<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ


В. Участие адвоката в суде первой инстанции
* Ознакомление с делом, заявление ходатайств на этапе подготовительных действий к судебному заседанию.
* Участие адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в судебном заседании (заявление ходатайств, представление доказательств, участие в исследовании доказательств, выступление в судебных прениях).


В суде первой инстанции уголовное дело проходит две стадии: стадию подготовительных действий судьи к судебному разбирательству и стадию судебного разбирательства, завершающуюся, как правило, вынесением приговора.
Ознакомившись с поступившим в суд уголовным делом, судья вправе принять одно из следующих решений: о направлении дела по подсудности; о назначении предварительного слушания; о назначении судебного заседания.
На этой стадии вопрос о вине обвиняемого не решается, готовятся необходимые условия для рассмотрения дела в стадии судебного разбирательства.
Роль адвоката-защитника или представителя на этой стадии сводится к заявлению необходимых ходатайств. В частности: о собирании дополнительных доказательств, об изменении меры пресечения, о прекращении дела и др. При этом, признав ходатайство обоснованным, судья удовлетворяет его.
Защитник, представитель, равно как обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и обвинитель вправе с разрешения судьи знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения.
Судья по ходатайству сторон принимает меры обеспечения гражданского иска и конфискации имущества, если они не были приняты в ходе расследования (ст. 230 УПК РФ).
В необходимых случаях проводится предварительное слушание судьей в закрытом судебном заседании с участием сторон. Основанием Для проведения предварительного слушания признаются: ходатайство стороны об исключении доказательства, наличие оснований для возвращения уголовного дела прокурору, для приостановления или прекращения дела. Для решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства либо для рассмотрения дела судом присяжных. Как видим, во всех этих случаях инициатива проведения предварительного слушания может исходить и от адвоката.
Судебное разбирательство является важнейшей стадией движения уголовного дела, на ней происходит гласная проверка с участием сторон собранных по делу доказательств, их оценка, решается вопрос об обоснованности обвинения и мере наказания при его доказанности.
Судебное разбирательство включает ряд этапов: подготовительная часть, судебное следствие, судебные прения, постановление приговора.
В подготовительной части объявляется состав суда, разъясняются права участников судебного заседания, разрешаются заявленные ими ходатайства.
Если те или иные ходатайства адвоката на предшествующих стадиях были отклонены, он может их повторить, а также заявить новые ходатайства в подготовительной части судебного заседания.
На судебном следствии осуществляется исследование доказательств с соблюдением принципа устности и непосредственности. В необходимых случаях оглашаются показания, данные обвиняемым и другими допрошенными лицами на предварительном следствии; осматриваются вещественные доказательства, проводятся экспертизы и допрашиваются эксперты.
По делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, участие защитника является обязательным.
Защитник допускается к участию в деле с момента назначения указанным лицам судебно-психиатрической экспертизы (ст.405 УПК РСФСР).
Принципиально важным является соблюдение в судебном заседании общих условий судебного разбирательства (ст.240-260 УПК РФ), таких, как неизменность состава суда, равенство прав участников судебного разбирательства, статуса каждого из участников разбирательства, протоколирование его хода и т.д.
Важным этапом для адвоката и других участников процесса являются судебные прения.
В своей речи адвокат дает оценки материалам дела с позиций интересов подзащитного (представляемого), критически оценивает выступления своих оппонентов, прежде всего обвинителя, представляет суду итоговые соображения.
В необходимых случаях адвокат может представлять суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения суда по вопросам 1-6 части первой ст.299 УПК РФ. Эти пункты включают вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора. Они сводятся к решению вопроса о виновности и применению наказания.
Федеральным законом от 7 августа 2000 года №119-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" в действующий УПК введен раздел "Производство у мирового судьи". В УПК РФ 2002 г. это раздел XI, включающий ст. 318 - 323, и апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела - ст. 361-372. Перечень дел, подсудных мировому судье, определен .в ст. 31 ч. 1 УПК РФ. Порядок производства по уголовным делам у мирового судьи в целом идентичен описанному выше производству в иных судах, рассматривающих дело по первой инстанции. Специфичным является направленность процесса на возможное примирение сторон по делам частного обвинения (ст. 319 ч.5 УПК РФ). Еще одной особенностью производства у мирового судьи является возможность апелляционного обжалования состоявшихся приговора или постановления. Вопросы апелляционного обжалования рассматриваются ниже.

Г. Обжалование приговора (постановления судьи, определения суда) и участие адвоката в апелляционной, кассационной и надзорной судебной инстанции
* Право, сроки и основания апелляционного и кассационного обжалования (приговора, постановления, определения). Ознакомление с протоколом судебного заседания.
* Составление жалобы адвокатом, согласование оснований обжалования с доверителем (подзащитным, потерпевшим, гражданским истцом и ответчиком).
* Выступление адвоката в суде апелляционной и кассационной инстанции (использование права представления дополнительной жалобы, новых материалов, письменных и устных объяснений по жалобам и протестам других участников процесса).
* Порядок, основания и сроки подачи жалоб на приговор, вступивший в законную силу.
* Участие адвоката в заседании надзорной инстанции.


Приговор суда может быть обжалован в апелляционном или в кассационном порядке в течение десяти суток со дня провозглашения, а содержащимся под стражей осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора (ст. 356 УПК РФ). В тот же срок прокурором может быть принесено представление (протест по старой терминологии).
До недавнего времени ст. 325 УПК РСФСР содержала указание о том, что приговоры Верховного Суда РФ обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежат. Положение изменилось с принятием Постановления Конституционного Суда РФ от 6.07.98 г. №20-П, которым часть 5 ст.325 УПК РСФСр признана неконституционной, поскольку и Конституция РФ (ч. 3 ст.50), и Международный пакт о гражданских и политических правах, ратифицированный Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. (п.5 ст. 14) гарантируют каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральными законами. У ПК РФ 2002 г.в ст. 355 в п. 3 ч. 3 установил, что на приговор или иное решение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ жалобы подаются в Кассационную коллегию Верховного Суда РФ.
Право на подачу апелляционной и кассационной жалобы принадлежит и адвокату, выступающему как в роли защитника, так и в роли представителя.
Нормы профессиональной этики адвоката требуют от него согласования с подзащитным (либо доверителем) как самого факта обжалования, так и оснований жалобы.
Апелляционная жалоба на не вступившие в законную силу приговоры мирового судьи и его постановления о прекращении дела подаются мировому судье, их постановившему, и рассматриваются соответствующими районными судьями единолично (ст. 30 ч. 3 УПК РФ).
Апелляционная жалоба должна содержать:
* наименование суда, в который она подается;
* данные о подавшем лице;
* указание на приговор или постановление, которые обжалуются и наименование мирового судьи, постановившего приговор или вынесшего постановление;
* указание на то, полностью или частично обжалуются приговор или постановление;
* доводы, указывающие на неправильность приговора или постановления и существо требований;
* перечень материалов, прилагаемых к жалобе и подпись заявителя.
В случае пропуска по уважительной причине срока, предусмотренного на обжалования приговора мирового судьи или его постановления о прекращении дела, лица, имеющие право подать жалобу, в т.ч. и адвокат-защитник или адвокат-представитель, могут ходатайствовать перед мировым судьей, постановившим приговор или вынесшим постановление, о восстановлении пропущенного срока (ст. 357 УПК РФ).
Постановление мирового судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока обжалования приговора или постановления о прекращении дела может быть обжаловано в районный суд.
По апелляционной жалобе и протесту суд апелляционной инстанции проверяет правильность установления фактических обстоятельств дела и применения уголовного закона, а также соблюдение при рассмотрении и разрешении дела норм уголовно-процессуального закона лишь в той части, в которой приговор обжалован или опротестован, и только в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или протест.
Суд апелляционной инстанции проверяет доказательства путем их непосредственного исследования: допрашивает свидетелей, вызов которых признает необходимым, истребует вещественные доказательства, назначает производство судебной экспертизы и пр. По результатам рассмотрения дела принимает одно из следующих решений:
* об оставлении приговора мирового судьи без изменения, а апелляционной жалобы или протеста без удовлетворения;
* об отмене обвинительного приговора мирового судьи, оправдании подсудимого или прекращении дела;
* об отмене оправдательного приговора мирового судьи и о вынесении обвинительного приговора;
* об изменение приговора мирового судьи.
Основания к отмене или изменению приговора мирового судьи указаны в ст. 369 УПК РФ:
* несоответствие выводов мирового судьи, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, рассмотренным судом апелляционной инстанции;
* неправильное применение уголовного закона;
* нарушение уголовно-процессуального закона;
* несправедливость назначенного по приговору наказания.
Оправдательный приговор может быть изменен по жалобе оправданного, его защитника или законного представителя в части мотивов и оснований оправдания. Ухудшение положения осужденного (оправданного) возможно не иначе как при наличии соответствующего представления прокурора либо жалобы потерпевшего.
Приговоры и постановления суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы и опротестованы в вышестоящий суд в кассационном порядке в соответствии с правилами, установленными главой двадцать седьмой УПК РСФСР, которые рассмотрим ниже.
Основания к отмене либо изменению приговора в кассационном порядке указаны в ст.379 и подробно раскрыты в ст.380-383 УПК РФ. К ним относятся:
* несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела;
* нарушение уголовно-процессуального закона;
* неправильное применение уголовного закона;
* несправедливость приговора.
Порядок рассмотрения дела в кассационной инстанции дает возможность адвокату устно обосновать доводы своей жалобы, представить при необходимости дополнительные материалы, высказать свои возражения по поводу доводов представления прокурора и жалоб других участников процесса, если ими затрагиваются интересы подзащитного (доверителя). Суд кассационной инстанции вправе либо оставить приговор без изменений, либо его отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, а также прекратить дело или изменить приговор (ст. 384-387 УПК РФ).
Обжалование адвокатом приговора вступившего в законную силу, т.е. в порядке надзора, имеет свои особенности. Они состоят в том, что факт подачи жалобы не влечет автоматически пересмотр приговора. Пересмотр вступившего в силу приговора (определения, постановления) возможен лишь по постановлению соответствующего судьи, который, изучив жалобу или представление прокурора в порядке надзора, принимает одно из следующих решений: выносит постановление об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления либо о возбуждении надзорного производства и передаче материалов в суд надзорной инстанции.
Особенностью надзорного производства является также отсутствие сроков на подачу жалобы, недопустимость поворота к худшему и сохранение ревизионного начала (в отличие от кассации).
Судами надзорной инстанции являются президиум областного (и равного ему суда), судебная коллегия по уголовным делам и Президиум Верховного Суда РФ.
При рассмотрении дела в порядке надзора приглашаются осужденные, оправданный, их защитники, законные представители несовершеннолетних, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители при условии заявления ими ходатайства об этом. Указанным лицам предоставляется возможность ознакомиться с надзорными жалобами или представлением прокурора, а также задавать вопросы докладчику и давать свои устные объяснения после выступления прокурора (ст. 407 УПК РФ).
Основания для обжалования (опротестования) приговора, определения и постановления суда, вступивших в законную силу, те же, что и предусмотренные для кассационного обжалования. Просительный пункт жалобы адвоката должен соответствовать полномочиям надзорной инстанции, которые изложены в ст.408 и 410 УПК РФ.

Д. Участие адвоката в процессуальной стадии исполнения приговора
* Вопросы, связанные с исполнением приговора, решаемые судом (отсрочка исполнения приговора, освобождение от наказания, замена наказания и др.).
* Условия участия адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего в судебных заседаниях на стадии исполнения приговоров.


Ходатайства о снятии судимости и порядок их рассмотрения (с участием адвоката).
Суд, постановивший приговор (определение, постановление), обращает их к исполнению по вступлению в законную силу, т.е. по истечении срока на обжалование в кассационном (апелляционном) порядке. В случае обжалования в день вынесения определения кассационного суда (ст. 390-391 УПК РФ).
В ходе исполнения приговора суду приходится решать значительное число вопросов: об отсрочке исполнения приговора в силу тяжелой болезни осужденного или беременности осужденной, либо когда немедленное исполнение, приговора может повлечь для осужденного или его семьи особо тяжкие последствия; об изменении условий содержания лиц, осужденных к лишению свободы; о замене одного вида наказания другим; о зачете времени пребывания в лечебном учреждении в срок отбытия наказания; о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, и др. (подробнее см.: ст. 397, 398 УПК РФ). Все эти вопросы разрешаются судьей в судебном заседании. Адвокат может быть инициатором постановки этих вопросов перед судом или по своей инициативе, или по просьбе клиента. Он также может участвовать и в судебных заседаниях при рассмотрении этих вопросов, обосновывая благоприятное для клиента решение. Осуществление осужденным своих прав с помощью адвоката предусмотрено ст. 399 ч. 4 УПК РФ.
Вопрос о досрочном снятии судимости также может быть рассмотрен судом (судьей). У частие адвоката при рассмотрении таких ходатайств допускается при наличии соответствующего поручения.
Вопросам исполнения приговора посвящена отдельная глава в УПК РФ (ст. 390-401).
Многие из указанных вопросов адвокат в процессе подготовки обсуждает с клиентом путем переписки. В связи с этим следует помнить, что переписка осужденного с защитником цензуре не подлежит, за исключением случаев, если администрация исправительного учреждения располагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование, планирование или организацию преступления либо вовлечение в его совершение других лиц. В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению руководителя исправительного учреждения или его заместителя (ст.91 УИК РФ).

Е. Участие адвоката при рассмотрении уголовных дел судом присяжных
* Подсудность дел суду присяжных и особенности процессуальной процедуры их рассмотрения.
* Обязательное участие адвоката-защитника в рассмотрении дела судом присяжных. Порядок обеспечения его участия в деле.
* Содержание принципа состязательности в суде присяжных (повышение роли сторон в доказывании, исключение обязанности суда по возбуждению дел и направлении дел на доследование; последствия отказа прокурора от обвинения для суда, обвиняемого и потерпевшего; поддержание обвинения адвокатом-представителем потерпевшего).
* Участие адвоката в предварительном слушании; в отборе присяжных заседателей и их отводах; в судебном следствии и прениях сторон; в постановке вопросов, подлежащих разрешению в коллегии присяжных заседателей.
* Участие адвоката в обсуждении последствий вердикта присяжных заседателей (исследование доказательств, не подлежащих исследованию с участием присяжных заседателей, обсуждение юридических последствий вердикта, о назначении наказания и судьбе гражданского иска).
* Участие адвоката в обжаловании приговоров и постановлений суда присяжных, не вступивших и вступивших в законную силу.
* Выступление адвоката в кассационной палате и участие в надзорной инстанции.


Положение Конституции РФ 1993 г. о том, что обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела "судом с участием присяжных заседателей" (ст.47 ч.2) до настоящего времени реализовано лишь частично. Требуется совпадение трех условий для того, чтобы адвокат вместе со своим подзащитным могли ставить вопрос о рассмотрении дела в суде присяжных.
Первое условие связано с территориальной подсудностью и фактическим наличием суда присяжных на данной территории (в субъекте Федерации).
Дело подлежит рассмотрению в том суде, в районе деятельности которого совершено преступление (ст.41 УПК РСФСР и ст.47 ч.1 Конституции РФ). Но суд присяжных введен не по всей территории России, а только в девяти регионах - Алтайском, Краснодарском и Ставропольском краях, Ивановской, Московской, Ростовской, Рязанской, Саратовской и Ульяновской областях. Только на обвиняемых этих регионов распространяется право предстать перед судом присяжных.
УПК РФ 2002 г. ст. 8 Федерального закона "О введении в действие УПК РФ" вводит нормы УПК о суде присяжных с 1 июля 2002 г. в тех субъектах Федерации, в которых они созданы и действуют, и с 1 января 2003 г. - на всей территории РФ.
Второе условие связано с проблемой родовой подсудности уголовных дел. Ст. 30 в ч.2 п. 2 УПК РФ предусматривает рассмотрение дел судьей и коллегией из двенадцати присяжных заседателей только о преступлениях, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 31 Кодекса, т. е. о тяжких и особо тяжких преступлениях. В этой статье речь идет о перечне дел, подсудных вышестоящим судам, - Верховному суду республики, областному и равным им судам.
Третье условие - наличие ходатайства обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных (при двух первых условиях). Причем, такое ходатайство обвиняемым должно быть заявлено при объявлении ему об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления всех материалов дела (ст. 217 ч. 5 УПК РФ). Это обстоятельство должен иметь в виду защитник, участвующий на предварительном следствии. Он обязан взвесить все возможные последствия такого решения, включая и неизбежность судебной волокиты, и удорожания в связи с этим правовой помощи. Если при этом участвуют в деле несколько обвиняемых, необходимо вопрос о суде присяжных согласовать с ними, либо с их адвокатами, учитывая возможные последствия противоречивых решений (см.: ст.325 ч. 3 УПК РФ).
Участие адвоката при рассмотрении судом присяжных уголовного дела обязательно (ст.51 ч. 2 п. 6 УПК РФ). Порядок оплаты труда адвоката по назначению определен ст. 131 ч.2 п.5 УПК РФ, а также ведомственными актами Министерства юстиции РФ.
При отказе прокурора от обвинения адвокат, если он представляет интересы потерпевшего, а потерпевший не согласен с прекращением дела, берет на себя задачу поддерживать обвинение. Такой нормы в нынешнем УПК нам обнаружить не удалось, однако это положение может быть выведено из отдельных статей Кодекса.
Так, при полном или частичном отказе государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства суд прекращает уголовное дело полностью или в части - ст. 246 ч. 7 УПК РФ. Однако потерпевший имеет право участвовать в судебном разбирательстве, выступать в судебных прениях, поддерживать обвинение (п. 14 - 16 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Потерпевший и его представитель отнесены к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения и нигде не сказано, что права потерпевшего могут быть поставлены в зависимость от позиции государственного обвинителя.
До судебного разбирательства дела судом присяжных оно проходит этап предварительного слушания, в котором участвует судья, прокурор, обвиняемый и его защитник. Вправе участвовать и потерпевший, а также его представитель. На этом этапе прокурор может уточнить обвинение, отказаться от обвинения, а также рассматриваются ходатайства сторон.
Характер принимаемых судьей постановлений определен ст.325 УПК РФ.
Адвокат должен четко представлять себе разграничение компетенции между судней и присяжными заседателями. Последние решают лишь три вопроса:
* имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;
* совершил ли это деяние подсудимый;
* виновен ли подсудимый в совершении этого преступления и заслуживает ли он снисхождения или особого снисхождения - ст.334 УПК РФ.
Все остальные вопросы решаются судьей. Процессуальные же права и обязанности присяжного изложены детально в ст. 333 УПК РФ.
Особую остроту в суде присяжных приобрел вопрос о недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст.50 ч.2 Конституции РФ). В отступление от этой формулы ст. 435 УПК РСФСР указывала на исключение из разбирательства дела "всякого доказательства, полученного с нарушением закона". Есть разница. Многие спорные вопросы сняты ст. 75 УПК РФ: к недопустимым доказательствам относятся те, которые получены "с нарушением требований настоящего Кодекса". Правда, при этом не содержится оговорок ни о степени достоверности доказательства, ни о существенности допущенного нарушения "настоящего Кодекса". Все это, как и ранее, остается предметом теоретических дискуссий.
Определяя позицию по вопросу признания доказательства недопустимым, адвокат должен учитывать, что средства защиты не должны выходить за пределы закона и, как ранее принято было говорить, доброй нравственности, которой на Руси не поощрялось очевидное крючкотворство и взаимное подсиживание.
Крайне важна роль адвоката в формировании скамьи присяжных заседателей с учетом их компетентности, объективности, иных личных качеств и пристрастий. Любому присяжному заседателю адвокат может заявить мотивированный отвод. Возможен и безмотивный отвод присяжных стольких, чтобы их осталось не менее четырнадцати (о формировании скамьи присяжных см.: ст. 328 УПК РФ).
Судебное следствие и участие в нем адвоката имеет некоторые особенности в суде присяжных. Так, начинается оно со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника, которые высказываются об обвинении и порядке исследования доказательств. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом и пр. (см.: ст. 335 УПК РФ). Прения сторон проводятся в обычном порядке, однако без упоминания обстоятельств, которые обсуждались в отсутствие присяжных заседателей (в частности, о судимостях подсудимого, об исключенных из разбирательства доказательствах).
Перед удалением присяжных заседателей в совещательную комнату, председательствующий формулирует вопросы, на которые они должны дать ответ в своем вердикте. Защитник, как и представитель потерпевшего, вправе предложить свои формулировки вопросов и поправки к вопросам председательствующего. После вынесения вердикта возможно возобновление судебного следствия по основаниям, указанным в ст. 344 УПК РФ, в обсуждении которых адвокат вправе принимать активное участие.
Если оглашен вердикт о невиновности подсудимого, последний немедленно освобождается из-под стражи. Правовые последствия вердикта, признавшего подсудимого виновным, обсуждаются сторонами без участия присяжных заседателей.
Приговоры, вынесенные судом присяжных, обжалуются в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ. Основания для отмены или изменения решений суда присяжных Судебной коллегией те же, что и для кассационного обжалования и опротестования не вступивших в законную силу иных приговоров.
Однако оправдательный приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта может быть отменен по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего или его представителя лишь при наличии таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничивали право прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств, либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них (ст. 385 ч. 2).
По основаниям, предусмотренным ст.409 УПК РФ, возможен пересмотр в порядке надзора вступивших в законную силу приговоров и постановлений суда присяжных. Правила надзорного производства являются общими (см.: главу 48 УПК РФ).

Ж. Участие адвоката в "особых производствах" в связи с дифференциацией уголовно-процессуальной формы
* Общие положения о дифференциации уголовно-процессуальной формы.
* Упрощение процедур по отдельным категориям дел, не представляющим большой общественной опасности (процедуры примирения обвиняемого и потерпевшего; дела так называемой протокольной формы).
* Категории дел, расследуемые и рассматриваемые с соблюдением дополнительных процессуальных гарантий (производство по делам несовершеннолетних, по применению принудительных мер медицинского характера). Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц.
* Процессуальный статус (права и обязанности) адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего в судопроизводстве по делам с упрощенной и усложненной процессуальной формой.
* Методические приемы работы адвоката по этим делам. Общение с законными представителями несовершеннолетних обвиняемых (потерпевших) и лиц, страдающих заболеваниями, ограничивающими или исключающими их вменяемость.
* Использование сведений, полученных от психически больных лиц, интеллектуально отсталых в развитии несовершеннолетних обвиняемых и их законных представителей для выявления доказательств и заявления ходатайств.


На протяжении десятилетий в отечественной юридической литературе отстаивалась идея единства процессуальной формы, т.е. порядка производства процессуальных действий при расследовании и рассмотрении уголовных дел. Главные соображения при этом сводились к тому, что любые упрощения процедуры связаны с опасностью снижения процессуальных гарантий прав личности и злоупотреблениями органов дознания и предварительного следствия. Однако дифференциация формы в той или иной мере была всегда: речь идет о дополнительных процессуальных гарантиях по делам несовершеннолетних, психически больных, лиц, не владеющих языком судопроизводства, либо привлеченных за преступления, грозящие высшей мерой наказания.
По делам частного обвинения, как известно, не предусмотрено проведение предварительного следствия. В 70-х годах XX в. была введена так называемая протокольная форма досудебной подготовки мате: риалов, которая предполагалась изначально для использования по делам о мелком хулиганстве и малозначительных хищениях. Затем она расширялась, охватывая досудебную подготовку по нескольким десяткам составов преступлений (см.:ст.414 УПК РСФСР).
Подготовка материалов в протокольной форме осуществлялась органом дознания в десятидневный срок. При этом устанавливались обстоятельства совершения преступления (отнесенного к категории малозначительного и не представляющего большой общественной опасности), личность правонарушителя, от него и от очевидцев отбирались объяснения, истребовались справки о прежних судимостях правонарушителя, характеристики с места учебы или работы, с места жительства.
Об обстоятельствах правонарушения составлялся протокол, в котором отражались данные о преступлении и правонарушителе, доказательства его виновности с указанием юридической квалификации деяния. К протоколу приобщались все материалы и список лиц, подлежащих вызову в суд. Все эти документы по утверждению протокола начальником органа дознания и с санкции прокурора направляются в суд. Постановление судьи о назначении судебного заседания направляется подсудимому, который знакомится с материалами и осуществляет свое право на защиту в обычном порядке.
Судебное разбирательство проводилось судьей единолично не позднее чем в четырнадцатидневный срок с соблюдением общих условий и правил судебного разбирательства. Также по общим правилам решаются вопросы участия защитника и представителя потерпевшего (ст.47, 51, 53 и др. У ПК РСФСР).
В обычном порядке осуществлялось кассационное обжалование приговора и подача жалобы в порядке надзора. Протокольная форма досудебной подготовки материалов не применялась по делам о преступлениях несовершеннолетних.
Ныне с принятием УПК 2002 г. производство в протокольной форме стало достоянием истории. Дознание даже в условиях сокращенных сроков осуществляется с соблюдением необходимых процессуальных гарантий и завершается обвинительным актом (ст. 225 УПК). Мировые судьи рассматривают дела частного обвинения и отнесенные к их подсудности дела с обвинительным актом в обычном порядке, за некоторыми исключениями, не касающимися проблем осуществления права на защиту.
В отношении несовершеннолетних процессуальная форма отличается некоторой усложненностью, что связано с расширением процессуальных гарантий этой категории обвиняемых (см.:ст.42О-432 УПК РФ). Так, предмет доказывания, установленный ст.73 УПК РФ для всех уголовных дел, в отношении несовершеннолетних расширен. Законодатель требует обратить особое внимание на точное установление возраста обвиняемого (число, месяц, год рождения); условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития, влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.
Требуется также, при наличии данных об умственной отсталости подростка, выяснить путем допроса его родителей, учителей, воспитателей имел ли он возможность полностью осознавать значение своих действий.
Для защитника обвиняемого эти нормы закона открывают большие возможности, ибо почти любые данные такого рода могут использоваться либо для смягчения ответственности, либо для освобождения от наказания.
Заключение под стражу несовершеннолетних обвиняемых - мера исключительная. Адвокат в этом случае имеет возможность ставить вопрос об альтернативных мерах, в том числе - отдаче несовершеннолетнего под присмотр родителей, опекунов, либо администрации специализированного детского учреждения, в котором воспитывается несовершеннолетний (ст. 105 УПК).
Важной особенностью производства по делам несовершеннолетних является участие педагога в его допросах, участие законных представителей в окончании расследования и судебном заседании. Адвокат обычно пользуется в процессе их помощью в отыскании данных, обеспечивающих эффективную защиту.
У адвоката-защитника несовершеннолетнего имеются широкие возможности выбора и обоснования мер воздействия на подзащитного в случае признания его виновным - условное осуждение, определение наказания, не связанного с лишением свободы, освобождение от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия и др. (см.: ст.431-432 УПК РФ).
Следует также помнить, что далеко не все виды наказания, предусмотренные ст.44 УК РФ, применяются к несовершеннолетним. Готовясь к защите, адвокат не должен упускать из поля внимания и эту важную проблему.
Значительными особенностями процессуальной формы отличается производство по применению принудительных мер медицинского характера. Правовая помощь в этих случаях имеет особое значение с учетом социальной беспомощности и ограниченной дееспособности лица, совершившего уголовно наказуемое деяние в состоянии душевного заболевания.
Уголовное законодательство предусматривает ответственность лица только за виновные действия. Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст.5, 8 УК РФ). И далее: "Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо" (ст. 19 УК РФ). Поэтому закон предусматривает не уголовную ответственность душевнобольных, совершивших деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК, а возможность применения к ним принудительных мер медицинского характера (глава 51 УПК РФ).
К числу таких лиц относятся те, кто совершил наказуемое деяние в состоянии невменяемости, либо у кого душевное расстройство, исключающее применение наказания, наступило после совершения преступления (ст. 433 УПК РФ).
При проведении предварительного следствия и судебного разбирательства по такого рода делам защитник должен иметь в виду особенности предмета доказывания. В частности, обязательному выяснению подлежит наличие у лица душевных заболеваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в момент совершения общественно опасного деяния и ко времени расследования дела; поведение лица, совершившего общественно опасное деяние как до его совершения, так и после.
По окончании предварительного следствия следователь может прекратить дело производством, если лицо, совершившее деяние, не представляет опасности для общества. С ходатайством о прекращении дела к следователю может обратиться адвокат, однако успех такого ходатайства зависит от его обоснованности.
При необходимости применения принудительных мер медицинского характера дело направляется в суд.
Судебное разбирательство по таким делам проводится по общим правилам с обязательным участием защитника. Суд проверяет доказанность факта совершения уголовно наказуемого деяния данным лицом, совершено ли деяние в состоянии невменяемости или душевное расстройство наступило после, а также вопрос о применении принудительных мер медицинского характера. Судебное разбирательство заканчивается вынесением постановления либо о применении принудительной меры медицинского характера, либо о прекращении дела, если лицо не представляет общественной опасности или не доказано совершение им уголовно-наказуемого деяния.
Если суд установит, что заболевание лица по своему характеру не устраняет применения к нему меры наказания, дело возвращается прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ.
Таким образом, адвокат-защитник по этой категории дел выполняет свои обычные процессуальные обязанности и реализует права, предусмотренные ст. 53 УПК РФ, с учетом отмеченной специфики производства.
Обжалование постановления суда осуществляется в обычном порядке. Ст. 445 и 446 УПК РФ предусматривают случаи прекращения, изменения и продления принятых принудительных мер, а также возобновления дела, если лицо, заболевшее после совершения преступления, выздоровело. В этом случае суд на основании заключения медицинской комиссии решает вопрос об отмене мер медицинского воздействия и направляет дело для производства расследования в обычном порядке (т.е. с предъявлением обвинения, составлением обвинительного заключения и пр.).
Адвокат принимает участие и в судебном заседании, и в расследовании. Вопрос о том, могут ли использоваться показания душевнобольного в качестве доказательства по делу, решается с учетом характера заболевания. В любом случае его показания могут рассматриваться в качестве информации для построения следственных версий и для обнаружения доказательств.
Следователь, придя к выводу, что в силу психического состояния производство следственных действий с участием этого лица невозможно, составляет об этом протокол.
Судья вправе вызвать в судебное заседание лицо, о котором рассматривается дело, если этому не препятствует характер заболевания.
Соответствующие ходатайства может представить и адвокат, который получает дополнительную информацию о своем подзащитном от его родственников, в результате общения с ним самим, путем собирания соответствующих медицинских справок и опроса свидетелей.
О том, насколько актуальна и специально полезна активная деятельность адвоката по делам данной категории, свидетельствует недавняя практика борьбы с инакомыслием путем заключения в психиатрические больницы лиц, сам факт психического заболевания которых вызывал сомнения, а. деяния оценивались как преступления скорее с идеологических, нежели правовых позиций.
Уголовный кодекс РФ 1997 г. предусмотрел ряд случаев освобождения лица от уголовной ответственности: в связи с деятельным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим, в связи с изменением обстановки, истечением срока давности и в других случаях. Основания и порядок прекращения в этих случаях уголовного производства изложены в ст. 25-28 УПК РФ, которое осуществляется путем принятия соответствующих решений судом (судьей), прокурором, а также следователем и органом дознания с согласия прокурора.
Это случаи сокращенного (усеченного) производства. Они имеют свои особенности, но их едва ли следует рассматривать как проявление дифференциации процессуальной формы.
Адвокат-защитник безусловно заинтересован в том, чтобы инициировать прекращение производства в отношении подзащитного, если его вина не вызывает сомнений. Заявление ходатайств такого рода уместно как в ходе предварительного следствия, так и в суде.
Некоторые особенности судопроизводства предусмотрены ныне главой 40 УПК об особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением и главой 52 об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. В первом случае суду предоставляется право постановить приговор без проведения судебного разбирательства при условии согласия обвиняемого, заявленного в присутствии защитника (ст. 314-317).
Во втором случае речь идет об особых условиях возбуждения уголовного дела, задержания, избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий в отношении лиц, наделенных юридическими иммунитетами (ст. 447-452 УПК РФ).
Отсюда вытекают и некоторые особенности деятельности адвоката-защитника, использующего нетрадиционные способы защиты.

З. Участие адвоката в производстве по уголовным делам в связи с вновь открывшимися обстоятельствами
* Основания и сроки для возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам.
* Участие адвоката в расследовании, назначаемом прокурором, и разрешении судом вопроса о возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельствам.
* Участие адвоката после отмены приговора по вновь открывшимся обстоятельствам в расследовании, судебном разбирательстве и обжаловании вновь вынесенного приговора (по общим правилам уголовного судопроизводства).


Производство по вновь открывшимся обстоятельствам (глава 49 УПК РФ) на практике осуществляется относительно редко.
Адвокату необходимо знать основания, сроки и порядок возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам.
Основаниями для возобновления уголовного дела по вновь открывшимся обстоятельствам являются:
1). установленная вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний свидетеля или заключения эксперта, а равно подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов, или заведомая неправильность перевода, повлекшие за собой постановление незаконного, необоснованного, или несправедливого приговора, определения либо постановления;
2). установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия судей, допущенные ими при рассмотрении данного дела;
3). установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия лиц, производивших расследование по делу, повлекшие постановление необоснованного, незаконного либо несправедливого приговора, вынесения незаконного или необоснованного определения либо постановления.
Кроме того, выделяются новые обстоятельства, относящиеся к случаям применения закона, признанного неконституционным, либо противоречащим Конвенции о защите прав человека и основных свобод (см.: ст. 412 УПК РФ).
С заявлением о возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам заинтересованное лицо либо адвокат по соответствующему поручению обращаются к прокурору, а по поводу новых обстоятельств, перечисленных в ч.4 п. 1 и 2 ст. 413 УПК, - к Председателю Верховного Суда РФ.
Прокурор своим постановлением возбуждает производство и проводит расследование вновь открывшихся обстоятельств, либо отказывает в возбуждении производства также мотивированным постановлением.
При подаче заявления прокурору следует учитывать, что пересмотр оправдательного приговора или определения, постановления о прекращении дела, как и обвинительного приговора по основаниям, ухудшающим положение осужденного, возможен в течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности и не позднее одного года со дня открытия вновь открывшихся обстоятельств. Пересмотр обвинительного приговора в пользу осужденного сроком не ограничен.
После проверки заявления прокурор направляет свое заключение вместе с материалами дела судье или суду с учетом положений ст. 417 УПК РФ. Суд, рассмотрев заключение прокурора, отменяет приговор (определение, постановление) и направляет дело на новое рассмотрение или прекращает производство по делу. Возможно также отклонение заключения прокурора.
При новом судебном рассмотрении дела адвокат участвует на общих основаниях.

ЛИТЕРАТУРА:
УПК РФ 2002 г.
УПК РСФСР 1960 г.
Боботов СВ., Чистяков Н.Ф. "Суд присяжных: история и современность. Манускрипт. М., 1992.
Прокурор в суде присяжных. НИИ укрепления законности и правопорядка. М., 1995.
Состязательное правосудие// Труды научно-практических лабораторий. Ч. 1 и 2. М., 1996.
Суд присяжных. Пособие для судей. Американская ассоциация юристов. Российская правовая академия МЮ РФ. М., 1994.
Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981.
Басков В.И. Протокольная форма досудебной подготовки материалов. М., 1989.
Учебники по уголовному процессу и литература об участии адвоката в уголовном судопроизводстве.
Громов М.А. Система конституционных принципов при возобновлении дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Саратов, 1992 г.;
Рыжаков А.П. Возобновление уголовных дел по вновь открывшимся обстоятельствам. М., 1997.
Примечание. При использовании учебной литературы необходимо учитывать изменения в законодательстве последних лет (принятие нового УПК РФ, изменения в законах о статусе судей, о судебной системе, об адвокатуре и др.).

Тема XVIII. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПОДГОТОВКЕ
И РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ
ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

* Правовые основания обращения в Европейский Суд. Юрисдикция Европейского Суда. Структура Европейского Суда. Субъекты обращения в Европейский Суд, подготовка заявления (жалобы), процедура подачи и принятия заявления. Порядок рассмотрения дел в Европейском Суде.
* Международный уголовный суд в Гааге.


Часть 3 статьи 46 Конституции Российской Федерации установила дополнительные международные гарантии соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, провозгласив, что "Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты".
Возможности для реализации данной конституционной нормы стали реальными только с вступлением Российской Федерации в состав Совета Европы, подписанием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод29 и ее ратификацией30. С этого времени россияне получили доступ в Европейский Суд.
На сегодняшний день все государства - участники Совета Европы (41 страна) признали абсолютную юрисдикцию данного международного контрольно-судебного механизма за соблюдением прав человека в рамках Совета Европы.
Компетенция Европейского Суда (далее - Суд) по правам человека закреплена разделами II-IV Европейской конвенции о правах человека и основных свободах (ст.19-56) и протоколами к ней (№№2 - 11).
Суд в соответствии с положениями Европейской конвенции (далее - Конвенции) обладает следующей юрисдикцией:
* принимает жалобы (петиции, заявления) от любого гражданина, неправительственной организации или группы граждан, которые считают, что стали жертвами нарушения своих прав со стороны государства - члена Совета Европы (правительства, судебных органов), изложенных в Конвенции или в протоколе к ней (ст.32, 34 Протокола №11);
* рассматривает споры между государствами - членами Совета Европы по поводу нарушений положений Конвенции.
Под юрисдикцию Суда подпадают все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. При этом понятие юрисдикции не ограничивается территорией данного государства (например, в процессе высылки, экстрадиции или военных действий): в любом случае каждое государство несет ответственность за нарушение прав и свобод, гарантированных Конвенцией как в пределах, так и за пределами своей территории.
1. Перечень прав, защищенных Конвенцией, следующий:
2. Право на жизнь и отмена смертной казни (ст.2 Конвенции, ст. 1 Протокола № 6);
3. Право на физическую неприкосновенность - запрещение пыток (ст. 3 Конвенции);
4. Запрет рабства и принудительного труда (ст.4 Конвенции);
5. Право на свободу и личную неприкосновенность, в частности, запрещение лишения свободы за долги (ст.5 Конвенции, ст.1 Протокола № 4);
6. Право на справедливое разбирательство, в т.ч. право на апелляцию по уголовным делам, право на компенсацию в случае судебной ошибки, право не привлекаться к суду или повторному наказанию (ст. 6 Конвенции, ст. 2-4 Протокола № 7);
7. Право на наказание исключительно на основании закона - запрет ретроактивного (неправомерного во времени) применения уголовного права (ст.7 Конвенции);
8. Право на уважение частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции (ст.8 Конвенции);
9. Право вступать в брак, создавать семью и равноправие супругов (ст.8, 12 Конвенции, ст.5 Протокола № 7);
10. Право на свободу мысли, совести и вероисповедания (ст.9 Конвенции);
11. Право на свободу выражения своего мнения (ст. 10 Конвенции);
12. Право на свободу мирных собраний и ассоциаций (ст. 11 Конвенции);
13. Право беспрепятственно пользоваться своим имуществом (ст.1 Протокола №1);
14. Право на образование (ст.2 Протокола №1);
15. Право на свободные выборы (ст.З Протокола № 1);
16. Право на эффективные средства правовой защиты перед национальными властями (ст. 13 Конвенции);
17. Запрет дискриминации (ст. 14 Конвенции);
18. Право иностранцев на политическую и иную деятельность (ст. 16 Конвенции);
19. Право на свободу передвижения, в т.ч. запрещение высылки граждан (ст.2-4 Протокола № 4, ст.1 Протокола № 7);
20. Гарантии на период войны или чрезвычайного положения (ст. 15 Конвенции).
Указанные позиции охватывают основные политические и гражданские права и свободы.
Социально-экономические права не защищены данной Конвенцией (за исключением права на беспрепятственное пользование своим имуществом).
При необходимости защиты социально-экономических прав следует обращаться к Европейской социальной хартии, вступившей в силу 26 февраля 1965 г. (с изменениями от 21 октября 1991 г., в редакции 3 мая 1996 г., г. Страсбург). На момент написания данного пособия Европейскую социальную хартию подписали 43 государства, из которых ратифицировали лишь 12. Россия подписала Европейскую социальную хартию 14 сентября 2000 г.
Механизм контроля за соблюдением Хартии не включает право на обращение в какой-либо суд. Действующая ныне система контроля предусматривает лишь обзор национальных докладов и возможность подачи "потерпевшими" (разного рода неправительственными организациями) жалоб в созданный согласно Хартии "Комитет независимых экспертов" (ст.25 Хартии).
Юридическим и фактическим местопребыванием Европейского Суда является Страсбург, столица французской провинции Эльзас и место нахождения Совета Европы31. Однако Европейский Суд может выполнять свои функции, если сочтет целесообразным, и в другом месте на территории любой страны - члена Совета Европы.
Европейский Суд по правам человека работает на постоянной основе. Каждое государство, ратифицировавшее Европейскую конвенцию по правам человека, представлено в Суде одним судьей. Судьи избираются на сессии Парламентской Ассамблеи Совета Европы из трех кандидатов, представленных каждой страной, большинством поданных голосов. Срок пребывания в должности - 6 лет с правом последующего переизбрания. Вместе с тем срок полномочий половины членов Суда первого состава истек через 3 года. Они определены по жребию сразу после избрания. Сделано это с целью периодического обновления состава Суда наполовину.
Действия срока полномочий избранного судьи исчисляется с даты его избрания. Однако когда судья переизбирается по истечении срока полномочий или избирается для замещения судьи, срок полномочий которого истек или близок к этому, действие срока полномочий исчисляется с даты истечения данных полномочий (п.1 Правила 2 Регламента Европейского Суда по правам человека - далее Регламент).
На протяжении всего срока пребывания в должности судьи не имеют права осуществлять какую-либо иную деятельность, в том числе политическую, административную или профессиональную, несовместимую с их независимостью, беспристрастностью.
Член Европейского Суда может быть отстранен от должности по решению остальных судей большинством в 2/3 голосов. По достижении 70 лет судьи автоматически уходят в отставку.
Структурно работа Европейского Суда строится в Комитетах, Палатах, Секциях и Большой палате.
Для рассмотрения переданных дел Суд избирает:
Комитеты, которые формируются Палатами на, 12 месяцев, и состоят из 3 членов. Палаты своим решением определяют тех судей, которые будут заседать в каждом конкретном Комитете, а также запасных судей, на случай невозможности исполнения обязанностей кем-либо из указанных трех судей. Количество создаваемых Комитетов определяется Председателем Суда после проведения консультаций' с председателями секций Палат. Обязанности председательствующего в Комитете выполняются тем из его членов, который имеет старшинство в соответствующей секции Палаты. Главный вопрос, который призваны решать Комитеты, это рассмотрение поступившей жалобы на предмет ее соответствия положениям Конвенции и признания ее ¦ приемлемой или неприемлемой;
Палаты формируются Судом и состоят из 7 членов. В состав Палаты так же, как и в состав Комитета, назначаются запасные судьи. Судьям не запрещается участвовать в работе нескольких Палат;
Секции - Палаты, образованные на пленарном заседании Суда на определенный срок;
Большая палата состоит из 17 основных и 3 запасных членов. В нее входят Председатель Суда и его заместители, Председатели палат и другие (выбранные) члены Суда. Большая палата образуется на три года и призвана принимать решения по жалобам граждан и межгосударственным спорам, а также рассматривать запросы Комитета Министров на предмет консультативных заключений. Решения и постановления Большой палаты выносятся большинством голосов от числа судей, участвующих в судебном заседании. В соответствии с Регламентом Суда судьи не вправе воздерживаться от итогового голосования по существу дела. По общему правилу голосование осуществляется подь нятием руки. Однако Председатель может также произвести поименное голосование в порядке, обратном старшинству.
Организационные вопросы работы решаются на пленарных заседаниях, которые созываются Председателем по мере необходимости, но не реже одного раза в год. Кроме того, пленарное заседание может быть проведено по требованию 1/3 членов Суда. Кворум пленарного заседания составляет 2/3 числа избранных судей.
Член Суда, избираемый от государства, являющегося стороной в деле, автоматически становится членом палаты и Большой палаты.
Если несколько государств-заявителей или ответчиков имеют общий интерес в деле, Председатель Суда может предложить им договориться о назначении одного общего избранного судьи. Если государства не могут договориться, Председатель по жребию определяет судью, которому будет поручено участвовать в заседании, из числа лиц, предложенных этими государствами в качестве судей.
Члены Суда не могут председательствовать при разбирательстве дела, если стороной в нем является государство-участник Конвенции, гражданином которого они являются или от которого они избраны судьями.
Первоначально жалобы (петиции, заявления) отдельных лиц поступают и рассматриваются Комитетом судей, который может принять решение об объявлении жалобы неприемлемой либо об исключении ее из списка дел, подлежащих дальнейшему рассмотрению. Если Комитет считает жалобу подлежащей рассмотрению в Суде, дело передается в Палату.
Большая палата, как правило, рассматривает лишь жалобы исключительной важности (дела с серьезными юридическими последствиями); остальные дела рассматриваются палатами.
На любой стадии разбирательства Суд может принять решение об исключении заявления из списка дел, подлежащих рассмотрению, если придет к выводу, что:
* заявитель не намерен добиваться рассмотрения своего заявления;
* вопрос был урегулирован;
* существует иная причина, установленная Судом.
Однако если этого требует уважение прав человека согласно Конвенции, Суд продолжает рассмотрение. Он может принять решение и о восстановлении заявления в списке.
Процедуру рассмотрения дела, включая исследование доказательств, представленных сторонами, Суд устанавливает самостоятельно. Судебные слушания проходят по сложившимся в мире стандартным процессуальным традициям. Слушания, если Суд при наличии исключительных обстоятельств не примет решения об обратном, являются открытыми. Решение о закрытом судебном разбирательстве Палата принимает по своей инициативе либо по требованию стороны или любого другого заинтересованного лица. Однако любое требование о соблюдении конфиденциальности должно быть мотивированным и указывать, следует ли полностью или частично закрыть доступ к слушанию и документам. Также открытым является и доступ к документам, переданным на хранение в Секретариат, если Председатель Суда не примет иного решения (ст.40 Протокола №11). При соответствующем аргументированном ходатайстве заседание Суда может происходить в закрытом порядке, при строгой конфиденциальности слушаний. Заявитель также вправе ходатайствовать, чтобы его имя публично не упоминалось.
Как правило, Суд принимает все меры для обеспечения досудебного урегулирования конфликта. В случае досудебного урегулирования Суд исключает дело из своего списка.
В отношении любого дела, находящегося в производстве, государство-ответчик вправе представить письменные замечания и принять участие в слушаний.
Председатель Суда может пригласить любое государство или любое заинтересованное лицо, не являющееся заявителем, представить письменные замечания или принять участие в слушаниях.
В течение трех месяцев после того, как Палата вынесет решение, любая из сторон в исключительных случаях может подать прошение о том, чтобы дело было направлено на вторичное рассмотрение Большой палаты.
Окончательным является решение Большой палаты, а также любой из Палат, но в последнем случае - лишь после того, как стороны сделают заявление о том, что они не будут обращаться с прошением о направлении дела в Большую палату, или через три месяца после вынесения решения, если за это время обращения о направлении дела в Большую палату не последовало, или после того, как прошение о направлении дела в Большую палату будет отклонено.
Все решения Суда по существу дела (а также об отказе в приеме заявления) должны быть мотивированными.
При вынесении решения по существу дела любой из судей вправе представить отдельное мнение (ст. 19-45 Европейской конвенции).
Подача жалобы в Суд не лишает заявителя права обратиться одновременно за защитой своих прав в иные органы, в том числе к Уполномоченному по правам человека, прокуратуру либо в национальные судебные органы.
Приступая к подготовке материалов для обращения в Европейский Суд по правам человека, следует подробно ознакомиться с Регламентом Европейского Суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. "Правила процедуры суда" (см.: приложение), а также помнить о ряде непременных требований.
Суд рассматривает исключительно жалобы:
* направленные в адрес Генерального секретаря Совета Европы;
* против государства, которые относятся к событиям, наступившим после ратификации Конвенции этим государством;
* только против действий или решений государственных органов власти (жалобы против частных лиц или негосударственных учреждений не принимаются). Ответчиком в Суде может выступать исключительно соответствующее государство, но не частные или неправительственные организации. Это, правда, не значит, что спор должен возникнуть именно между заявителем и государством. Необходимо лишь, чтобы решение (приговор) Суда по делу нарушал ту или иную статью Конвенции с учетом практики Суда. Национальный суд представляет в данном случае само государство);
* связанные с нарушением лишь тех прав, которые гарантированы Конвенцией и протоколами к ней;
* лишь при условии, что все внутригосударственные правовые средства защиты заявителя исчерпаны. Последним средством решить проблему заявителя считается решение кассационной инстанции российского суда. Этот подход основан на том, что к гражданину можно предъявить лишь такие требования, соблюдение которых зависит от него самого, а не от воли иных лиц, как это имеет место при обжаловании состоявшихся решений в порядке надзора;
* лишь в течение шести месяцев с даты принятия окончательного решения на национальном уровне (в течение шести месяцев со дня получения соответствующего определения Суда кассационной инстанции).
Кроме этого, Суд не рассматривает анонимные жалобы, а также заявления, которые стали предметом другой процедуры международного разбирательства или урегулирования и не содержат относящейся к делу новой информации.
Необходимо также иметь в виду, что некоторые страны - члены Совета Европы не ратифицировали отдельные Протоколы к Конвенции или ратифицировали с определенными оговорками и, следовательно, ссылаться в жалобах на нарушение прав, закрепленных в таких не ратифицированных Протоколах или исключенных из ратифицированного документа путем оговорки, недопустимо.
Основанием для обращения в Суд (при наличии других условий) является и отказ Конституционного Суда РФ (включая отказ в приеме заявления).
Механизм подачи жалобы в Суд подробно описан в Правилах процедуры Европейского Суда по правам человека, вступивших в силу 4 ноября 1998 г. В общем плане здесь нет никаких серьезных отличий от процедурных моментов, которые присущи национальным судебным системам, в том числе Российской Федерации. Жалобы должны подаваться в письменной форме и за подписью заявителя или его представителя, либо лица, в чью компетенцию входит представление интересов соответствующей группы лиц (неправительственной организации). Если заявление подписывает представитель заявителя, следует приложить документ о характере его полномочий (доверенность), соответствующим образом заверенную.
Первое заявление подается в произвольной форме на родном языке заявителя. Однако может использоваться и один из официальных языков Суда - французский или английский.
Заявление (жалоба, петиция) направляются в Совет Европы на имя Генерального секретаря непосредственно заявителем или его представителем по адресу: Conseil de L'Europe 67075 Strasbourg Cedex France Fax: 3-33-88-41-27-30.
Государственные организации, включая Уполномоченного по правам человека не могут быть посредниками для пересылки жалобы.
В заявлении в хронологической последовательности следует изложить имеющие отношение к делу факты: краткое изложение существа спора; указание на нарушенные нормы права как национальные, так и международные; перечисление инстанций, в которые обращался заявитель с указанием краткого содержания обращений и ответов. К заявлению прилагаются копии обжалуемых решений (целесообразность направления копий документов, а не подлинников обусловлена тем, что полученные документы Суд не возвращает).
В заявлении должно найти отражение, обращался ли заявитель в какие-либо международные организации и если обращался, то необходимо указать наименование международной организации, дату и содержание обращения, а также дату и содержание ответа, каких результатов заявитель ожидает от рассмотрения жалобы в Суде.
Если заявление направляется представителем, то к нему необходимо прилагать доверенность от заявителя на право представлять интересы в Суде.
При невыполнении указанных выше требований, хотя бы частично, заявление не регистрируется и не рассматривается.
Поскольку любая форма давления либо препятствие обращению в Европейский Суд по правам человека рассматривается последним как грубейшее нарушение норм Конвенции и может привести к приостановке членства государства в Совете Европы, в обращении следует отмечать подобные факты, если они имели место.
Поступившая в Суд жалоба регистрируется в секретариате, заявителю направляются рекомендации по поводу дальнейших действий. К ответу прилагается формуляр заявления (образец см.: Приложение №1 в конце данной темы). Сообщения или уведомления, направленные представителям или адвокатам сторон, считаются направленными сторонам.
Если Суд сочтет, что для какого-либо сообщения, уведомления или вызова в Суд, которое предназначено другим лицам, помимо представителей или адвокатов сторон, необходимо содействие со стороны правительства того государства, на территории которого должно быть передано такое сообщение, уведомление или вызов в Суд, либо если Суд решит провести расследование на месте с целью установления фактов или собирания доказательств, то Председатель Суда обращается непосредственно к этому правительству.
На первоначальное обращение заявитель может получить ответ от Секретаря, содержащий "мнение" о том, что, скорее всего, суд отклонит жалобу. Такой ответ не- лишает заявителя права потребовать передачи дела в Суд и реальных шансов на удовлетворение жалобы.
Заполняя формуляр жалобы, заявитель или его представитель во многом будут повторять содержание первичного обращения. Однако это соответствует механизму обращения в Суд. Факты следует описывать ясно, сжато, в хронологическом порядке, с точным указанием дат. При этом сообщаются детали каждого рассмотрения в отдельности.
Если заявление подает несколько человек, нужно указать требуемую информацию по каждому заявителю.
В жалобе должны быть указаны следующие данные:
* фамилия, имя и отчество заявителя, его дата рождения, гражданство, пол, род занятий и адрес места жительства или места пребывания. Податель жалобы в Суд не обязательно должен быть гражданином государства-ответчика. Согласно ст.1 Конвенции государство обязано обеспечить права и свободы всем лицам, находящимся под его юрисдикцией, независимо от гражданства, национальности и иных факторов;
* фамилия, имя и отчество представителя заявителя, если таковой имеется, его род занятий и адрес места жительства или места пребывания;
* государство (или государства) - участник Конвенции, на действия которого подана жалоба;
* краткое изложение фактов, на которых основывается жалоба;
* краткое изложение предполагаемого нарушения Конвенции и соответствующих доказательств;
* краткое подтверждение того, что соблюдены условия приемлемости жалобы (исчерпание национальных средств правовой защиты и "правило шести месяцев");
* цель жалобы, каких результатов ожидает заявитель и общее указание на наличие требований о выплате справедливой компенсации, которые, заявитель вправе предъявить в соответствии со ст.41 Конвенции;
* копии любых относящихся к делу документов (судебных решений, документов из правоохранительных органов и др.), которыми подтверждались бы факты, на которые заявитель ссылается в жалобе либо связанные с основаниями жалобы.
Заявитель должен указать, подавал ли он жалобу в какой-либо иной орган международного разбирательства или урегулирования. Невыполнение вышеперечисленных требований может повлечь за собой отказ в регистрации жалобы и рассмотрении ее Судом.
Соответствие заявления положениям Конвенции (п. 15 заявления) необходимо объяснить как можно точнее. Требуется также указать, почему заявитель считает факты, изложенные в разделе II, нарушениями положений Конвенции, почему на заявителя не распространяются ограничения, установленные некоторыми статьями Конвенции.
В IV разделе заявления необходимо изложить суть и подробности просьбы, с которыми заявитель обращался в национальные инстанции, в той последовательности, в которой они имели место, а также указать, существуют ли другие инстанции, которые могли бы рассмотреть заявление и объяснить, почему заявитель не обратился в эти инстанции.
В VI разделе дается полная информация о том, поданы ли заявления в другие международные органы; их точные названия; дата подачи; особенности рассмотрения заявления и характер решения с приложением его копии.
Выше приведены правила подачи жалобы частными лицами. Несколько отличается порядок оформления подачи межгосударственной жалобы. Любое государство (или группа государств), которое намерено возбудить дело согласно ст. 33 Европейской конвенции (межгосударственные дела), должно направить в адрес Суда жалобу, содержащую следующие элементы:
* наименование государства - участника Конвенции, на действия которого подана жалоба;
* изложение фактов, относящихся к существу жалобы;
* изложение предполагаемого нарушения Конвенции и соответствующих доказательств;
* подтверждение того, что соблюдены условия "приемлемости", согласно ст.35 Конвенции;
* цель жалобы и общее указание на наличие требований о выплате справедливой компенсации предполагаемой потерпевшей стороне, согласно ст.41 Конвенции;
* указание адреса лиц, назначенных в качестве представителей;
* копии любых относящихся к делу документов (в частности, судебных решений), связанных с целью жалобы.
При этом согласно ст. 33 Конвенции, заявитель не обязан объяснять какую-либо связь с жертвой нарушения или свое отношение к ней.
Датой поступления заявления, как правило, считается дата первого обращения заявителя, если при этом сформулирован предмет заявления и соблюдены иные требования, приведенные выше. Тем не менее Суд может принять решение считать датой подачи иную дату.
В дальнейшем заявитель обязан информировать Суд обо всех изменениях в любых данных, указанных в заявлении.
Суд может принять решение об отказе в приеме заявлений, если сочтет их несовместимыми с положениями Конвенции или протоколов к ней, явно необоснованными или представляющими собой злоупотребление правом подачи заявления.
Указанные заявления Суд может отклонить на любой стадии разбирательства (ст.28, 35 Конвенции).
Пошлина при обращении в Суд не уплачивается.
Если заявитель материально не способен обеспечить представление своих интересов в Суде, он вправе обратиться в Совет Европы (если речь идет о первичном заявлении) или в Палату Суда с просьбой об оказании финансовой помощи. Ее оказывают обычно для участия в заседаниях заявителя и его адвоката и если сам заявитель не в состоянии оплатить предполагаемые расходы.
Председатель Палаты по просьбе заявителя (или по своей инициативе) может предоставить ему бесплатную юридическую помощь, связанную с ведением дела. Вместе с тем она предоставляется только в тех случаях, когда Председатель Палаты убежден, что это необходимо для надлежащего ведения дела или когда у заявителя не имеется достаточного количества средств для полной или частичной оплаты расходов. В качестве основания для предоставления бесплатной юридической помощи Председатель Палаты использует финансовую декларацию, заполненную заявителем, в которой отражаются сведения о доходах и об общей сумме имеющихся накоплений. После вынесения решения о предоставлении юридической помощи Секретарь Палаты устанавливает размер подлежащего выплате вознаграждения представителям заявителя в соответствии с действующими ставками, а также общую величину оплачиваемых расходов (включая проезд и проживание). На практике Совет Европы оплачивает лишь услуги профессиональных адвокатов, а также транспортные расходы и суточные.
Для рассмотрения вопроса о приемлемости назначается судья-докладчик, который обязан изучить все обстоятельства жадобы и сделать заключение о том, может ли она быть рассмотрена Судом. Заключение передается в Комитет, который имеет право в соответствии со ст. 28 Европейской конвенции объявить жалобу неприемлемой. Его решение является окончательным. Если же Комитет не выносит отрицательного решения по вопросу о "приемлемости" жалобы, она направляется для изучения в соответствующую Палату Суда. Палата вправе принять окончательное решение о приемлемости жалобы или сразу объявить ее неприемлемой. Любое возражение против приемлемости жалобы должно быть мотивировано в письменной или устной форме и при этом должно быть указано, принято ли такое решение единогласно или большинством голосов. На практике решение Палаты сообщается заявителю ее Секретарем, а также доводится до сведения заинтересованного государства. Решения выносятся на английском или французском языке, кроме случаев, когда Суд сочтет необходимым вынести решение на обоих официальных языках Совета Европы.
После того как Палата вынесла решение принять к производству жалобу, начинается судебное разбирательство дела. Председатель Палаты имеет право назначить как письменное производство, так и устное разбирательство. Секретарь Палаты может по ее поручению вступить в контакт с конфликтующими сторонами с целью обеспечения дружественного урегулирования дела в соответствии с п. 1 (Ь) ст. 38 Конвенции. В этих целях предпринимаются любые шаги, представляющиеся уместными для содействия такому урегулированию.
Руководит заседаниями Председатель Палаты, он же определяет порядок, в котором заслушиваются представители, адвокаты или советники сторон. Палата вправе вызвать на слушание необходимых свидетелей, экспертов и иных лиц, могущих повлиять на вынесение справедливого решения. Неявка на слушание без уважительной причины не является основанием для его отмены. Суд может оплатить расходы по визиту в Страсбург третьих лиц, вызываемых на слушания, из своего бюджета.
Свидетели, эксперты или иные лица могут выступать в Суде на своем родном языке, если они в недостаточной степени владеют одним из двух официальных языков. В этом случае Секретарь принимает необходимые меры для обеспечения устного или письменного перевода.
Представительство государств - участников Конвенции осуществляется уполномоченными лицами, которым могут помогать адвокаты и советники.
Представительство заявителей осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции и постоянно проживающим на территории одного из них, или любым иным лицом, утвержденным Председателем Палаты. Законодательная регламентация осуществления представительства российскими адвокатами в международных судебных органах содержится в ст.2 п. 2 п.п. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
В случаях обязательного представительства Председатель Палаты может разрешить заявителю самому представлять свое дело, при условии, что в случае необходимости заявитель воспользуется помощью адвоката или другого утвержденного представителя.
В исключительных случаях и на любой стадии производства Председатель Палаты может по своему усмотрению распорядиться о том, что соответствующее лицо не может более представлять заявителя или помогать ему, а заявителя обязать найти другого представителя.
Адвокат или другой утвержденный представитель, или сам заявитель, желающий получить разрешение самостоятельно представлять свое дело, должен в достаточной степени владеть одним из официальных языков Суда. Однако Председатель Палаты может дать разрешение на использование языка, не являющегося официальным.
Заслушав все стороны и опросив свидетелей и экспертов, Палата принимает постановление, которое становится официальным документом Суда и имеет четко оформленный вид. В нем должны быть указаны:
* Председатель и другие судьи, входящие в состав соответствующей Палаты, а также Секретарь или заместитель Секретаря Палаты;
* время вынесения и объявления постановления;
* все данные о сторонах в деле;
* представители, адвокаты или советники сторон;
* факты по делу;
* доводы сторон;
* правовая аргументация и мотивировка;
* резолютивные положения;
* решение относительно покрытия судебных издержек;
* число судей, составивших большинство (если решение не было принято единогласно).
Каждый судья, принимавший участие в рассмотрении дела, вправе в качестве приложения к постановлению изложить свое особое мнение, выводы которого расходятся с постановлением, или только указать на его наличие.
Постановление подписывается Председателем и Секретарем Палаты и направляется сторонам в деле, Генеральному секретарю Совета Европы, третьим сторонам и другим заинтересованным лицам. Копия передается в Комитет Министров Совета Европы для контроля за исполнением решения.
Государства-участники Совета Европы обязуются выполнять решение Суда по существу любого дела, сторонами которого они являются.
Окончательное решение направляется Комитету Министров Совета Европы, который осуществляет надзор за его исполнением (ст. 46 Европейской конвенции).
За пятидесятилетнюю историю деятельности Совета Европы случаев отказа от исполнения решений Суда не было. Теоретически такие прецеденты возможны, но они влекут приостановление членства государства в Совете Европы и соответственно в Суде. Выход страны из системы защиты прав человека возможен лишь при коренном изменении политического режима в государстве и при отказе от принципов построения демократического общества.
В случае неисполнения решения суда (при наличии исполнительного листа) заявитель в принципе также вправе направить обращение в Страсбург, сославшись на нарушение ч.1 ст.6 Конвенции (право на справедливое судебное разбирательство). Такие прецеденты в Суде есть (по заявлению Бондарчука против Украины в 1999 г. Суд возбудил дело по факту невыплаты заявителю-бюджетнику зарплаты за шесть месяцев по исполнительному листу).
Отметим, русский язык может быть использован в процессе рассмотрения дела по существу (с разрешения Суда).






Приложение №1
Европейский Суд по правам человека (Страсбург, Франция)
Заявление


I. Стороны
A. Заявитель
(указываются следующие данные о заявителе или его представителе)
1. Фамилия _____________________________________________________________________________
2. Имя, отчество_________________________________________________________________________
3. Гражданство _________________________________________________________________________
4. Род занятий __________________________________________________________________________
5. Дата и место рождения_________________________________________________________________
6. Постоянный адрес_____________________________________________________________________
7. Номер телефона_______________________________________________________________________
8. Адрес места, где проживает в данный момент______________________________________________
9. Фамилия, имя, отчество представителя (адвоката)__________________________________________
10. Род занятий представителя_____________________________________________________________
11. Адрес представителя__________________________________________________________________
12. Номер телефона представителя_________________________________________________________

B. Высокая Договаривающаяся Сторона
(указывается название страны, против которой подано заявление)
13. ____________________________________________________________________________________

II. Описание фактов
14. ____________________________________________________________________________________

III. Описание предполагаемых нарушений положений Конвенции и
приведение соответствующих аргументов
15. ____________________________________________________________________________________

IV. Выполнение положений Конвенции
16. Окончательное решение национальных органов (дата решения суда или другой инстанции, характер решения).
17. Другие решения (список в хронологическом порядке, даты принятия этих решений, суды или другие инстанции, характер всех упомянутых решений).
18. Другие инстанции, в которые мог бы обратиться заявитель, но не сделал этого, или иные меры, которые он не использовал. Следует объяснить, почему заявитель не обратился в эти инстанции или не использовал иные меры.

V. Предмет заявления
19______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VI. Подача заявлений в другие международные инстанции
20. Следует указать, подавалось ли заявление в какие-либо иные органы международного расследования и урегулирования. Если да, то указать все подробности.

VII. Список документов
21. а)__________________________________________________________________________________
b) _____________________________________________________________________________________
с) _____________________________________________________________________________________

VIII. Язык, на котором заявитель предпочитает вести переписку
22. Английский или французский.

IX. Декларация и подпись
23. Настоящим подтверждается, что, исходя из знаний и убеждений, вся информация, которую заявитель привел в заявлении, точная, и он обязуется уважать конфиденциальность механизма рассмотрения заявлений в Суде.
24. Настоящим подтверждается, что заявитель не имеет возражений против того, чтобы его имя было объявлено публично. Если заявитель имеет подобные возражения, необходимо сообщить об этом, четко и недвусмысленно сформулировав свои возражения.

Страна и город
Дата
Подпись заявителя или его представителя


В текущем году приняла реальные очертания перспектива значительного расширения участия адвокатов в деятельности международных уголовных трибуналов.
Первые попытки создания международных уголовных судов восходят к 20-м годам прошлого столетия. Именно тогда в Лиге Наций активно обсуждался вопрос о создании своеобразного судебного интернационала с целью привлечения к ответственности виновников первой мировой войны. Однако в результате длительных дебатов идея так и не была реализована.
После Второй мировой войны судьбу части фашистских преступников, в назидание потомкам, определил Нюрнбергский трибунал. Срок деятельности его был недолог. В очередной раз идея учреждения международного трибунала была воплощена спустя сорок с лишним лет. Вначале был учрежден Международный трибунал по расследованию военных преступлений в бывшей Югославии, затем трибунал по расследованию геноцида в Руанде.
За последние 50 лет в мире в результате 250 вооруженных конфликтов погибли 86 миллионов человек. В основном мирных жителей. За это же время более 170 миллионов человек были брошены в тюрьмы диктаторскими режимами, лишены собственности, элементарных прав на защиту. Вероятно эти факты явились одной из слагаемых, позволивших вновь возвратиться к идее создания постоянно действующего международного суда. В 1998 г. по решению Генеральной Ассамблеи ООН в Риме прошла Дипломатическая конференция, где под статутом будущего Международного уголовного суда (МУС) поставили подписи делегации 120 стран из 162 присутствующих на конференции. На конференции было определено, что Римский статут вступит в силу после ратификации половиной подписавших его государств. За истекший период времени свои подписи под статутом поставили уже более 140 государств, а в апреле 2002 г. количество государств, ратифицировавших его, достигло требуемого количества. Статут Международного уголовного суда вступил в силу с 1 июля 2002 г. Он будет действовать с 1 января 2003 г. в составе 18 судей, по одному от государства, с девятилетним сроком полномочий. Местом пребывания суда определена Гаага.
Под юрисдикцию МУСа подпадают четыре группы преступлений, вызывающих озабоченность всего международного сообщества. В тексте Римского статута (ст.5) они определены как: преступления геноцида; преступления против человечности; военные преступления; преступления агрессии. Каждая группа названных преступлений включает значительное количество видов, которые перечислены в ст.6-9 Статута.
Уже на стадии подписания Статута было разработано Пособие для ратификации и имплементации Римского статута, в котором определены требования к подготовке и организации адвокатской защиты. В частности, отмечено, что становление приоритета права строится на справедливости судебного разбирательства для всех обвиняемых. Поэтому необходимо обеспечить возможность сильной и независимой защиты. Также указано, что необходимость в непрерывном обучении и подготовке потенциальных защитников невозможно переоценить.
Российская Федерация подписала Римский статут 8 сентября 2000 г. Однако на момент написания данного пособия данных о сроках его ратификации Россией не имелось. Не принят был также и документ, регламентирующий процессуальные особенности участия адвокатов в заседаниях МУСа. Поэтому авторы посчитали целесообразным ограничиться приведением текстов Статута и Пособия для ратификации и имплементации Римского статута без их детального комментария.


ЛИТЕРАТУРА:
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, 4.11.50//Сб. международных документов. М.: Юридическая литература, 1998. С.67
Протокол №11 к Конвенции о защите прав человека и основных сво-
бод "О реорганизации контрольного механизма, созданного в соответствии с Конвенцией", от 11 мая 1994 г. Страсбург.
Европейская Социальная Хартия от 18 октября 1961 г.
Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. "Правила процедуры суда".
Римский статут, 1998 г.
Пособие для ратификации и имплементации Римского статута.
Эрделевский A.M. Обращение в Европейский суд. М.: Юристь, 1999.

Тема XIX. КОНСУЛЬТАЦИОННАЯ РАБОТА АДВОКАТА

* Организация работы по приему посетителей в юридической консультации.
* Права и обязанности заведующего юридической консультацией в данном направлении работы.
* Прием посетителей адвокатами. Регистрация поручений и контроль качества юридической помощи.


Статьей 2 п.2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее Закон об адвокатуре) предусмотрен перечень видов юридической помощи, оказываемой адвокатами физическим и юридическим лицам.
Значительной частью работы адвокатов является дача консультаций и справок (разъяснений) по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, в том числе и при непосредственном обращении клиента в адвокатское образование (адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро или юридическую консультацию).
Порядок организации приема посетителей определяется в каждом адвокатском образовании с учетом его организационно-правового статуса:
* адвокатом - в адвокатском кабинете;
* председателем (заведующим)32 - в коллегии адвокатов;
* управляющим партнером - в адвокатском бюро;
* исполнительный орган (например, заведующий) - в юридической консультации.
Поскольку практика деятельности новых адвокатских формирований еще не сложилась, а ее формирование вероятнее всего будет основываться на опыте работы юридических консультаций, действовавших до вступления в силу Закона об адвокатуре, мы будем рассматривать организацию консультативной работы адвоката на момент написания данного пособия.
Обычно в юридической консультации имеется секретариат (секретарь) или приемная, где обратившийся за юридической помощью сообщает о цели своего обращения, после чего его направляют либо к заведующему, либо к адвокату.
Согласно ст.25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Учитывая специфику деятельности адвокатов (необходимость значительное время находиться вне стен офиса - в судебных заседаниях, в следственных изоляторах и др.), адвокатами назначаются конкретные приемные часы для посетителей, а при наличии определенных условий - назначаются дежурные адвокаты.
Учитывая имеющуюся у многих адвокатов специализацию, посетитель может направляться из приемной к конкретному адвокату непосредственно.
Для осуществления текущей работы в юридических консультациях имеется справочная и специальная литература по законодательству и судебной практике, приобретаются справочные компьютерные системы "Консультант", "Гарант", "Юсис" и другие. Наличие и умение работать с такими справочными системами помогает быстро и качественно оказать юридическую помощь клиенту адвокатского формирования.
Консультационная работа адвоката состоит в:
* даче устных консультаций (советов) и справок по законодательству, в т.ч. и после изучения представленных посетителем документов;
* даче устных консультаций (советов) с последующим составлением проектов документов (заявлений, жалоб, ходатайств, учредительных документов, иных деловых бумаг и т.п.);
* составлении (в соответствии с п.п.1 п. 3 ст.6 Закона об адвокатуре) запросов о выдаче справок, характеристик, иных документов;
* даче письменных справок по законодательству.
Как правило, оказание консультационной юридической помощи осуществляется на платной основе. Для этого президиумы коллегий адвокатов, на основании Инструкции о порядке оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утв. Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), разрабатывали соответствующие рекомендации о порядке оплаты, которые рассылались во все юридические консультации. Консультационные услуги адвокат должен оказывать на основании договора возмездного оказания услуг. Это вытекает из требований п.2 ст. 25 Закона об адвокатуре.
Действовавшая ранее ст.22 Положения об адвокатуре РСФСР предусматривала случаи оказания гражданам юридической помощи бесплатно. В части консультационной деятельности адвокатов это касалось дачи консультаций и составления заявлений гражданам о назначении пенсий и пособий; консультировании депутатов различного уровня выборных органов по вопросам законодательства, связанным с осуществлением депутатских полномочий; при консультировании по законодательству членов народных дружин и товарищеских судов в связи с их общественной деятельностью; а также в иных случаях, установленных законодательством. Новое законодательство об адвокатуре (ст.7 Закона об адвокатуре) говорит об обязанности адвоката оказания бесплатной юридической помощи только гражданам Российской Федерации и только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Статья 26 Закона об адвокатуре называет случаи оказания бесплатной, в том числе и консультационной, помощи гражданам, имеющим среднедушевой доход ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта Российской Федерации:
* истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;
* ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью;
* гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;
* гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией.
Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов, должен определяться законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
Законодатель определил (п. 3 ст.26 Закона об адвокатуре), что юридическая помощь оказывается бесплатно во всех случаях несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.
Решения, связанные с порядком оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, все адвокатские палаты обязаны принять в 20-дневный срок со дня регистрации (ст.44 Закона об адвокатуре).
В адвокатском формировании ведется учет посетителей, обратившихся за оказанием консультационной юридической помощи, с отражением вида оказанной помощи. Само же существо вопроса указываться не должно, поскольку это будет нарушать требование об адвокатской тайне.
Данные о юридической помощи, в том числе и о консультационной, находят отражение в статистической отчетности адвокатских формирований по итогам за год.
За качеством оказания консультационной юридической помощи установлен не непосредственный, а лишь последующий контроль. Это обусловливается самостоятельностью и независимостью адвоката в общении с клиентом и условиями соблюдения адвокатской тайны.
Последующий контроль осуществляется Квалификационными комиссиями адвокатских палат, рассматривающими жалобы на действия (бездействия) адвокатов (п.1 ст. 33 Закона об адвокатуре).
Значительная конкуренция на рынке правовых услуг вызвала новые формы консультационной юридической помощи. Развивается такая форма оказания юридической помощи как консультирование по телефону (как бесплатная, так и платная услуга). В качестве бесплатных услуг применяется рассмотрение писем граждан.



ЛИТЕРАТУРА:
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" 2002 г.
Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.

Тема XX. АДВОКАТ-ПОВЕРЕННЫЙ

* Предмет деятельности адвоката-поверенного. Его правовое положение. Оформление полномочий и вознаграждение. Патентный поверенный.


Предмет деятельности адвоката, представляющего интересы доверителя вне конституционного, гражданского, арбитражного, административного или уголовного судопроизводства, производства по делам об административных правонарушениях, в разбирательстве дел в третейском суде и международном коммерческом арбитраже выделен в отдельную тему в силу своей специфики, заключающейся в его не процессуальном характере.
Основной вид деятельности адвоката-поверенного - представительство интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах (см.: тему XVIII), негосударственных органах иностранных государств, налоговых органах (п.п.8 и 10 п.2 ст.2 Закона об адвокатуре). Кроме того, законодатель предусмотрел право адвоката оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (п.З ст.2 Закона об адвокатуре). К разряду такой помощи относится представительство в общественных и частных предприятиях, иных государственных органах, учреждениях и организациях, а также во взаимоотношениях с физическими лицами.
Сфера деятельности адвоката-поверенного очень обширна. Поэтому проще определить те ситуации, когда она не подлежит применению. Не допускается совершение через представителя тех действий и сделок, которые по своему характеру могут быть выполнены только лично, а равно других действий и сделок, указанных в законе.
Взаимоотношения между адвокатом и его клиентом оформляются посредством договора поручения (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре, ст.971 ГК РФ), в силу которого адвокат-поверенный обязуется исполнить от имени клиента-доверителя одно или несколько определенных юридических действий.
Поскольку юридические действия совершаются адвокатом-поверенным от имени представляемого, а не от своего собственного, то стороной действий-сделок становится доверитель, со всеми вытекающими из этого правами и обязанностями (ст. 182 ГК РФ).
Договор поручения заключается в простой письменной форме (ст. 161, 434 ГК РФ; ст.25 Закона об адвокатуре) на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Сторонами договора является адвокат (адвокаты) и доверитель.
Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания. Однако последнее не дает основания считать полномочия поверенного бессрочными, поскольку полномочия поверенного все равно должны закрепляться в выдаваемой ему доверенности (п.1 ст.975 ГК РФ), срок действия которой ограничен законом (п.1 ст. 186 ГК РФ).
Если срок действия в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Поэтому законодатель определил, что доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.
Удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность.
Чаще всего доверитель, не имеющий специальных познаний в юриспруденции, определяет лишь общие задачи и цели действия адвоката-поверенного.
Однако предмет договора поручения может конкретизироваться указаниями доверителя о способах и порядке совершения определенных юридических действий. Такие указания должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (п.1 ст. 973 ГК РФ). Особенно важно требование о правомерности, поскольку только правомерные действия адвоката-поверенного порождают права и обязанности для его доверителя. Неправомерные же действия порождают соответствующую ответственность самого адвоката-поверенного. Это же требование изложено и в Законе об адвокатуре, запрещающем адвокату принимать от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи поручение, если оно имеет заведомо незаконный характер (п.п.1 п.4 ст.6).
Обязанностью доверителя по договору поручения, как правило, является:
* определить предмет договора;
* выдать доверенность;
* представить все имеющиеся у него и необходимые для выполнения условий договора адвокатом-поверенным документы и сведения;
* принять все исполненное по договору;
* оплатить издержки и вознаграждение адвокату-поверенному. Поскольку договор поручения по общему правилу предполагается безвозмездным, уплата адвокату-поверенному вознаграждения за совершение определенных юридических действий, а также размер этого вознаграждения должны быть предусмотрены договором. Также в договоре должны быть оговорены условия и размеры компенсации доверителем издержек адвоката-поверенного (командировочные, почтовые и прочие расходы).
Если, однако, договор поручения связан с осуществлением доверителем предпринимательской деятельности, то даже без указания в договоре условий о вознаграждении он является возмездным (ч.2 п. 1 ст. 972 ПС РФ) и доверитель обязан уплатить вознаграждение адвокату-поверенному во всех случаях, за исключением тех, когда в договоре, указано иное.
При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст.424 ГК РФ, т.е. в размере, который является наиболее часто определяемым в данной местности за данный объем работы.
Отношения сторон по договору поручения носят лично-доверительный характер, что выражается в праве как доверителя отменить поручение, так и поверенного отказаться от него во всякое время. Более того, закон (п.2 ст.977 ГК РФ) определил, что соглашение об отказе от этого права ничтожно.
По общему правилу в случае одностороннего отказа от договора поручения одной стороны другая не имеет возможности потребовать возмещения убытков (п. 2 и 3 ст.978 ГК РФ). Независимо от того, какая из сторон договора выступила инициатором его расторжения, а также независимо от причин такого действия, доверитель должен возместить адвокату-поверенному фактически понесенные в связи с исполнением поручения издержки и уплатить соответствующую часть вознаграждения за уже выполненную работу, если договор поручения носил возмездный характер. Это правило не применяется к исполнению после того, как поверенный узнал или должен был узнать о прекращении поручения.
При заключении договора поручения, в целях обеспечения исполнения обязательства доверителя оплатить издержки и вознаграждение адвокату-поверенному заключается соглашение о задатке (ст.329, 380 ГК РФ). Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.
При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст.416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен.
Если за неисполнение условий договора ответствен доверитель, то задаток не возвращается. Однако если за неисполнение договора ответственность ложится на адвоката-поверенного, то он обязан уплатить доверителю двойную сумму полученного задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (ст.381 ГК РФ).
В последнее время законодатель стал использовать прямое указание в законах на право адвокатов осуществлять внесудебное представительство интересов тех или иных категорий физических или юридических лиц. К таким законам относятся Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1 (с изменениями от 27 декабря 2000 г.) и Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями от 27 декабря 2000 г.), в которых в качестве представителя называется патентный поверенный. Деятельность патентных поверенных на территории Российской Федерации регламентируется Положением о патентных поверенных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. №122. В качестве патентного поверенного может быть гражданин Российской Федерации, имеющий постоянное место жительства на территории России, высшее образование, опыт практической работы в области охраны промышленной собственности не менее 4 лет или опыт профессионального правового представительства, в т.ч. адвокаты. Однако не каждый адвокат может выступать в качестве патентного поверенного, а лишь аттестованный и зарегистрированный согласно названному Положению. Для этого адвокат должен сдать квалификационный экзамен для подтверждения знаний законодательных и иных нормативных актов Российской Федерации, международных договоров и соглашений, необходимых для осуществления деятельности по защите прав на объекты промышленной собственности, в объеме, определяемом Роспатентом, и соответствующих навыков их практического применения.
Патентный поверенный имеет право представлять любое лицо, заключившее с ним соответствующий договор (как мы указывали ранее, таким договором является договор поручения). Полномочия патентного поверенного на ведение дела подтверждается доверенностью на представительство перед Роспатентом и организациями, входящими в единую государственную патентную службу. Доверенность выдается доверителем в простой письменной форме и не требует нотариального удостоверения. Физическими лицами, проживающими за пределами Российской Федерации, и иностранными юридическими лицами доверенность должна быть оформлена в порядке, предусмотренном законодательством страны, где она составляется, и легализована в консульском учреждении Российской Федерации, кроме случаев, когда легализация доверенности не требуется в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности.
Информация, которую патентный поверенный получает от доверителя в связи с выполнением его поручения, признается конфиденциальной, если иное стороны специально не оговорили или если это не следует явным образом из действий доверителя.
Патентный поверенный не вправе принять поручение в случаях, если по делу, являющемуся предметом поручения, он представлял или консультировал лиц, интересы которых явно противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или принимал иное участие в его рассмотрении, а также в случае рассмотрения дела должностным лицом, с которым патентный поверенный состоит в родственных отношениях.
Аттестация и регистрация патентных поверенных осуществляется Роспатентом, в котором для проведения этой работы создаются квалификационная и апелляционная комиссии. Процедура аттестации и регистрации регулируется Правилами проведения аттестации и регистрации патентных поверенных, утвержденными приказом Роспатента от 16 февраля 1993 г. №6.
Квалификационная комиссия утверждает порядок проведения экзамена, экзаменационные задания, назначает экзаменаторов, принимает решения о допуске к квалификационному экзамену и об аттестации кандидатов в патентные поверенные.
Апелляционная комиссия рассматривает жалобы кандидатов в патентные поверенные на решения квалификационной комиссии, осуществляет контроль за соблюдением патентными Поверенными предъявляемых к ним требований и в пределах своей компетенции принимает меры, направленные на устранение выявленных нарушений.
Адвокат, желающий пройти аттестацию и регистрацию на право осуществлять деятельность патентного поверенного, обязан подать соответствующее заявление в Роспатент, приложив к нему копию диплома о высшем образовании, справку из коллегии адвокатов о профессиональной принадлежности, квитанцию о внесении платы за аттестацию, а также иные документы, которые, по его мнению, характеризуют его квалификацию. Размер платы за аттестацию утвержден приказом Роспатента от 4 июня 1998 г. №115 и определен в 8-кратном минимальном размере оплаты труда.
Если при подаче заявления кандидат в патентные поверенные заявит о том, что он ограничит свою деятельность отдельными объектами промышленной собственности или отдельными видами услуг, то квалификационный экзамен принимается с учетом такого ограничения.
Право на осуществление профессиональной деятельности патентного поверенного возникает, начиная с даты его регистрации в государственном реестре патентных поверенных.
Объем полномочий патентного поверенного может быть достаточно широким:
* подготовка и подача заявки на выдачу патента на изобретение, промышленный образец, выдачу свидетельства на полезную модель, регистрацию товарного знака, регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара, предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара;
* представление интересов в Высшей патентной палате по спорам, возникающим из договоров о платежах за использование объектов промышленной собственности, ходатайствам о предоставлении принудительной неисключительной лицензии;
* обращение в Апелляционную палату Роспатента с возражением на результаты формальной экспертизы, с возражением на решение об отказе в выдаче патента, с жалобой в Высшую патентную палату на решения Апелляционной палаты;
* оспаривание выданного патента, требование его признания недействительным полностью или частично в Апелляционной палате, а при несогласии с ее решением в Высшей патентной палате;
* обращение с заявлениями и ходатайствами в Апелляционную палату по вопросам, связанным с предоставлением, ограничением, прекращением действия исключительных прав на объекты промышленной собственности и их использованием;
* обращение с иными жалобами в Высшую патентную палату на решения Апелляционной палаты Роспатента.
Порядок подготовки материалов практически по всем указанным вопросам регулируется соответствующими Правилами, утвержденными приказами Роспатента. Например, Правила подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их рассмотрения в Высшей патентной палате Российского агентства по патентам и товарным знакам утверждены приказом Роспатента от 21 мая 1998 г. №107; Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания в РФ утверждены приказом Роспатента от 16 сентября 1993 г. №63; Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации утверждены приказом Роспатента от 17 марта 2000 г. №38 и т.д.
Многие вопросы в указанной сфере деятельности выходят за рамки указанных полномочий патентных поверенных, переходя в сферу гражданского судопроизводства. Так, судам общей юрисдикции, арбитражным и третейским судам, в соответствии с их компетенцией, подведомственны споры:
* об авторстве на изобретение, полезную модель, промышленный образец;
* об установлении патентообладателя;
* о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта промышленной собственности и других имущественных прав патентообладателя;
* о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности;
* о праве преждепользования;
* о выплате вознаграждения автору работодателем;
* о выплате компенсаций.
В указанных случаях адвокат представляет интересы доверителя в суде не как патентный поверенный, а как представитель (см. тему - Адвокат в гражданском судопроизводстве)
9 сентября 1994 г. в Москве двенадцать государств - Азербайджан Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина учредили Евразийскую патентную конвенцию и договорились о создании Евразийского патентного ведомства.
Для России Евразийская патентная конвенция вступила в силу 27 сентября 1995 г.
Полномочия по представлению интересов перед Евразийским патентным ведомством предоставлены евразийским патентным поверенным. Согласно Положению о евразийских патентных поверенных утвержденному Президентом Евразийского патентного ведомства 5 декабря 1995 г., а также Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, утвержденной Административным советом Евразийской патентной организации на втором заседании 1 декабря 1995 г в качестве евразийского патентного поверенного может быть аттестовано и зарегистрировано в Евразийском патентном ведомстве любое лицо имеющее право представительства перед национальным ведомством одной из договаривающихся стран в области охраны прав на изобретения. Иные требования к аттестации, регистрации и деятельности по представлению интересов евразийским патентным поверенным перед Евразийским патентным ведомством в целом аналогичны вышеуказанным требованиям к патентному поверенному в России Евразийский патентный поверенный имеет право представлять любое лицо заключившее с ним договор поручения или иной договор аналогичного содержания в соответствии с национальным законодательством договаривающегося государства, а его полномочия на ведение дела так же, как и полномочия патентного поверенного, подтверждаются доверенностью, выданной доверителем в простой письменной форме и не требующей нотариального заверения.
Признавая тот факт, что без специальных познаний в области юриспруденции все сложнее становится разобраться в раде самых, казалось бы, обыденных проблем, законодатель идет по пути расширения возможности использования помощи представителей. И хотя не всегда еще в нормативных актах указывается на то, что представлять интересы может адвокат или юрист, чаще всего это следует из самой законодательной идеи введения института представительства в той или иной сфере. Примером может служить обсуждаемый ныне проект Закона о банкротстве, который вводит понятие представителя акционеров Представителю акционеров предполагается предоставить право участвовать в собрании кредиторов без права голоса и выступать по вопросам повестки собрания кредиторов; иметь право доступа к материалам собрания кредиторов (п.п.1 и 6 ст. 12). Как лицо, участвующее в собрании кредиторов, представитель акционеров должен быть уведомлен о времени и месте проведения собрания кредиторов, его повестке дня и других условиях его проведения (ст. 13). Представитель акционеров, по проекту нового Закона, будет также вправе:
* обжаловать неправомерные действия арбитражного управляющего, нарушающие права и законные интересы акционеров (п.З ст.65);
* получать от руководителя информацию о введении в отношении общества-должника наблюдения (п.2 ст.73);
* заявлять возражения по размеру и очередности удовлетворения требований кредиторов (ст. 75, 105);
* обжаловать определение арбитражного суда об отстранении руководителя должника от должности и о принятии мер по обеспечению требований кредиторов (п.п.З и 6 ст.49) и др.


ЛИТЕРАТУРА:
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998.
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общей ред. М.И. Брагинского. М., 1996.
Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам.
Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями от 27 декабря 2000 г.).
Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1 (с изменениями от 27 декабря 2000 г.).
Патентная инструкция к Евразийской патентной конвенции (утв. Административным советом Евразийской патентной организации на втором (первом очередном) заседании 1 декабря 1995 г.).
Постановление Правительства РФ от 30 марта 1998 г. №367 "Об образовании Высшей патентной палаты Российского агентства по патентным и товарным знакам".
Положение о патентных поверенных (утв. Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. №122).
Положение о евразийских патентных поверенных (утв. президентом Евразийского патентного ведомства 5 декабря 1995 г.).

Тема XXI. ПРАВОВОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ
СФЕРЫ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

* Общие вопросы юридического обслуживания предприятий, организаций и учреждений. Характер юридической помощи и правовое положение адвоката, осуществляющего юридическое обслуживание.
* Договор о юридическом обслуживании. Вопросы оплаты труда адвоката.


Постоянное совершенствование законодательной базы в нашей стране путем принятия новых нормативных актов и внесения изменений в действующие (порою количество вновь принятых, измененных и дополненных нормативных актов составляет около двух тысяч в месяц) порождает значительные трудности в его применении для лиц, не занимающихся оказанием юридической помощи профессионально. При таком положении дел тщательное ознакомление с законами и иными нормативными документами, регламентирующими содержание отношений между сторонами хозяйственных отношений, под силу только квалифицированным юристам. Поэтому в последнее время все востре-бованней и предпочтительней становится помощь адвокатов.
Одним из основных и самых сложных направлений в оказании правовой помощи участникам хозяйственных отношений является организация договорной работы. От ее результатов зачастую зависит само существование той или иной организации. Правильно и надлежащим образом оформленные документы являются визитной карточкой участника сферы хозяйственных отношений, характеризуют общий уровень представляемого предприятия, организации или учреждения, являются гарантией снижения их производственных рисков.
Договорные отношения строятся на основе норм гражданского, финансового, таможенного, транспортного и др. законодательства. В научной литературе, в зависимости от направленности, условно выделяют две следующие разновидности договоров:
* договоры, связанные с обеспечением нормальной жизнедеятельности персонала организации (аренда помещений, работа средств связи и оргтехники, коммунальные услуги, получение внешней информации, транспортные услуги);
* договоры, которые непосредственно связаны с уставной деятельностью (производством, торговлей, строительством, перевозкой, издательской деятельностью, оказанием услуг и др.).
Этапность работы адвоката над договором можно представить следующим образом:
* подготовка и участие в переговорах с контрагентом;
* получение адвокатом подробной информации и изучение специфики деятельности организации, интересы которой он представляет. Объем такой информации зависит от вида договора, над составлением которого работает адвокат. В некоторых случаях достаточными являются сведения, полученные от менеджеров, руководителей' отделов и служб. В других следует прорабатывать вопросы вплоть до механизма поступления продукции на склад, учитывать вопросы сохранности продукции, доставки документов и пр. и в этих целях следует изучить работу склада, охраны или курьеров;
* составление своего варианта проекта договора;
* подготовка к подписанию договора, включающая направление (передачу) проекта договора контрагенту, изучение (при наличии) его письменных предложений, обсуждение разногласий, ознакомление с уставными документами (уставом и свидетельством о регистрации), а в случае необходимости и с документами, подтверждающими полномочия партнера (приказом или иным документом о назначении на должность, доверенностью и пр.), а также установление точных и полных реквизитов контрагента, изучение правоустанавливающих документов на приобретаемые в собственность объекты и т.д.
Следующим направлением оказания юридической помощи адвокатом в сфере хозяйственной деятельности является правовой контроль за исполнением договорных обязательств, ведение претензионной (в случаях, установленных законом, см., например, ст.5 АПК РФ) и исковой работы.
Вопросы составления и предъявления искового заявления были рассмотрены при изложении тем об адвокате-представителе в гражданском и арбитражном процессах.
Ряд организаций, в зависимости от их основного профиля деятельности, приглашают адвокатов для оказания юридической помощи в вопросах так называемой юридической очистки правоустанавливающих документов или правового анализа. Такая необходимость возникает чаще всего в случаях приобретения предприятием права собственности на объекты недвижимости, автотранспортных средств или интеллектуальной собственности. Так как право собственности может быть приобретено только по основаниям, не противоречащим закону, суть "юридической очистки" или правового анализа состоит в тщательном анализе правоустанавливающих документов в части вопросов, связанных с правом собственности и с вопросами возможности перехода права собственности. Например, выясняя вопрос о том, действительно ли предлагаемая для продажи квартира находится в собственности конкретного физического или юридического лица, не были ли допущены нарушения закона при ее приватизации или ином способе получения права собственности, следует обратиться к информации и документам Бюро технической инвентаризации, жилищно-эксплуатационных органов, паспортного стола территориального отделения милиции, органа, ведущего единый реестр собственников жилья (в условиях Москвы это Департамент муниципального жилья Правительства г. Москвы), а в случаях если на данной жилплощади проживают или проживали до предыдущего отчуждения несовершеннолетние дети, то и в органы опеки и попечительства и пр.
Довольно часто обращения к адвокатам о проведении правового анализа связаны с вопросами права пользования, создания акционерных обществ, когда задачей является анализ оснований распоряжения собственностью, передаваемой в пользование или законностью создания организации - потенциального акционера и т.д.
Еще одним направлением, который на практике встречается несколько реже, является работа адвокатов по оказанию юридической помощи при подготовке приказов, распоряжений, инструкций и иных локальных нормативных актов, помощи в проведении всякого рода "служебных расследований", консультировании по вопросам различных правовых отношений в сфере хозяйственной деятельности и трудовых отношений, участие в производстве по делам об административных правонарушениях.
Оказывая юридическую помощь по любому из указанных выше направлений, адвокат не состоит в трудовых отношениях с клиентом. Основа взаимоотношений и правовое положение адвоката определяются соответствующим договором возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ; п.2 ст.25 Закона об адвокатуре), который на практике чаще всего имеет наименование Договор об оказании юридической помощи или Договор об абонентском обслуживании.
Договор заключается в письменной форме между заказчиком и исполнителем в лице заведующего юридической консультацией, действующим по доверенности президиума коллегии адвокатов.
Предметом договора является оказание юридической помощи в виде дачи консультаций по действующему законодательству, подготовке проектов документов, проведению правового анализа и др. Материальные результаты оказываемой юридической помощи в предмете договора, как правило, не указываются, за исключением случаев, когда предметом договора является составление проектов документов, проведение правового анализа с составлением письменного заключения (справки) и т.п.
Согласно требованиям ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично. Оплата оказываемой юридической помощи производится в порядке и в сроки, предусмотренные договором. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. А в случаях когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором. Как видим, законодатель весьма существенные условия оставил на усмотрение сторон и это следует учитывать при составлении договора возмездного оказания услуг.
Законодатель оставил открытым вопрос о последствиях невозможности исполнения условий договора, наступившей по вине исполнителя. В таких случаях, если иное не предусмотрено законом или договором, исполнитель утрачивает право на выплату вознаграждения. Если же оплата была произведена авансовым платежом, исполнитель возвращает заказчику неотработанную сумму. Закон об адвокатуре (п.п.6 п.1 ст.7) вводит новацию, обязывай адвокатов осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности, которое вступает в силу с 1 января 2007 г. До вступления в силу данного требования закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (п.З ст.45 Закона об адвокатуре).
Форма оплаты оказываемой юридической помощи также определяется сторонами при заключении договора. В настоящее время практике известны следующие формы оплаты:
* помесячная оплата;
* оплата за определенный в договоре объем выполненной работы;
* почасовая оплата.
Кроме этого, оговариваются сроки оплаты, размеры авансовых платежей (при их наличии), соглашение о задатке (см.: ст. 381 ГК РФ).
Помесячная оплата применяется чаще всего в тех случаях, когда оказываемая юридическая помощь материального результата не оставляет. Поэтому при такой форме оплаты, как правило, акт о выполненной работе сторонами не составляется.
При оплате за определенный объем выполненной работы или при почасовой оплате чаще всего выделяются стадии сдачи и приемки, сторонами составляются акты сдачи-приемки работ (услуг) или отчеты об объеме оказанной юридической помощи.
К услугам по оказанию юридической помощи могут применяться только общие сроки обнаружения недостатков, но не гарантийные сроки, т.к. их потребительские свойства ценны, как правило, на данный момент и в конкретной ситуации.


ЛИТЕРАТУРА:
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" 2002 г.//Российская газета.5 июня 2002 г.
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный)/Под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998 г.
Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей/Под общей ред. М.И. Брагинского. М., 1996 г.
Мирзоев Г. Б. Правовое регулирование предпринимательства в Российской Федерации. М., 1995.
1 См.: Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.). Издание НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. М., 2000.
2 См.: Выступление Президента Российской Федерации В.Путина на коллегии Генеральной прокуратуры РФ 11.02.02.
3 Нравственным началам профессии посвящена отдельная тема (тема X).
4 См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Ст. 33.
5 Многие данные такого рода можно почерпнуть из исследований деятельности адвокатуры ряда авторов. См.: Бойков А.Д. "Проблемы эффективности судебной защиты". Автореферат докторской диссертации. М., 1974; "Пути повышения эффективности деятельности защитника". М., 1972; гл. "Эффективность деятельности адвоката-защитника по предотвращению и исправлению судебных ошибок" в монографии "Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок". М., 1975. Том II, и др. Критические данные о деятельности советской адвокатуры содержатся и в публикациях таких авторов, как Киселев А.Я., Шафир Г.М., Сар-кисянц Г.П., Розенберг М.А. и др.

6 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М., 1997. С. 273.
7 Аббревиатура расшифровывается адвокатами как "максимальное использование клиента сверх таксы".
8 См.: Уголовная защита бедных в Нью-Йорке. 1987. С.400
9 У авторов вызывает сомнение правильность терминологии, использованной при документальном оформлении достигнутых договоренностей адвокатских объединений об организации внутренних взаимоотношений. Меморандум - это вручаемый представителю другой страны дипломатический документ с изложением взглядов правительства на какой-то вопрос (см.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М, С. 348). Иное, практически идентичное толкование термина "меморандум" (от латинского memorandum - что надо помнить) дает Юридическая энциклопедия - это дипломатический документ, детально излагающий существо вопросов, являющихся предметом дипломатической переписки; используется также в значении: докладная записка, служебная справка по какому-либо вопросу, письмо с напоминанием о чем-либо и т.п. Не подходит к указанному случаю и термин "меморандум компании" (от английского memorial order), обозначающий учетный документ, вырабатываемый учредителями акционерного общества в Англии и США. Меморандум компании регулирует внешние отношения компании, ее наименование, место нахождения органа управления, размер номинального капитала, размер пая. Обязательным является указание на то, что участники компании несут ограниченную ответственность. Внутренние отношения компании регулируются внутренним регламентом (см.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., Юринформцентр, 1997. С.241).
10 С вступлением в силу Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" приводимые ниже положения частично потеряли актуальность.
11 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. №11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова".

12 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. М., 1966. С. 477.
13 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 35-36.
14 См.: Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката. // Советское государство и право, 1965. № 10. С. 95-101.
15 Ничипоренко О. "Суд удаляется на совещание". Российская газета.25 октября 2000 г.
16 Андриевский С.А. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах XIX века. Тула. Автограф, 1997. С.6
17 На момент подготовки данного пособия в Государственной Думе Федерального Собрания РФ прошли второе чтение проекты Гражданского процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ. Авторы обращают внимание читателей на то, что принятие данных законопроектов внесет существенные изменения в предлагаемый вашему вниманию материал и на необходимость обратиться к данным нормативным актам в случае их принятия.

18 Об этом же говорит Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (п.2 ст.25): адвокат выступает в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве на основании договора поручения.

19 Вопросы апелляционного обжалования решений мировых судей рассматривается ниже.
20 Ст.36 АПК - "1. Иск к ответчику, место нахождения или место жительства которого неизвестно, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения его имущества либо по его последнему известному месту нахождения или месту жительства в Российской Федерации.
2. Иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства одного из ответчиков.
3. Иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории Российской Федерации имущества ответчика.
4. Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора.
5. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства.
6. Иски о возмещении убытков, причиненных столкновением судов, взыскании вознаграждения за оказание помощи и спасание на море могут предъявляться в арбитражный суд по месту нахождения судна ответчика или порта приписки судна ответчика либо по месту причинения убытков.
7. Выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье подсудно дело, принадлежит истцу".
21 ст.37 АПК - Подсудность, установленная статьями АПК, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству.
22 ст.38 АПК - "1. Иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.
2. Иски о правах на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты предъявляются в арбитражный суд по месту их государственной регистрации.
3. Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров и их багажа, в том числе в случае, если перевозчик является одним из ответчиков, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения перевозчика.
4. Заявление о признании должника банкротом подается в арбитражный суд по месту нахождения должника.
5. Заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение, подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя, за исключением заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав на недвижимое имущество, которое подается в суд по месту нахождения недвижимого имущества.
6. Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава - исполнителя подается в арбитражный суд по месту нахождения судебного пристава - исполнителя.
7. Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства, подаются в арбитражный суд по месту государственной регистрации на территории Российской Федерации организации - ответчика.
Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства и не имеющими государственной регистрации на территории Российской Федерации, подаются в Арбитражный суд Московской области.
8. Заявления об оспаривании решения третейского суда и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подаются в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого принято решение третейского суда.
9. Заявление о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений подается стороной, в пользу которой состоялось решение иностранного суда, в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.
10. Встречный иск независимо от его подсудности предъявляется в арбитражный суд по месту рассмотрения первоначального иска*.

23 п.2 ст.39 - "Арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня в случае, если:
1) ответчик, место нахождения или место жительства которого не было известно ранее, заявит ходатайство о передаче дела в арбитражный суд по месту его нахождения или месту жительства;
2) обе стороны заявили ходатайство о рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств;
3) при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к производству с нарушением правил подсудности;
4) одной из сторон в споре является тот же арбитражный суд;
5) после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам невозможно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела".
24 Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица; вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, об обстоятельствах,, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле; вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

25 При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело
Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать, в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.
В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции
Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:
1) оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения,
2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;
3) отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

26 Глава 36 АПК РФ, посвященная производству по пересмотру судебных актов в порядке надзора, вступает в силу с 01 января 2003 года - прим. авт.
27 Административные процессуальные кодексы приняты в ряде стран. В отечественной юридической литературе этот вопрос обсуждается.

28 Федеральный закон №26-ФЗ от 20 марта 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод". Российская газета. 23 марта 2001.
29 Европейская конвенция о правах человека и основных свободах была принята Советом Европы 4 ноября 1950 г. и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Россия принята в Совет Европы 28 февраля 1996 г. Европейская конвенция ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г. и вступила в силу с 5 мая 1998 г.
30 Федеральный закон от 30 марта 1998 г. №54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней".

31 Эльзас расположен на границе с Германией. От здания Европейского Суда до границы всего несколько километров. До границы со Швейцарией примерно 70 км.

32 Законодатель не определил наименование руководителя, возглавляющего коллегию адвокатов, отнеся вопрос о порядке управления коллегией адвокатов к усмотрению учредителей (п.п.5 п.5 ст.22 Закона). Для удобства изложения в дальнейшем руководитель коллегии адвокатов нами будет называться председатель. - Примеч. авт.

??

??

??

??

- 2 -



<<

стр. 2
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ