<<

стр. 3
(всего 10)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

цивилистикой, а с международным частным правом18.
Под традиционным наименованием «автономия воли» в доктри-
не международного частного права понимается правовой институт,
объединяющий нормы, которые регулируют вопросы, возникающие
вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, при-
менимом к их отношениям. Соответствующая правовая система раз-
решает сторонам, заключившим договор (обычно международный
коммерческий договор), произвести выбор закона, который должен
регулировать отношения, возникающие из этого договора. Такое раз-
решение означает, что соответствующая правовая система придает
этому выбору правовую силу в рамках законодательства соответству-
ющей страны и заключенных ею международных конвенций19.
Применительно к отношениям внешнеэкономического харак-
тера главным вопросом, связанным с институтом автономии воли,
является вопрос о теоретических основах позитивного отношения
национальной правовой системы к соглашениям об определении
права. По мнению А.А.Рубанова, теоретической основой «автоно-
мии воли» служит присущая праву способность находиться в об-
ратной связи с общественными отношениями. Когда государство
создает норму права, санкционирующую рассматриваемые согла-
шения, оно опирается на это качество права20.
Автором идеи о том, что право может санкционировать согла-
шение сторон об определении применимого к их отношениям закона,
был французский юрист Ш.Дюмулен (1500–1566). Он полагал, что
существуют явления, к которым стороны по своей воле могут при-
креплять нормы той или иной страны (либо области), и такое их же-
лание должно получать признание повсеместно. Ш.Дюмулен первым
пришел к выводу о том, что в торговых отношениях стороны догово-
См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – М., 1957. –
18

С.57; Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотно-
шений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли в
СССР. – М., 1960. – С.480; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая
часть. – М., 1973. – С.233; Мосс Дж.К. Указ. соч. – С.6-7; Рубанов А.А. Теоретичес-
кие основы международного взаимодействия национальных правовых систем. –
М., 1984. – С.13; Он же. Автономия воли в международном частном праве как
теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1985. –
М., 1986. – С.214-217, 227; Lew J. Applicable law in international commercial arbitration.
– N. Y., 1978. – Р. 96.
Мосс Дж.К. Указ.соч. – С.7.
19

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия на-
20

циональных правовых систем; Он же. Автономия воли в международном частном
праве как теоретическая проблема.

59
ра сами вправе назвать применимые к их отношениям «кутюмы»
(законы, обычаи конкретной провинции)21. Считается, что именно эта
теория открыла возможность для юридического санкционирования
соглашений об определении права, подлежащего применению к час-
тноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом.
С тех пор общепризнанным является положение, согласно которому
наличие оговорки о применимом праве в контракте исключает дей-
ствие коллизионных правил законодательства22.
Резолюция «Автономия воли в международных контрактах
между физическими или юридическими лицами», принятая Инсти-
тутом международного права в 1991 г., признает автономию воли
«одним из фундаментальных принципов международного частного
права»23. Следует иметь в виду, правда, что доктрина междуна-
родного частного права разных государств может давать указан-
ному принципу различную трактовку24.
Для советского и, соответственно, белорусского права прин-
цип «автономии воли» – сравнительно новое явление. До 1961 г.
лишь практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесо-
юзной Торгово-промышленной палате (ВТАК) придавала юриди-
ческие последствия таким соглашениям, да и то только со второй
половины 30-х годов25. В 1961 г. Основы гражданского законода-
тельства Союза ССР и союзных республик впервые ввели его для
внешнеторговых договоров; соответствующая норма была введе-
на и в Гражданский кодекс БССР 1964 г.
Формулировке принципа автономии воли сторон было отведе-
но всего шесть слов: установив, что права и обязанности сторон по
внешнеторговой сделке определяются законом места ее соверше-
ния, Основы и вслед за ними гражданские кодексы добавляли: «если
иное не установлено соглашением сторон» (ч.1 ст.126 Основ, ч.1
ст.561 ГК БССР). Таким образом, закон оставлял открытым гораз-
до больше вопросов, нежели решал. Теоретическая сторона про-
блемы была разработана крайне слабо26.
См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.36, 171.
21

См.: Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о
22

нормах международного частного права. – С.37; Толочко О.Н. Международный
коммерческий арбитраж. – Гродно, 1997. – С.59.
Institut de droit international. Resolution 28.8–3.9 1991, Basel // Ztschr. intern.
23

und asuland. Privatrecht. – Roma, 1992. – S.560.
См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.164-179;
24

Богуславский М.М. Международное частное право. – С.203.
Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – С.57.
25

Международное частное право: современные проблемы. – С.173.
26



60
Действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь в
сравнении с прежним законодательством заметно продвинулся впе-
ред. Раздел VII «Международное частное право» содержит специ-
альную статью 1124 «Выбор права сторонами договора», состоя-
щую из четырех частей. Согласно положениям названной статьи
стороны договора могут при заключении договора или в последую-
щем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит
применению к их правам и обязанностям по этому договору, если
это не противоречит законодательству.
Стороны договора могут избрать подлежащее применению
право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
Интересно, что в свое время А.А.Рубанов критиковал формули-
ровку Основ гражданского законодательства Союза ССР и союз-
ных республик 1961 г., фактически предоставляющую сторонам
правоотношения возможность «конструировать свою собственную
систему регулирования путем комбинированных нормативных эле-
ментов, заимствованных из различных правовых систем», называя
это «юридической биотехнологией» и указывая, что такое положе-
ние не соответствует закономерностям международного взаимо-
действия национальных правовых систем. «Наше право, – писал
А.А.Рубанов, – взаимодействует с правом других стран как с еди-
ным целым. Иностранная правовая норма применяется в России,
например, как часть соответствующей правовой системы. При оха-
рактеризованном же подходе стороны разрывают иностранные пра-
вовые системы. Такое нарушение их целостности не может быть
санкционировано Основами»27.
Как представляется, с приведенной позицией вряд ли можно
полностью согласиться. Основой, «несущей конструкцией» принци-
па автономии воли сторон является все же не взаимодействие на-
циональных правовых систем – такое взаимодействие возникает
скорее как следствие признания законодателем принципа автоно-
мии воли, – а частноправовой характер соответствующего отно-
шения, задающий тенденцию диспозитивности в регулировании не
только основных, имущественных отношений сторон, но и юриди-
ческого вопроса, связанного с определением применимого права.
Юридическим основанием принципа автономии воли сторон во
внешнеэкономических отношениях является свобода договора как
наиболее яркое проявление частноправовых методов регулирова-
ния. Если в общей цивилистике сторонам дозволяется по своему

Международное частное право: современные проблемы. – С.178.
27



61
усмотрению определять условия договора, то в международном
частном праве (как логическое продолжение названного тезиса)
стороны получают возможность выбрать любую правовую систе-
му, регулирующую их договорное отношение. Следует подчеркнуть,
что выбор сторонами применимого права осуществляется исклю-
чительно в пределах диспозитивного регулирования, т.е. нацио-
нальный закон дозволяет обращаться к иностранному праву лишь
только там, где он не установил собственных императивных пра-
вил. Иными словами, выбор иностранного права по своим юриди-
ческим последствиям тождествен ситуации, когда стороны просто
переписали бы положения иностранного законодательства в каче-
стве условий своего договора, не указывая источник.
Исключение возможности обходить императивные нормы на-
ционального гражданского законодательства закреплено статьей
1100 ГК Республики Беларусь. Названная статья (а аналогичные
ограничения на автономию сторон известны практически любой
национальной системе международного частного права), подтвер-
ждает вывод о том, что субъективное право сторон внешнеэконо-
мического отношения избрать применимую к договору правовую
систему вытекает из общего принципа свободы договора. Эта сво-
бода не ограничивается ничем, кроме императивного национально-
правового регулирования. Поэтому нельзя согласиться с А.А.Ру-
бановым и там, где он предлагает законодательно исключить воз-
можность выбора сторонами одновременно нескольких правовых
систем, а также выбора «квазиправовых» норм: проектов иност-
ранных законов, общих принципов права, принципов справедливос-
ти и т.п. Необходимость введения таких ограничений на автоно-
мию воли сторон автор выводит из теории взаимодействия нацио-
нальных правовых систем: национальное право, по А.А.Рубанову,
взаимодействует со всеми правовыми системами, однако с каж-
дой в отдельности, и при этом «не взаимодействует» с «квазипра-
вовыми нормами», а также «не может санкционировать» разрыв
соответствующей иностранной правовой системы, которым, по мне-
нию автора, является подчинение разных частей одного контракта
нескольким правовым системам28.
Еще раз подчеркнем, что определение сторонами условий до-
говора в той мере, в которой это дозволяется национальным зако-
ном, может быть осуществлено любым графическим способом:
стороны могут записать эти условия в контракт как «свои собствен-
ные», а могут сделать ссылку на любой текст, в котором такие
Там же.
28



62
условия прописаны. Таким текстом может служить не только ино-
странный закон, но и его проект, и «общие принципы» (если, конеч-
но, они позитивированы, т.е. существуют в виде текста), и любой
другой акт нормативного содержания. Никакого правового несоот-
ветствия такая ситуация не порождает. Взаимодействие же нацио-
нального права с иностранными правовыми системами является
естественным продолжением, следствием применения принципа
автономии воли сторон, а не его основанием29.
Рассмотрение проблемы автономии воли сторон, равно как и
иных частноправовых вопросов сквозь призму правового регулиро-
вания внешнеэкономических отношений, т.е. с позиций нацио-
нальных экономических интересов Республики Беларусь, дает ос-
нование полагать, что, осуществляя такое регулирование на уровне
ГК, законодатель, к сожалению, остался индифферентным к теле-
ологической (целевой) стороне вопроса. Уже сам факт, что седь-
мой раздел ГК практически абсолютно совпадает с текстом Мо-
дели Гражданского кодекса СНГ30, – говорит о том, что вопрос о
внешнеэкономических целях регулирования имущественных отно-
шений с иностранным элементом в процессе разработки не ставил-
ся и не обсуждался.
Вместе с тем учет внешнеэкономических последствий реали-
зации норм названного раздела ГК, по нашему убеждению, заста-
вил бы пересмотреть формулировки, как минимум, половины осно-
вополагающих статей.
В качестве иллюстрации можно привести, например, следую-
щее. Часть вторая статьи 1093 и зачем-то дублирующая ее часть
вторая статьи 1124 ГК Республики Беларусь изложена в следую-
щей формулировке: «Соглашение сторон о выборе подлежащего
применению права должно быть явно выражено или должно прямо
вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматрива-
емых в их совокупности». Таким образом, для соглашения о выбо-
Толочко О.Н. Интеграционные тенденции и механизмы в правовом регули-
29

ровании экономических процессов // Проблемы интеграции правовой системы Рес-
публики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно,
2002. – С.139.
Белорусский законодатель ограничился лишь адаптацией текста к первой
30

главе ГК («Гражданское законодательство»), заменив по всему тексту слово «за-
кон» на выражение «акт законодательства», и добавил практически повсеместно к
закрытым «модельным» формулировкам слова: «...а также в иных предусмотрен-
ных законодательными актами случаях». Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья.
Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых
Государств // Информационный бюллетень. – 1996. – № 10 (приложение); Граждан-
ский кодекс Республики Беларусь. Раздел VII «Международное частное право».

63
ре применимого права не предусматривается обязательная пись-
менная форма. Вместе с тем, такая формулировка, во-первых, не
соответствует общему духу белорусского законодательства и оте-
чественной правоприменительной практике. Ужесточая регламен-
тацию внешнеэкономических отношений в целом, закон просто не
может настолько свободно относиться к вопросу о выборе сторо-
нами права, применяемого к договору («должно быть явно выра-
жено»). Что касается возможности вывести соглашение о приме-
нимом праве самим судом «из условий договора и обстоятельств
дела в их совокупности», то это напоминает скорее английский пра-
вовой институт гипотетической воли сторон31. Для белорусского
суда, никогда не имевшего широких возможностей по истолкова-
нию воли сторон, будет очень затруднительно обосновать в своем
решении тот факт, что при данных обстоятельствах существует
избранное самими сторонами право (а значит, коллизионные прави-
ла ст. 1125 неприменимы), и что стороны имели в виду конкретное
право конкретной страны.
Во-вторых, с позиций эффективности внешнеторгового оборо-
та неустойчивость, расплывчатость, двусмысленность правополо-
жений, безусловно, должна быть признана недопустимой.
Взятый за основу модельный правовой акт концептуально пред-
ставляет собой всегда нечто среднее, компромиссное между пра-
вом различных государств, где предполагается его принятие, а
следовательно, почти наверняка не соответствует национальным
традициям и нуждается в специальной адаптации. Принятие мо-
дельного закона по отдельному вопросу (международный коммер-
ческий арбитраж, купля-продажа, лизинг и проч.) не оказывает си-
стемообразующего влияния на национальное право, поэтому явля-
ется для него «безболезненным», чего нельзя сказать об
основополагающих отраслевых законах. Если Гражданский кодекс
признается «экономической конституцией» страны, то его раздел,
регулирующий основы международного частного права следует
признать «внешнеэкономической конституцией», и она, безусловно,
должна быть выдержана «в национальных тонах».
На данном этапе указанные погрешности частноправового
регулирования внешнеэкономических отношений почти незаметны
в силу незначительного объема дел такой категории в судах рес-
публики. Однако при минимальном увеличении числа исков про-
блема встанет со всей остротой. Отсутствие на текущий момент
достаточной судебной практики в значительной степени объясняет-
См.: Вольф М. Международное частное право. – М., 1948.
31



64
ся преобладанием во внешнеэкономической деятельности государ-
ственного сектора белорусской экономики, в силу чего условия внеш-
неторговых контрактов практически всегда являются менее прибыль-
ными, но безрисковыми с точки зрения судебной перспективы. В то
же время нет никакого сомнения в том, что экономические реформы
приведут к увеличению удельного веса более прибыльных и, соот-
ветственно, потенциально оспоримых контрактов, что повлечет за
собой увеличение числа исков и необходимость совершенствования
гражданского законодательства в данной сфере.


НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ
ГЛАВА 2 РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ
ОТНОШЕНИЙ

Материальное регулирование внешнеэкономических
отношений

Материально-правовые способы воздействия на обществен-
ные отношения международной природы не раз служили предме-
том дискуссий в юридической науке1.
Анализ специальной правовой литературы дает основание ут-
верждать, что категория «материальный» употребляется правове-
дами, во-первых, как противоположная по отношению к категории
«процессуальный», и это один аспект проблемы. А во-вторых, на-
званная категория понимается как противоположная категории «кол-

См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Маковский А.Л. Проблемы
1

природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершен-
ствования советского законодательства. Тр. ВНИИСЗ. – Вып. 29. – М., 1984; Сталев
Ж. Същность и функция на международното частно право. – София, 1982; Бабаев
М.Х. Советское международное частное право: Предмет и способы регулирования //
Вестн. Киев. ун-та. Междунар. право и междунар. отношения. – 1985. – №15; Сади-
ков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. – М., 1981. С.102-
104; Мюллерсон Р.А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании междуна-
родных отношений // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1983. – №5; Егоров К.Ф. Соотно-
шение прямых норм международного частного и гражданского права в пределах
внутригосударственного права // Тр. ЦНИИМФ. – 1972. – Вып. 155; Звеков В.П. К
вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регули-
рования в международном частном праве; Богуславский М.М. Проблемы междуна-
родного частного права в доктрине и практике КНР // Сов. государство и право. –
1987. – №1; Чешир Дж, Норт П. Международное частное право. – М., 1982. – С.17-
22; Иссад М. Международное частное право. – М., 1989; и др.

65
лизионный», что представляет собой совершенно иной аспект. Оче-
видно, что один и тот же термин: «материальный» в смысле «не-
процессуальный», и «материальный» в смысле «не-коллизионный»,
обозначает две совершенно разные правовые категории.
Соотношение материального и процессуального регулирования
рассматриваемых отношений – тема для особого разговора. В на-
стоящем разделе речь будет идти о материальных нормах нацио-
нального законодательства в том смысле, что эти нормы регулиру-
ют общественные отношения внешнеэкономического характера не-
посредственно, прямо, без обращения к коллизионным привязкам.
Сразу следует отметить, что, как и в большинстве других слу-
чаев, проблематика материального регулирования исследовалась ав-
торами в аспекте международных отношений или отношений с инос-
транным элементом. Применительно к внешнеэкономическим от-
ношениям, как они определены в настоящей работе, проблема до
сих пор не ставилась. Вместе с тем формирование в национальном
законодательстве конгломерата правовых норм о «внешнеэконо-
мической деятельности» побудило многих правоведов-«отраслеви-
ков» к поиску системы, внутренней организованности объективно су-
ществующего правового материала и накопленных субъективных
суждений о нем. Однако отсутствие теоретического фундамента не
позволило добиться значительных успехов в данной сфере.
Итак, до настоящего момента материально-правовое регули-
рование имущественных отношений с иностранным элементом ис-
следовалось в рамках науки международного частного права.
Понимание международного частного права как области права,
охватывающей наряду с национальными нормами о коллизии зако-
нов и правах иностранцев также коллизионные и материальные пра-
вила об имущественных и личных неимущественных отношениях,
унифицированные посредством международных договоров, – вошло
в советскую доктрину международного частного права после опуб-
ликования в 1940 г. учебника И.С.Перетерского и С.Б.Крылова2.
Под материально-правовыми нормами в указанном контексте
понимаются нормы, специально установленные государством в од-
ностороннем порядке или путем заключения международного дого-
вора (унифицированные нормы) для урегулирования «международ-
ного фактического состава»3, т.е. гражданско-правовых отношений с
иностранным элементом. В советской доктрине международного

В 1959 г. этот учебник был переиздан.
2

См.: Keller M., Siehr K. Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts. –
3

Zurich, 1986. – S.94.

66
частного права такие нормы иногда трактуются как нормы прямого
действия (или прямые нормы), а сам метод регулирования с помо-
щью таких норм назывался «методом прямого регулирования»4.
Термины «прямая норма», «метод прямого регулирования»
являются условными и употребляются только в качестве противо-
поставления коллизионной норме, которая не создает непосредствен-
ного правила поведения для сторон правоотношения, а лишь опре-
деляет применимую материальную («прямую») норму. На неточ-
ность названного термина обращал внимание В.П.Звеков,
отдававший предпочтение термину «материальная норма»5.
Материальные нормы, устанавливаемые национальным зако-
нодательством государства и призванные регулировать положение
иностранных физических и юридических лиц, режим иностранных
инвестиций, обращение иностранной валюты и целый ряд других
вопросов, получили большое развитие в белорусской законодатель-
ной практике и в практике других стран. Тем самым государство
юридически оформляет собственную внешнеэкономическую поли-
тику и определяет формы своего участия в международных эконо-
мических отношениях. Принцип самостоятельного определения
каждым государством своей внешнеэкономической системы полу-
чил закрепление в Хартии экономических прав и обязанностей го-
сударств, статья 4 которой гласит, что «при осуществлении между-
народной торговли и других форм экономического сотрудничества
каждое государство свободно выбирать формы организации своих
экономических отношений».
Материально-правовые нормы внутреннего законодательства
предназначены исключительно для регулирования отношений, на-
званных М.Келлером и К.Сиром «международным фактическим
составом». В необходимых случаях, вместо того, чтобы избрать
метод коллизионного (косвенного) регулирования, что характерно
для международного частного права, законодатель создает особую
систему норм, предназначенных для регулирования случаев, не от-
носящихся к внутригосударственной жизни. Эти нормы являются
выражением и юридическим оформлением экономической полити-
ки государства. Так, например, коллизионное регулирование не при-
меняется белорусским законодателем в области режима иностран-

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Богуславский М.М. Междуна-
4

родное частное право. – С.52; Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихи-
ня и др. – С.12.
Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизион-
5

ного способов регулирования в международном частном праве. – С.285.

67
ных инвестиций, в сфере права интеллектуальной собственности,
валютного обращения и некоторых других.
Материально-правовые нормы могут содержаться также в
текстах международных договоров, заключаемых в процессе уни-
фикации6.
Таким образом, белорусское материальное право накопило
целый пласт нормативных актов, регулирующих те или иные аспек-
ты внешнеэкономических отношений. В числе этих актов декреты
и указы Президента, кодексы, законы, постановления Правитель-
ства, акты министерств и ведомств и проч. Аналогичное явление
наблюдается в праве Российской Федерации.
Стремительное разрастание специального законодательства,
а также невиданное до сих пор (в сравнении с советским перио-
дом) усиление роли внешнеэкономических отношений обусловили
введение в правовой и научный оборот понятий «внешнеэкономи-
ческое законодательство», «внешнеэкономическое право», «право-
вые основы внешнеэкономической деятельности» и т.п.7. Употреб-
ление названных обобщающих понятий осуществилось, так ска-
зать, «явочным порядком», без соответствующего теоретического
обоснования.
Концентрированным выражением тенденции может служить
работа А.П.Вершинина «Внешнеэкономическое право. Введение в
правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», из-
данная в 2001 г. в Москве. «Термин «внешнеэкономическое право»,
– пишет А.П.Вершинин, – еще не вошел в научный и нормативный
оборот. Для закрепления его в законодательстве и других источни-
ках необходимо решить целый комплекс вопросов правового регу-
лирования внешнеэкономической деятельности. В этой сфере воз-
никают отношения, которые регулируются частным и публичным,
внутренним и иностранным (международным) правом». Далее ав-
тор делает попытку определить предмет «внешнеэкономического
права». «Внешнеэкономическое право представляет собой систе-

См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.179-196;
6

Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрак-
тов // Хозяйство и право. – 1997. – №6; Савина И.В. Унификация права междуна-
родной торговли: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Мн., 2002.
См.: Вершинин А.П. Указ. соч; Хвалей В.В., Функ Я.И. Курс правовых основ
7

внешнеэкономической деятельности государств – участников СНГ (Россия, Бела-
русь, Украина). – Мн., 2000; Правовое регулирование внешнеэкономической дея-
тельности: Учебное пособие. – М., 1999; Мусин В.А. Правовое регулирование внеш-
неэкономической деятельности // Коммерческое право. Ч. 2. – СПб, 1998; Рубинская
Э.Т. Управление внешнеэкономической деятельностью. – М., 1998; и др.

68
му норм, которые регулируют отношения, возникающие во внешне-
экономической деятельности. К их числу относятся материально-
правовые нормы прямого действия и коллизионные нормы частно-
го и публичного права, регламентирующие внешнеэкономические
отношения. Эти нормы принадлежат к разным отраслям права и
закреплены в разных источниках. Однако анализ проблем регули-
рования внешнеэкономической деятельности требует комплексно-
го изучения соответствующих правовых норм. Внешнеэкономичес-
кое право имеет смысл рассматривать в качестве комплексной
отрасли законодательства, учебной правовой дисциплины и отрас-
ли юридической науки»8.
Надо сказать, что автор настоящей работы предлагала ввес-
ти в научный оборот термин «внешнеэкономическое право» еще в
1996 г. Под внешнеэкономическим правом понималась «выделив-
шаяся на стыке хозяйственного и международного частного права
отрасль, представляющая собой внутреннее законодательство Рес-
публики Беларусь и регулирующая экономические отношения с ино-
странным элементом на территории Республики Беларусь». Назван-
ная отрасль подразделялась мной на две части, первая из которых
регулирует внешнеэкономическую деятельность белорусского го-
сударства (заключение договоров по вопросам экономического со-
трудничества, осуществление экономических отношений в рамках
СНГ, предоставление режима наибольшего благоприятствования,
вопросы экономической безопасности страны и т.д.), т.е. «внешне-
экономическую деятельность на макроуровне». Вторая часть, как
я полагала, регулирует внешнеэкономическую деятельность пред-
приятия: порядок регистрации, получения лицензий, экспортно-им-
портные операции, передачу технологий, совместное предпринима-
тельство и т.д., т.е. «внешнеэкономическую деятельность на мик-
роуровне»9.
Рациональным зерном, которое, думаю, и по настоящее время
не утратило своей значимости, является идея разработки и осуще-
ствления целостной и единой национальной белорусской кон-
цепции правового регулирования внешнеэкономических отноше-
ний, которая пронизывала бы весь спектр общественных отноше-
ний, квалифицированных как внешнеэкономические. Правовая наука
и законодательная практика должны исходить из того факта, что

Вершинин А.П. Указ. соч. – С.1-2.
8

Толочко О.Н. Правовые основы внешнеэкономической деятельности: теоре-
9

тические проблемы // Ученые записки факультета права и экономики. – Гродно,
1996. – С.107.

69
внешнеэкономические отношения по определению находятся в
сфере воздействия национального законодателя. Поэтому на
первый план выступает оценка правового акта с точки зрения внеш-
ней экономической политики национального белорусского государ-
ства и с точки зрения соответствия такого гипотетического акта
Конституции и основам национального законодательства. Разуме-
ется, международно-правовая проблематика в ее традиционном
понимании также должна учитываться, но прежде всего в той мере,
в какой белорусский законодатель обязан следовать нормам дей-
ствующего в отношении Беларуси международного права. Вместе
с тем обращение к абстрактно существующему где-то вне нацио-
нальных границ, например, «международному торговому праву»10
не только не приносит практической пользы, но и несет в себе, с
нашей точки зрения, негативный заряд в виде сумятицы в головах
практикующих юристов и студентов.
Возвращаясь непосредственно к исследуемой проблеме, по-
лагаю, что говорить о формировании «внешнеэкономического пра-
ва» как отрасли права или даже комплексной отрасли законодатель-
ства в настоящее время вряд ли возможно.
«Идея комплексных (вторичных) нормативных образований, –
замечает Н.В.Сильченко, – обычно актуализируется тогда, когда
нормотворческая деятельность, а также систематизация и кодифи-
кация законодательства резко интенсифицируются, либо когда в ор-
биту правового воздействия включаются ранее нерегулируемые пра-
вом общественные отношения, либо когда происходят качественные
изменения в уже регулируемых правом общественных отношениях,
которые требуют дифференциации правовых средств и приемов пра-
вового воздействия»11. Данный тезис полностью подтверждается и
на обсуждаемом примере «внешнеэкономического права».
В общей теории права проблема «комплексных отраслей» была
впервые сформулирована В.К.Райхером12. Сущность названной
теоретической конструкции сводится к тому, что система права

См., например: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торго-
10

вого права. – Мн., 2000. В этой работе излагаются основы международного торго-
вого права, так сказать, в «авторском варианте», совершенно без какого-либо «за-
земления» на реально действующее законодательство и статус (т.е. состав участни-
ков) международных источников.
Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права // Госу-
11

дарство и право: теория и практика. – Калининград, 2002. – С.137-145.
Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.-Л., 1947. –
12

С.190.

70
вместе с ее основным делением на отрасли права «имеет еще иную,
как бы вторичную конструкцию, состоящую из образования комп-
лексных массивов правовых норм различных отраслей права и за-
конодательства»13. Иными словами, в системе права существуют
такие подразделения норм права, которые не связаны единым пра-
вовым режимом, предметом и методом правового регулирования.
При этом нормы права, которые включаются в состав комплекс-
ных образований, по своим основным свойствам входят в состав
«обычных» отраслей права, а во вторичные, комплексные образо-
вания они входят, оставаясь все время нормами гражданского, уго-
ловного, административного, трудового и т.д. права, и поэтому ком-
плексное образование как бы дополняет основную, отраслевую диф-
ференциацию, но не должно противоречить ей14.
Следует согласиться с выводом Н.В.Сильченко о том, что
сторонники комплексных образований в отраслевой структуре пра-
ва до сих пор не смогли сформулировать достаточно убедитель-
ных и определенных, а главное, точных, проверенных параметров
(критериев), которые позволяли бы положительно или отрицательно
утверждать, является или не является какая-либо совокупность
норм «комплексной отраслью» права. За теоретической конструк-
цией комплексных отраслей права «не просматривается какое-либо
ее реальное материальное воплощение... По существу единствен-
ным доказательством существования комплексных (вторичных)
образований остаются реально существующие комплексные, чаще
всего кодифицированные нормативные правовые акты (кур-
сив мой – О.Т.). Но в этом случае более правильно вести речь о
существовании комплексных отраслей законодательства, а не ком-
плексных отраслей права»15.
Предметом правового регулирования комплексных отраслей
законодательства в отличие от отраслей права является не вид, а
сфера общественных отношений, объединяющая различные их
виды16. Регулируемые комплексной отраслью законодательства

Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. –
13

М., 1999. – С.329.
Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права; Про-
14

блемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – С. 330;
Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М., 1981. –С.254.
Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права; см.
15

также: Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-
правовых актов в СССР. – М., 1987. – С.134-138.
Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 2000. – С.298.
16



71
общественные отношения обладают определенным единством, ко-
торое обусловлено общностью целей и задач человеческой деятель-
ности. Однако при едином предмете правового регулирования (сфере
общественных отношений) отсутствует обусловленное единым
предметом внутреннее, органическое единство норм права, регули-
рующих данную сферу. Иными словами, нормы, входящие в состав
комплексной отрасли законодательства, остаются разноотраслевы-
ми (принадлежащими к различным отраслям права), однако приоб-
ретают «некоторое общее для них функциональное назначение,
обусловленное желанием законодателя упорядочить в комплексном
нормативном правовом акте с помощью разноотраслевых приемов
и средств правового воздействия определенную сферу обществен-
ных отношений... Общее функциональное назначение нормам пра-
ва той или иной комплексной отрасли законодательства придается
чаще всего путем формулирования в кодифицированном норматив-
ном правовом акте целей и задач правового регулирования опреде-
ленной сферы общественных отношений»17.
Таким образом, критериями образования комплексной отрас-
ли законодательства являются:
1) единство предмета правового регулирования (конкретизи-
рованная сфера общественных отношений) и
2) желание законодателя (а точнее, как представляется, объек-
тивно существующая и субъективно осознаваемая законодателем
потребность) упорядочить указанную сферу отношений в комп-
лексном нормативно-правовом акте (чаще всего – кодексе, хотя в
последнее время издаются и законы кодификационного типа).
Анализ социально-правовой природы внешнеэкономических
отношений не дает оснований для утверждения о том, что указан-
ные отношения обладают единством, достаточным для обособле-
ния регулирующих норм в какое бы то ни было отдельное правовое
образование. Практически любое внутреннее экономическое от-
ношение имеет своего внешнего «двойника», а система экономи-
ческих отношений настолько сложна и многообразна, что вряд ли
можно всерьез говорить о «комплексной отрасли экономического
законодательства». Кроме того, на те внешнеэкономические отно-
шения, которые мы обозначили как коррелирующие внутренним
экономическим отношениям (личный статус, отношения собствен-
ности, обязательственные отношения, процессуальные отношения
и проч.), «давит» «второй этаж» в виде межгосударственных внеш-
неэкономических отношений, еще более усложняющий всю систе-
Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права. – С.139.
17



72
му. Таким образом, единства регулируемой сферы общественных
отношений внешнеэкономического характера как первого критерия
формирования комплексной отрасли законодательства в нашем слу-
чае нет.
В силу крайней сложности и разрозненности общественных
отношений, квалифицируемых как «внешнеэкономические», с юри-
дико-технической точки зрения разработка единого отраслевого
законодательного акта, эффективно регулирующего отношения в
сфере внешнеэкономической деятельности, достаточно проблема-
тична. Отсутствие теоретического обеспечения при разработке
такого рода акта неизбежно приведет к тому, что он будет носить
декларативно-отсылочный характер, и регулирующее его значение
будет «стремиться к нулю». Такова судьба, например, принятого в
1990 году Закона об основах внешнеэкономической деятельности18,
смысл которого состоял, по сути, лишь в декларации отмены госу-
дарственной монополии на внешнеэкономическую деятельность.
Интересно, что в этот законодательный акт со времени принятия
практически не вносились изменения, хотя он заявлен как «закон об
основах...», а правовое регулирование внешнеэкономической дея-
тельности с 1990 года претерпело кардинальные преобразования.
Очевидно, что «долголетие» этого закона, как и в иных подобных
случаях, обусловлено не его высокими социально-экономическими и
техническими качествами, а тем, что он практически ничего не ре-
гулирует и, образно говоря, «никому не нужен и никому не мешает».
Что касается объективной потребности в едином регулирова-
нии внешнеэкономических отношений (полагаю целесообразным
говорить именно о потребности, поскольку субъективное жела-
ние у национального законодателя спорадически возникало, при-
мер чему названный формально действующий по настоящее время
Закон БССР «Об основах внешнеэкономической деятельности в
Белорусской ССР» 1990 г.), то необходимо указать на следующее.
До середины 80-х г. внешняя торговля в СССР осуществля-
лась на основе государственной монополии. В силу этого существо-
вало специальное законодательство о внешней торговле, развивав-
шееся по четырем основным направлениям:
- установление запретов на осуществление внешнеторговых
операций любыми субъектами, кроме уполномоченных государ-
ственных органов;

Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь /
18

Закон Республики Беларусь // Сборник законов Белорусской ССР... – 1990. – № 31.
– Ст. 600.

73
- определение порядка осуществления таких операций уполно-
моченными органами;
- осуществление контроля над соблюдением государственной
монополии, а также за соблюдением внешнеполитических, эконо-
мических, фискальных и иных интересов государства;
- введение и обеспечение деятельности судебных органов спе-
циальной юрисдикции по внешнеторговым спорам. Последнее обус-
ловливалось отсутствием внутренней судебной процедуры по хо-
зяйственным делам: такие дела рассматривались государственными
арбитражами в системе органов местной власти. Государственная
арбитражная процедура по своей сути исключала разрешение спо-
ров с участием инофирм. Кроме того, в материально-правовом
плане отношения, связанные с внешнеэкономической деятельнос-
тью, всегда имели свою специфику, – отсюда и необходимость в
специализированных учреждениях и кадрах.
После 1986 г. законодательство о внешнеэкономической дея-
тельности последовательно реформировалось в сторону расшире-
ния круга субъектов соответствующих отношений и сужения зап-
ретительно-лицензионной методики регулирования. В итоге на те-
кущий момент оно представляет собой совокупность отдельных
законодательных актов разной юридической силы (президентских,
парламентских, ведомственных, локальных), регулирующих различ-
ные группы общественных отношений.
Таким образом, осуществление внешней торговли в период
СССР на основе государственной монополии обусловливало фор-
мирование советского законодательства о внешней торговле в ка-
честве обособленной системы правовых норм. Это являлось пря-
мым следствием того, что внешние экономические отношения
осуществлялись на принципиально иных началах, нежели внутрен-
ние. Советская экономика имела выраженный замкнутый характер
и базировалась на государственной собственности, централизован-
ном планировании и снабжении. Во внешнеэкономических отноше-
ниях стране, напротив, приходилось иметь дело с частной собствен-
ностью и свободой договора.
В настоящее время таких резких различий уже нет. Сравни-
тельно обособленное развитие законодательства во внешнеэконо-
мической сфере имеет место сегодня, как представляется, в силу
двух причин. Во-первых, это происходит по инерции, как дань со-
ветской традиции: правовая система как социальное явление обла-
дает определенным зарядом консервативности, обеспечивающим,
с одной стороны, преемственность, но с другой стороны – ригид-
ность, в силу чего даже осознаваемые несовершенства имеют тен-

74
денцию надолго фиксироваться. А во-вторых, по причинам субъек-
тивного характера научный поиск до сих пор в массе своей направ-
лен на теоретическое обоснование, а не на опровержение необходи-
мости такого обособления.
Обособленное развитие законодательства во внешнеэкономи-
ческой сфере сегодня не является перспективным. В настоящее вре-
мя правовое регулирование внешних и внутренних экономических
отношений строится на единообразных началах. Более того, единые
подходы к регулированию внешних и внутренних экономических про-
цессов настоятельно диктуются мировыми тенденциями к углубле-
нию и расширению международных экономических связей, развитию
культурного и делового сотрудничества, глобализацией экономики.
Все это дает основания полагать, что совершенствование правового
регулирования должно идти не по пути обособления внешнеэкономи-
ческого законодательства, а в рамках развития соответствующих
правовых отраслей, нормируя поведение субъектов в большей или
меньшей степени единообразно, вне зависимости от государствен-
ной принадлежности субъекта или направленности отношения
«внутрь» или «вовне». Таким образом законодатель избежит дубли-
рования правовых норм в специальных актах для «внутреннего» и
«внешнего» пользования и, кроме того, достигнет определенных це-
лей в осуществлении интеграционных устремлений.
Однако единые подходы к регулированию внешних и внутрен-
них экономических отношений вовсе не исключают неукоснительно-
го соблюдения национальных экономических интересов страны на
внешних рынках. Внешнеэкономическая политика государства дол-
жна обеспечиваться специальным правовым механизмом, предпо-
лагающим соблюдение внешних экономических интересов государ-
ства на всех уровнях и стадиях правотворчества и правопримене-
ния. Такие интересы могут и должны эффективно обеспечиваться
совершенствованием коллизионного регулирования, в рамках адми-
нистративно-правовых предписаний, процессуальных норм и т.д.
Имеющийся в распоряжении законодателя методологический инст-
рументарий вполне позволяет на должном уровне и в рамках соот-
ветствующих отраслей осуществлять валютное регулирование, оп-
ределять характер и направленность экспортных и импортных то-
варных потоков, наполнение государственного бюджета19. Механизм

Толочко О.Н. Правовое регулирование экономических отношений в свете
19

мировых интеграционных процессов // Проблемы интеграции правовой системы
Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно,
2002. – С.19-20.

75
правового регулирования внешнеэкономических отношений состоит
прежде всего в обеспечении выявления (формулировки, определе-
ния) и соблюдения экстерриториальных экономических интересов
государства во всех без исключения сферах общественных отноше-
ний – от промышленного производства и государственного управле-
ния до правотворчества, правоприменения, процедуры разрешения
споров и участия в международных союзах и организациях.
Таким образом, внешнеэкономические отношения, находящиеся
«в силовом поле» материального регулирования в настоящее время, и,
по всей вероятности, на перспективу, регулируются национальным пра-
вом Республики Беларусь в рамках соответствующих отраслей права
и законодательства: конституционного (государственного), админист-
ративного, гражданского, международного частного, уголовного, граж-
данско-процессуального, хозяйственно-процессуального, таможенного,
инвестиционного, банковского права, а также всех иных отраслей, реа-
лизующих присущими праву средствами общую экономическую поли-
тику страны. При этом в настоящее время остро стоит задача форми-
рования самостоятельного научно обоснованного механизма регули-
рования внешнеэкономических отношений, который обеспечивал бы
на системном уровне внешнеэкономическую функцию государства во
всех сферах общественных отношений с максимально эффективным
сочетанием всех юридических, экономических и административных
(управленческих) методов и режимов.

Коллизионное регулирование
внешнеэкономических отношений

Коллизионный метод регулирования внешнеэкономических от-
ношений представляет собой совокупность правовых инструмен-
тов, регулирующих эти отношения путем определения применимо-
го к ним права – отечественного либо иностранного. Коллизионный
метод реализуется законодателем посредством принятия особых
норм права, именуемых в доктрине международного частного пра-
ва коллизионными, конфликтными или отсылочными.
Следует подчеркнуть, что коллизионный метод регулирования
применим исключительно к отношениям частноправового характе-
ра. Для внешнеэкономических отношений, несущих в себе обще-
ственный (публичный) интерес, действует правовой принцип «инос-
транное публичное право не применяется».
В отличие от материальной нормы права, коллизионная норма
не содержит непосредственно правил поведения для сторон внеш-
неэкономического отношения. Она представляет собой своеобраз-
76
ный указатель на подлежащую применению национальную право-
вую систему. Особый характер и назначение коллизионных норм
проявляется в их структуре, которая согласно традиционному пред-
ставлению включает два основных элемента: объем (указание на
те отношения, к которым должна применяться данная норма), и
привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее при-
менению право – отечественное или иностранное).
В последнее время, однако, традиционный взгляд на структу-
ру коллизионной нормы подвергся некоторой ревизии. О.Н.Садиков
обосновал наличие в структуре коллизионной нормы третьего эле-
мента – гипотезы, приведя в качестве примеров формулировки ста-
тей 566 (4) действовавшего на тот момент Гражданского кодекса
РСФСР и ст.8 Гаагской конвенции о праве, применимом к догово-
рам международной купли-продажи товаров 1985 г.1
Болгарский правовед В.Кутиков, а вслед за ним О.Н.Садиков
и некоторые другие авторы2 предположили наличие у коллизионной
нормы санкции, в качестве которой назывались общие гражданско-
правовые санкции: признание соглашения сторон недействительным,
восстановление первоначального положения, возмещение причинен-
ных убытков.
Автор настоящей работы и Н.В.Сильченко обосновали пози-
цию, согласно которой коллизионная норма международного част-
ного права не является настолько специфическим феноменом, что-
бы не обладать признаками и структурой обычной нормы права, и
имеет свойственную всякой правовой норме структуру: гипотезу,
диспозицию и санкцию. В качестве гипотезы коллизионной нормы
мы назвали, в числе прочих, автономию воли сторон, реализация
которой сторонами исключает действие коллизионной нормы, а так-
же наличие в подлежащем урегулированию общественном отно-
шении иностранного элемента как универсальную гипотезу всей
системы коллизионных правил международного частного права. Что
касается санкции коллизионной нормы, то, по нашему мнению, она
лежит не в плоскости материального гражданского права, а в плос-
кости гражданского процесса и представляет собой отмену судеб-
ного решения, неизбежную в случае неправильного применения или
неприменения коллизионной нормы судом. Данный тезис обосно-

Международное частное право: современные проблемы. – С.154-156.
1

Кутиков В. Международно частно право на НР България. – София, 1976. –
2

С.230; Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном част-
ном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. – М., 1983. –
С.207; Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – С.21-22.

77
вывается тем положением, что коллизионная норма, целью которой
является указание на подлежащую применению правовую систему,
адресована не сторонам гражданско-правового отношения, а пра-
воприменяющему органу. В этом смысле коллизионная норма не
носит абсолютного материально-правового характера, а находится
в «пограничном состоянии» между материальными и процессуаль-
ными нормами. Нарушить коллизионную норму в принципе может
только суд или иной юрисдикционный орган, но не стороны частно-
правового отношения. Поэтому универсальная санкция системы
коллизионных норм международного частного права закреплена в
гражданском (хозяйственном) процессуальном праве. Согласно за-
кону одним из оснований к отмене решения суда в кассационном
порядке является неправильное применение норм материального
права (ст.401, 403 ГПК, ст.189, 191 ХПК Республики Беларусь)3.
Решение является незаконным, если суд применил не подлежащую
применению норму материального права, т.е. в том числе не при-
менил или неправильно применил в соответствии с коллизионными
правилами иностранное право.
Что касается диспозиции, то она представляет собой основ-
ную (центральную) часть коллизионной нормы, непосредственно
формулируемую законодателем, и состоит из объема и привязки в
их традиционном понимании4.
Привязка является важнейшим смысловым звеном коллизи-
онной нормы, поскольку применимое право определяет конечные
результаты правового регулирования внешнеэкономического отно-
шения. Поэтому исключительный интерес представляют критерии,
которыми руководствуется законодатель, избирая для данной груп-
пы частноправовых отношений ту или иную формулу прикрепления.
Проблема выбора коллизионных формул обсуждается право-
ведами на протяжении всей истории возникновения и развития меж-
дународного частного права5.
Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001. –
3

С.192-193; Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн.,
2001. – С.109.
Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах
4

международного частного права. // Государство и право. – 2000. – № 1. – С.37-38.
См.: Корецкий В.М. Избранные труды. Кн.1. – Киев, 1989. – С. 225 и след.; Он
5

же. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного
права. – М., 1948; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. –
С.137-138; Он же. О некоторых чертах американской доктрины и практики междуна-
родного частного права // Вопросы международного права в теории и практике
США. – М., 1957. – С. 154-172; Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы
международного права в России (1647 – 1917). – М., 1958. – С.468-471.

78
Так, выдающийся немецкий теоретик права XIX века Фридрих
Карл фон Савиньи положил начало теории «оседлости правоотноше-
ния». Всякое правовое отношение, по Ф.Савиньи, «тяготеет» к опре-
деленному месту. Поэтому для каждого правоотношения надо отыс-
кать его основную связь с определенным правопорядком, действую-
щим на определенной территории – «оседлость правоотношения».
Необходимо найти такую правовую территорию, к которой это пра-
воотношение относится вследствие своей природы, или которой оно
должно быть подчинено (в котором оно имеет свое место)6.
Один из наиболее ярких последователей Ф.Савиньи, Паскуале
Манчини, обосновал необходимость применения национального за-
кона к вопросам личного статуса в международном частном праве7.
Особое значение в связи с предметом настоящего исследова-
ния имеет национальная («партикулярная») концепция французско-
го юриста Э.Бартэна, последовательно отстаивавшего с 1897 г.
идею первоочередного учета начал национального французского
гражданского законодательства при решении вопросов, связанных
с частноправовыми международными отношениями8.
Принципиальный вопрос о том, какие конкретные факторы
влияют на определение коллизионной привязки и, соответственно,
применимого права, решался французскими правоведами А.Ба-
тиффолем и П.Лагардом исходя из наличия в международном ча-
стноправовом отношении трех узловых элементов – субъектов,
объекта, юридического факта. Локализация названных отноше-
ний должна производиться с учетом характера каждого из этих
элементов9.
Немаловажное значение имеет процессуальная сторона воп-
роса: многие коллизионные правила содержат привязку к закону суда,
разрешающего спор. Причем история науки международного час-
тного права знает доктрины, абсолютизировавшие применение на-
ционального права страны суда и негативно относившиеся к самой
возможности применения иностранного права. Яркими представи-
телями названных подходов были американские юристы В.Кук и
Б.Карри. Первый полагал, что «суд, встречаясь с делом, содержа-
щим иностранные элементы, всегда применяет свое собственное

Международное частное право: современные проблемы. – С. 39.
6

Там же, с. 40.
7

Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence
8

francaises. T.1. – Paris, 1930; T.2. – Paris, 1932; T.3. – Paris, 1935.
Batiffol H., Lagard P. Droit international prive. Vol. 1. – Paris, 1981. – Р. 314-319.
9




79
право. Но, поступая так, суд принимает и приводит в действие в
качестве собственного закона норму, в общем идентичную или хотя
бы сходную с той нормой, которую он находит в системе права,
действующей в другом штате или стране, с которой связаны неко-
торые или все иностранные элементы данного дела»10.
По Б.Карри, суд реализует политику и интересы своего госу-
дарства только путем применения собственного материального
права. Лишь тогда, когда собственное государство не имеет инте-
реса в урегулировании данного отношения и предполагается нали-
чие такого интереса у иностранного государства, суд может при-
менить закон этого государства11.
Приведенная точка зрения, однако, широкой поддержки не по-
лучила. Коллизионная привязка к закону суда не определяет приме-
нимого права до обращения в суд, позволяя тем самым потенциаль-
ному истцу выбирать наиболее благоприятную именно для него юрис-
дикцию, что не может считаться нормальным. Тот факт, что на
практике суды охотно отыскивают основания к применению собствен-
ного права в ущерб иностранному, в настоящее время объясняется
не теоретическими основаниями или идейными предпочтениями, а
тем, что применение иностранного права сопряжено с рядом трудно-
стей и требует от суда известных усилий и соответствующей квали-
фикации. В то же время законодательная и правоприменительная
политика большинства современных государств направлена на рас-
ширение практики применения иностранного права, что объясняется
стремлением государств стимулировать обращение субъектов внеш-
неэкономических отношений в их национальные суды. Расширение
национальной юрисдикции по спорам, возникающим из отношений
внешнеэкономического характера, является весьма проблематичным
при явном предпочтении национальными судами применения отече-
ственного права.
В целях оптимизации коллизионного регулирования О.Н.Сади-
ков предлагает учитывать следующие обстоятельства правового
характера, которые влияют на содержание и сферу применения от-
дельных коллизионных привязок независимо от особенностей от-
дельных правовых систем:


Cook W.W. The logical and legal bases of the conflict of laws. – Cambridge
10

(Mass.), 1942. – Р. 15.
Currie B.B. Selected essays on the conflict of laws. – N.Y., 1964; см. также:
11

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных
правовых систем. – С.13-19.

80
– целесообразность более широкого обращения к коллизион-
ной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное
отношение наиболее тесно связано;
– использование некоторых видов коллизионных привязок толь-
ко для определенных групп отношений, в частности, личного закона –
для определения личного статуса субъектов международного част-
ного права, закона места нахождения вещи – для вещных прав на
имущество и т.д.;
– для отношений сопутствующего и акцессорного характера –
целесообразность установления той же коллизионной привязки, что
и для главного (основного) отношения;
– недопущение чрезмерной дифференциации объема коллизи-
онной нормы, поскольку это ведет к неоправданному усложнению
правового режима для схожих и однородных отношений;
– недопущение, по возможности, излишне широкого распрост-
ранения коллизионной привязки к закону суда12.
На основании изложенных доктринальных позиций и с учетом
новейших изменений законодательной практики проведем критичес-
кий анализ коллизионного регулирования внешнеэкономических от-
ношений в праве Республики Беларусь.
Как уже отмечалось, ядром коллизионного регулирования рас-
сматриваемых отношений является седьмой раздел действующе-
го Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Сразу сле-
дует оговориться, что ряд погрешностей присущ взятой за основу
при разработке части третьей Модели Гражданского кодекса для
стран СНГ. Погрешности иного рода связаны конкретно с белорус-
ской редакцией текста.
Так, ряд возражений вызывает принятое параграфом первым
седьмого раздела ГК коллизионное регулирование вопросов лично-
го статуса.
Как и в модельном варианте, налицо явное противоречие меж-
ду частями первой и второй ст.1104 «Правоспособность и дееспо-
собность физического лица». Согласно части первой, правоспособ-
ность и дееспособность физического лица определяются его лич-
ным законом (законом гражданства, если это иностранный
гражданин, или законом места жительства, если это лицо без граж-
данства). Часть вторая тут же уточняет, что иностранные гражда-
не и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь граж-
данской правоспособностью наравне с гражданами Республики

См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.153-154.
12



81
Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и меж-
дународными договорами Республики Беларусь.
Оба приведенных положения оставляют открытым вопрос о
том, какое же конкретно право определяет правоспособность фи-
зических лиц – личный закон, как в части первой, или право Респуб-
лики Беларусь, как в части второй? Грамматическое толкование
анализируемых положений (в первой части речь идет о том, что
правоспособность «определяется» личным законом, а во второй
– что иностранные граждане и лица без гражданства «пользуют-
ся» правоспособностью наравне с белорусскими гражданами), при-
водит к сложным для логического восприятия как субъекта права,
так и правоприменителя выводам о том, что в принципе иностранец
имеет тот правовой статус, который дает ему его национальное
право, но пользоваться этим статусом он может только «наравне с
гражданами Республики Беларусь».
Однако в отличие от дееспособности, которая, возникнув в
определенный момент у физического лица, «следует» за ним через
национальные границы, правоспособность как способность иметь
гражданские (имущественные и неимущественные) права существу-
ет только «в связке» с национальным правопорядком страны пре-
бывания лица. Невозможно «импортировать» в страну субъектив-
ные права, неизвестные данному национальному праву. И наоборот,
пересекая границу государства, где круг субъективных гражданс-
ких прав шире, нежели на родине конкретного лица, такое лицо ав-
томатически «расширяет» свою правоспособность (разумеется, за
теми специальными изъятиями, которые предусмотрены данным
правом в отношении иностранцев). Особенно ярко это видно при
сравнении правового статуса граждан рыночно ориентированных
государств и тех стран, чья экономика строится на ограничении
частной инициативы. Их правоспособность будет иметь тот объем
и те качества, которые присущи праву страны пребывания, а не лич-
ному праву субъекта. Следует напомнить, что старый Гражданс-
кий кодекс в редакции 1994 г. содержал привязку к личному закону
только вопросов дееспособности физических лиц, и это, с нашей
точки зрения, было правильным.
Вызывает возражения употребление коллизионной привязки lex
fori (права страны суда) к вопросам признания физических лиц не-
дееспособными, ограниченно дееспособными, безвестно отсутству-
ющими и умершими (ч.5 ст.1104, ст.1105).
Во-первых, логично было бы закрепить в законе саму возмож-
ность названной процедуры только в отношении лиц, имеющих на
территории Республики Беларусь постоянное место жительства. В
82
противном случае любое заинтересованное лицо (банк, жэс, мест-
ная власть) получает неограниченную возможность установления
опеки, и даже наследования имущества временно находившихся в
Беларуси иностранных физических лиц, «имевших несчастье» за-
болеть либо выехать за пределы Беларуси и, тем самым, «безвес-
тно отсутствовать» на ее территории. Разумеется, такая «прият-
ная» возможность не может не сдерживать внешний гражданский
оборот. Во-вторых, названные отношения должны хотя бы в мини-
мальной мере учитывать личный закон иностранца, подвергаемого
указанной процедуре, исходя из общего принципа привязки к праву
«слабой стороны». Так, целесообразно было бы в таких случаях
проводить предварительную процедуру (объявление в прессе, ро-
зыск и т.п.) в соответствии с личным законом иностранца и на тер-
ритории государства гражданства и места жительства лица.
Ряд принципиальных возражений вызывают коллизионные пра-
вила в отношении личного статуса юридических лиц. Как и в слу-
чае с физическими лицами, закон «предоставляет» юридическому
лицу на белорусской территории правоспособность, которую оно
имеет в стране учреждения (ч.1 ст.1112). И тут же, словно спохва-
тившись, вводит «национальный режим деятельности иностранных
юридических лиц в Республике Беларусь» (ст.1113). В определен-
ной степени, как представляется, оправдывает законодателя тот
факт, что у юридических лиц в отличие от физических правоспо-
собность и дееспособность возникают одномоментно и представ-
ляют собой единый комплекс «право-дееспособность» или «право-
субъектность», что усложняет задачу формулировки коллизионно-
го правила. Тем не менее, несмотря на сложность, корректная
формулировка все же может быть найдена.
Много вопросов на практике возникает в связи с квалификаци-
ей понятия «личный статус». Какие отношения должны быть при-
знаны «личными» и в силу этого урегулированы личным законом?
Согласно решениям, предлагаемым современной доктриной меж-
дународного частного права, к «личному статусу» следует отно-
сить вопросы:
– является ли организация юридическим лицом;
– какова правосубъектность юридического лица: объем его
правоспособности и порядок совершения сделок его органами;
– каким образом возникает юридическое лицо и как оно пре-
кращает свое существование;
– каков правовой статус и юридическая судьба его предста-
вительств, филиалов, а также некоторые вопросы статуса дочер-
них компаний.
83
Вопрос личного статуса возникает и тогда, когда речь идет о
распространении на данное юридическое лицо режима наибольше-
го благоприятствования, льгот и привилегий, предусмотренных меж-
дународно-правовыми договорами (об избежании двойного налого-
обложения, о поощрении и защите инвестиций и т.п.); а также при
предоставлении юридическому лицу дипломатической или консуль-
ской защиты.
В коллизионной практике государств сложилось устойчивое
мнение, что не все вопросы личного статуса юридического лица
определяются его личным законом. Все внешнеэкономические
отношения с участием юридических лиц принято подразделять на
две категории:
1) внутренние отношения (учреждение юридического лица, пра-
ва и обязанности участников, учредительные документы и внесе-
ние в них изменений);
2) внешние отношения, или отношения, затрагивающие права
третьих лиц (правоспособность и сделкоспособность, представи-
тельские полномочия органов, ответственность юридического лица,
обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала,
налогообложение и т.п.).
Первые, «внутренние», отношения определяются личным за-
коном (в Республике Беларусь это закон места учреждения – ст.1111
ГК). Вторые, «внешние», отношения регулируются законом места
нахождения юридического лица и законом места осуществления
хозяйственной деятельности13.
Учитывая все эти положения, можно предложить, например,
следующую формулировку коллизионного правила: «Внутренние
отношения, связанные с личным статусом юридического лица, оп-
ределяются его личным законом, т.е. законом страны, где учреж-
дено юридическое лицо. Отношения, возникающие между иност-
ранным юридическим лицом и иными физическими/юридически-

Подробнее см.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юриди-
13

ческого лица от его государственной принадлежности в современном международ-
ном частном праве // Журнал международного частного права Российской ассоциа-
ции международного права. – 1995. – № 3(9). – С.3-12; Ануфриева Л.П. Иностран-
ные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. –
1997. – №2; Городисский А.М. Национальность юридического лица и международ-
ный торговый оборот. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 1984; Ладыженс-
кий А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном
праве // Советский ежегодник международного права. 1964–1965. – М., 1966; Не-
шатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с
участием иностранных лиц // Законодательство. – 1996. – № 2.

84
ми лицами, регулируются согласно коллизионным правилам насто-
ящего раздела».
Нельзя пройти и мимо того факта, что в ГК Республики Бела-
русь включена еще одна статья, касающаяся правового статуса
организаций, – статья 1110, которая отсутствует в тексте взятой за
основу Модели14. Она называется «Правоспособность иностран-
ных организаций, не являющихся юридическими лицами по иност-
ранному праву» и в ней говорится: «гражданская правоспособность
иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами
по иностранному праву, определяется по праву страны, где органи-
зация учреждена».
По всей видимости, названная норма сформулирована техни-
чески некорректно. Во-первых, нельзя говорить о правоспособ-
ности организации, не являющейся юридическим лицом, посколь-
ку она не имеет правоспособности по определению. Правоспособ-
ность возникает только у юридических лиц в момент регистрации
их как таковых. Что касается иных организаций, то смысл их пра-
вового положения состоит в том, что они приобретают гражданс-
кие права и обязанности не для себя лично, а для «материнских»
образований: если это объединение физических или юридических
лиц, то права и обязанности возникают у этих лиц. Если же это струк-
турные подразделения юридических лиц (филиалы, представитель-
ства), то права и обязанности из актов таких организаций возника-
ют у названных юридических лиц. Правоспособность есть каче-
ство, в принципе присущее только субъекту права (правоотношения);
«не-юридическое» лицо этого качества лишено, оно имеет лишь
представительские полномочия в том объеме, в котором их выде-
лило ему лицо (persona) в надлежащем смысле этого слова.
На фоне высказанных возражений мелочью выглядит тот мо-
мент, что текст статьи содержит формулировку: «не являющихся
юридическими лицами по иностранному праву» – по какому ино-
странному праву?
Как представляется, приведенная статья является излишней.
Основная привязка личного статуса юридических лиц к праву мес-
та учреждения полностью позволяет, в числе прочего, определить
и отсутствие у них правосубъектности в тех случаях, когда это
имеет место в реальном правоотношении.
Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный зако-
14

нодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом
пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Со-
дружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г.; Гражданский кодекс Рес-
публики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.660.

85
Далее Гражданский кодекс Республики Беларусь предлагает
следующие коллизионные правила. К форме сделки применяется,
за некоторыми исключениями, право места совершения сделки
(ст.1116). Исковая давность определяется по праву страны, приме-
няемому для регулирования соответствующего отношения (ст.1118).
Форма и срок действия доверенности определяются по праву стра-
ны, где выдана доверенность (ст.1117). Договорные отношения ре-
гулируются либо правом, названным самими контрагентами
(ст.1124), либо (с некоторыми исключениями), правом страны, где
имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая
исполнение, имеющее решающее значение для содержания дого-
вора (ст.1125). Сделки, объектом которых является недвижимое
имущество, регулируются правом страны, где находится это иму-
щество (ст.1125).
Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права соб-
ственности на имущество по сделке определяются согласно ста-
тье 1120 по праву места совершения сделки (если иное не установ-
лено соглашением сторон). Кроме того, отдельное коллизионное
правило предусмотрено в отношении права собственности на дви-
жимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст.1122). Пра-
во собственности на такое имущество определяется по праву стра-
ны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглаше-
нием сторон.
Применение изложенных выше теоретических постулатов дает
основание для вывода о том, что принятое действующим ГК регу-
лирование коллизионных вопросов права собственности, связанных
с договорными внешнеэкономическими отношениями, вряд ли оп-
равдано. Если следовать букве закона, выбор сторонами права, при-
менимого к их договору, сам по себе не означает, что это же право
будет регулировать и вопросы возникновения и прекращения права
собственности на предмет сделки. Сторонам надлежит специаль-
но указать в контракте право, применимое к отношениям собствен-
ности. Если такой выбор в контракте не сделан, то по букве закона
применению подлежит право, указанное в статьях 1120 либо 1122
(видимо, в зависимости от того, находится ли в данный конкретный
момент имущество в пути или нет).
Вызывает недоумение само по себе разграничение коллизион-
ных правил в отношении сделок – для имущества «в пути» и «не в
пути» (а как, кстати, квалифицировать понятие «в пути»?). Но дело
даже не в этом. Дифференциация объема коллизионной нормы на
право, применимое к сделке, и право, применимое к отношени-
ям собственности, возникающим из этой сделки, объективно

86
не обусловлена и ведет к неоправданному усложнению правового
режима внешнеэкономической сделки. В противовес этому пред-
ставляется целесообразным, установив право, применимое к са-
мой сделке, «привязать» к нему и все сопутствующие вопросы, в
том числе и вопросы перехода права собственности. Если же сами
стороны желают подчинить договорные отношения одному праву, а
отношения собственности по договору – другому праву, то они впол-
не могут сделать это самостоятельно, путем заключения соглаше-
ния, что дозволяется и статьей 1124, и статьями 1120 и 1122. Ни
экономической, ни юридико-технической целесообразности установ-
ления различных законодательных коллизионных правил для самой
сделки и для права собственности на имущество по сделке, на наш
взгляд, нет.
Как подчеркивалось в литературе15, процесс применения кол-
лизионных норм связан с выяснением ряда существенных акцес-
сорных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный
порядок. От их решения зависит не только применение иностранно-
го права вообще, но и пределы его применения. Поэтому совокуп-
ность норм, обслуживающих названные аспекты коллизионной про-
блематики, может быть определена как «общая часть междуна-
родного частного права».
Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для
суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли
участников процесса. Кроме того, применение иностранного права
не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к
аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст.1098).
Однако в силу специфики предмета регулирования, а также с
учетом того факта, что применение иностранного права в ряде слу-
чаев несовместимо с интересами правосудия, закон дозволяет суду
при определенных обстоятельствах избежать применения коллизи-
онной нормы и, соответственно, иностранного права. Действующий
Гражданский кодекс предусматривает следующие основания к от-
казу в применении коллизионной нормы.
1.Оговорка о публичном порядке (ст.1099).
Оговорка о публичном порядке представляет собой законода-
тельное дозволение суду отказать в применении иностранного пра-
ва, если такое применение противоречит основам публичного по-
рядка страны. Проблема публичного порядка связана с наиболее
сложными правовыми механизмами международного частного пра-

Международное частное право: современные проблемы. – С.148.
15



87
ва, которые неизбежно затрагиваются в практике. Это вопросы
соотношения публичного и частного интересов, пределов вмеша-
тельства государства и его юрисдикционной системы в отношения
между частными лицами разной государственной принадлежности,
возможности сочетания принципа автономии воли сторон с импе-
ративными нормами национальных законов, допустимости приме-
нения иностранного права16.
Следует указать, что, несмотря на многочисленность публи-
каций по рассматриваемой проблематике17, само понятие «публич-
ного порядка» в настоящее время не определено. Более того, «нео-
пределенность категории публичного порядка... ныне возводится в
один из принципов международного частного права»18.
В свое время Л.А.Лунц предлагал следующее толкование ого-
ворки о публичном порядке. Для применения оговорки о публичном
порядке недостаточно противоречия нормы иностранного права
советскому законодательству, пусть даже конституционному. Не-
обходимо, чтобы результат применения иностранной нормы права
противоречил [социалистическому] правосознанию, т.е. сложив-
шимся в данном обществе представлениям о справедливости19.
Названный подход актуален и в настоящее время.
Современная доктрина международного частного права и пра-
воприменительная практика рассматривают обращение к оговорке
о публичном порядке как явление исключительное. Так, в одном из

<<

стр. 3
(всего 10)

СОДЕРЖАНИЕ

>>