<<

стр. 4
(всего 10)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

своих определений судебная коллегия по гражданским делам Вер-
ховного Суда РФ указала, что «...оговорка о публичном порядке
возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение инос-
Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в ис-
16

полнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал Российс-
кого права. – 2001. – №8. – С. 102.
Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.268 и
17

след; Раапе Л. Международное частное право. – М., 1960. – С.95; Садиков О.Н.
Императивные нормы в международном частном праве; Он же. Коллизионные
нормы в современном международном частном праве; Монастырский Ю.Э. Пре-
делы применения иностранных законов в целях правосудия по международным
спорам // Московский журнал международного права. – 1996. – №3; Муранов А.И.
К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела VII «Международное частное
право» части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного
права. – 1997. – №3; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в междуна-
родном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф.
дис... канд. юрид. наук. – М., 2001; Sanders P. Comparative Arbitration Practice and
Public Policy in Arbitration. – Geneva, 1985; и др.
Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.271.
18

Там же, с.270.
19



88
транного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки
зрения российского правосознания»20.
Нельзя не заметить, что предлагаемая статьей 1099 формули-
ровка оговорки о публичном порядке не вполне соответствует из-
ложенным общепринятым подходам. Взяв в целом за основу Мо-
дель ГК СНГ (ст.1200), белорусский законодатель внес при этом
коррективы, которые совершенно меняют смысл рассматриваемо-
го понятия. Так, после базовой нормы «Иностранное право не при-
меняется в случаях, когда его применение противоречило бы осно-
вам правопорядка (публичному порядку)... (здесь Модель предла-
гает указывать название соответствующего государства – О.Т.)»,
белорусский законодатель добавляет через запятую: «а также в
иных случаях, прямо (?!) предусмотренных законодательными
актами (?!)». Вместе с тем эти гипотетические «иные случаи»,
даже если они и появятся в законодательстве (вероятность чего
ничтожна), безусловно, не подпадут под принятое в праве понятие
оговорки о публичном порядке.
В то же время часть вторая ст. 1200 Модели: «Отказ в приме-
нении иностранного права не может быть основан лишь на отличии
правовой, политической или экономической системы соответству-
ющего государства от правовой, политической или экономической
системы [Республики Беларусь]», – белорусским ГК не воспроиз-
водится. Как представляется, причины, по которым законодатель
«отредактировал» «модельную» формулировку оговорки о публич-
ном порядке, также лежат вне правовой необходимости.
2. Применение императивных норм. Статья 1100 устанав-
ливает, что «правила настоящего раздела (т.е. раздела VII ГК –
О.Т.) не затрагивают действия императивных норм права Респуб-
лики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения неза-
висимо от подлежащего применению права». Далее в статье ука-
зывается, что «при применении права какой-либо страны (кроме
Республики Беларусь), согласно правилам настоящего раздела, суд
может применить императивные нормы права другой страны, име-
ющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно
праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответ-
ствующие отношения независимо от подлежащего применению пра-
ва. При этом суд должен принимать во внимание назначение и ха-
рактер таких норм, а также последствия их применения».

См.: Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда
20

РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1999. – №3. – С.13.

89
Приведенная формулировка оставляет правоприменителю
больше вопросов, нежели ответов на них. Прежде всего совершен-
но неясно, о каких именно императивных нормах идет речь, посколь-
ку из текста материальной нормы гражданского закона часто не
видно, является ли конкретное правило императивным или диспо-
зитивным. Кроме того, не все императивные нормы материально-
го гражданского права имеют способность «подавлять» примене-
ние иностранного права к отношениям внешнеэкономического ха-
рактера.
Доктрина международного частного права признает «импера-
тивными» в данном контексте лишь некоторые из императив-
ных норм национального гражданского права, направленные на осо-
бую защиту общественно-значимых, публичных интересов. К чис-
лу таковых относят нормы об общих началах гражданского права;
о пределах осуществления гражданских прав; о недействительнос-
ти сделок, совершенных с противоправной целью; о свободе дого-
вора, а также, в ряде случаев, национальные правила о давности; о
защите прав потребителей, об антимонопольном регулировании и о
форме сделок, если правила иностранного законодательства ущем-
ляют права национальных субъектов21.
Еще более затруднительным является применение к граждан-
ским отношениям с иностранным элементом императивных норм
иностранного права согласно части второй ст.110022.
По моему мнению, отказ в применении иностранного права,
указываемого коллизионной нормой ГК, и применение императив-
ных норм права другой страны («имеющих тесную связь с рас-
сматриваемым отношением»), должны иметь место только при
соблюдении следующих условий.
Во-первых, такое применение возможно только в случае заяв-
ления соответствующего требования заинтересованной стороной
по делу. В отличие от императивных (по смыслу ст.1100) норм на-
ционального права иностранные императивные нормы обслужи-
вают публичные интересы иностранного государства или иностран-
ных субъектов хозяйствования. Поэтому никакой необходимости в
самостоятельном поиске и применении таких норм у белорусского
Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.143-150; Са-
21

диков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. – С.82; Жиль-
цов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (импера-
тивные нормы): Автореф. дис... канд. юрид. наук. – М., 1998.
Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в
22

европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. –
1997. – № 23-24.

90
суда нет. Однако статья 1100 обязывает суд учесть соответствую-
щую просьбу заинтересованной стороны.
Во-вторых, как представляется, сторона, заявившая требова-
ние о применении императивных норм иностранного права, обязана
доказать в суде, что рассматриваемое правоотношение действи-
тельно имеет тесную связь с правом другой страны, и что в праве
этой страны действительно имеются императивные нормы, кото-
рые должны регулировать соответствующее отношение независи-
мо от коллизионных правил. В обязанности этой стороны, как пред-
ставляется, а не в обязанность суда, следует вменить и установле-
ние официального содержания соответствующих норм иностранного
права.
Изложенная позиция основана на той посылке, что ни один на-
циональный суд не связан необходимостью соблюдать публичные
интересы иностранного государства или применять иностранное
право без соответствующего законодательного предписания свое-
го национального законодательства. Иностранное право применя-
ется только в случаях и в порядке, указанном нормами права стра-
ны суда (коллизионными нормами или, в допустимых пределах, со-
глашением сторон). Применение же иностранного права, не
указанного в коллизионной норме или в соглашении сторон, бело-
русский законодатель допустил только в отношении императивных
(в смысле статьи 1100) норм. При этом, как представляется, логи-
ческий, регулятивный смысл данной нормы не допускает примене-
ние иностранных норм по инициативе суда, без соответствующей
просьбы стороны по делу.
С проблемой применения императивных норм тесно связано
еще одно ограничение автономии воли сторон. Речь идет о запрете
на «обход закона», под которым понимаются «соглашения и иные
действия участников отношений, регулируемых гражданским зако-
нодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоя-
щего раздела о подлежащем применению праве подчинить соот-
ветствующие отношения иному праву». Такие соглашения статья
1097 признает недействительными и обязывает суд применить право
соответствующего государства, подлежащее применению в соот-
ветствии с коллизионными правилами ГК.
Названная норма введена с целью пресечения попыток сто-
рон внешнеэкономического отношения обойти национальное пра-
во в случаях, когда оно представляется им «неудобным», невы-
годным с точки зрения имущественных или неимущественных ин-
тере сов. Следует отметить, что в практике государств,
оцениваемых обычно как рыночные, прослеживается тенденция

91
к большему либерализму в отношении запрета на обход закона.
Имеются решения, стремящиеся учитывать волю сторон, не при-
давая особого значения тому, что выбор применимого права, воз-
можно, был мотивирован именно стремлением сторон обойти на-
циональный закон23.
Возражения в формулировке данной нормы вызывает не
столько тот факт, что она была введена в кодекс как раз тогда,
когда пришла пора ставить вопрос о ее возможной нецелесообраз-
ности, сколько название самой статьи: «Последствия обхода акта
законодательства (выделено мной – О.Т.)». В «модельном» ва-
рианте предлагается традиционное для мировой доктрины наиме-
нование проблемы: «обход закона», т.е. подлежащей применению
национальной правовой системы во всей ее совокупности, а не
нормативного законодательного акта. Остается только предполо-
жить, что, как и в иных аналогичных случаях, законодатель «подо-
гнал» все «сомнительные» формулировки под статью 6 ГК, избега-
ющую, как уже указывалось, понятия «закон» и употребляющую
вместо него выражение «законодательный акт» или «акт законода-
тельства». Однако в данном конкретном случае такое «уточнение»
уничтожает правовой смысл проблемы и, как представляется, не
оставляет шансов для грамотного применения названной статьи на
практике.
После того, как определено право, подлежащее применению к
отношению внешнеэкономического характера, все возможные воп-
росы разрешаются сторонами или судом в соответствии с этим
правом. Если в соответствии с коллизионной нормой или по согла-
шению сторон подлежит применению белорусское законодатель-
ство, то вопрос разрешается, исходя из правил ГК или специально-
го закона, регулирующего конкретное договорное отношение.
Следует учитывать, что любое другое экономическое регули-
рование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и указов
Президента, постановлений Правительства и т.п., применяются к
внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, поскольку эти нор-
мы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер.
Так, например, специальные акты Президента или Правительства,
предусматривающие повышенную (в сравнении с нормами ГК) от-
ветственность сторон за несвоевременные расчеты или иное не-
надлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, к внешне-
экономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти осо-
бые меры устанавливаются исходя из конкретных публичных
внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей,
стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отноше-

92
ний и др.), а следовательно, носят публично-правовой характер и
в силу этого не могут быть распространены на частные договор-
ные отношения с иностранными контрагентами. Поэтому еще раз
подчеркнем: при применении национального законодательства в со-
ответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон при-
меняются только материально-правовые нормы ГК и граж-
данско-правового законодательства об отдельных видах
договоров. Могут быть применены подзаконные нормативно-пра-
вовые акты, детализирующие, уточняющие либо толкующие поло-
жения ГК, но никак не административно-правовые меры, адресо-
ванные сугубо национальным субъектам хозяйствования24.
Аналогичные правила действуют и в отношении применимого
иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иност-
ранного законодательства, необходимо выяснять, не является ли
конкретная норма административной (публично-правовой) и рассчи-
танной на внутриэкономические процессы.
Установление иностранного права судом производится в соот-
ветствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь. Специфичес-
кой особенностью норм, регулирующих процедуру установления
содержания иностранного законодательства, является, на наш взгляд,
тот факт, что названные нормы находятся на границе матери-
ального и процессуального права ближе к последнему. Несмот-
ря на это, белорусский законодатель, вслед за разработчиками
Модели для СНГ, поместил их в Гражданский кодекс.
Тем не менее даже понятийный аппарат статьи указывает на ее
процедурный характер. Согласно тексту нормы, «в целях установле-
ния содержания норм иностранного права суд может обратиться в
установленном порядке за содействием и разъяснением к Мини-
стерству юстиции, иным компетентным государственным органам
Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо
привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе пред-
ставлять документы, подтверждающие содержание норм иност-
В одном из решений Международного коммерческого арбитражного суда
24

при Торгово-промышленной палате РФ указывалось: «Не подлежит удовлетворе-
нию требование истца о взыскании с ответчика штрафа на основании п. 8 постанов-
ления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства
Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению
расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их
финансовое состояние». Сфера действия указанного постановления ограничена
рамками внутригосударственного оборота и оно не может быть применено к тре-
бованиям из отношений во внешнеэкономическом обороте, являющимся предме-
том иска». (см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2 / Под ред.
В.Ф.Яковлева. –М., 1995. – С.124).

93
ранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих тре-
бований или возражений, и иным образом содействовать суду в
установлении содержания этих норм (выделено мной – О.Т)»25.
При применении иностранного права суд или иной государствен-
ный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их
официальным толкованием, практикой применения и доктриной в
соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм
иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с
настоящей статьей меры в разумные сроки, все же не установлено,
применятся право Республики Беларусь26.
Введение в текст закона специальной нормы о порядке уста-
новления и применения иностранного законодательства явилось
значительным шагом вперед по пути совершенствования правово-
го регулирования гражданско-правовых, и в том числе внешнеэко-
номических отношений. В то же время приведенная формулировка
также пока далека от совершенства.
Прежде всего рассматриваемая норма не определяет, на чьей
все же стороне лежит обязанность установления иностранного пра-
ва – суда или лиц, участвующих в деле.
Классическая советская доктрина международного частного
права вслед за классической европейской, или континентальной,
доктриной исходила из того, что нормы подлежащего применению
иностранного законодательства устанавливаются самим судом ex
officio27. Приверженцы названной позиции полагали, что только та-
кой подход гарантирует установление официального текста иност-
ранной нормы права и ее применение в соответствии с официаль-
ным толкованием, практикой и доктриной «на родине».
В противовес ей англо-американская классическая доктрина
основывалась на положении, что иностранное право является для
национального суда не чем иным как фактическим обстоятель-
ством дела, не более значительным, чем прочие, и в силу этого
должно применяться в том виде и в том объеме, в котором его
доказали стороны28.
В дальнейшем обе эти крайние позиции сближались. Английс-
кое прецедентное право признало, что иностранное законодатель-
ство для суда – не просто факт, а факт нормативного характера с
Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.655.
25

Там же.
26

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть; Богус-
27

лавский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное
право: Курс лекций.
См.: Вольф М. Указ. соч.; Чешир Дж, Норт П. Указ. соч.
28




94
вытекающей отсюда обязанностью суда применить иностранную
норму надлежащим образом, т.е. именно в том виде, в котором она
применяется «на родине». Поэтому суд, как правило, не ограничи-
вается только доводами сторон, а предпринимает усилия для офи-
циального установления текста, на котором стороны основывают
свои требования или возражения. Континентальное законодатель-
ство в свою очередь ввело положения, согласно которым стороны
обязаны оказать содействие суду в установлении содержания норм
иностранного права29.
Предусмотренные статьей 1095 возможности для участия в
установлении норм иностранного права лиц, участвующих в деле,
означает, по сути дела, отход от классических советских позиций.
С нашей точки зрения, нет ничего плохого в том, что содержа-
ние иностранного права устанавливается в том числе путем дока-
зывания непосредственно сторонами, основывающими на этом ино-
странном праве свои требования или возражения. Это соответствует
духу гражданского (частного) процесса, избавляет суд от необхо-
димости производства достаточно сложных процессуальных дей-
ствий и позволяет применять собственное (национальное) право в
тех случаях, когда стороны безразличны и пассивны в вопросах
установления того права, которое должно быть применено, исходя
из их собственных интересов. Такое отношение к иностранному
праву представляется куда более практичным, нежели классичес-
кий советский подход.
В то же время любая взятая за основу позиция, будь то совет-
ская, европейская, англо-американская или смешанная (как в дей-
ствующем ГК), – должна быть последовательно выдержана и внут-
ренне непротиворечива. Иными словами, следует четко очертить
компетенцию суда в вопросах установления содержания норм ино-
странного права, и пределы возможностей лиц, участвующих в
деле. Из текста статьи 1095 совершенно не видно, вправе ли суд
ограничиться представленными сторонами документами или дол-
жен проверить по официальным каналам представленную сторона-
ми информацию. Непонятно, как поступать суду, если по официаль-
ным каналам (через Минюст или иные органы) иностранное право
установить не удалось, а представленная сторонами информация
противоречива. Наконец, из текста статьи неясно, в какой момент
и при каких условиях суд может сделать вывод о том, что устано-
вить иностранное право не удалось и на этом основании применить
право Республики Беларусь.

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.65.
29



95
Более приемлемым, как представляется, был бы следующий
порядок установления и применения норм иностранного права бе-
лорусскими судами.
В случае необходимости применения иностранного права в со-
ответствии с коллизионными нормами Гражданского кодекса или
соглашением сторон суд обязан установить содержание иностран-
ного права официальным путем. Для этого он в соответствии с дей-
ствующими международно-правовыми соглашениями обращается
в компетентные органы с запросом о предоставлении информации.
Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции
об информации о зарубежном праве 1968 г.30, договоров и конвен-
ций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по воп-
росам гражданского процесса31, которые также предусматривают
специальные механизмы для получения такой информации.
Если государство, право которого подлежит применению, не
участвует в соответствующем международно-правовом соглаше-
нии, либо официальную информацию в срок, установленный указан-
ным соглашением (или в разумный срок) получить не удалось, то
суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле.
Суд должен предложить им представить документы, подтвержда-
ющие содержание норм иностранного права, на которых они осно-
вывают свои требования или возражения. Если таких документов
или иных доказательств стороны не представили, применяется на-
циональное право Республики Беларусь. Если такие доказатель-
ства в деле есть, суд оценивает их достоверность согласно общим
процессуальным правилам оценки доказательств. В случае сомне-
ния или противоречивости представленной информации суд вправе
назначить экспертизу, обратившись к специалистам в области меж-
дународного частного права или к иным органам и лицам, которые
по роду своей деятельности обладают специальными знаниями. В
случаях, когда полученные при помощи сторон сведения не пред-
Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. //
30

БНПИ. – 1997. – № 5.
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,
31

семейным и уголовным делам. Подписана государствами-членами СНГ 22 января
1993 г. Дополнена и изменена Протоколом 28 марта 1997 г. // ВВС РБ. – 1993. – №28.
– Ст. 375; Вед. Нац. Собр. Республики Беларусь. – 1997. – № 32. – Ст. 651; Конвен-
ция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г. // Вестник ВХС Респ.
Беларусь. – 1997. – №5; договоры о правовой помощи по гражданским, семейным
и уголовным делам между Республикой Беларусь и КНР, Республикой Польша,
Латвийской Республикой, Литовской Республикой, Финляндской Республикой см.:
Сборник основных международных договоров Республики Беларусь в деятельно-
сти общих и хозяйственных судов. – Мн., 1999.

96
ставляются суду достоверными, а результаты экспертизы также
не позволяют основать судебное решение на имеющейся информа-
ции, суд применяет национальное гражданское законодательство
Республики Беларусь.
Думается, такой порядок позволил бы создать оптимальную
на данном этапе правоприменительную практику в отношении внеш-
неэкономических сделок.
Недостаточность, экстраординарность применения иностранного
права судебными органами является одной из причин негативного
отношения иностранных субъектов к подчинению внешнеэкономи-
ческих контрактов белорусской юрисдикции. Следует стремиться к
расширению такой практики, что не только повысит доверие иност-
ранных партнеров к белорусской судебной системе, но и будет спо-
собствовать восприятию положительного опыта правового регули-
рования экономики, сложившегося за рубежом в процессе длитель-
ного и эффективного функционирования рыночных отношений.

Процессуальные средства правового
регулирования внешнеэкономических отношений

Процессуальное право является тем фундаментом, на кото-
ром строится вся система правового регулирования внешнеэконо-
мических отношений. Механизм правового регулирования немыс-
лим без процессуального обеспечения. Не случайно современная
правовая доктрина относит гражданский процесс к публичному пра-
ву, определяя его как публично-правовую форму (юридическое от-
ношение) защиты и установления гражданских прав и свобод1.
С развитием научно-технической революции, усилением мигра-
ции капиталов, услуг, товаров и рабочей силы все настоятельнее про-
являются проблемы определения статуса иностранных лиц в нацио-
нальных правопорядках, в том числе и их процессуально-правового
положения. Требуют анализа и концептуального осмысления граж-
данско-правовые процедуры в международных организациях, пробле-
мы международного коммерческого арбитража и многие другие.
Между тем отечественная правовая доктрина по настоящее
время не преодолела отмеченного еще в 1982 году Э.А.Пушминым
«процессуального нигилизма»2. Процессуальные формы защиты по
настоящее время представляются не столь важными, как определе-
ние материального содержания субъективных прав. Возможно, имен-
Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. –
1

М., 2001. – С.11.

97
но по этой причине процессуальная сторона международного част-
ного права неизменно помещается «в хвост» учебников междуна-
родного частного права. Системная концепция процессуального обес-
печения международных отношений публичного и частного харак-
тера ни в российской, ни в белорусской правовой науке не выработана.
Имеющиеся работы в значительной степени носят характер учеб-
ных пособий и комментариев к действующему законодательству. Для
современного состояния отечественной науки процессуального пра-
ва, и особенно для международного гражданского процесса, более
всего справедливо образное замечание Л.П.Ануфриевой: «учебники
съели фундаментальную науку»3.
Анализ имеющихся источников позволяет распределить на-
правления научного поиска в сфере процессуального регулирования
транснациональных отношений экономического характера по сле-
дующим основным направлениям.
1. Теоретическая проблематика международного гражданского
процесса: понятие и сущность, содержание, принципы, источники4.
2. Международный публичный процесс, процедура мирного уре-
гулирования международных споров, международная юрисдикци-
онная система и компетенция международных судов5.


Пушмин Э.А. О процессуальных вопросах современного международного
2

права // Сов. гос-во и право. –1982. – №1. – С.107-111.
Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международ-
3

ного частного права: правовые категории. – С.5.
Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процесса. – Ярославль,
4

1909; Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иност-
ранных государств. – М., 1938; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного
частного права: Международный гражданский процесс. – М., 1976; Богуславский
М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право:
Курс лекций; и др.
Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров (международно-
5

правовые вопросы). – М., 1974; Энтин М.Л. Международное судебное урегулиро-
вание. – М., 1984; Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения
международных споров (конфликтов). – Л., 1975; Европейский суд правосудия //
Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное
пособие. – М., 1999. – С.205-221; Фисенко И.В. Механизм разрешения споров между
государствами – участниками Содружества Независимых Государств и место в нем
Экономического Суда Содружества Независимых государств // Московский журнал
международного права. – 1997. – № 2. – С.122-133; Юрага А.В. Роль и место между-
народных судов в системе урегулирования международных споров // Вестник Выс-
шего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1998. – №6. – С.27-68; Симонян
Г.В. Экономический Суд Содружества Независимых Государств в системе междуна-
родных судов: Автореф. дис... канд юрид. наук. – Мн., 2001; и др.

98
3. Практические аспекты судебной процедуры по гражданс-
ким (хозяйственным) делам с иностранным элементом в рамках
национальной юрисдикции6.
4. Проблемы организации и деятельности международного ком-
мерческого арбитража7.
В отдельную категорию надлежит выделить публикации, ка-
сающиеся механизма разрешения внешнеэкономических споров в
рамках Всемирной Торговой Организации8. На сегодняшний день
названные публикации, носят, как правило, проблемно-постановоч-
ный характер либо содержат комментарии к нормативным доку-
ментам ВТО. В силу этого они пока не повлекли за собой систем-
ных теоретических выводов. В то же время сам по себе анализ
механизмов, новых и несвойственных отечественной практике, при-
водит к выводу о том, что «функционирование механизма разреше-
ния споров ВТО оказывает существенное влияние на национальное
право государств-членов. Важнейшим следствием этого процесса
является постепенное приведение национального законодательства
в соответствие с нормами международного права»9. Правовые про-
блемы, связанные с перспективами вступления в ВТО (на данном
этапе – России, а затем, вне всякого сомнения, и Беларуси), на наш
взгляд, лучше, чем что бы то ни было, иллюстрируют основной
тезис настоящей работы – необходимость развернуть теоретико-
правовую науку лицом к национальной внешнеэкономической про-
блематике. Вхождение государства в глобальные структуры, како-
вой, безусловно, является Всемирная Торговая Организация, долж-

Аверин Д.Д. Положение иностранцев в советском гражданском процессе. –
6

М., 1966; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч; Марышева Н.И. Рассмотрение
судами гражданских дел с участием иностранцев. – М., 1970; Лукашук И.И. Меж-
дународное право в судах государств; Нешатаева Т.Н. Международный граждан-
ский процесс: Учеб. пособие; Толочко О.Н. Рассмотрение судами гражданских дел
с иностранным элементом // Судовы веснік. – 1998. – № 3. – С. 53-56; и др.
Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие
7

для высших юридических учебных заведений. – СПб., 2001; Лебедев С.Н. Между-
народный торговый арбитраж. – М., 1965; Комаров В.В. Международный коммер-
ческий арбитраж. – Харьков, 1995; Поздняков В.С. Международный коммерчес-
кий арбитраж в Российской Федерации. – М., 1996; Толочко О.Н. Международный
коммерческий арбитраж; Попков А.Н. Международный арбитраж и постоянные
суды: сходства и различия // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики
Беларусь. – 2000. – № 1. – С. 220-233; и др.
См., например: Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемир-
8

ной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств // Госу-
дарство и право. – 2001. – №5. – С.83-88.
Там же, с.88.
9



99
но сопровождаться, а еще лучше предваряться принятием систем-
ной концепции правового обеспечения национальной внешнеэконо-
мической политики, пронизывающей все без исключения матери-
альные и процессуальные отрасли права.
Следует отметить еще одну особенность текущего состояния
правовой науки в сфере процессуального права. Имеющиеся теоре-
тические наработки по процессуальным аспектам правовых отно-
шений с иностранным элементом касаются преимущественно меж-
дународного гражданского процесса. Вместе с тем процессуаль-
ное регулирование отношений внешнеэкономического характера
осуществляется не в рамках ГПК, а соответствующими положения-
ми Хозяйственного процессуального кодекса (в России – Арбитраж-
ного процессуального кодекса). Но гражданская и хозяйственная
процедуры имеют ряд существенных различий, без учета которых
говорить о качественных характеристиках процессуального обеспе-
чения соответствующих отношений нельзя.
Таким образом, юридическая наука на текущий момент не
накопила материала, достаточного для формулирования основных
теоретических постулатов процессуального обеспечения внешне-
экономических отношений, т.е., иными словами, количество науч-
ных исследований не позволило осуществить качественный «ска-
чок» в указанном направлении. Однако имеющаяся научная база
вполне позволяет провести системный критический анализ опреде-
ляющих положений процессуального регулирования внешнеэконо-
мических отношений, аналогично тому, как это было сделано в отно-
шении национального коллизионного права.
Прежде всего надо отметить, что различия между процеду-
рой рассмотрения споров по делам с иностранным элементом, по
правилам ГПК, в судах общей юрисдикции и аналогичной процеду-
рой ХПК дают, по всей вероятности, основания говорить о между-
народном хозяйственном процессе как аналогичной международ-
ному гражданскому процессу совокупности норм белорусского про-
цессуального законодательства, регулирующей особенности
рассмотрения в судах дел указанной категории. Разумеется, как и
в отношении международного гражданского процесса, следует ого-
вориться, что данная совокупность является институтом националь-
ного (белорусского) хозяйственного процессуального права, без
всяких претензий на самостоятельный отраслевой или системный
характер. Национальная (внутригосударственная) сущность процес-
суальных правил по указанной категории дел и их органическое вхож-
дение в гражданско-процессуальное право соответствующего го-

100
сударства – принципиальный момент, подчеркиваемый большин-
ством правоведов, исследовавших данную проблематику10.
В то же время процессуальное обеспечение внешнеэкономи-
ческих отношений в настоящее время в значительной степени осу-
ществляется посредством международных (в смысле «межгосу-
дарственных») процедур, которые являются предметом междуна-
родного права. Национальное судопроизводство и процедуры,
осуществляемые, например, в рамках Всемирной Торговой Орга-
низации, представляют собой разнородные явления и, по принятым
в теории права критериям (см. разд. 2.1.), не могут быть объедине-
ны в общий комплекс. Вместе с тем с позиций правового регулиро-
вания внешнеэкономических отношений как отношений, «зазем-
ленных» на национальное правовое поле, процессуальное законода-
тельство обязательно должно закрепить внутренний порядок
обращения национальных субъектов внешнеэкономических отно-
шений, и в том числе государства, в такие структуры. Иными сло-
вами, в национальном праве должна присутствовать специальная
«до-международная» процедура, определяющая: субъектный состав
потенциальных участников международных процедур; представи-
тельские полномочия на такое участие; минимум процессуальных
действий, которые должны быть совершены до обращения в над-
национальные инстанции; государственный контроль над соблюде-
нием внешнеполитической и внешнеэкономической целесообразно-
сти такого обращения, и т.д.
В рамках настоящей работы всестороннее освещение между-
народно-процессуальной проблематики, а также ее «внешнеэконо-
мическая» проекция не представляются возможными – это пред-
мет отдельного разговора. Поэтому основное внимание будет уде-
лено осуществлению регулирующей функции национальным
процессуальным правом.
Хозяйственное судопроизводство по спорам, возникающим из
внешнеэкономических отношений, осуществляется в Республике

Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное
10

частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; и др.
Иной точки зрения придерживается Т.Н.Нешатаева, определившая международ-
ный гражданский процесс как «комплекс международных и внутригосударствен-
ных норм, являющийся институтом международного частного права и регламенти-
рующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных органов
правосудия (других правоохранительных органов), которые осуществляют произ-
водство по гражданским делам с целью определения и защиты нарушенных или
оспариваемых прав и законных интересов личности и общества» (Нешатаева Т.Н.
Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.28-29).

101
Беларусь хозяйственными судами по правилам Хозяйственного про-
цессуального кодекса Республики Беларусь. Безусловное приме-
нение закона страны суда к процессуальным отношениям логи-
чески вытекает из публично-правового характера процессуаль-
ных норм и является общепринятым в мировой законодательной
практике. В то же время хозяйственный суд, как и суд общей юрис-
дикции, обязан применить иностранное материальное («не-про-
цессуальное») право в случаях, когда это предусмотрено коллизи-
онными нормами ГК.
Интересно, что законодатель ввел в ХПК специальную ста-
тью 16 «Применение норм иностранного права», аналога которой
нет в ГПК11. Названная статья перекликается со статьей 1095
Гражданского кодекса «Установление норм иностранного права»,
проанализированной в предыдущем разделе настоящей работы.
«Метания» законодателя между материальным и процессуальным
правом в вопросах процедуры установления содержания иностран-
ного законодательства, как представляется, являются хорошей ил-
люстрацией нашего тезиса о том, что названные правила имеют
пограничные материально-процессуальные свойства.
Вместе с тем сравнительный анализ положений статей 16 ХПК
и 1095 ГК обнаруживает наличие в них существенных противоре-
чий. Если по ГК суд устанавливает содержание норм иностранно-
го права, то по ХПК ему необходимо установить не только содер-
жание, но и существование таких норм. Не говоря о логической
несообразности (по тексту выходит, что суд устанавливает суще-
ствование в случае применения), теоретически приведенная фор-
мулировка несет в себе искажение смысла всей конструкции при-
менения иностранного права.
Во-первых, коллизионное правило привязывает внешнеэконо-
мическое отношение не к конкретным нормам иностранного права,
а к иностранному правопорядку, что является принципиальным12.
Установление судом самого существования иностранного правопо-
рядка – смысловой нонсенс. Если же трактовать приведенную нор-
му в том смысле, что суд устанавливает существование конкрет-
ной нормы иностранного права, на которую, к примеру, указывают
стороны, то вновь-таки это невозможно в отрыве от всей подлежа-
щей применению правовой системы.
Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – С.22; Граж-
11

данский процессуальный кодекс Республики Беларусь.
Подробнее см.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаи-
12

модействия национальных правовых систем.

102
Кроме того, ст.16 ХПК в сравнении со ст.1095 ГПК принципи-
ально ограничивает субъективное право лиц, участвующих в деле,
представлять документы или иным образом содействовать суду в
установлении содержания норм иностранного права. По смыслу ст.16
ХПК установление иностранного права осуществляется исключитель-
но судом ex officio. Согласно части третьей рассматриваемой ста-
тьи, если «существование или содержание» норм иностранного пра-
ва (официально) не установлено, суд применяет право Республики
Беларусь. Из изложенного следует вывод о том, что для внешне-
экономических отношений в сравнении с общегражданскими ус-
тановлен режим, в определенной степени ограничивающий саму прак-
тику обращения суда к иностранному праву. Что касается самого
факта противоречия между нормами ГК и ХПК, то его недопусти-
мость аксиоматична и дополнительных обоснований не требует.
Общие принципы международного хозяйственного процесса
декларируются ст.307 ХПК Республики Беларусь и включают, «на-
ряду с общими принципами судопроизводства» принцип приоритета
международных договоров (который, кстати, как указывалось выше,
не декларируется Гражданским кодексом); принцип соблюдения
юрисдикции иностранных судов и других правоприменительных
органов; принцип взаимности. К названным принципам можно до-
бавить закрепленные иными статьями раздела V ХПК (он имену-
ется «Производство по делам с участием иностранных юридичес-
ких лиц, иностранных граждан и лиц без гражданства») принципы:
свободного доступа иностранцев в суды (ч.1 ст.306); процессуаль-
ного равноправия с гражданами и организациями Республики Бела-
русь (ч.2 ст.306); принцип реторсии – возможность ответных огра-
ничений на действия государств, ограничивающих процессуальный
права белорусских субъектов хозяйствования (ч.3 ст.306); принцип
неизменяемости первоначальной подсудности (ч.4 ст.310); принцип
судебного иммунитета иностранного государства (ст.311) и др.
Важнейшим моментом в проблеме процессуального регулиро-
вания внешнеэкономических отношений является вопрос процессу-
альной право- и дееспособности иностранных субъектов. Теорети-
чески к решению данного вопроса возможны два подхода: привязка
к личному закону иностранца (lex personalis), т.е., вслед за аналогич-
ными положениями ГК, определение право-дееспособности лица по
закону его гражданства, места жительства, места учреждения или
места нахождения. Вторым способом решения проблемы является
определение процессуальной право-дееспособности иностранного
субъекта на основе собственного законодательства – закона суда

103
(lex fori). В правовой литературе высказывались мнения как в пользу
первого, так и в пользу второго подходов13.
Сторонники первого подхода исходят из того, что процессу-
альная правосубъектность лица неотделима от его материальной
правосубъектности. Возникнув однажды в определенное время в
определенном месте, материальная правосубъектность лица «сле-
дует вместе с ним» через национальные границы. И, поскольку
материальная правосубъектность немыслима без процессуальных
возможностей по защите прав и интересов, процессуальная право-
субъектность также определяется личным законом иностранца.
Сторонники второго подхода указывают на практическую не-
целесообразность применения lex personalis. Дело в том, что прове-
рить процессуальную правосубъектность по национальному закону
иностранца практически возможно лишь после установления ино-
странного права. А поскольку такое установление представляет
собой, по сути, процессуальное действие, то оно осуществимо лишь
в рамках возбужденного гражданского (хозяйственного) дела. Та-
ким образом, суд не имеет возможности определить процессуаль-
ную правосубъектность стороны на первоначальных стадиях про-
цесса, при обращении в суд с иском, будучи вынужденным всякий
раз осуществлять процедуру установления норм иностранного пра-
ва. В то же время при решении вопроса на основании закона суда
суд принимает дело к производству и уже потом, обнаружив отсут-
ствие у лица материальной правосубъектности, выносит соответ-
ствующее решение о прекращении дела, замене стороны, отказе в
иске и т.д.14.
Белорусский законодатель пошел по первому пути, закрепив и
в ГПК (ст.550), и в ХПК (ст.309) общее правило lex personalis. Не-
сколько иной подход закреплен в процессуальном законодательстве
Российской Федерации: статьи 433 ГПК и 22 АПК РФ ограничива-
ются общими указаниями на то, что иностранные лица пользуются
гражданскими процессуальными правами наравне с российскими
субъектами15, и не содержат специальных указаний на применение
личного закона, что дает специалистам основание утверждать, что
«право- и дееспособность иностранных лиц устанавливается по их

См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.
13

См.: там же.
14

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомо-
15

сти Верховного Совета РСФСР. – 1964. – №24. – Ст.407; Арбитражный процессу-
альный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства российской
Федерации. – 1995. – №19. – Ст.1709.

104
«личному закону», в то время как их процессуальное положение в
гражданских процессах в Российской Федерации определяется оте-
чественным законодательством»16.
Принятое ГПК и ХПК Республики Беларусь обращение к лич-
ному закону иностранца по вопросу его процессуальной правосубъ-
ектности нельзя признать правильным. Во-первых, обоснованными
представляются возражения, касающиеся практической целесооб-
разности употребления такой привязки, о которых шла речь выше.
Во-вторых, как указывалось в предыдущем разделе настоящей
работы, правоспособность лица связана в первую очередь с на-
циональным правопорядком страны пребывания, а не с личным за-
коном субъекта. Иностранное лицо не сможет «импортировать» в
страну свои процессуальные права по личному закону: например,
право на апелляцию или экзекватуру, которых нет в белорусском
процессе. Однако это не главное.
Принципиальным является факт, что применение коллизион-
ных правил возможно только в качестве приема регулирова-
ния частных отношений. Недопустимость применения иностран-
ного публичного права является основополагающим принципом
международного частного права17. Из этого общего принципа и ис-
ходя из публично-правового характера процессуальных норм
вытекает частный принцип неприменения иностранного процессу-
ального права18.
Таким образом, применение иностранного законодательства
и, следовательно, установление законодателем коллизионных норм
в гражданском процессуальном праве принципиально недопустимы.
Равноправие отечественных и иностранных субъектов в осуществ-
лении правосудия и в праве на судебную защиту является принци-
пиальным и составляет основу публичного порядка страны. Поэто-
му недопустимы ссылки на ограничения в процессуальной право-
способности физических и юридических лиц, не известные
национальному процессуальному праву, например, ограничения, су-
ществующие в праве некоторых государств в отношении процессу-
альной дееспособности замужних женщин; ограничения по призна-
кам расы, религии, возраста и т.п.
Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. посо-
16

бие. – С.84.
Лунц. Л.А. Международное частное право. – М., 1970. – С.206; Садиков О.Н.
17

Императивные нормы в международном частном праве. – С.72; Звеков В.П. Между-
народное частное право: Курс лекций. – С.115.
Толочко О.Н. Принципы международного частного права // Белорусский
18

журнал международного права и международных отношений. – 2001. – № 2. – С.28.

105
В российской литературе по международному гражданскому
процессу предлагалось включить в текст процессуального законо-
дательства специальное правило о том, что «иностранное лицо,
гражданско-процессуальная дееспособность которого ограничена
по его национальному закону, считается дееспособным, если это
соответствует процессуальному законодательству Российской Фе-
дерации», хотя и указывалось при этом, что «в принципе нацио-
нальный режим в отношении процессуального положения иностран-
ных лиц в Российской Федерации предполагает именно такое раз-
решение коллизий подобного рода»19. Более целесообразным, на наш
взгляд, было бы недвусмысленное указание на то, что гражданс-
кая процессуальная правосубъектность иностранных физических и
юридических лиц определяется процессуальным законодательством
Республики Беларусь (или РФ, если речь идет о российском пра-
ве). Кроме того, четкое понимание публичного характера процес-
суального законодательства должно исключить всякое обращение
к коллизионным правилам в процедурных вопросах.
Интересна в связи с этим формулировка статьи 309 ХПК «Про-
цессуальная правоспособность иностранных и международных орга-
низаций». Прежде всего вызывает возражения теоретического по-
рядка употребление термина «организация», а не «юридическое
лицо». Выше уже указывалось на принципиальное отсутствие
правосубъектности у структурных образований, не являющихся
лицами по смыслу гражданского законодательства. Применительно
к процедурным вопросам следует говорить не о процессуальной
правосубъектности таких лиц, а об их представительских полномо-
чиях, поскольку в гражданском процессе они создают своими дей-
ствиями правовые последствия не для себя, а для лиц в правовом
понимании: физических, юридических, государства и т.д. Поэтому
употребление законодателем расширительного термина «организа-
ции» в статье 309 представляется необоснованным.
Хорошей иллюстрацией к тезису о публичном характере про-
цессуальных правил (в том числе правил об определении право-
субъектности лиц) и недопустимости применения иностранного пра-
ва к указанным отношениям служит второе предложение части
первой рассматриваемой статьи 309 ХПК: «Иностранная организа-
ция, не обладающая по этому (т.е. иностранному – О.Т.) закону про-
цессуальной правоспособностью, может быть на территории Рес-
публики Беларусь признана правоспособной в соответствии с зако-
нодательством».
Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. посо-
19

бие. – С.85.

106
Приведенная формулировка: а) фактически сводит на нет пер-
вое предложение: «Процессуальная правоспособность иностранной
организации определяется по закону иностранного государства, в
котором она учреждена», привязывая вопрос о правосубъектности
к национальному процессуальному праву; б) практически совпада-
ет с предлагаемым Т.Н.Нешатаевой текстом (см. выше); в) явля-
ется все-таки незавершенной в силу употребления законодателем
диспозитивного выражения «может быть признана правоспособ-
ной», а не «признается». В то же время данная законодательная
позиция является несомненным шагом вперед по сравнению с по-
ложениями статьи 550 ГПК, бескомпромиссно предлагающей при
определении процессуальной правоспособности лиц применять лич-
ный (читай: иностранный) закон.
Не могу признать правомерным введение в ХПК правил опре-
деления процессуальной правоспособности международных орга-
низаций. Согласно ч.2 ст.309 их процессуальная правоспособность
«устанавливается на основе международного договора, в соответ-
ствии с которым она создана, ее учредительных документов или
международным договором Республики Беларусь». Кстати, «граж-
данско-процессуальный» аналог этой статьи отсутствует.
Как видно из смысла рассматриваемой нормы, речь в ней идет
о международных организациях – субъектах международного пра-
ва. Очень смелым со стороны законодателя является предостав-
ление территориальному суду права самостоятельно определять
возможность привлечения таких организаций к участию в судопро-
изводстве. Вместе с тем логично предположить наличие у таких
организаций определенных иммунитетов. Названный вопрос пока
доктринально не решен, поэтому введение данной нормы представ-
ляется по меньшей мере поспешным.
Требует доктринальной проработки и проблема судебных им-
мунитетов иностранного государства (ст.311 ХПК, ст.553 ГПК). ГПК
в названном вопросе стоит на жестких позициях абсолютного имму-
нитета иностранного государства, исключив национальную судебную
процедуру без его согласия в принципе. ХПК сделал «уклон вправо»,
«довесив» после аналогичной ГПК формулировки слова «если иное
не предусмотрено законодательством, в том числе международны-
ми договорами Республики Беларусь». Публично-правовой харак-
тер процессуальных правил не допускает таких расхождений в пра-
вовом режиме применительно к общегражданским и хозяйственным
(экономическим) внешним отношениям, поэтому названные статьи
должны быть приведены к единому знаменателю.

107
Кроме того, требует пересмотра сама жесткая («абсолютис-
тская») позиция по вопросу судебных иммунитетов: Республика
Беларусь остается одним из последних в мире государств, не вос-
принявших концепцию ограничения государственных иммунитетов
в коммерческих (хозяйственных) вопросах20.
Нельзя, далее, признать правильной законодательную практику
установления разных правил подсудности по делам с иностран-
ным элементом в рамках ГПК и ХПК (ст.310 ХПК и ст.545 ГПК).
Национальная юрисдикция белорусских судов – основополагающий
процессуальный институт, тоже являющийся выражением националь-
ного публичного порядка. Вместе с тем ХПК устанавливает более
широкую национальную юрисдикцию по сравнению с ГПК, добавляя
к предлагаемым ГПК основаниям целый ряд дополнительных: «иск
вытекает из договора, по которому исполнение должно иметь место
или имело место на территории Республики Беларусь»; «по делу о
возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное об-
стоятельство, послужившее основанием для предъявления требова-
ния о возмещении вреда, имело место на территории Республики
Беларусь»; «иск вытекает из неосновательного обогащения, имев-
шего место на территории Республики Беларусь».
Таким образом, хотя регулирование материальных основа-
ний для гражданских и экономических отношений в Республике
Беларусь едино и осуществляется в рамках ГК, национальная юрис-
дикция дифференцируется в зависимости от субъектного соста-
ва правоотношения: для «граждан» одни принципы белорусской
юрисдикции, для «субъектов хозяйствования» (участников эконо-
мических отношений) – иные. Нельзя не заметить, что такая ситу-
ация не отвечает и декларируемому обоими кодексами принципу
соблюдения юрисдикции иностранных судов: получается, что одна
и та же категория дел (например, из причинения вреда или неосно-
вательного обогащения с теми условиями, которые формулируют-
ся ХПК), по ГПК подлежит иностранной юрисдикции, а по ХПК –
белорусской. Можно предположить гипотетические возражения со
стороны иностранного государства, «затронутого» названной кол-
лизией.
Узловым в процессуальном регулировании внешнеэкономичес-
ких отношений является вопрос сотрудничества белорусской юс-

См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.53-79;
20

Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдик-
ционном иммунитете иностранного государства // Международное публичное и
частное право. – 2001. – № 2. – С.2.

108
тиции с судебными (юрисдикционными) органами иностранных го-
сударств. Данный институт процессуального права получил наиме-
нование «правовая помощь» или, в терминологии Т.Н.Нешатаевой,
«судебная взаимопомощь»21.
В процессе разрешения гражданских и экономических (хозяй-
ственных) дел с иностранным элементом часто возникает необхо-
димость производства отдельных официальных действий процес-
суального и иного характера за рубежом. Такие действия осуще-
ствляются компетентными органами соответствующего
государства в порядке оказания правовой помощи. Под правовой
помощью, таким образом, понимается выполнение процессуальных
или иных действий, предусмотренных законодательством запраши-
вающей стороны и не противоречащих законодательству (публич-
ному порядку) запрашиваемой стороны, в частности: составление
и пересылка документов; изъятие, пересылка и передача веществен-
ных доказательств; проведение экспертизы, допроса сторон, сви-
детелей, экспертов; признание и исполнение судебных решений, ис-
полнительных надписей; передача правовой информации и др.
Для облегчения сотрудничества юрисдикционных органов го-
сударства заключают специальные договора о правовой помощи,
устанавливающие механизмы обращения за помощью и исполне-
ния соответствующих действий компетентными учреждениями ино-
странного государства.
Одним из направлений сотрудничества национальных юрис-
дикционных систем является исполнение судебных поручений ино-
странных судов. Под судебным поручением понимается обраще-
ние суда одного государства к суду другого государства с просьбой
о производстве процессуальных действий на территории этого дру-
гого государства.
Согласно положениям ХПК (ст.313), а также ГПК (ст.560),
порядок исполнения судебных поручений зависит от наличия меж-
дународно-правового договора с соответствующим государством.
Если имеется международно-правовой договор, то применяются
правила этого договора. Республикой Беларусь заключен ряд со-
глашений по процессуальным вопросам, определяющих возможность
и порядок обращения за помощью к судам и иным компетентным
органам иностранных государств, в числе которых: Гаагская кон-
венция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Гаагская кон-
венция о вручении за границей судебных и внесудебных докумен-
Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. –
21

С.129-136.

109
тов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Гаагская конвенция
о международном доступе к правосудию 1980 г.; Конвенция СНГ о
правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголов-
ным и семейным делам 1993 г.; Соглашение СНГ о порядке разре-
шения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятель-
ности 1992 г.; а также двусторонние договоры о правовой помощи с
Финляндией, Китаем, Польшей, Латвией, Литвой, Вьетнамом.
В доктрине международного частного права сложилось ус-
тойчивое мнение, что отказ в предоставлении правовой помощи, в
тои числе и при отсутствии международного договора или на-
ционального законодательства, регламентирующих ее оказание,
рассматривается как нарушение начал международной вежливо-
сти22. Поэтому отсутствие международного договора о правовой
помощи с соответствующим государством не является принципи-
альным препятствием к получению правовой помощи конкретным
национальным судом: речь может идти только об отсутствии го-
сударственных гарантий ее оказания, а также сроков и качества
исполнения. Такое отношение к вопросам правовой помощи осно-
вывается на тезисе, что частные лица «не ответственны» за го-
сударственную внешнюю политику и не должны нести ущерб от
несовершенства публичных механизмов взаимоотношений госу-
дарств 23.
Обратимся к положениям статьи 313 ХПК Республики Бела-
русь. Хозяйственный суд исполняет переданные ему в порядке, ус-
тановленном законодательством, поручения судов иностранных
государств о выполнении отдельных процессуальных действий, за
исключением случаев, когда: 1) исполнение поручения противоре-
чит суверенитету или угрожает национальной безопасности; 2) ис-
полнение поручения не входит в компетенцию суда; 3) междуна-
родным договором установлен иной порядок исполнения поруче-
ний. Хозяйственные суды могут в установленном порядке
обращаться к иностранным судам с поручениями об исполнении
отдельных процессуальных действий.
Приведенная формулировка в целом воспроизводит формулу
старого ГПК БССР. Текстуально названная норма серьезных воз-
ражений не вызывает, поскольку в целом отражает принятую во
всем мире практику.

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.447; Мары-
22

шева Н.И. Международная правовая помощь по гражданским и уголовным делам:
Дис... докт. юрид. наук. – М., 1996.
См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.
23



110
Однако анализ ее в сравнении с аналогичной нормой ГПК дает
почву для следующих неутешительных выводов.
Статья 560 нового ГПК внесла серьезные коррективы в ста-
рую «советскую» формулу. Теперь «суды Республики Беларусь при
наличии международного договора Республики Беларусь (вы-
делено мной – О.Т.) исполняют переданные им в установленном
порядке поручения иностранных судов о производстве отдельных
процессуальных действий... Суды Республики Беларусь могут об-
ращаться к иностранным судам с поручениями о производстве от-
дельных процессуальных действий при наличии международного
договора Республики Беларусь».
Таким образом, возможность исполнения иностранных судеб-
ных поручений по формуле ХПК не связывается с наличием меж-
дународного договора, а по формуле ГПК – строго зависит от него.
Названные различия влекут за собой два равновероятных логичес-
ких вывода.
1. Суды общей юрисдикции исполняют поручения и сами об-
ращаются с поручениями только в суды иностранных государств, с
которыми Республика Беларусь имеет международные договоры.
Хозяйственные суды исполняют поручения судов любых государств
и сами обращаются с поручениями в суды любого государства.
2. Поскольку юрисдикционная система («судебная власть») в
стране едина, ограничения на обращения судов за помощью к су-
дам других государств (в виде условия о наличии международного
договора) действуют и для общих, и для хозяйственных судов. В
этом случае включенное в текст формулировки ХПК выражение «в
установленном порядке» следует толковать как «при наличии меж-
дународного договора».
Очевидно, что расхождения опять-таки в основополагающих
нормах процессуального права, затрагивающих основы националь-
ного публичного порядка, не способствуют эффективному осуще-
ствлению регулятивной функции процессуальных норм во внешне-
экономических отношениях. При этом само по себе приведение в
соответствие правил ХПК и ГПК будет недостаточным. Пробле-
ма должна быть решена принципиально: если мировая практика
склоняется к расширению сотрудничества юрисдикционных орга-
нов по частным делам вне зависимости от наличия межгосудар-
ственных соглашений, нет смысла в конструировании искусствен-
ных границ и для Республики Беларусь. «Предварительная экспер-
тиза» на национальное соответствие и внешнеэкономическую
целесообразность, как представляется, не дает оснований сомне-
ваться в необходимости таких изменений.

111
Не менее важным звеном в механизме правового регулирова-
ния внешнеэкономических отношений является институт исполне-
ния иностранных судебных решений.
Действие судебного решения, вынесенного судом одного го-
сударства, de-iure ограничено пределами территории этого государ-
ства. Допустимость признания и исполнения иностранного судеб-
ного решения национальным судом определяется законодатель-
ством конкретной страны и международными соглашениями, в
которых она участвует.
В доктрине международного частного права еще в XIX в. сло-
жилось устойчивое мнение, что в принципе должным образом вы-
несенные иностранные судебные решения должны признаваться и
исполняться. Но поскольку государство суда было свободно от
международно-правовых обязательств по этому поводу и прини-
мало во внимание соображения лишь международной вежливости,
постольку достаточная гарантия исполнения отсутствовала. Зна-
чительное влияние при этом оказывали внешнеполитические сооб-
ражения, т.е. вопрос о том, решение какого иностранного суда за-
явлено к исполнению – «дружественного» или «недружественного»
государства24.
Постепенно под давлением требований жизни в судебной прак-
тике утвердился принцип favoris recognitionis, т.е. благоприятного
отношения к иностранным судебным решениям. В соответствии с
этим принципом суды исходят из презумпции того, что иностранное
судебное решение должно исполняться, если к тому нет препят-
ствий со стороны национального права обоих государств, а также
международного права25.
В качестве примера именно такого отношения к решениям
иностранных судов может быть приведена статья 25 швейцарс-
кого закона о международном частном праве 1988 г., которая гла-
сит, что иностранное судебное или административное решение
подлежит исполнению на основе уважения акта иностранного го-
сударства, если этот акт соответствует правовым нормам такого
государства. И.И.Лукашук указывает, что приведенный подход в
наибольшей степени соответствует целям и принципам современ-
ного международного права, а также интересам развития между-
народных связей26.
Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики между-
24

народного частного права. – С.22 и след.
Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.
25

Там же.
26



112
Законодательство и судебная практика некоторых государств
связывают вопрос об исполнении иностранных судебных решений
с требованием взаимности: решение иностранного суда признается
и исполняется в конкретном государстве, если суды этого государ-
ства предоставляют аналогичное признание решениям его собствен-
ных судов27.
В то же время требование взаимности встречает негативное
отношение со стороны многих юристов, поскольку «способно отри-
цательно сказаться на защите прав физических и юридических лиц,
которые не несут ответственности за позицию государства, суд ко-
торых вынес решение»28. Поэтому законодательство и судебная
практика многих государств уже отвергли взаимность как предва-
рительное условие исполнения судебных решений.
В этой связи не вполне адекватным современным тенденциям
выглядит подход, принятый в Советским Союзе и воспроизведен-
ный ХПК и ГПК Республики Беларусь. В соответствии со статья-
ми 314 ХПК и 561 ГПК иностранные судебные решения признают-
ся и исполняются в нашей стране при наличии международного
договора. Автор настоящей монографии в свое время предлагала в
качестве альтернативы и «промежуточного варианта» установле-
ние процессуальным законодательством принципа взаимности в
вопросах исполнения иностранных судебных решений. В одной из
статей в 1998 г. я писала, что, учитывая нереальность расширения
географии международных договоров по вопросам исполнения ре-
шений иностранных судов, «следует, не увязывая напрямую дан-
ный вопрос с наличием международно-правового соглашения, за-
конодательно предусмотреть возможность признания и исполнения
иностранных судебных решений в нашей стране, оговорив при этом
случаи, когда иностранное решение суда признанию и исполнению
не подлежит. К числу таких случаев могут быть отнесены, напри-
мер, следующие:
– решение иностранного суда вынесено по спору, подсудному
исключительно белорусским судам;
– признание и исполнение данного иностранного судебного ре-
шения противоречит публичному порядку (основам конституцион-
ного строя) Республики Беларусь;

Юсуф С. Хасан. Признание и исполнение иностранных судебных решений
27

(на примере Сомали). Автореф. дис... канд. юрид. наук. – Киев, 1991. – С.12-13;
Kraus A. Enforcement of Foreign Money Judgments in the FRG // Texas International
Law Journal. – 1982. – Vol. 17. – №1. – Р. 196.
Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.
28



113
– признание и исполнение иностранного судебного решения нару-
шает охраняемые белорусским законом права и интересы граждан;
– государство, суд которого вынес испрашиваемое к исполне-
нию решение, не обеспечивает взаимности по исполнению решений
судов Республики Беларусь»29.
Думается, эти предложения сохраняют актуальность и поныне.
«Невозможность исполнения судебных решений по спору в сфере
предпринимательства блокирует определенный сектор экономичес-
кого оборота между фирмами нескольких государств. Для предотв-
ращения таких неблагоприятных последствий российское предприя-
тие должно иметь возможность взыскать убытки на территории, на-
пример, Белоруссии или Испании на основе решения суда Российской
Федерации. И наоборот, решение белорусского или испанского суда
должно исполняться на территории России, в том числе и посред-
ством участия национальных судов в процедурах международной
правовой помощи»30. В настоящее же время решения белорусских
судов исполняются только в странах СНГ, Литве, Латвии, Польше и
Китае. Соответственно, и белорусские судебные решения также ниг-
де, кроме этих стран, не исполняются. Вместе с тем установление в
процессуальном законодательстве только принципа взаимности по-
зволит расширить эту географию минимум в три раза.
Недостатки процессуального регулирования внешнеэкономи-
ческих отношений в определенной степени восполняются развити-
ем третейской (арбитражной) процедуры разрешения споров.
Арбитраж – это независимый негосударственный третейский
орган, осуществляющий разрешение по существу хозяйственных
споров. В отличие от государственного суда арбитраж доброволь-
но избирается сторонами; независим от государственных (в том
числе судебных) органов; не связан нормами гражданского и хо-
зяйственного процессуального законодательства; гарантирует кон-
фиденциальность (как в отношении существа дела, так и в отноше-
нии проходящей по делу информации); предусматривает предель-
ные сроки рассмотрения дела (до нескольких месяцев и меньше);
значительного свободнее государственного суда в вопросах языка
производства, места производства, участия в рассмотрении дела;
относительно дешевле; его решения, как правило, окончательны и
обжалованию не подлежат; процедура принудительного исполнения
арбитражных решений за рубежом значительно упрощена по срав-
нению с исполнением судебных решений31.

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж.
31




114
Первое постоянно действующее арбитражное учреждение в
Республике Беларусь – Международный арбитражный суд при Бе-
лорусской торгово-промышленной палате – было создано в 1994
году. В 1996 году при нем образовалась Морская арбитражная
комиссия.
Несовершенства процессуального регулирования, ставшие сво-
еобразной «плотиной» в потоках внешнеэкономических отношений,
направили эти потоки в русло третейских процедур. Впрочем, спра-
ведливости ради следует сказать, что расширение третейского про-
изводства по экономическим спорам – мировая тенденция, и вряд
ли она будет преодолена даже при полной оптимизации процессу-
ального законодательства.
Двухуровневая система регулирования (международно-право-
вой договор и внутреннее законодательство) в международном ком-
мерческом арбитраже является гораздо более выраженной. Мож-
но даже сказать, что международный договор здесь «закрывает»
основную массу вопросов, чего нельзя утверждать по отношению
к процессуальному регулированию. Главная роль здесь принадле-
жит Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и
Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение
иностранных арбитражных решений 1958 г.32.
В силу специфики национального законодательства междуна-
родно-правовое регулирование вопросов международного коммер-
ческого арбитража является недостаточным, поэтому соответству-
ющие отношения активно регулируются на национальном уровне.
Потребности международного торгового оборота и экономической
интеграции обусловливают необходимость унификации националь-
ного законодательства в данной сфере.
В 1985 году был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о меж-
дународном коммерческом арбитраже, рекомендованный ООН к
принятию во всех заинтересованных государствах. На этом зако-
не основали внутреннее законодательство многие государства, в
том числе Австралия, Канада, Нигерия, Кипр, штат Калифорния
(США), Украина, Россия и другие33. С 1999 г. в Республике Бела-
русь действует Закон о Международном арбитражном суде, так-

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 21 апреля 1961 г. //
32

Ведомости Верховного Совета СССР. – 1964. – №44. – Ст.485; Нью-Йоркская
конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитраж-
ных решений 10 июня 1958 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1960. –
№46. – Ст. 421.
Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.13.
33



115
же в целом основанный на принципиальных положениях Типового
закона ЮНСИТРАЛ.
Несмотря на то, что развитие системы третейских судов, как
уже указывалось, в значительной степени восполняет несовершен-
ство государственной юрисдикционной системы, арбитражная про-
цедура не способна полностью заменить собой государственное су-
допроизводство. Обратной стороной преимуществ коммерческого
арбитража, таких, как быстрота, упрощение процедуры производства,
окончательный характер арбитражного решения и др., является го-
раздо меньшая по сравнению с государственным судопроизводством
защищенность экономических интересов сторон. Неприменение к
арбитражной процедуре норм гражданского процессуального зако-
нодательства лишает участников внешнеэкономических отношений
гарантий, органически присущих процессуальному праву как состав-
ному элементу публичного порядка государства.
Таким образом, процессуальное регулирование представляет
собой одну из основных «несущих конструкций» всей системы пра-
вового регулирования внешнеэкономических отношений. Поэтому
следует оценивать гражданский и хозяйственный процесс не толь-
ко по традиционным параметрам возможностей и форм защиты
закрепленных в материальном праве субъективных прав и интере-
сов сторон, но и с точки зрения соответствия его качественных
характеристик современным требованиям внешнеэкономического
оборота: способствует ли он развитию или сдерживанию позитив-
ных внешнеэкономических тенденций.

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВОВОЕ
ГЛАВА 3 РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ
ОТНОШЕНИЙ

Особенности международно-правового
регулирования внешнеэкономических отношений

Характер общественных отношений внешнеэкономической
направленности не позволяет усомниться в том, что их правовое
регулирование немыслимо без участия международного права как
системы норм «наднационального» характера. Однако «распреде-
ление ролей» национального и международного права, их соотно-
шение, взаимодействие и взаимозависимость по сегодняшний день
продолжают оставаться в правовой науке предметом острых дис-
куссий.
116
Квинтэссенцией обсуждения вопросов развития правового ре-
гулирования в названной сфере является цикл исследований по про-
блемам «международного экономического права», под которым
принято понимать формирующуюся отрасль международного пра-
ва, представляющую собой совокупность принципов и норм, регу-
лирующих отношения между государствами и другими субъекта-
ми международного права в области международных экономичес-
ких отношений1.
С тех пор как сама идея международного экономического права
заняла прочное место в юридической науке, единый подход к опре-
делению его предмета и отраслевой принадлежности так и не сфор-
мировался. Согласно традиционной советской доктрине2, а также
позициям ряда западных ученых3, международное экономическое
право есть отрасль международного публичного права, а ее пред-
метом являются экономические отношения субъектов междуна-
родного права4.
Имеется и иной взгляд на природу международного экономи-
ческого права. В 1928 г. видный советский правовед В.М.Корецкий
выдвинул концепцию международного хозяйственного права как
комплексной правовой дисциплины, включающей международно-
правовое и гражданско-правовое регулирование5. Однако в советс-
кой правовой науке концепция комплексной природы международ-
ного хозяйственного права (в дальнейшем оно называлось между-
народным экономическим) поддержки не нашла. В западной же
литературе отказ от традиционного разграничения международно-


Богуславский М.М. Международное экономическое право. – М., 1986; Ашав-
1

ский Б.М. К вопросу о международном экономическом праве // Советский ежегод-
ник международного права. 1984. – М., 1986. –С.29-47; Усенко Е.Т. Международ-
ное экономическое право // Международное право. – М., 1982.
Кольцов Б.И. Правовое регулирование международных экономических от-
2

ношений. – М., 1979; Тункин Г.И. Идеологическая борьба и международное пра-
во. – М., 1971; Бувайлик Г.Е. Правовое регулирование международных экономи-
ческих отношений. – Киев, 1977; Богуславский М.М. Международное экономи-
ческое право.
Lewi W. Contemporary international law, a concise introduction. – London, 1979. –
3

Р.259; Броунли Я. Международное право. Т. 1. – М., 1977. – С.375.
См. также: Вельяминов Г.М. Основы международного экономического пра-
4

<<

стр. 4
(всего 10)

СОДЕРЖАНИЕ

>>