стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>


Беляева О.А. Предпринимательское право России, курс лекций. М., 2006. Юстицинформ. 128 с


ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО РОССИИ

КУРС ЛЕКЦИЙ

Издание второе,
переработанное и дополненное

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 1 января 2006 года

О.А. БЕЛЯЕВА

Сведения об авторе:

Беляева Ольга Александровна, заместитель декана юридического факультета Российского государственного университета нефти и газа им. И.М. Губкина. Руководитель юридического отдела Фонда "Московская группа реализации проекта" при Правительстве Москвы. Кандидат юридических наук. Специалист в области гражданского, предпринимательского права.
Автор более 30 научных и методических публикаций в области гражданского, корпоративного и предпринимательского права, среди которых учебное пособие "Правовое регулирование вексельного обращения в РФ" (1999), монография "Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика" (2004).

Оглавление
Лекция 1. Введение в предпринимательское право
§ 1. Концепции регулирования предпринимательских отношений
§ 2. История становления предпринимательского права
§ 3. Соотношение программы курсов "Коммерческое право" и "Предпринимательское право"
§ 4. Субъекты предпринимательского права
Лекция 2. Биржи и биржевая торговля
§ 1. Понятие биржи
§ 2. Правовой статус товарной биржи
§ 3. Организация биржевой торговли
Проверь себя
§ 4. Правовой статус фондовой биржи
§ 5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
§ 6. Условия допуска ценных бумаг к фондовой торговле
Проверь себя
Лекция 3. Финансово-промышленные группы
§ 1. Понятие и виды финансово-промышленных групп
§ 2. Регистрация финансово-промышленных групп
§ 3. Управление финансово-промышленной группой. Правовой статус центральной компании
Проверь себя
Лекция 4. Холдинги
§ 1. Понятие холдинга и сущность холдинговых отношений
§ 2. Проблемы правового регулирования деятельности холдингов
Лекция 5. Торгово-промышленные палаты
Проверь себя
Лекция 6. Правовой статус государственных и муниципальных унитарных предприятий
§ 1. Содержание ограниченных вещных прав
§ 2. Понятие унитарных предприятий и цели их деятельности
§ 3. Сравнительная характеристика права хозяйственного ведения и права оперативного управления
Проверь себя
Лекция 7. Информация как объект гражданских прав предпринимателей
§ 1. Понятие информации
§ 2. Основные направления законодательного регулирования информации. Виды тайны
§ 3. Порядок установления режима коммерческой тайны
Лекция 8. Правовые основы аудиторской деятельности
§ 1. Понятие и правовое регулирование аудиторской деятельности
§ 2. Обязательный и инициативный аудит
Проверь себя
Лекция 9. Конкуренция и монополия в рыночной экономике
§ 1. Понятие конкуренции и монополии
§ 2. История становления конкурентного законодательства
§ 3. Антимонопольное законодательство РФ
§ 4. Доминирующее положение на товарных рынках
§ 5. Недобросовестная конкуренция
§ 6. Государственный антимонопольный контроль
§ 7. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Проверь себя
Лекция 10. Защита конкуренции на рынке финансовых услуг
§ 1. Понятие финансовой услуги. Хозяйствующие субъекты на рынке финансовых услуг
§ 2. Особенности доминирования на финансовых рынках
§ 3. Государственный контроль за концентрацией капитала на рынке финансовых услуг
Проверь себя
Лекция 11. Естественные монополии
§ 1. Понятие естественной монополии
§ 2. Субъектный состав отношений на рынках естественной монополии
§ 3. Сферы деятельности субъектов естественных монополий
§ 4. Методы государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий
§ 5. Государственный контроль в сферах естественных монополий
§ 6. Ответственность за нарушение законодательства о естественных монополиях
Проверь себя
Лекция 12. Реклама
§ 1. Понятие рекламы
§ 2. Субъекты рекламной деятельности
§ 3. Общие требования к содержанию рекламы. Ненадлежащая реклама
§ 4. Специальные требования к рекламе
§ 5. Ответственность за нарушение рекламного законодательства
Проверь себя
Ответы на вопросы тестов

Лекция 1. ВВЕДЕНИЕ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО

§ 1. Концепции регулирования предпринимательских отношений

В настоящее время предпринимательское право представляет собой юридическую дисциплину, предусмотренную государственным образовательным стандартом. Оно изучается студентами на старших курсах после изучения таких дисциплин, как административное право, финансовое право, гражданское право и пр.
Легальное начало для современного российского предпринимательства было положено в 1991 г. со вступлением в силу Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Конституция России, принятая в 1993 г., содержит необходимые критерии, в соответствии с которыми надлежит осуществлять правовое регулирование экономической и в том числе, предпринимательской деятельности. Конституция дает правовую основу для экономики российского государства.
Можно тем не менее сказать, что практически в каждой отрасли отечественного права содержатся нормы, так или иначе связанные с экономической политикой государства. Однако подавляющее большинство норм, определяющих эту политику, сосредоточено в двух отраслях российского права - в административном и гражданском.
Административное право регулирует управленческие отношения на началах власти и подчинения, поэтому говорят, что такие отношения строятся "по вертикали". Гражданское право регулирует имущественные отношения стоимостного характера на началах равенства, и такие отношения строятся "по горизонтали".
Следовательно, каждая из этих двух отраслей права регулирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регулирует ее лишь в определенной области и при помощи определенного метода.
Возникает вопрос: нужно ли впредь сохранять такое распределение юридических норм или целесообразнее объединить их в новую единую отрасль права?
Дискуссия о разграничении отраслей права традиционна не только для современной юриспруденции, но и для науки советского периода.
На сегодняшний день представлены две основные концепции регулирования предпринимательских отношений.
1. Монистическая концепция.
Предпринимательское (или хозяйственное) право - это самостоятельная отрасль права.
2. Дуалистическая концепция.
"Горизонтальные" отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а "вертикальные" отношения предпринимателей с органами государственной власти - административным правом.
В дальнейшем мы будем говорить о предпринимательском и хозяйственном праве как о синонимах, поскольку многие современные программы курса, а также учебные пособия подготовлены с учетом того, что предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хозяйственного права (проф. Мартемьянов, проф. Дойников, акад. Лаптев), хотя и не разделяем этой позиции.

§ 2. История становления предпринимательского права

Концепция хозяйственного (предпринимательского) права не является новой. Она появилась еще в начале ХХ в. за рубежом. Затем данная концепция была воспринята советскими учеными-юристами. К примеру, Гойбарх полагал, что гражданское право - всегда и везде есть частное право, существующее как противоположность праву публичному. Если граница между публичным и частным правом исчезает, то перестает существовать и гражданское право. Ему на смену приходит право хозяйственное.
В 20-е годы появляется теория двухсекторного права: гражданского - для частных лиц и хозяйственного - для социалистических организаций. В начале 30-х годов формируется концепция единого хозяйственного права, и гражданское право на некоторое время упраздняется как наука и учебная дисциплина.
В 50-е годы дискуссия о концепции хозяйственного права возобновляется. Во время новой кодификации советского законодательства высказываются предложения принять хозяйственный кодекс.
В 90-е годы в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы - к другой. Поэтому прежняя концепция потребовала изменений. Сейчас основоположником новой школы предпринимательского (хозяйственного) права считается проф. Мартемьянов. Существуют также предложения о принятии предпринимательского кодекса.
Такова вкратце монистическая концепция единого предпринимательского (или хозяйственного) права. Однако против нее можно привести следующие доводы.
Во-первых, легальное определение предпринимательской деятельности, а также основные принципы правового положения предпринимателей закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Во-вторых, за пределами Гражданского кодекса находится большое число нормативных актов, специально направленных на регулирование имущественных отношений между предпринимателями или с их участием. Однако это обстоятельство само по себе не доказывает образование наряду с гражданским правом самостоятельной отрасли предпринимательского права.
Кодекс и отрасль права - это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республики не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право все же существует в этих республиках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение.
Наиболее распространенные имущественные отношения граждан (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор жилищного найма и пр.) регулируются во многом не Гражданским кодексом, а специальными законами и другими нормативными актами.
Система российского права - это объективно присущая ему структура, выражающаяся в его делении на определенные отрасли. Казалось бы, существование предпринимательского права с очевидностью доказывается объективным фактом существования законодательства по вопросам предпринимательской деятельности. Однако законодательство в нашем государстве регламентирует самые различные вопросы, связанные не только с экономикой или предпринимательством, но и с обороной, культурой, наукой, искусством и т.п. Это не означает, что каждая подобная ветвь законодательства воплощает в себе соответствующую отрасль права.
Следовательно, законодательство по определенным вопросам и отрасль права - это не одно и то же.
Отрасль права определяется предметом ее регулирования, т.е. совокупностью тех общественных отношений, которые лежат в ее основе и объективно обусловливают необходимость ее существования.
В-третьих, в системе юридического образования имеются такие учебные дисциплины, которые вообще не совпадают с какой-либо отраслью права. Например, криминалистика, криминология, юридическая психология и пр.
Наконец, в-четвертых, является вполне допустимым комплексное изучение и исследование связанных между собой юридических норм, которые относятся к различным отраслям права. Например, во многих вузах в настоящее время преподаются такие учебные дисциплины, как транспортное право, страховое право и т.д. Таким образом, возможно комплексное преподавание.
Подводя итог, отметим, что предпринимательское право не может считаться самостоятельной отраслью современного российского права, так же как и самостоятельным направлением научных исследований. Но для изучения и преподавания вопросов, связанных с правовым регулированием предпринимательских отношений, является целесообразным преподавание в вузе такой учебной дисциплины.

§ 3. Соотношение программы курсов
"Коммерческое право" и "Предпринимательское право"

Учебные дисциплины "Коммерческое право" и "Предпринимательское право" по ряду тематических разделов дублируют дисциплину "Гражданское право", а иногда и друг друга.
Тем не менее еще в начале ХХ в. известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета "Торговое право", не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли права.
Г.Ф. Шершеневич дал четкий ответ на вопрос о том, что такое торговое право: это совокупность норм частного права, предназначенных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т.е. для взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов).
Однако следует различать публичное и частное торговое право.
Публичное торговое право - это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, осуществляющими торговую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое положение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т.п., меры административного воздействия на торговую деятельность, признание предпринимателей несостоятельными (банкротами).
Частное торговое право регулирует отношения, возникающие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права.
Поэтому можно сказать, что современные учебные курсы "Предпринимательское право" и "Коммерческое право" соотносятся как публичное и частное торговое право соответственно. Следовательно, в процессе изучения курса "Коммерческое право" акцентируется частноправовая проблематика, а при изучении курса "Предпринимательское право" больше внимания уделяется вопросам государственного регулирования предпринимательской деятельности, а также тем правоотношениям, в которых государство в лице своих исполнительных органов принимает деятельное участие. Можно сказать, что российское предпринимательское право сейчас преодолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики.

§ 4. Субъекты предпринимательского права

В отличие от гражданского законодательства, разделяющего участников гражданского оборота на лиц, которые занимаются коммерцией в качестве основной своей деятельности (индивидуальные предприниматели и коммерческие организации), и тех, кто изначально не задается целью извлечения прибыли (граждане - физические лица и некоммерческие организации), в предпринимательском праве круг субъектов или участников предпринимательских отношений значительно шире.
Так, в действующем Гражданском кодексе РФ не содержится норм, определяющих правовой статус объединений юридических лиц, в то время как такие образования активно участвуют в предпринимательской деятельности. Примерами подобных объединений являются финансово-промышленные группы и холдинги. Таких субъектов можно охарактеризовать только с помощью терминологии антимонопольного законодательства, предусматривающего понятия "группа лиц" и "хозяйствующий субъект".
В предпринимательстве участвуют не только лица, непосредственно извлекающие прибыль от деятельности по реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и т.п. Важную роль в таких отношениях играют организации, содействующие предпринимательской деятельности. Таковыми являются все разновидности бирж, обеспечивающие "встречу" продавца и покупателя на товарном, фондовом или валютном рынках; торгово-промышленные палаты, защищающие интересы предпринимателей и их объединений.
Особое место в отечественной коммерции принадлежит государственным и муниципальным унитарным предприятиям. Они представляют собой эффективный инструмент для использования государственной собственности. Будучи формально коммерческими организациями, унитарные предприятия не имеют с этим типом юридических лиц практически ничего общего.
Что касается объектов, на которые направлены интересы участников предпринимательской деятельности, то их перечень и виды не отличаются от объектов гражданских прав, которые урегулированы в ГК РФ. Особое место среди них занимает лишь информация, правомерное использование которой не получило пока четкого регулирования.
Вышеизложенная проблематика и определяет тематику следующих разделов курса.

Лекция 2. БИРЖИ И БИРЖЕВАЯ ТОРГОВЛЯ

§ 1. Понятие биржи

Термин "биржа" (лат., нем.) буквально означает "кошелек". Первая биржа была создана в Нидерландах в г. Брюгге в XV в., но свой след в истории она не оставила, т.к. позднее появилась более известная Антверпенская биржа.
Если говорить о современной истории, то в нашей стране прообразом бирж были аукционные торги промышленной продукции Госснаба СССР. После перестройки первые российские биржи были ориентированы на бартерный обмен в связи с дефицитом денег. Интересно, что в 1992 г. общее число бирж, зарегистрированных в России, превысило общее число бирж в мире. Наиболее известными были в то время Российская товарно-сырьевая биржа, биржа "Гермес", Приволжская товарная биржа, Дальневосточная товарно-фондовая биржа, биржа "Урал" и др.
Биржа - это регулярно действующая организация, в помещении которой совершаются сделки по покупке и продаже <*>:
--------------------------------
<*> Биржевые сделки могут совершаться не только на территории или в помещении биржи. Местом заключения таких сделок могут быть и компьютерные сети. Например, существуют международные секции электронной торговли между биржами. В России электронные торговые сессии распространены на валютно-фондовых (ММВБ) и фондовых биржах (РТС).

1) массовых взаимозаменяемых товаров со стандартными качественными показателями (товарная биржа);
2) ценных бумаг (фондовая биржа);
3) иностранной валюты (валютная биржа).
Статус товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <*>.
--------------------------------
<*> См. также: Информационное письмо ВАС РФ от 3 августа 1993 г. N С-13/ОП-250 "Обзор практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением биржевых сделок".

Статус фондовых бирж регламентирован Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Федеральным законом от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" <*>.
--------------------------------
<*> См. также: Информационное письмо ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций".

Статус валютных бирж определяется Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", Положением ЦБ РФ от 16 июня 1999 г. N 77-П "О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж".
Для всех видов бирж установлено требование публичной бухгалтерской отчетности (ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"). Бухгалтерская отчетность публикуется не позднее 1 июня года, следующего за отчетным <*>. До публикации должны быть соблюдены две обязательные процедуры:
--------------------------------
<*> Существует противоречие между Федеральными законами "О бухгалтерском учете" и "Об акционерных обществах". Утверждение годового отчета, бухгалтерского баланса, счета прибылей и убытков АО отнесено к компетенции годового общего собрания акционеров, которое проводится в срок не ранее 1 марта и не позднее 30 июня года, следующего за отчетным. Судебно-арбитражная практика признает приоритетное действие акционерного законодательства. Поэтому, если биржа создана в форме АО, она подчиняется специальным требованиям Закона "Об акционерных обществах". См. об этом: Постановление ФАС Московского округа от 6 ноября 2001 г. N КА-А40/6358-01.

- проверка независимым аудитором;
- утверждение общим собранием участников с определением СМИ, где будет размещена публикация.

§ 2. Правовой статус товарной биржи

Товарные биржи формируют организованные рынки, обеспечивающие концентрацию спроса и предложения, формирование объективных цен на основные сырьевые и продовольственные товары, способствуют развитию торговой инфраструктуры.
Товарная биржа - это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.
Законодательство не определяет, в какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи. Большинство товарных бирж создавались в России в форме акционерных обществ, т.е. коммерческих организаций, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, хотя это не совсем соответствует основным задачам биржевой торговли. Биржи можно считать специальными субъектами предпринимательской деятельности. Они лишь содействуют торговым операциям, обеспечивают встречу продавца и покупателя в определенном месте. Сами по себе биржи участия в торговле не принимают. Поэтому за рубежом биржи, как правило, являются некоммерческими организациями.
Российские биржи на сегодняшний день чаще всего существуют в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и некоммерческих партнерств.
Законодательство устанавливает особые требования к фирменному наименованию товарных бирж, т.к. слова "биржа" и "товарная биржа" запрещено использовать в наименованиях организаций, не отвечающих признакам товарной биржи. Нарушение данного требования влечет ответственность в виде административного штрафа в размере 400 - 500 минимальных размеров оплаты труда (ст. 14.24 КоАП РФ).
Биржевая деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, поэтому биржа не вправе заниматься торговой и иной деятельностью, не связанной с биржевой торговлей. Биржа не вправе участвовать в создании организаций, не связанных с биржевой торговлей. Деятельность биржи подлежит лицензированию. Лицензия выдается Комиссией по товарным биржам при Федеральной службе по финансовым рынкам после оплаты 50% уставного капитала биржи.
Учредителями биржи могут быть юридические и физические лица, за исключением:
органов государственной власти;
банков и кредитных организаций;
страховых и инвестиционных компаний и фондов;
общественных, религиозных, благотворительных организаций и фондов;
физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.
Максимальный размер доли одного учредителя составляет 10% уставного капитала биржи. Исходя из, этого товарная биржа должна иметь как минимум 10 учредителей. Максимальное число учредителей Законом не устанавливается, оно должно быть предусмотрено в уставе самой биржи. За нарушение этого установленного уставом биржи предела возможно наступление административной ответственности в виде штрафа в размере 200 - 400 МРОТ (ст. 14.24 КоАП РФ).
Товарная биржа имеет единственный учредительный документ - устав. Высшим органом управления является общее собрание членов биржи.
Члены товарной биржи - это учредители биржи или лица, которые вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Учредители вправе пользоваться особыми правами и обязанностями в биржевой торговле по сравнению с другими членами биржи. Срок действия особых прав учредителей составляет не более трех лет с момента государственной регистрации биржи.
Члены биржи могут сдавать в аренду свое право участия в биржевой торговле с регистрацией такого договора на бирже. Субаренда права на участие в биржевой торговле не допускается. Довольно странный термин "передача в аренду права" объясняется, видимо, тем, что биржевое законодательство сформировалось еще до принятия Гражданского кодекса РФ, определившего основные понятия и категории гражданского и торгового оборота. В свете действующего законодательства правильнее говорить не об аренде, а об уступке права участия в биржевых торгах.
Не могут быть членами биржи те лица, которые не имеют права быть ее учредителями, а также служащие данной или любой другой биржи и организации, если их руководители (заместители руководителей, руководители филиалов) являются служащими данной биржи.
Банки и кредитные организации могут быть членами фондовых и валютных отделов товарных бирж. Следует подчеркнуть, что биржа может иметь некую "смешанную" форму, например, она может быть товарно-фондовой или даже универсальной биржей. Если, скажем, биржа организует торговлю и товарами, и ценными бумагами, то ей необходимо иметь в наличии сразу две лицензии: лицензию товарной биржи и лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг.
Таким образом, фондовый отдел товарной биржи по своему правовому статусу является не просто ее структурным подразделением, а функционирующей фондовой биржей. В нашей стране наибольшее распространение получили такие разновидности бирж, как универсальные и валютно-фондовые.
Товарная биржа разделяется на секции (отделы) в зависимости от вида торгуемого товара (пшеница, сахар, мясо, черные или цветные металлы и т.п.). В связи с этим Законом установлено две категории членов товарной биржи.
1. Полные члены - с правом участия в биржевых торгах во всех секциях (отделах) биржи.
2. Неполные члены - с правом участия в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе) биржи.

§ 3. Организация биржевой торговли

Участники биржевой торговли:
1) члены биржи;
2) посетители биржевых торгов.
Постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей. Они вносят плату за участие в биржевых торгах. Право на участие в торгах предоставляется на срок не более трех лет. Их число не должно превышать 30% общего числа членов биржи.
Разовые посетители совершают сделки только с реальным товаром, от своего имени и за свой счет.
В зависимости от объема правомочий можно расположить всех участников биржевой торговли в следующем порядке.

--------------------------------¬
¦ Учредители биржи ¦
L---------------T----------------
¦
v
--------------------------------¬
¦ Полные члены биржи ¦
L---------------T----------------
¦
v
--------------------------------¬
¦ Неполные члены биржи ¦
L---------------T----------------
¦
v
--------------------------------¬
¦ Постоянные посетители ¦
¦ биржевых торгов ¦
L---------------T----------------
¦
v
--------------------------------¬
¦ Разовые посетители ¦
¦ биржевых торгов ¦
L--------------------------------

Биржевые посредники <*>:
--------------------------------
<*> См.: Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утв. Постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981.

1) брокеры - действуют:
от имени клиента и за его счет;
от имени клиента и за свой счет;
от своего имени и за счет клиента;
2) дилеры - действуют от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи товара на биржи.
Виды биржевых брокеров:
1) брокерская фирма (самостоятельное юридическое лицо);
2) брокерская контора (филиал брокерской фирмы);
3) независимый брокер (индивидуальный предприниматель).
Биржевые сделки заключаются только через биржевых брокеров, которые ведут учет заключенных сделок и хранят информацию о них в течение пяти лет. Единственное исключение - это сделки с реальным товаром (имеющимся в наличии на бирже), которые участники биржевых торгов могут заключать от своего имени. Но иностранные юридические и физические лица участвуют в торговле только через биржевых посредников, включая заключение сделок с реальным товаром.
Взаимоотношения брокера и клиента могут оформляться не только одним из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ (поручение, комиссия, агентирование), но и специальным договором на брокерское обслуживание, условия которого могут регламентироваться самой биржей.
Брокеров следует отличать от биржевых маклеров, которые являются служащими биржи, их деятельность определяется должностными инструкциями и они не вправе совершать сделки для себя или для клиентов.
В свою очередь, дилеров можно охарактеризовать в определенном смысле как биржевых "спекулянтов", т.к. в биржевой торговле они представляют только свои собственные интересы. В дилерской деятельности преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля с целью перепродажи товаров.
Биржевая сделка - это зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Биржевые сделки никогда не совершаются от имени и за счет биржи, поэтому ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение биржевой сделки несет сторона по сделке, а не биржа или биржевой посредник.
Биржевой товар - это не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт или коносамент на товар. Биржевым товаром не могут быть недвижимость и объекты интеллектуальной собственности.
Поскольку биржевым товаром считается и коносамент на товар, то предметом биржевой сделки может быть "товар в пути". Нет препятствий к тому, чтобы считать предметом биржевой сделки и "товар на складе". Поэтому биржевым товаром могут быть помимо коносамента складские свидетельства, удостоверяющие права владельца на получение товара со склада. Складские свидетельства, как и коносаменты, имеют двойственную правовую природу, поскольку являются одновременно и товарораспорядительными документами, и ценными бумагами (ст. ст. 912 - 917 ГК РФ) <*>.
--------------------------------
<*> Так, например, в Правилах Московской центральной фондовой биржи, где существуют товарные секции, предусмотрена возможность торговли варрантами (залоговой частью двойного складского свидетельства) на товары.

Законодательство выделяет четыре разновидности биржевых сделок: простые, форвардные, фьючерсные и опционные. Сходства и различия между ними могут быть представлены в виде таблицы (см. табл. 1).

Таблица 1

Виды биржевых сделок

Сделки, предметом которых
является товар,
имеющийся в наличии
Сделки, предметом которых
являются
имущественные права
Простые
биржевые сделки
Форвардные
сделки
Фьючерсные
сделки
Опционные
сделки
"Кассовая"
сделка, т.е. с
немедленным
исполнением
обязательств
"Срочная"
сделка, т.е. с
отсрочкой испол-
нения обязательств
Предметом сделки
является стандартный
фьючерсный контракт
- документ,
определяющий права
и обязанности на
получение (передачу)
имущества (включая
деньги, ценные бума-
ги) или информации
с указанием порядка
такого получения
(передачи)
Предметом
сделки являются
права на будущую
передачу прав
и обязанностей
в отношении
реального товара
и стандартного
контракта

Простые биржевые сделки именуются также сделками СПОТ. "Немедленное" исполнение по ним означает небольшой промежуток времени между заключением и исполнением сделки, как правило, не более 14 календарных дней.
Форвардные, фьючерсные и опционные сделки образуют группу срочных сделок, именуемых также деривативами или производными инструментами.
Биржевая торговля осуществляется по внутренним правилам биржевой торговли. Все споры на бирже разрешаются Биржевой арбитражной комиссией, которая выполняет функции третейского суда на бирже. Государственный контроль за проведением биржевых торгов осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам. Непосредственный государственный контроль на товарной бирже проводит Государственный комиссар.

Таблица 2

Сравнительная характеристика гражданско-правовых
и биржевых сделок

Гражданско-правовая сделка
Биржевая сделка
Может быть односторонней либо
двух- и многосторонней (договором)
Может быть только двухсторонней,
т.е. договором
Законодательство предусматривает
около 30 видов сделок; стороны
могут также заключать сделки, не
предусмотренные законом (ст. 421 ГК)
Может быть только оптовой куплей-
продажей, которая выступает в четырех
формах: простая биржевая, форвардная,
фьючерсная и опционная сделка
Для некоторых сделок регистрация
имеет правоустанавливающее значение
(сделки с недвижимостью) или учетное
значение (учетная регистрация
государственных контрактов)
Биржа (биржевой брокер) в обязатель-
ном порядке проводит учетную
регистрацию всех заключенных сделок
Сторонами сделки могут быть любые
дееспособные лица
Сторонами сделки могут быть только
участники биржевых торгов
Предметом сделки могут быть вещи,
не изъятые из оборота, работы,
услуги, имущественные права,
объекты исключительных прав и т.д.
Предметом сделки могут быть только
не изъятые из оборота товары
определенного рода и качества,
коносаменты на товар
Место заключения сделки стороны
определяют самостоятельно
Местом заключения сделки может быть
только помещение биржи
Третейское разрешение споров
по сделке возможно по специальному
соглашению сторон
Третейское разрешение споров
предполагается изначально. Функции
третейского суда выполняет Биржевая
арбитражная комиссия

Проверь себя

1. Учредительный документ товарной биржи - это:
1) устав;
2) учредительный договор;
3) правила биржевых торгов.

2. Какой орган лицензирует деятельность товарных бирж?
1) Биржевая арбитражная комиссия;
2) биржевой котировальный комитет;
3) Федеральная служба по финансовым рынкам.

3. Какие лица вправе быть учредителями товарной биржи?
1) индивидуальные предприниматели;
2) инвестиционные фонды;
3) небанковские кредитные организации.

4. Каково минимальное число учредителей товарной биржи?
1) два;
2) десять;
3) пятнадцать.

5. В какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи?
1) некоммерческое партнерство;
2) акционерное общество;
3) организационно-правовая форма законом не установлена.

6. Что является высшим органом управления товарной биржей?
1) правление;
2) общее собрание членов биржи;
3) совет биржевых брокеров.

7. Каково максимальное число учредителей товарной биржи?
1) 10;
2) 100;
3) законом не установлено.

8. Члены товарной биржи могут быть:
1) постоянными и разовыми;
2) полными и неполными;
3) брокерами и дилерами.

9. Посетители биржевых торгов могут быть:
1) полными и неполными;
2) постоянными и разовыми;
3) учредителями и членами биржи.

10. Какие лица вправе временно пользоваться особыми правами в биржевой торговле?
1) постоянные посетители биржевых торгов;
2) учредители биржи;
3) полные члены биржи.

11. Предельное число постоянных посетителей биржевых торгов на товарной бирже составляет:
1) 10% числа учредителей;
2) 30% числа учредителей;
3) 30% числа членов биржи.

12. Товарная биржа имеет 30 учредителей и 70 членов; каково предельное число постоянных посетителей биржевых торгов?
1) 10;
2) 20;
3) 30.

13. "Биржевым товаром" на товарной бирже не может быть:
1) товарный знак на товар;
2) варрант;
3) коносамент.

14. Что не может рассматриваться как "биржевой товар" на товарной бирже?
1) коносамент на товар;
2) недвижимое имущество;
3) стандартный фьючерсный контракт.

15. Какие ценные бумаги могут торговаться на товарной бирже?
1) товарные векселя;
2) коносаменты;
3) депозитные сертификаты.

16. Через каких посредников совершаются сделки на товарной бирже?
1) биржевые маклеры;
2) биржевые дилеры;
3) биржевые брокеры.

17. Имущественные права на товарной бирже могут быть предметом:
1) форвардных сделок;
2) фьючерсных сделок;
3) простых биржевых сделок.

18. Имущественные права на товарной бирже не могут быть предметом:
1) форвардных сделок;
2) фьючерсных сделок;
3) опционных сделок.

19. Какому гражданско-правовому договору соответствуют сделки на товарной бирже?
1) факторинг;
2) оптовая купля-продажа;
3) мена (бартер).

20. Какие сделки участники биржевой торговли вправе совершать без участия биржевого посредника?
1) простые биржевые;
2) форвардные и фьючерсные;
3) опционные.

21. Предметом каких биржевых сделок является товар, имеющийся в наличии?
1) форвардных и фьючерсных;
2) простых и форвардных;
3) фьючерсных и опционных.

22. Правом на заключение только простых биржевых сделок на товарной бирже обладают:
1) неполные члены биржи;
2) постоянные посетители;
3) разовые посетители.

23. Какие субъекты не обязаны публиковать свою бухгалтерскую отчетность?
1) товарные биржи;
2) кредитные организации;
3) коммандитные товарищества.

24. Биржевая арбитражная комиссия - это:
1) третейский суд;
2) арбитражный суд;
3) отдел претензионно-исковой работы на бирже.

§ 4. Правовой статус фондовой биржи

Фондовая биржа является организатором торговли на рынке ценных бумаг. Она оказывает услуги, способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.
Фондовая биржа вправе совмещать деятельность по организации торговли ценными бумагами со следующими видами деятельности:
определение взаимных обязательств (клиринг);
деятельность валютной и товарной биржи;
распространение информации;
издательская деятельность;
сдача имущества в аренду.
Фондовая биржа создается в организационно-правовой форме акционерного общества или некоммерческого партнерства (см. табл. 3).

Таблица 3

Организационно-правовые формы
фондовой биржи

Фондовая биржа -
акционерное общество
Фондовая биржа -
некоммерческое партнерство
Одному акционеру и его
аффилированным лицам не может
принадлежать 20 и более процентов
акций каждой категории
Одному члену партнерства
не может принадлежать 20 и более
процентов голосов на общем
собрании членов
Если акционер (член партнерства) является фондовой биржей
вышеназванные ограничения не действуют
Акционерами биржи могут быть
любые лица
Членами биржи могут быть
только профессиональные участники
рынка ценных бумаг
Фондовая биржа - некоммерческое партнерство может преобразоваться
в фондовую биржу - акционерное общество по решению своих членов,
принятому на общем собрании квалифицированным большинством
в 3/4 голосов
Участниками торгов могут быть
доверительные управляющие,
брокеры и дилеры
Участниками торгов могут быть
только члены биржи

§ 5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг

1. Брокеры совершают гражданско-правовые сделки с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера и действуют, как правило, на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера. Передоверие допускается только в случаях, когда это разрешено договором, и только другим брокерам <*>.
--------------------------------
<*> См.: Правила осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов, утв. Постановлением ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. N 18; Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9.

2. Дилеры совершают сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим дилерскую деятельность, ценам. Дилером может быть только коммерческая организация.
Брокеры и дилеры могут также выступать финансовыми консультантами по подготовке проспекта эмиссии ценных бумаг клиента.
3. Доверительные управляющие осуществляют управление ценными бумагами и денежными средствами клиентов от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока. В соответствии со ст. 1013 ГК РФ денежные средства не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления. Поэтому следует уточнить, что речь здесь идет только о денежных средствах, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги и полученных в процессе управления ценными бумагами <*>.
--------------------------------
<*> См.: Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. Постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37.

Согласно ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" управляющими могут быть юридические лица; их деятельность, права и обязанности регулируются законодательством РФ. Управление ценными бумагами является одним из видов доверительного управления имуществом, следовательно, на него распространяют свое действие нормы гл. 53 ГК РФ. Поэтому нужно иметь в виду требования ст. 1015 ГК РФ, согласно которой доверительным управляющим может быть не просто юридическое лицо, а коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Договор доверительного управления может быть заключен на срок не более пяти лет (ст. 1016 ГК РФ).
4. Клиринговые организации определяют взаимные обязательства участников сделок с ценными бумагами (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам, подготовка бухгалтерских документов), проводят зачеты по поставкам ценных бумаг и расчеты по ним, формируют специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок <*>.
--------------------------------
<*> См.: Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утв. Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс.

5. Депозитарии оказывают услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Депозитарием может быть только юридическое лицо, которое действует на основании депозитарного договора с клиентом. Депозитарий может выступать как номинальный держатель ценных бумаг клиента при размещении их в другом депозитарии или у другого регистратора <*>.
--------------------------------
<*> См.: Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36.

6. Регистраторы собирают, фиксируют, обрабатывают, хранят и предоставляют данные, составляющие систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Регистратором может быть только юридическое лицо. Система ведения реестра предназначена для учета именных ценных бумаг. Деятельность по ведению реестра является исключительным видом деятельности и не может совмещаться с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг <*>.
--------------------------------
<*> См.: Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27.

В действующем законодательстве существует противоречие в вопросе передачи реестра владельцев ценных бумаг на ведение регистратору. Так, п. 3 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривает, что реестр акционеров должен быть передан на ведение регистратору, если число акционеров превышает 50. В то же время в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" сказано, что регистратор должен вести реестр в тех случаях, когда число владельцев ценных бумаг эмитента превышает 500.
В случае противоречия, как известно, приоритет имеет закон специальный перед законом общим. На наш взгляд, специальным законом является Федеральный закон "Об акционерных обществах", устанавливающий особенности правового режима такого вида ценных бумаг, как акции.
Поэтому можно сделать вывод, что требования ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" должны распространяться на порядок ведения реестра владельцев именных облигаций.
Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг подлежат лицензированию в Федеральной службе по финансовым рынкам. Сама фондовая биржа также является профессиональным участником рынка ценных бумаг как организатор торговли и должна иметь соответствующую лицензию. Фондовые отделы товарных и валютных бирж также признаются фондовыми биржами и подлежат лицензированию.

§ 6. Условия допуска ценных бумаг к фондовой торговле

На фондовой бирже могут обращаться только ценные бумаги, обладающие так называемой биржевой оборотоспособностью, поэтому далеко не все бумаги, перечисленные в ст. 143 ГК РФ, могут считаться "фондовыми ценностями". Так, объективно, т.е. по своей юридической природе, не могут обращаться на бирже:
товарораспорядительные ценные бумаги (коносаменты, варранты);
ценные бумаги, выполняющие расчетные и платежные функции (чеки, банковские сберегательные книжки на предъявителя).
На фондовой бирже совершаются сделки с эмиссионными ценными бумагами (акциями и облигациями), которые:
закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав;
размещаются выпусками;
имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения.
Новым видом эмиссионной ценной бумаги, которая обращается на бирже, является опцион эмитента. Это именная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) по наступлению указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента по цене, определенной в опционе.
Опционы размещаются только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества. Количество акций, которые можно приобрести по опциону, не может превышать 5% акций данной категории, размещенных к моменту государственной регистрации опциона.
Торговаться на фондовой бирже могут ценные бумаги, полностью оплаченные эмитентом, поскольку совершение любых сделок с ценными бумагами запрещается до их полной оплаты (п. 2 ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг").
Эмиссионные ценные бумаги должны проходить процедуру государственной регистрации <*>. Причем регистрация эмиссии ценных бумаг может состоять из двух этапов:
--------------------------------
<*> Среди эмиссионных ценных бумаг не подлежат государственной регистрации только документарные облигации на предъявителя с обязательным централизованным хранением, которые выпускает Центральный банк РФ с размещением их среди российских кредитных организаций.

регистрация проспекта эмиссии - в случае, если происходит размещение ценных бумаг среди неопределенного круга лиц или заранее известного круга лиц, число которых превышает 500;
регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг.
Помимо полной оплаты и государственной регистрации эмиссии ценных бумаг важным условием их допуска к фондовой торговле является прохождение процедуры листинга. Листинг (от англ. "list" - список) - это внутренняя процедура биржи, в соответствии с которой ценные бумаги допускаются к котировке, т.е. включаются в котировальный лист.
Обратная процедура именуется "делистинг", т.е. исключение из котировального листа.
Примером одного из условий включения ценных бумаг в котировальные листы фондовой биржи может быть предоставление эмитентами информации о том, что они следуют положениям Кодекса корпоративного поведения <*>. Кодекс корпоративного поведения является рекомендательным документом для акционерных обществ, он был разработан в 2002 г. под руководством ФКЦБ России за счет средств гранта Европейского банка реконструкции и развития.
--------------------------------
<*> См.: Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р.

Помимо этого условиями листинга могут быть рыночная стоимость всех ценных бумаг эмитента, срок его деятельности, количество акционеров, стоимость чистых активов и пр. <*>.
--------------------------------
<*> См. подробнее: Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс.

Фондовая торговля может происходить в помещении биржи (зале биржевых торгов) либо в единой торговой сессии (электронной сессии). По общему правилу заключение сделок происходит путем удовлетворения встречных заявок аукционным способом или через снятие котировок и отражение отчета по сделкам в компьютерных торговых системах.
Котировка - это процесс определения рыночной стоимости (курса) ценных бумаг. Котировку проводят специальные органы фондовых бирж - котировальные комиссии или комитеты. Данная процедура применяется только по отношению к ценным бумагам, прошедшим листинг. Котировальная комиссия собирает сведения о спросе и предложении от биржевых посредников (брокеров и дилеров). Та цена, по которой состоятся сделки с наибольшим числом ценным бумаг, будет считаться их курсом.

Проверь себя

1. Фондовая биржа - это:
1) регистратор сделок с ценными бумагами;
2) центральный депозитарий ценных бумаг;
3) организатор торговли на рынке ценных бумаг.

2. В какой организационно-правовой форме могут создаваться фондовые биржи?
1) автономная некоммерческая организация;
2) некоммерческое партнерство;
3) некоммерческий фонд.

3. Какой орган лицензирует деятельность фондовых бирж?
1) деятельность не лицензируется;
2) биржевой котировальный комитет;
3) федеральная служба по финансовым рынкам.

4. В какой организационно-правовой форме не создаются фондовые биржи?
1) АО;
2) некоммерческое партнерство;
3) ООО.

5. Какие виды деятельности вправе совмещать фондовая биржа?
1) организация торговли и доверительное управление ценными бумагами;
2) клиринг и дилерская деятельность;
3) клиринг и организация торговли.

6. На фондовой бирже не могут торговаться:
1) акции;
2) опционы эмитента;
3) депозитные сертификаты.

7. На фондовой бирже не могут торговаться:
1) облигации;
2) краткосрочные простые векселя;
3) опционы эмитента.

8. На какой бирже предметом торгов могут быть облигации иностранных эмитентов?
1) на инвестиционной;
2) на фондовой;
3) на валютной.

9. "Биржевой оборотоспособностью" для фондовой торговли обладают:
1) варранты;
2) депозитные сертификаты;
3) облигации.

10. "Биржевой оборотоспособностью" для фондовой торговли обладают:
1) акции;
2) коносаменты;
3) переводные векселя.

11. Профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг является:
1) демпинг;
2) факторинг;
3) клиринг.

12. Профессиональный участник рынка ценных бумаг - это:
1) фондовая биржа;
2) биржевой котировальный комитет;
3) Федеральная служба по финансовым рынкам.

13. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО)?
1) доверительные управляющие;
2) регистраторы;
3) дилеры.

14. Кто может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО)?
1) доверительные управляющие;
2) регистраторы;
3) депозитарии.

15. Какой вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является исключительным?
1) доверительное управление;
2) организация торговли;
3) ведение реестра владельцев именных ценных бумаг.

16. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО)?
1) брокеры;
2) дилеры;
3) депозитарии.

17. Доверительным управляющим на фондовом рынке может быть:
1) фонд;
2) государственное унитарное предприятие;
3) акционерное общество.

18. Предельный срок договора доверительного управления ценными бумагами составляет:
1) 1 год;
2) 5 лет;
3) законом не установлен.

19. Опцион эмитента - это:
1) именная ценная бумага;
2) ценная бумага на предъявителя;
3) совокупность данных реестра по одному лицевому счету владельца ценных бумаг.

20. Опцион эмитента дает право на:
1) приобретение 5% акций одной категории;
2) размещение облигаций эмитента;
3) размещение дополнительной эмиссии акций.

21. Регистрация проспекта эмиссии акций необходима, если:
1) эмитентом является ОАО;
2) проводится открытая подписка на акции среди неопределенного круга лиц;
3) размещаются привилегированные акции.

22. Регистрация проспекта эмиссии ценных бумаг необходима, если:
1) число будущих владельцев превышает 500;
2) объем эмиссии составляет 1 млн. руб.;
3) размещаются именные облигации.

23. Что из перечисленного является условием допуска ценных бумаг к фондовой торговле?
1) клиринг;
2) листинг;
3) факторинг.

24. Составление котировального листа на фондовой бирже - это:
1) клиринг;
2) листинг;
3) демпинг.

25. Держателем реестра владельцев именных облигаций должен быть регистратор, если:
1) число облигаций превышает 50;
2) число их владельцев превышает 500;
3) эмитентом является ОАО.

26. Держателем реестра владельцев именных акций должен быть регистратор, если:
1) число акций превышает 500;
2) число акционеров превышает 50;
3) эмитентом является ОАО.

Лекция 3. ФИНАНСОВО-ПРОМЫШЛЕННЫЕ ГРУППЫ

§ 1. Понятие и виды финансово-промышленных групп

Финансово-промышленные группы (далее - ФПГ) зачастую называют "особыми экономическими зонами", т.к. именно ФПГ позволяют минимизировать многие риски, получить выгодный налоговый режим. Они очень привлекательны для иностранных инвесторов. В России сейчас имеется около 100 зарегистрированных ФПГ (неофициальных групп в несколько раз больше). ФПГ создаются во всех государствах - участниках СНГ. Зарубежными аналогами ФПГ являются германские концерны.
Финансово-промышленная группа - одна из форм организации производственно-хозяйственных комплексов. Первым нормативным актом, регулирующим деятельность ФПГ, был Указ Президента РФ от 5 декабря 1993 г. N 2096 "О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации".
В настоящее время основным нормативным актом, регламентирующим организацию и деятельность ФПГ, является Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах".

-----------------------------------------¬
¦ Современные финансово-промышленные ¦
¦ группы России ¦
L-----T-----------------------------T-----
¦ ¦
------------+---------¬ -----------+----------¬
¦ Зарегистрированные ¦ ¦ Неформальные ¦
L-----------T---------- L----------T-----------
¦ ¦
---------------+------------¬ -----------+-----------¬
¦Интеррос, Уральские заводы,¦ ¦ Лукойл, Газпром, ¦
¦ Нижегородские автомобили, ¦ ¦ Альфа-групп и др. ¦
¦ Сокол, Сибагромаш и др. ¦ ¦ ¦
L---------------------------- L-----------------------

Финансово-промышленная группа - это совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочернее общество либо полностью или частично объединяющих свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.
ФПГ не являются одной из организационно-правовых форм юридических лиц. Они обладают отдельными элементами правосубъектности юридического лица в рамках антимонопольного законодательства, при этом каждый участник группы сохраняет юридическую самостоятельность. Например, Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" признает ФПГ единым хозяйствующим субъектом, именуя ее "группой лиц".
Различают следующие разновидности финансово-промышленных групп:
1) по формам производственно-хозяйственной интеграции:
вертикальная группа;
горизонтальная группа;
конгломерат.
Конгломерат является наиболее устойчивой формой объединения, поскольку он имеет предприятия в разных, не связанных между собой отраслях бизнеса, для того чтобы не зависеть от положения в отдельной отрасли. Однако по статистике в нашей стране преобладает вертикальный тип интеграции, т.е. объединение по производственно-технологическому принципу;
2) по отраслевой принадлежности:
отраслевые;
межотраслевые;
3) по степени диверсификации:
монопрофильные;
многопрофильные;
4) по масштабам деятельности:
региональные;
межрегиональные;
межгосударственные (транснациональные).

---------------¬
--------+ Типы ФПГ +--------¬
¦ L--------------- ¦
v v
------------------------¬ -------------------------¬
¦ Основное общество + ¦ ¦ Объединение на основе ¦
¦ дочерние общества ¦ ¦ договора о создании ФПГ¦
L-----------T------------ L---------T---------------
¦ ¦
------------+-----------¬ ----------+---------------¬
¦ Основное общество ¦ ¦ Центральная компания ¦
¦ выполняет функции ¦ ¦учреждается как отдельное¦
¦ центральной компании ¦ ¦ юридическое лицо ¦
L------------------------ L--------------------------

По статистике большинство зарегистрированных (официальных) ФПГ создаются по типу объединений на основе договора. Их иногда именуют "мягкими нехолдинговыми корпорациями" или "договорными холдингами".
Существуют следующие ограничения на участие в ФПГ:
государственные и муниципальные предприятия могут входить в ФПГ на условиях, определяемых собственником имущества. При этом в России более 10% общего числа участников всех существующих ФПГ являются предприятиями государственного сектора;
дочерние общества могут входить в состав ФПГ только вместе с основным обществом;
не допускается участие более чем в одной ФПГ;
общественные и религиозные объединения не могут быть участниками ФПГ.

----------------------------¬
¦ Во всех типах ФПГ имеются ¦
¦ две группы участников ¦
L--T---------------------T---
¦ ¦
-----------------+-------¬ ------+------------------¬
¦ Обязательные участники ¦ ¦ Инициативные участники ¦
L-------T----------T------ L-------------------------
¦ ¦
----------------+---¬ ---+--------------¬
¦ Предприятия, ¦ ¦ Банки, кредитные¦
¦действующие в сфере¦ ¦ организации ¦
¦ производства ¦ ¦ ¦
L-------------------- L------------------

§ 2. Регистрация финансово-промышленных групп

Регистрацию ФПГ проводит центральная компания (которая создается и регистрируется раньше, чем сама группа) в уполномоченном федеральном государственном органе, которым является Министерство экономического развития и торговли РФ. Минэкономразвития России ведет государственный реестр ФПГ в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 22 мая 1996 г. N 621.
Для регистрации ФПГ подаются следующие документы:
1) заявка на регистрацию;
2) договор о создании ФПГ, включающий: наименование ФПГ; порядок и условия учреждения центральной компании; порядок образования совета управляющих и его полномочия; порядок изменения состава участников ФПГ; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора.
Договор не требуется в том случае, если ФПГ образуется как совокупность основного и дочернего обществ;
3) нотариально заверенные копии свидетельств о регистрации, учредительных документов, копии реестров акционеров каждого из участников, включая центральную компанию;
4) организационный проект - пакет документов, представленный центральной компанией ФПГ в Минэкономразвития и содержащий необходимые сведения о целях и задачах, инвестиционных и других проектах и программах, предполагаемых экономическом, социальном и других результатах деятельности ФПГ и др. В него, как правило, входят пояснительная записка и технико-экономическое обоснование будущей деятельности ФПГ;
5) нотариально заверенные и легализованные документы иностранных участников группы;
6) заключение Федеральной антимонопольной службы России, подтверждающее, что создание ФПГ не приведет к ограничению конкуренции на товарных или финансовых рынках.
Экспертиза документов проводится в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 23 мая 1994 г. N 508.

§ 3. Управление финансово-промышленной группой.
Правовой статус центральной компании

Высшим органом управления финансово-промышленной группой является совет управляющих, в состав которого входят представители всех участников группы.
Формирование совета управляющих в значительной степени происходит по типу организационно-правовой формы, в которой создается центральная компания. Например, в большинстве случаев центральная компания создается в организационно-правовой форме акционерного общества. В этом случае совет управляющих будет действовать по типу общего собрания акционеров.
Центральная компания - это юридическое лицо, которое может создаваться в форме хозяйственного общества, ассоциации или союза.
Центральная компания подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для регистрации юридических лиц. Следовательно, при создании ФПГ государственная регистрация осуществляется дважды:
регистрируется центральная компания ФПГ в реестре юридических лиц;
регистрируется сама группа в реестре финансово-промышленных групп, который ведет Минэкономразвития России.
После регистрации ФПГ центральная компания вносит в свое фирменное наименование слова "центральная компания финансово-промышленной группы", о чем направляет уведомление в регистрирующий орган (Федеральную налоговую службу России).
В России многие центральные компании являются банками или кредитными организациями. Создание центральных компаний в форме таких организаций действительно эффективно, т.к. помимо финансирования деятельности финансово-промышленной группы банк может выступать промежуточным заемщиком, привлекая инвестиции. Зачастую центральные компании - банки претендуют на право управления финансами всех участников ФПГ. В этом случае реализуется принцип самоинвестирования в рамках ФПГ, чего нельзя сделать, если центральная компания создана в форме ассоциации (союза). Согласно ст. 121 ГК РФ ассоциация (союз) юридических лиц является единственной формой некоммерческой организации, которая ни при каких условиях не вправе проводить самостоятельную предпринимательскую деятельность.
Центральная компания ФПГ:
выступает от имени участников ФПГ в отношениях, связанных с созданием и деятельностью группы;
ведет сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс группы. Постановлением Правительства от 9 января 1997 г. N 24 установлен Порядок ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса ФПГ. Помимо этого центральная компания предоставляет отчетность отдельно по своей деятельности. ФПГ может быть также признана консолидированной группой налогоплательщиков;
готовит ежегодный отчет о деятельности группы. Этот отчет рассылается всем участникам группы, уполномоченному государственному органу (Минэкономразвития) и публикуется в срок не позднее 90 дней после окончания финансового года. Отчет составляется после проверки деятельности ФПГ независимым аудитором. Аудиторскую проверку оплачивает центральная компания ФПГ;
выполняет в интересах участников отдельные банковские операции в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности.
ФПГ не пользуется правами юридического лица, поэтому в правоотношениях она выступает через свою центральную компанию. Участники ФПГ несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим в результате деятельности центральной компании.
Специальные нормы о правовом статусе центральной компании не соответствуют законодательству о хозяйственных обществах и ассоциациях юридических лиц (см. табл. 4).

Таблица 4

Центральная компания -
хозяйственное общество
Центральная компания -
ассоциация (союз) юридических лиц
Коммерческая организация,
основной целью деятельности
которой является извлечение
прибыли
Некоммерческая организация, которой
вопреки общим правилам ст. 50 ГК РФ
запрещено самостоятельно заниматься
предпринимательской деятельности
(ст. 121 ГК РФ)
Участники
хозяйственного
общества не несут
ответственности
по его обязатель-
ствам и рискуют
только потерей
оплаченных ими
вкладов в
уставный капитал
Участники
центральной
компании несут
солидарную
ответственность
по ее обязатель-
ствам
Члены ассоциации
(союза) несут
по ее (его)
обязательствам
субсидиарную
ответственность
Участники
центральной
компании несут
солидарную
ответственность
по ее обязатель-
ствам

ФПГ оказывается государственная поддержка, например, предоставляются следующие льготы:
зачет задолженности участника ФПГ, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем предусмотренных условиями торгов инвестиций для покупателя - центральной компании той же ФПГ;
предоставление участникам группы права самостоятельно определять сроки амортизации оборудования и накопления амортизационных отчислений с направлением полученных средств на деятельность группы;
передача в доверительное управление центральной компании ФПГ временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой группы;
предоставление государственных гарантий для привлечения инвестиций;
Центральный банк РФ может снижать нормы обязательного резервирования для повышения инвестиционной активности ФПГ.

Проверь себя

1. ФПГ - это:
1) ассоциация юридических лиц - некоммерческая организация;
2) холдинговая компания;
3) группа лиц, не имеющая статуса юридического лица.

2. Какие из перечисленных лиц могут быть участниками ФПГ?
1) индивидуальные предприниматели;
2) кредитные организации, банки;
3) общественные объединения.

3. Инициативными участниками ФПГ являются:
1) производственные предприятия;
2) инвестиционные фонды;
3) кредитные организации, банки.

4. Какие лица относятся к обязательным участникам ФПГ?
1) страховые компании;
2) кредитные организации, банки;
3) торговые дома.

5. Какой государственный орган осуществляет регистрацию ФПГ?
1) Министерство юстиции;
2) Минэкономразвития;
3) Министерство финансов.

6. Высший орган управления ФПГ - это:
1) совет холдинга;
2) общее собрание участников;
3) совет управляющих.

7. Какие лица относятся к обязательным участникам ФПГ?
1) товарные биржи;
2) производственные предприятия;
3) страховые компании.

8. Какие из перечисленных лиц не могут быть участниками ФПГ?
1) индивидуальные предприниматели;
2) хозяйственные товарищества;
3) производственные кооперативы.

9. Центральная компания ФПГ может быть создана в форме:
1) инвестиционного фонда;
2) союза юридических лиц;
3) некоммерческого партнерства.

10. Центральная компания ФПГ не может быть создана в форме:
1) ООО;
2) союза юридических лиц;
3) некоммерческого партнерства.

11. Центральная компания ФПГ может быть создана в форме:
1) ассоциации юридических лиц;
2) автономной некоммерческой организации;
3) некоммерческого партнерства.

12. В какой срок после окончания финансового года публикуется годовой отчет о деятельности ФПГ?
1) до 1 апреля;
2) до 1 июня;
3) до 30 июня.

Лекция 4. ХОЛДИНГИ

§ 1. Понятие холдинга и сущность холдинговых отношений

Термин "холдинг" происходит от английского глагола "to hold" - держать, иметь.
Холдинговые компании - это держательские организации, которым принадлежат акции (доли) в уставных капиталах других предприятий. Холдинговые компании широко распространены в зарубежных странах. Однако термин "холдинговая компания" применяется в основном в странах англо-американской правовой системы. В Германии для обозначения аналогичных производственно-хозяйственных комплексов используются термины "концерн" и "консорциум". В законодательстве ФРГ для обозначения таких объединений используется также термин "связанные предприятия".
В составе такой группировки предприятий основное предприятие (материнская компания) имеет возможность через принадлежащий ей пакет акций руководить деятельностью дочерних предприятий.
Активы холдинговой компании практически полностью представлены акциями другого юридического лица или лиц. Контроль осуществляется через механизмы корпоративных (акционерных) полномочий. Как правило, холдинговые компании представлены в руководстве своих дочерних компаний, чаще всего в составе совета директоров.
Холдинговую компанию следует отличать от инвестиционной компании, т.к. инвестиционная компания вкладывает средства в приобретение акций (долей) других обществ с целью извлечения прибыли, а холдинговая компания - с целью получения контроля над их деятельностью.
Основными преимуществами образования холдингов являются:
распределение коммерческих рисков;
возможность продажи бизнеса по частям, поскольку дочерние компании остаются самостоятельными юридическими лицами.
Холдинговая компания - это юридическое лицо, основной деятельностью которого является владение акциями (обычно контрольным пакетом) другой компании или компаний и управление этими компаниями. Например, в США и Англии контрольным пакетом считается 80% акций.
Реальный объем прав акционера зависит от величины принадлежащего ему пакета акций. Несопоставимо влияние на деятельность общества владельца более 50% акций с возможностями других его участников. Такое лицо может проводить через общее собрание акционеров нужные ему решения по всем вопросам, не требующим квалифицированного большинства. Им в значительной степени определяется состав формируемых органов управления общества (совета директоров, исполнительных органов).
Серьезную роль в обществе играет держатель блокирующего пакета (свыше 25% акций). От него зависит непринятие (блокирование) решений, требующих квалифицированного большинства голосов, которые касаются наиболее важных вопросов деятельности общества.
Однако в действующем российском законодательстве нет легального определения понятия "контрольный пакет акций (голосов)". Ранее, согласно Положению об акционерных обществах от 25 декабря 1990 г., контрольным считался пакет в размере 50% + 1 акция.
В дальнейшем у акционерных обществ появилась возможность выпускать привилегированные акции. Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (за исключением голосования по вопросам реорганизации и ликвидации общества). Максимальное количество привилегированных акций может составлять не более 25% уставного капитала общества. В таком случае контрольный пакет должен рассчитываться не от общего количества размещенных акций общества, а от количества его голосующих акций. Кроме того, количество голосов, необходимых для принятия положительного решения, рассчитывается не от общего числа голосующих акций, а от акций, владельцы которых присутствуют на собрании (при условии наличия кворума).
В связи с тем что выпуск привилегированных акций является правом, а не обязанностью акционерного общества, в каждом конкретном случае соотношение обыкновенных (голосующих) и привилегированных акций будет различным. Также необходимо помнить, что в качестве своеобразного наказания за невыплату обществом дивидендов закон превращает привилегированные акции в голосующие по всем вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Следовательно, рассчитать контрольный пакет акций можно только применительно к данному акционерному обществу и применительно к конкретному вопросу повестки дня. Поэтому контрольным пакетом является любое количество акций, которое позволяет акционеру определять решения общего собрания (ст. 105 ГК РФ).
Современное законодательство связывает возможность влияния на деятельность организации не только с преобладающим участием в уставном капитале, но и с заключением договора (лицензионный договор, доверительное управление, ипотека, соглашение о совместной деятельности) <*> и иными обстоятельствами.
--------------------------------
<*> Нельзя считать таким договором договор с управляющей компанией, т.к. она подотчетна общему собранию и совету директоров. Ее деятельность - это непосредственная реализация функций юридического лица, а не руководство им извне.

Под иными обстоятельствами можно понимать указание в уставе дочернего общества на обязательность для него решений основного общества. Кроме того, можно выявить еще две формы влияния:
акционеры договариваются между собой о позиции по голосованию;
акционеры имеют большинство своих лиц в совете директоров общества.
Активы крупных холдингов, как правило, условно делятся на две части. Профильные активы почти всегда оформлены как компании одного лица либо имеют контрольный пакет голосов. Непрофильные активы оформлены компаниями с небольшим процентом участия головной (материнской) фирмы. Подобная диверсификация бизнеса создает стабильность для холдинга, позволяет ему не зависеть от ситуации в определенном сегменте рынка.
Дочерние компании одного лица в целом не соответствуют природе отношений хозяйственных обществ, в основе которых объединение капиталов разных лиц. Даже по своему буквальному смыслу слово "общество" подразумевает группу лиц. Тем не менее создание компаний одного лица разрешается законодательством, а их появление в холдингах можно объяснить стремлением:
обособить имущество дочерних обществ от имущества головной организации;
ограничить ответственность головной организации за результаты хозяйственной деятельности дочерних обществ вкладом в их уставный капитал.

§ 2. Проблемы правового регулирования
деятельности холдингов

На сегодняшний день в отечественном законодательстве остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое время ведется работа над проектом федерального закона "О холдингах". Но действующее законодательство пока еще не определяет понятие "холдинг". Поэтому можно сказать, что холдинг - это скорее экономическое, нежели юридическое понятие.
Субъектами предпринимательского права являются субъекты предпринимательской деятельности и субъекты, регулирующие предпринимательскую деятельность. Холдинг обладает обоими элементами правосубъектности, т.к. холдинговая компания регулирует деятельность дочерних и зависимых предприятий.
В нашей стране холдинговые компании обычно создаются в форме акционерных обществ. Порядок их организации и деятельности сейчас установлен только применительно к холдинговым компаниям, созданным в процессе приватизации. Данный порядок регламентируется Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий".
Согласно Положению холдинговой компанией признается предприятие, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются дочерними. Холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме открытых акционерных обществ.
Холдинговая компания является таким акционерным обществом, которое руководит другими обществами. Руководство это осуществляется определяющим воздействием на решения, принимаемые общими собраниями акционеров и другими органами управления дочерних обществ. При этом запрещается перекрестное владение акциями, только холдинговая компания имеет акции дочерних компаний, сами дочерние предприятия не могут владеть акциями холдинговой компании в какой бы то ни было форме.
Однако это Временное положение распространяется только на акционерные общества, в которых доля государственного участия составляет более 25%. В случае продажи частным лицам и организациям более 75% акций на это общество распространяется действие общих правил Федерального закона "Об акционерных обществах".
Холдинговая модель организации бизнеса, несомненно, имеет много преимуществ. Однако внутри холдинга, как правило, отсутствует конкуренция, требующая постоянного улучшения качества производимой продукции (оказываемых услуг). В холдинге могут искусственно поддерживаться нерентабельные предприятия, что снижает экономическую эффективность такого объединения в целом.
У холдингов в сравнении с самостоятельными коммерческими организациями менее выгодный режим налогообложения. Любое преодоление "границы юридического лица" влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. Однако в России не применяется характерный, скажем, для США принцип унитарного налогообложения. В нашей стране холдинги имеют, по сути, двойное налогообложение. Дочернее общество, получая доходы, оплачивает косвенные налоги и налог на прибыль, затем передает эту прибыль основному обществу в виде дивидендов, которые также облагаются налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества.
В отношении холдинговых компаний действует особый принцип, в отличии от общих правил исполнительного производства. Так, акции дочерних компаний, которыми сформированы активы основного общества, относятся к имуществу, взыскание на которое в ходе исполнительного производства обращается в третью очередь, т.к. от этих пакетов акций непосредственно зависит производственная деятельность компании, поскольку все дочерние общества вертикально интегрированы в единую экономическую систему. Такой подход подтверждает тезис о частичной правосубъектности холдинга <*>.
--------------------------------
<*> См. об этом: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции".

Несмотря на то что закон о холдингах до настоящего времени не принят и универсального определения понятия "холдинг" законодательство не содержит, сейчас существуют законодательные нормы, признающие самостоятельное участие холдинга как субъекта в определенных правоотношениях.
Так, Закон РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" называет в качестве одной из разновидностей хозяйствующего субъекта на товарном рынке группу лиц.
Налоговый кодекс РФ (ст. ст. 20, 40) говорит о взаимозависимых лицах в случаях, когда одна организация непосредственно или косвенно участвует в уставном капитале другого юридического лица и суммарная доля участия составляет более 20%.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ст. 4) предусматривает, что инвесторами могут быть объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица.
Закон РФ "О банках и банковской деятельности" (ст. 4) допускает образование банковских холдингов и банковских групп.
Холдинг может быть также образован в рамках финансово-промышленной группы согласно Федеральному закону "О финансово-промышленных группах".
Следует иметь в виду, что не является холдингом ассоциация (союз) коммерческих организаций (ст. 121 ГК РФ), т.к. она представляет собой некоммерческую организацию с правами юридического лица.

Лекция 5. ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННЫЕ ПАЛАТЫ

Правовой статус торгово-промышленных палат (далее - ТПП) определяется Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации".
Торгово-промышленные палаты - это негосударственные некоммерческие организации, объединяющие предприятия и предпринимателей для оказания им различных услуг, а также представительства и защиты их коллективных интересов внутри страны и за рубежом.
Признаки торгово-промышленных палат:
1) членами ТПП могут быть предприятия любых организационно-правовых форм и индивидуальные предприниматели, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей;
2) ТПП не подчиняются государству, субординация в отношениях с государственными органами отсутствует;
3) ТПП имеют статус юридического лица. Источниками формирования их имущества являются вступительные и членские взносы, которые не возвращаются в случае выхода участника из состава ТПП;
4) ТПП, будучи некоммерческими организациями, не преследуют в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли и обладают специальной правоспособностью. Они "содействуют" предпринимательской деятельности.
Система торгово-промышленных палат:
1) ТПП РФ (правопреемница ТПП СССР, до 1972 г. именовалась Всесоюзной Торговой палатой);
2) региональные палаты (образуются в пределах одного или нескольких субъектов РФ). Например, Московская ТПП создана на территории сразу двух субъектов - Москвы и Московской области;
3) местные палаты (создаются в пределах района, города).
ТПП образуются на основе принципа добровольного объединения по инициативе не менее 15 учредителей на территории одного или нескольких субъектов РФ. Учредители ТПП созывают съезд (конференцию), на котором утверждается устав и образуются органы управления ТПП.
Решение о государственной регистрации ТПП в течение 30 дней принимает федеральный орган юстиции (если создается ТПП РФ или ТПП на территории нескольких субъектов РФ) или его территориальное управление (если ТПП создается на территории одного субъекта РФ). Затем документы передаются в налоговые органы для внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц <*>.
--------------------------------
<*> См.: Положение о порядке взаимодействия федерального органа юстиции и федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять государственную регистрацию юридических лиц, утв. Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 442; Правила рассмотрения заявлений и принятия Министерством юстиции Российской Федерации и его территориальными органами решения о государственной регистрации торгово-промышленных палат, общественных объединений, в том числе политических партий, профсоюзов и национально-культурных автономий, утв. Приказом Минюста России от 25 марта 2003 г. N 68.

Для регистрации любой ТПП необходимо согласие ТПП РФ, уставы региональных палат должны соответствовать уставу ТПП РФ.
Высшим руководящим органом ТПП является съезд, проводимый не реже одного раза в четыре года. Кворум съезда составляет 2/3 избранных делегатов. Многие вопросы решаются большинством в 50% + 1 голос. Вопросы, относящиеся к изменениям в уставе, решаются квалифицированным большинством в 2/3 голосов.
В периоды между съездами руководство Палатой осуществляет правление, которое возглавляет председатель, по должности являющийся президентом Палаты.
Также избираются исполнительный орган - генеральный директор и контрольный орган - ревизионная комиссия.
Функции ТПП:
1) ведение негосударственного реестра российских предприятий, финансовое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для ведения предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом (реестр надежных партнеров) <*>;
--------------------------------
<*> См.: Положение о негосударственном реестре российских предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом (реестр надежных партнеров), утв. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 8 октября 2002 г. N 37-4.

2) независимая экспертиза проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей;
3) оказание российским и зарубежным фирмам информационных и консультационных услуг;
4) оказание содействия по вопросам патентования изобретений, регистрации товарных знаков, а также коммерческой реализации прав на объекты промышленной собственности;
5) оказание издательских и рекламных услуг;
6) удостоверение в соответствии с международной практикой сертификатов происхождения товаров, а также других документов, связанных с внешнеэкономической деятельностью;
7) свидетельствование обстоятельств форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок <*>;
--------------------------------
<*> См.: Положение о порядке свидетельствования ТПП Российской Федерации обстоятельств форс-мажора, утв. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 30 сентября 1994 г. N 28-4.

8) сбор и публикация обычаев делового оборота (в настоящее время публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли);
9) Создание третейских судов.
На сегодняшний день при ТПП РФ функционируют два третейских суда: Международный коммерческий арбитражный суд (Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1) и Морская арбитражная комиссия.
В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе РФ находится проект федерального закона "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации". Этот законопроект направлен на расширение функций и полномочий торгово-промышленных палат. В частности, в нем предусматривается, что ТПП вправе от своего имени обжаловать различные нормативные акты, оформлять таможенные документы; с торгово-промышленными палатами должны согласовываться проекты законодательных и иных нормативных актов в области экономики; органы государственной власти и местного самоуправления могут передавать торгово-промышленным палатам свои функции и полномочия. Помимо этого предусматривается, что все торгово-промышленные палаты должны быть членами ТПП РФ и при выходе из нее лишаются права именоваться торгово-промышленными палатами.

Проверь себя

1. Торгово-промышленная палата - это:
1) специализированное управление при Минэкономразвития;
2) третейский суд для разрешения экономических споров;
3) некоммерческая организация.

2. Что является высшим органом управления торгово-промышленной палаты?
1) президент;
2) правление;
3) съезд.

3. Каково минимальное количество учредителей ТПП?
1) десять;
2) пятнадцать;
3) законом не установлено.

4. Что является учредительным документом ТПП?
1) устав;
2) учредительный договор;
3) положение, утв. Минэкономразвития.

5. Какие функции не выполняет ТПП РФ?
1) регистрация филиалов иностранных компаний;
2) публикация обычаев делового оборота;
3) содействие в регистрации товарных знаков.

6. Какие функции не выполняет ТПП РФ?
1) аккредитация представительств иностранных компаний;
2) ведение негосударственного реестра предприятий;
3) содействие в патентовании изобретений.

7. Третейским судом при ТПП РФ является:
1) биржевая арбитражная комиссия;
2) Международный коммерческий арбитражный суд;
3) институционный арбитраж по промышленным конфликтам.

8. Третейским судом при ТПП РФ является:
1) биржевая арбитражная комиссия;
2) Морская арбитражная комиссия;
3) Внешнеторговая арбитражная комиссия.

Лекция 6. ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОСУДАРСТВЕННЫХ И
МУНИЦИПАЛЬНЫХ УНИТАРНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ

§ 1. Содержание ограниченных вещных прав

Правовой режим имущества предпринимателей представляет собой совокупность законодательных правил по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Имущественную основу хозяйственной деятельности составляет право собственности. Наряду с правом собственности выделяют и другие вещные права, например, право хозяйственного ведения и право оперативного управления.
Отличительная черта этих вещных прав в том, что они принадлежат несобственникам. Содержание этих прав (правомочия владения, пользования, распоряжения) совпадает с содержанием права собственности, но ограничено по сравнению с ним именно полномочиями, которыми наделен собственник.
Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия (за исключением казенных).
Праву хозяйственного ведения соответствует предприятие как особый вид субъекта права. Это неразрывно связанные между собой категории, хотя в современной цивилистике за унитарными предприятиями утвердилась репутация "переходной формы" (они замыкают перечень коммерческих организаций в ГК РФ), и в будущем термин "предприятие" должен окончательно переместиться в раздел ГК РФ об объектах гражданских прав (ст. 132).
Предшественником права хозяйственного ведения было так называемое право полного хозяйственного ведения, закрепленное в Законе РСФСР от 14 июля 1990 г. "О собственности на территории РСФСР". В рамках этого права предприятиям было разрешено совершать любые действия, не противоречащие закону. Эта ситуация не могла сохраняться долгое время, поскольку имело место нецелевое использование государственной собственности. Поэтому в новом Гражданском кодексе была введена категория "хозяйственное ведение".
Это своеобразный инструмент для ограничения ответственности собственника (государства или муниципального образования) за результаты предпринимательской деятельности объемом имущества, выделенного в хозяйственное ведение учрежденному предприятию, аналогичный тому, как гражданин может зарегистрировать хозяйственное общество, чтобы ограничить свою ответственность только имуществом, внесенным в его уставный капитал.
Иностранное законодательство не знает аналога права хозяйственного ведения. В некоторых странах государственные предприятия действуют как собственники. В странах общего права признана теория доверительной собственности (траста), но наше законодательство такой возможности расщепления права собственности не знает.
В настоящее время в развитых странах выделяются три основные разновидности правовой организации государственных предприятий:
а) предприятия, существующие в форме торговых товариществ. В наибольшей степени форма торгового товарищества используется в Германии. Она распространена также во Франции (так называемые национальные общества) и в Италии. Акции таких обществ полностью принадлежат государству. Иногда в качестве акционеров выступают другие государственные предприятия;
б) предприятия, капитал которых не разделен на акции или паи и которые, в принципе, являются самостоятельными субъектами права со своим обособленным имуществом и с самостоятельной имущественной ответственностью. Такая система в настоящее время является единственной в Англии, преобладает во Франции, используется в Германии. Ни в одной из названных стран нет единого законодательного акта, играющего роль общего регулятора статуса государственных предприятий. Поэтому каждое государственное предприятие существует на основе закона или статута, предназначенного именно для него;
в) казенные предприятия, не обладающие ни хозяйственной, ни финансовой, ни правовой самостоятельностью. Они не платят налогов, их финансирование и доходы проходят через государственный бюджет.
Право оперативного управления исторически появилось раньше, чем право хозяйственного ведения. Оно также неизвестно законодательству развитых стран. Его концепция была разработана в СССР в 40-е годы ХХ в. академиком Венедиктовым в целях эффективного управления государственной собственностью. Законодательное закрепление право оперативного управления получило в Основах гражданского законодательства 1961 г. Данное право значительно уже по содержанию, чем право собственности и право хозяйственного ведения. Субъектами права оперативного управления являются казенные предприятия и учреждения (см. табл. 5).

Таблица 5

Сравнительная характеристика
права оперативного управления имуществом
казенного предприятия и учреждения

Казенное предприятие
Учреждение
Коммерческая организация
Некоммерческая организация
Имущество принадлежит
Российской Федерации, ее
субъекту или муниципальному
образованию
Имущество может
принадлежать любому
собственнику
Отвечает по обязательствам
всем своим имуществом
Отвечает по обязательствам
только находящимися в его
распоряжении денежными
средствами
Распоряжается имуществом
с согласия собственника
(по общему правилу)
Не вправе распоряжаться
переданным ему имуществом
(по общему правилу)

В России сейчас насчитывается, по разным оценкам, от 10 до 13 тысяч государственных унитарных предприятий. Зачастую они управляются собственниками недостаточно эффективно, их удельный вес в экономике страны невелик. Поэтому в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации <*> отмечается, что усиление роли государства в регулировании экономики не следует понимать как политику наращивания массы объектов государственной собственности в экономическом пространстве страны.
--------------------------------
<*> См. Постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024.

В целом государственная политика сейчас направлена на сужение самостоятельности унитарных предприятий. Конечной целью является исключение права хозяйственного ведения из отечественного правопорядка и закрепление неприватизированного государственного имущества на праве оперативного управления.

§ 2. Понятие унитарных предприятий и цели их деятельности

Унитарные предприятия остаются сегодня единственной разновидностью коммерческих организаций, имеющих ограниченную (целевую) правоспособность. Такие предприятия не могут самостоятельно распоряжаться недвижимым имуществом, а также совершать многие другие сделки. Как известно, "никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам". Но деятельность государственных предприятий искажает классические постулаты и конструкции в цивилистике.
Конструкция предприятия как юридического лица - несобственника, находящегося под полным контролем учредителя, не несущего при этом ответственности по его долгам, не может отвечать потребностям рыночного имущественного оборота. Поэтому основная тенденция законодательства - это устранение предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, несмотря на то что именно они сейчас позволяют государству вести эффективную предпринимательскую деятельность, ограничивая его риски.
Термин "унитарное" (от лат. unitas - единство) означает единое, объединенное, составляющее одно целое. В унитарном предприятии такое единство выражается в ряде признаков, характеризующих статус юридических лиц данного вида.
1. Правовая природа унитарного предприятия не предполагает многообразия форм собственности, используемой при его создании. Такое предприятие может быть создано на основе либо государственной (Российской Федерации, ее субъекта), либо муниципальной собственности. Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Федерации или муниципальных образований, запрещено.
2. Унитарное предприятие может иметь только одного учредителя, которому принадлежит на праве собственности имущество, закрепленное за таким предприятием.
3. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. Поэтому единым и неделимым является и уставный фонд тех унитарных предприятий (основанных на праве хозяйственного ведения), в которых он создается. В казенных предприятиях уставный фонд вообще не формируется, что объясняется субсидиарной ответственностью собственника по обязательствам такого предприятия. Основное предназначение уставного фонда заключается в формировании минимального размера имущества, гарантирующего интересы кредиторов предприятия. Если же интересы кредиторов гарантированы субсидиарной ответственностью учредителя, формирование уставного фонда не имеет смысла.
4. Собственник имущества сохраняет в отношении этого имущества важнейшее вещное право - право собственности. Унитарному предприятию указанное имущество принадлежит на основании ограниченных вещных прав - права хозяйственного ведения или права оперативного управления.
5. Только собственник определяет стратегию хозяйственного развития унитарного предприятия, согласовывает его важнейшие действия, контролирует целевое использование и сохранность закрепленного за предприятием имущества, осуществляет иные важнейшие правомочия, которые не могут быть переданы другим собственникам.
6. Текущей деятельностью унитарного предприятия руководит единоличный исполнительный орган, назначаемый собственником, полностью ему подотчетный и действующий в пределах своей компетенции на основе единоначалия. Это - руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор). Образование иных исполнительных органов в унитарном предприятии законодательством не предусмотрено, допускается лишь создание совещательных органов.
Все это отличает унитарное предприятие от других коммерческих организаций, в частности, хозяйственных товариществ и обществ, которые основаны на коллективных началах.
В настоящее время распространена точка зрения, согласно которой некоторые унитарные предприятия, а именно основанные на праве оперативного управления, т.е. казенные заводы, следует признать некоммерческими организациями в соответствии с целями их создания.
В целом, видимо, целесообразно разграничивать юридические лица не по целям их деятельности, а по целям их создания. Рассмотрим некоторые аспекты деятельности казенных предприятий.
Казенные предприятия чаще всего создаются в сферах государственных монополий. Например, для осуществления эмиссии, хранения наличных денежных знаков и казначейских билетов, облигаций и других государственных ценных бумаг; казенным является также предприятие "Росспиртпром", созданное для производства и оборота продукции с содержанием этилового спирта, и т.д.
Казенное предприятие занимается только теми видами деятельности, которые указаны в его уставе либо дополнительно согласованы с уполномоченным органом исполнительной власти.
Во всех уставах казенных предприятий указывается, что они действуют согласно плану-заказу, плану развития, мобилизационному плану или в соответствии с экономическими показателями, которые утверждает государственный орган, в ведении которого находится данное предприятие.
План-заказ утверждается, как правило, ежегодно. Он имеет директивный, обязательный характер. В нем определяются хозяйственные показатели деятельности, в том числе объемы поставок, ассортимент продукции, фонд оплаты труда, лимит численности работников и пр. На основе плана-заказа разрабатывается план развития самого предприятия.
Государство обязано финансировать деятельность казенного завода при недостаточности его доходов, полученных от реализации продукции. Причем средства на такое целевое финансирование должны быть предусмотрены в соответствующем бюджете отдельной строкой.
Таким образом, извлечение прибыли не является основной целью деятельности казенных предприятий. Более того, существование некоторых из них изначально подразумевается убыточным. Так, согласно п. 4 ст. 8 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" целью создания казенного предприятия может быть осуществление дотируемых видов деятельности и ведение убыточных производств. Основная задача таких предприятий - удовлетворение государственных нужд.
Еще одна особенность - это порядок распределения прибыли. Помимо того, что казенные предприятия уплачивают налог на прибыль, свободный остаток прибыли, который образуется после уплаты налогов и направления средств на развитие самого завода и объектов его социальной инфраструктуры, подлежит изъятию в доход федерального бюджета, т.е. имеет место налоговое и неналоговое изъятие, не свойственное рыночной экономике.
Унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние унитарные предприятия и участвовать в уставном капитале кредитных организаций.
Закон устанавливает следующие минимальные размеры уставного фонда унитарных предприятий:
государственное унитарное предприятие - 5000 МРОТ;
муниципальное унитарное предприятие - 1000 МРОТ;
в казенном предприятии уставный фонд не формируется.
Руководителю унитарного предприятия запрещается занимать иные оплачиваемые должности (по аналогии с государственными служащими).
Для контроля за деятельностью унитарного предприятия вводится понятие "крупная сделка". Ее критерии таковы:
1) стоимость имущества превышает 50000 МРОТ;
2) стоимость имущества составляет более 10% уставного фонда предприятия.
Однако Закон не содержит нормы о так называемой обычной хозяйственной деятельности предприятия, как, например, это сделано в отношении хозяйственных обществ. Поэтому крупные сделки унитарных предприятий определяются по сугубо формальным критериям. Крупные сделки совершаются только с согласия собственника, в противном случае они являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными в судебном порядке.
С согласия собственника совершаются не только крупные сделки, но и ряд других, в частности:
распоряжение долями в уставном капитале других организаций;
предоставление займов, поручительств, получение банковских гарантий;
перевод долга, уступка права требования (цессия);
участие в договорах простого товарищества.
Для унитарных предприятий устанавливаются обязательные аудиторские проверки, хотя Федеральный закон "Об аудиторской деятельности" содержит ряд условий, при наличии которых такая проверка может считаться для унитарного предприятия обязательной.

§ 3. Сравнительная характеристика права хозяйственного
ведения и права оперативного управления (см. табл. 6)

Таблица 6

----------------T----------------------T----------------------------------------¬
¦ ¦ Хозяйственное ¦ Оперативное управление ¦
¦ ¦ ведение +--------------------T-------------------+
¦ ¦ ¦ Казенные ¦ Учреждения ¦
¦ ¦ ¦ предприятия ¦ ¦
+---------------+----------------------+--------------------+-------------------+
¦ Владение ¦Имущество закрепляется¦ ¦
¦ ¦ на самостоятельном ¦В пределах, установленных законом; ¦
¦ ¦ балансе предприятия ¦в соответствии с целями деятельности; ¦
+---------------+----------------------+в соответствии с заданиями собственника;¦
¦ Пользование ¦ В соответствии с: ¦в соответствии с назначением имущества; ¦
¦ ¦ 1) целями деятель- ¦собственник вправе изъять лишнее ¦
¦ ¦ ности и ¦неиспользуемое имущество ¦
¦ ¦ 2) назначением иму- ¦ ¦
¦ ¦ щества ¦ ¦
+---------------+----------------------+--------------------T-------------------+
¦ Распоряжение ¦ Самостоятельно ¦ Только с согласия ¦ Не вправе распоря-¦
¦ ¦движимым имуществом; с¦ собственника. ¦жаться имуществом. ¦
¦ ¦согласия собственника ¦ Исключения: ¦ Исключения: ¦
¦ ¦ заключает крупные ¦1) самостоятельно ¦1) самостоятельно ¦
¦ ¦ сделки, получает ¦ реализуют свою ¦ распоряжается ¦
¦ ¦ гарантии, выдает ¦ продукцию; ¦ доходами, кото- ¦
¦ ¦поручительства и пр., ¦2) доходы распре- ¦ рые учитываются ¦
¦ ¦распоряжается недви- ¦ деляются по реше-¦ на отдельном ¦
¦ ¦ жимостью. Плоды, ¦ нию собственника ¦ балансе ¦
¦ ¦ продукция, доходы ¦ ¦2) вуз может быть ¦
¦ ¦ также поступают в ¦ ¦ арендодателем ¦
¦ ¦хозяйственное ведение ¦ ¦ недвижимого ¦
¦ ¦ ¦ ¦ имущества ¦
+---------------+----------------------+--------------------+-------------------+
¦Ответственность¦ Самостоятельная ¦Ответственность всем¦ Ответственность ¦
¦ ¦ ответственность всем ¦ своим имуществом + ¦ только своими ¦
¦ ¦закрепленным за пред- ¦ субсидиарная ¦ денежными ¦
¦ ¦приятием имуществом. ¦ ответственность ¦ средствами + ¦
¦ ¦ Предприятие может ¦ собственника ¦ субсидиарная ¦
¦ ¦ быть признано ¦ ¦ ответственность ¦
¦ ¦ банкротом ¦ ¦ собственника ¦
L---------------+----------------------+--------------------+--------------------

Проверь себя

1. В каких организациях не образуется уставный фонд?
1) в унитарных предприятиях, основанных на праве хозяйственного ведения;
2) в унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления;
3) в муниципальных унитарных предприятиях.

2. В каких организациях образуется паевой фонд?
1) в фондах;
2) в государственных унитарных предприятиях;
3) в производственных кооперативах.

3. В каких организациях образуется уставный фонд?
1) в фондах;
2) в унитарных предприятиях;
3) на фондовых биржах.

4. Какая организация является некоммерческой?
1) производственный кооператив;
2) потребительский кооператив;
3) казенное предприятие.

5. Какая организация может быть создана единственным учредителем?
1) коммандитное товарищество;
2) артель;
3) казенный завод.

6. Унитарное предприятие действует на основании:
1) устава;
2) учредительного договора и устава;
3) положения.

7. Правом оперативного управления на свое имущество обладают:
1) производственные и потребительские кооперативы;
2) фонды;
3) казенные предприятия и учреждения.

8. Правом хозяйственного ведения на свое имущество обладают:
1) хозяйственные товарищества;
2) хозяйственные общества;
3) унитарные предприятия.

9. Какая организация не может быть признана банкротом?
1) благотворительный фонд;
2) казенное предприятие;
3) потребительский кооператив.

10. Какая организация может быть признана банкротом?
1) учреждение;
2) казенное предприятие;
3) товарищество на вере.

11. Минимальный размер уставного фонда муниципального унитарного предприятия составляет:
1) 100 тыс. руб.;
2) 1 млн. руб.;
3) 5 млн. руб.

12. Минимальный размер уставного фонда государственного унитарного предприятия составляет:
1) 500 тыс. руб.;
2) 3 млн. руб.;
3) 5 млн. руб.

13. Унитарное предприятие может быть основано на праве:
1) собственности;
2) хозяйственного ведения, оперативного управления;
3) собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления.

14. Каково соотношение суммы сделки с размером уставного фонда унитарного предприятия при признании ее "крупной"?
1) более 10%;
2) более 20%;
3) более 25%.

Лекция 7. ИНФОРМАЦИЯ КАК ОБЪЕКТ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

§ 1. Понятие информации

Термин "информация" происходит от лат. "informatiо" - изложение, уведомление, истолкование.
Примерно до середины ХХ в. понятие "информация" было синонимично понятиям "данные", "сообщение", "сведения". Позже информация превратилась в общенаучную категорию. В частности, базисную природу современного понимания информации исследует наука кибернетика.
Родоначальником отдельного информационно-правового направления в юриспруденции является профессор Венгеров. Он выделил следующие основные признаки информации:
определенная самостоятельность информации по отношению к своему носителю;
возможность многократного использования одной и той же информации;
неисчерпаемость информации при потреблении;
сохранение передаваемой информации у передающего субъекта (этим признаком она отличается от объектов вещных прав) <*>.
--------------------------------
<*> Здесь уместно привести известный парадокс Бернарда Шоу: "Если два человека обменялись яблоками, у каждого останется по одному яблоку, а если идеями - то по две идеи".

Легальное определение информации дается в Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", согласно которому информация - это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.
В структуре любой информации выделяют два элемента: содержание и форму выражения. При этом форма объективного выражения информации не имеет юридического значения, т.к. права на информацию возникают, осуществляются и прекращаются независимо от формы ее предоставления. Аналогичный подход характерен для законодательства Германии. Согласно немецкому закону о запрете недобросовестной конкуренции признаются и защищаются права на не зафиксированную на материальном носителе информацию, например, технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях и т.д.

§ 2. Основные направления законодательного
регулирования информации. Виды тайны

Согласно ст. 29 Конституции РФ каждый вправе свободно искать, получать, передавать, производить, распространять информацию любым законным способом. Конституция также закрепляет право доступа каждого к информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы (ст. 24). Также согласно ст. 42 Конституции каждый имеет право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (уголовная ответственность должностных лиц по ст. 237 УК РФ вплоть до пяти лет лишения свободы). Эти положения Конституции соответствуют нормам Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1996 г.
В ГК РФ нормы об информации направлены в том числе на обеспечение предпринимательских отношений.
Информация является самостоятельным объектом гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Выражение "право собственности на информацию" юридически некорректно, поскольку информация - это абстрактный, идеальный объект. В этом состоит ее основное отличие от вещей - объектов материального мира.
В ряде гражданских договоров предусматривается обязанность предоставления информации (например, покупателю о товаре - ст. 495; клиентом - экспедитору - ст. ст. 840, 853; по договору коммерческой концессии: правообладателем - пользователю - ст. 1031 ГК РФ и т.д.).
Обязанность предоставления информации предусмотрена в некоторых организациях (например, в ОАО - для всеобщего сведения - ст. 97; в хозяйственном товариществе - каждому участнику - ст. 67).
Особое регулирование применяется в отношении трех видов информации:
сведений, отнесенных к государственной тайне;
конфиденциальной документированной информации;
персональных данных.
Перечень сведений, составляющих государственную тайну, установлен в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" и Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне".
Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяет ее руководитель с учетом требований Федерального закона от 29 июня 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", ст. 139 ГК РФ и Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "О Перечне сведений конфиденциального характера".
К служебной тайне можно отнести любые сведения, известные работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Сохранение в тайне служебной информации зачастую не обусловлено ее коммерческой ценностью. Нередко разглашение конфиденциальной информации допускают работники, в чьи обязанности вообще не входит работа с данными сведениями (например, обслуживающий персонал). В тех случаях, когда законодательство устанавливает особые требования к ее соблюдению, принято говорить о профессиональной тайне (адвокатской, врачебной, аудиторской, нотариальной тайне и пр.).
Следует отличать информацию, способную к охране в режиме тайны, от способностей лица к полезной деятельности, т.е. знаний, навыков, умений, которые не могут быть использованы без него. Например, это деловые качества работника - способности выполнять трудовую функцию с учетом профессионально-квалификационных и личностных качеств. Использование своих профессиональных навыков и умений даже при работе у другого работодателя не является нарушением конфиденциальности <*>.
--------------------------------
<*> См. об этом: Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

§ 3. Порядок установления режима коммерческой тайны

Статья 139 ГК РФ определяет понятие служебной и коммерческой тайны, не разграничивая их. Хотя, как уже говорилось, это различная по своей сути информация. Действие этой статьи распространяется на защиту прав обладателя сведений, не подпадающих под охрану норм патентного, авторского или другого специального законодательства, а также на охраноспособные решения (изобретения и пр.), не запатентованные правообладателем по каким-либо мотивам.
Для признания информации коммерческой или служебной тайной необходимо одновременное наличие трех признаков:
1) информация составляет действительную или потенциальную ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;
2) к ней нет свободного доступа на законном основании;
3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
За незаконное получение такой информации предусмотрена ответственность в форме возмещения убытков. По смыслу ст. 139 ГК РФ вина не является необходимым элементом ответственности за незаконное разглашение информации. Здесь важен сам факт деяний, связанных с незаконным разглашением, повлекшим за собой причинение убытков.
Объективно коммерческая тайна появляется в процессе производства конкурентоспособного товара, который получает преимущества на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам.
Большинство стран мира не имеют специальных законов в сфере правовой охраны коммерческой тайны (за исключением, например, США). Как правило, регулирование осуществляется общими нормами гражданского права и законами о пресечении недобросовестной конкуренции. По нашему законодательству разглашение коммерческой тайны также является одной из форм недобросовестной конкуренции. И хотя не существует норм, позволяющих превратить информацию в абсолютную тайну, рассмотрим порядок введения режима коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом "О коммерческой тайне".
Коммерческая тайна - это конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Зарубежными синонимами нашего понятия "коммерческая тайна" являются торговый секрет, секрет промысла, ноу-хау (know how).
Однако даже при наличии названых признаков не любая информация может считаться коммерческой тайной. Чтобы хранить тайну, ее обладатель обязан:
а) определить перечень информации, составляющей тайну (например, путем издания приказа по организации или путем утверждения какого-либо локального акта);
б) установить порядок обращения с этой информацией и порядок контроля за его соблюдением;
в) вести учет лиц, которые имеют доступ к этой информации или которым она была передана;
г) урегулировать договорные отношения с контрагентами и своими сотрудниками;
д) нанести на материальные носители гриф "Коммерческая тайна".
Не относятся к коммерческой тайне:
1) учредительные документы юридических лиц, свидетельства о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
2) сведения об имуществе государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных учреждений;
3) сведения о численности, составе работников, оплате и условиях труда, производственном травматизме, наличии вакантных мест, задолженности по выплате заработной платы;
4) информация о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности;
5) информация об условиях конкурсов и аукционов по приватизации;
6) сведения о доходах и имуществе некоммерческих организаций;
7) сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.
Законом не предусмотрено государственной регистрации прав на коммерческую тайну. В этой связи представляется неверной практика заключения лицензионных соглашений об использовании ноу-хау. Секреты фирмы охраняются исключительно в силу их неизвестности третьим лицам, лицензия же может быть выдана, если соответствующее право было зарегистрировано. Например, изобретатель регистрирует свои права в качестве патентообладателя и, следовательно, может заключать лицензионные соглашения на передачу патента.
Природа коммерческой тайны исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени, как в случае с патентами. Государство не предоставляет обладателю коммерческой тайны временную монополию, не проводит экспертизу и не выдает охранный документ, подтверждающий легальную монополию. Право на коммерческую тайну - это только фактическая монополия обладателя сведений. Государство предоставляет лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами.
В настоящее время практически во все договоры, заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности, включается оговорка о защите коммерческой тайны либо составляется отдельный договор о конфиденциальности. При этом сотрудники, работающие в рамках соответствующего договора, дают персональные расписки о неразглашении информации. Как правило, режим конфиденциальности действует не только в течение срока договора, но и в течение определенного периода после его прекращения (чаще всего в течение пяти лет).
Условия о неразглашении информации включаются также в трудовые договоры с работниками. Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ условие о неразглашении охраняемой законом тайны может быть включено в состав существенных условий трудового договора. В соответствии с подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ разглашение тайны квалифицируется как однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (наряду с прогулом, появлением на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения) и является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Взаимоотношения работника и работодателя в сфере использования тайной информации регламентируются ст. 11 Федерального закона "О коммерческой тайне" следующим образом.
1. Работник должен быть под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, а также с требованиями по ее сохранности и мерами ответственности за ее разглашение. Работник вправе в судебном порядке обжаловать незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, полученной им при исполнении трудовых обязанностей.
2. В период действия трудового договора с работником должно быть заключено соглашение о неразглашении коммерческой тайны работодателя и его контрагентов, которое действует и после прекращения трудовых отношений (т.е. после увольнения). Если такое соглашение не заключалось, работник обязан сохранять в тайне полученные сведения в течение трех лет после увольнения.
Таким образом, если было заключено отдельное соглашение, то срок соблюдения конфиденциальности может быть любым, в том числе и более трех лет. В то же время закон не предусматривает каких-либо денежных компенсаций работнику за соблюдение подобной "режимности", за исключением того, что доступ работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не было изначально предусмотрено его трудовыми обязанностями.
За нарушения, допущенные в ходе использования тайной информации, помимо увольнения к работнику возможно применение и других дисциплинарных взысканий (замечание, выговор).
Однако остается нерешенной проблема предъявления гражданских исков к работникам. Согласно ст. 238 ТК РФ упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. Но разглашение коммерческой тайны, как правило, влечет утрату каких-либо возможностей, а не причинение реального ущерба. Для того чтобы говорить об ущербе, нужно, чтобы коммерчески ценная информация была оценена и значилась в бухгалтерской отчетности организации в составе нематериальных активов. Следовательно, наступление гражданской ответственности работников за разглашение тайны практически невозможно.
Помимо предъявления традиционного требования о возмещении убытков и дисциплинарных взысканий, за разглашение коммерческой тайны возможно наступление административной и уголовной ответственности. Административные штрафы применяются в соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Уголовная ответственность наступает в соответствии со ст. 183 УК РФ за незаконное получение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну.

Лекция 8. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ АУДИТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и правовое регулирование
аудиторской деятельности

Исторической родиной аудита считается Англия, где в 1844 г. была принята серия законов о компаниях, согласно которым правления акционерных компаний были обязаны не реже одного раза в год приглашать специального человека для проверки бухгалтерских счетов и отчета перед акционерами.
В России наиболее известными аудиторскими фирмами являются "Прайсвотерхаускуперс", "Эрнст энд Янг", "Современные бизнес-технологии", "Что делать консалт", "Юникон МС", "Росэкспертиза", "Развитие бизнес систем", "ФБК" и ряд других.
Система регулирования аудиторской деятельности включает в себя акты пяти уровней:
1) Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности";
2) Федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 696. На сегодняшний день утверждено 23 таких стандарта, среди которых:
"Цель и основные принципы аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности";
"Документирование аудита";
"Планирование аудита";
"Существенность в аудите";
"Аудиторские доказательства";
"Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности";
"Особенности первой проверки аудируемого лица";
"Внутренний контроль качества" и др.;
3) Правила (стандарты) аудиторской деятельности, одобренные Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ (на сегодняшний день действует 16 стандартов, в частности, стандарт о характеристике сопутствующих аудиту услуг от 18 марта 1999 г., стандарт об использовании работы другой аудиторской организации от 27 апреля 1999 г.). Все они были изданы до принятия Закона от 7 августа 2001 г. и поэтому действуют в части, не противоречащей ему;
4) рекомендательные акты, изданные профессиональными объединениями аудиторов (в частности, Аудиторской палатой России). Характерным примером рекомендательного акта является Кодекс этики аудиторов России, принятый Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 28 августа 2003 г., который был разработан с учетом рекомендаций Кодекса этики международной федерации бухгалтеров.
5) локальные акты, например рекомендации по проведению аудита на отдельных предприятиях.
Аудиторская деятельность - это предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей <*>. Аудит не заменяет государственный контроль. К проведению аудиторской деятельности применяются нормы гл. 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса РФ.
--------------------------------
<*> В современной юридической литературе существует точка зрения о том, что аудит не может считаться предпринимательской деятельностью, т.к. целью проверки финансовой (бухгалтерской) отчетности не является извлечение прибыли.

стр. 1
(всего 2)

СОДЕРЖАНИЕ

>>