступка права, приобретенного по договору, недействительна, если она учинена во вред третьим лицам (ст. 1547). Нельзя не согласиться с нашею практикою, что принцип этот, выраженный в законе слишком узко, должен быть распространен по аналогии и на другие случаи уступки или отречения от прав, в числе которых видное место занимает отречение от прав наследования (84, 50). Поэтому отречение не только несостоятельного должника, но также и такого, неоплатность которого обнаруживается при обращенном на его имущество взыскании в обыкновенном исполнительном производстве, может быть опровергнуто кредиторами.
§ 71. Утверждение в праве наследования
Литература: Оршанский, О судебном утверждении в праве наследства (Суд. журн., 1863, N 2); Исаченко, Русское гражданское судопроизводство, 3-е изд., 1910, т. II, стр. 217-233, 310-320.
I. Общее понятие. Для лица, призванного к наследованию, открывается двоякий путь ко вступлению в наследство. Наследник может фактически вступить во владение вещами, входящими в наследство, и выполнять все обязательства, осуществлять все права, составляющие в совокупности наследство. Так, нередко сын землевладельца по смерти последнего продолжает вести заведенное хозяйство. Такое фактическое состояние может быть нарушено позднее иском, предъявляемым к лицу, утвердившемуся самостоятельно в наследстве, со стороны лица, которое считает себя истинным наследником. Однако такое фактическое самоутверждение имеет свои неудобства. Для третьих лиц не всегда убедительно наследственное качество преемника по хозяйству. Должники наследодателя могут воздержаться с исполнением своих обязательств в отношении преемника, потому что у них нет уверенности, что они совершают исполнение в отношении надлежащего кредитора. Различные учреждения, хранящие суммы наследодателя, не могут выдать их фактическому преемнику, не убедившись в том, что он юридический преемник. Тогда сам наследник почувствует потребность легитимировать себя, т.е. доказать, что ему действительно принадлежит право наследования. Такая легитимация может исходить только от органов власти, в частности от суда. Удостоверение со стороны суда за известным лицом прав наследования называется утверждением в правах наследства. Это последнее выражение вдвойне неточно. Дело идет только о легитимации наследника, но не о судебном признании за ним прав на наследство, хотя именно эту мысль способно возбудить выражение "утверждение". Задача суда сводится к удостоверению прав наследования, а не прав "на наследство", как это выражено в общепринятом у нас термине. Своим утверждением суд заявляет всем и каждому, что данное лицо - наследник, призванный завещанием или намеченный законом, но суд не ручается, что права этого наследника не будут опровергнуты другим лицом, способным доказать превосходство своих прав. для третьих лиц существенно только первое.
При современном обороте и сложности отношений в редких случаях наследник может не нуждаться в легитимации. Может быть, утверждение в правах наследования следовало бы возвести в общее правило. Значительно устаревшее французское законодательство различает законных наследников (les heritiers legitimes), которые вступают в наследство без всякого утверждения, путем овладения (lа saisine), и особых преемников (successeurs irreguliers) вроде супруга, для которых необходимо содействие суда. Законный наследник может немедленно вступить в управление наследственным имуществом без всяких формальностей, а также предъявлять иски от лица наследодателя (франц. гражд. код., § 724). Супруг же принужден просить о судебном вводе во владение (envoi en possession). Однако такое фактическое вступление в права наследования оказывается совершенно недостаточным во многих случаях, например, при необходимости получить капитал из кредитного установления. Тогда во Франции прибегают к тому, что называется acte de notoriete и что представляет собой внесудебную легитимацию, так как этот акт совершается нотариусом на основании свидетельских удостоверений. Новое германское законодательство открывает всякому наследнику, по закону или по завещанию, возможность получить через суд удостоверение в его наследственном праве (Erbschein). Швейцарское законодательство требует обязательного представления суду всякого завещания, даже если бы оно казалось недействительным; если существует сомнение в наличности всех наследников, то наследники обязаны легитимировать себя в течение года, иначе наследство будет взято в пользу кантона или общины (§ 555, 556).
Русское законодательство не отличается ясностью по этому предмету. Наследник по завещанию вступает в обладание наследством не иначе как по утверждении завещания к исполнению (ст. 1060); пока же этого утверждения не последовало, право наследования по завещанию не может быть закономерно ни проявляемо, ни осуществляемо какими бы то ни было фактическими действиями наследника по завещанию (05, 4). Относительно наследников по закону содержится правило, в силу которого явившиеся по вызовам наследники, если они считают необходимым обратиться для определения прав их на наследство к содействию суда, заявляют о том судебным установлениям (Уст. гр. суд., ст. 1408). Следовательно, по смыслу закона утверждение в праве наследования не обязательно для наследников по закону. таков взгляд и судебной практики. По мнению Сената, "обязательное утверждение суда в правах наследства не установлено как общее правило" (11, 24), и самое содействие суда составляет "только удостоверение существования между просителями и наследодателем родственной связи или брачного союза, какие по закону дают право вступить во владение наследством" (97, 71). Однако упущение легитимации может иметь невыгодные последствия для наследников, потому что осуществление права наследования стоит нередко в зависимости от официального признания их. Утверждение в праве наследования необходимо как основание для ввода во владение недвижимостью (Уст. гр. суд., ст. 1424), для получения сделанного наследодателем вклада в банки (т. XI ч. 2, разд. IV, ст. 67, разд. XI, ст. 65, реш. Общ. Собр. I и гр. касс. деп. (99, 10); далее, для вступления в обладание наследством со стороны явившегося по вызову наследника, если имущество уже подверглось мерам охранения (ст. 1299; 77, 310).
Рассмотрим подробнее и в отдельности порядок утверждения в праве наследования для наследников по завещанию и по закону.
II. Утверждение при наследовании по завещанию. По русскому законодательству всякое духовное завещание по смерти завещателя должно быть представлено в окружной суд для утверждения к исполнению (ст. 1060). Следовательно, в представлении к утверждению нуждается как домашнее, так и нотариальное завещание. Домашние завещания представляются непременно в подлиннике, нотариальные - в выписи. Хотя Сенат полагает, что завещания крестьян, записанные в книгу сделок и договоров, не должны быть вовсе представляемы к утверждению в окружной суд (84, 64), но такое освобождение от общего порядка в сущности ниоткуда не следует.
По вопросу о том, кто должен представить завещание, закон наш определяет, что завещания представляются для утверждения к исполнению от тех, в руках кого они находятся (ст. 1062). Нотариусы и установления, принимающие завещания на хранение, по смерти завещателя вручают их по назначению, сделанному завещателем при вручении завещания на хранение. Завещания, относительно которых завещателем не сделано такого назначения, а равно найденные лицами, производящими опись и опечатание имущества, отсылаются в надлежащий окружной суд, который приступает к утверждению завещания, не ожидая подачи о том прошения (ст. 10601 и 10602). Последнее положение представляется несколько противоречащим общему характеру гражданских прав и гражданского процесса. Само собою разумеется, что подобное утверждение ex officio не может заменять принятия и теряет всякую силу в случае уклонения наследника или прямого с его стороны отречения.
Для представления к утверждению завещания установлен особый краткий срок, а именно годовой для пребывающих в России и двухгодичный для находящихся за границею, считая со дня кончины завещателя (ст. 1063). По истечении этого срока завещания для утверждения к исполнению не принимаются и теряют свою силу (ст. 1065). Но если наследник по завещанию может представить неопровержимые доказательства, что срок для утверждения к исполнению пропущен или по неизвестности о существовании завещания, или по другой основательной причине, в таком случае ему оставляется право иска до истечения общей давности, считая ее также со дня смерти завещателя (1066). Сюда относится, например, утайка завещания наследником по закону.
Все производство об утверждении завещания к исполнению должно происходить в судебном заседании окружного суда. Отношение суда к внешним и внутренним условиям действительности завещания различно.
Форма завещания обращает на себя внимание суда прежде всего. Завещания нотариальные, если не возбужден вопрос о подлоге, утверждаются без дальнейшего рассмотрения. К домашним завещаниям суд должен отнестись внимательнее ввиду того, что завещания, составленные вопреки установленным в законе формам, не принимаются к утверждению (ст. 10664). Суд отказывает в утверждении представленного ему завещания, без вызова кого бы то ни было, если усмотрит: а) что пропущен срок или b) что не соблюдена форма завещания. Домашнее завещание утверждается по учинении в суде допроса свидетелям, без присяги, о том, что оно было предъявлено им самим завещателем, которого каждый из них лично видел и нашел в здравом уме и твердой памяти. Если число свидетелей, подписавших завещание, более, нежели сколько законом требуется, то в случае отсутствия некоторых из них и достаточности наличных следует допрашивать только последних. Когда число наличных свидетелей менее требуемого законом, то допрашиваются и отсутствующие свидетели через суд по месту их жительства. Смерть одного или даже всех свидетелей не служит препятствием к утверждению завещания, если недействительность его не может быть доказана предъявившим спор (ст. 10665 и 1052). Суд не вправе восполнять формальные недостатки какими бы то ни было иными доказательствами. Суд не может принимать в соображение, напри