стр. 1
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

.



ИНСТИТУТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
И ЭКОНОМИКИ имени А.С. ГРИБОЕДОВА


А.Д. Бойков, Н.И. Капинус

Адвокатура России

Рекомендовано Министерством образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся су адвокатуры
Москва 2000

УДК 347.965 (071.1)
БК 67.99(2)
Б 77
Авторы:
Бойков Александр Дмитриевич,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ,
заместитель директора НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, государственный советник юстиции 3-го класса, автор более 300 научных работ. Капинус Николай Иванович,
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой «Адвокатуры и прав человека» ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, автор более 30 печатных работ


Б 77 Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учебное пособие. - М.: Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова. - 2000. 376 с.

Системно и квалифицированно раскрываются вопросы построения и функционирования адвокатуры в реформируемой правовой системе Российской Федерации. Рассмотрены вопросы истории адвокатуры, принципы ее деятельности, организационно-правовые требования, предъявляемые к данному институту, вопросы адвокатской этики и красноречия. Большое внимание уделено работе адвоката в суде при­сяжных, в гражданском и арбитражном процессе, конституционном судопроизводстве, участию в производстве по делам об администра­тивных правонарушениях.
Для студентов и слушателей профессиональной подготовки, пере­подготовки и повышения квалификации по специальности «Юриспру­денция», практикующих адвокатов.

ISBN 5-88774-054-Х © Бойков А.Д., Капинус Н.И., 2000
© ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, 2000


ЛР ИД №00258 от 11.10.99 г.
Подписано в печать 02.06.2000.
Тираж 5000 экз.

Отпечатано в ООО “Радэкс-М”

К ЧИТАТЕЛЮ

Предлагаемое вниманию читателей учебное пособие «Адвокатура России» является единственным в Российской Федерации. Оно, безусловно, позволит устранить многие трудности в обучении студентов-юристов профессии адво­ката, поможет им четче определиться с профессиональной ориентацией, а для молодых практикующих адвокатов станет настольной книгой.
Авторы пособия системно и квалифицированно, в доступ­ной форме, весьма интересно рассмотрели вопросы о месте адвоката в реформируемой правовой системе Российской Федерации, историю адвокатуры, принципы ее деятельности, организационно-правовые требования, предъявляемые к данному институту, вопросы адвокатской этики и красноречия.
Большое внимание в работе уделено наиболее сложным вопросам работы адвоката в суде присяжных, в гражданском и арбитражном процессе, конституционном судопроизводстве, участию в производстве по делам об административных право­нарушениях.
Важное значение имеют приложения к учебному пособию в виде наиболее актуальных документов законодательства.
Хочется пожелать авторам вернуться к этой работе после принятия нового Закона об адвокатуре, УПК и ГПК РФ.
Заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук,
государственный советник юстиции 1-го класса,
начальник Главного нормативно-правового
управления Исполкома Союза Беларуси и России Г.В. Куликов

«Каждому гарантируется право на получение квали­фицированной юридической помощи. В случаях, предус­мотренных законом, юридическая помощь оказывается
бесплатно».
Конституция РФ, ст. 48, ч. 1

ПРЕДИСЛОВИЕ

Ведущаяся в Стране с начала 1990-х гг. судебно-правовая реформа существенно влияет на правовой статус адвокатуры и на наши представления о перспективах ее развития. Хотя новый закон об адвокатуре еще не принят и сохраняет силу Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г., отдельные его нормы как уста­ревшие практически не действуют, иные вольно интерпрети­руются, а самое главное - меняется правовая система страны, само правовое пространство, в котором функционирует адвока­тура как правозащитное образование.
Это все влечет значительные последствия для адвокатуры. К их числу следует отнести изменения в организационном по­строении адвокатуры, укрепление ее независимости от государ­ственных структур. Совершенствование права, появление новых отраслей правового регулирования и принципиально новых отношений в экономической сфере потребовали перехода на более высокий уровень профессиональной подготовки адвокатов, способных активно защищать права человека. Это отвечает идее формирования правового государства, требованиям ратифициро­ванных Россией международных пактов о правах и свободах че­ловека и гражданина, обязательствам, принятым на себя Россией по вступлению в Совет Европы (Заключение № 193 Парламент­ской Ассамблеи Совета Европы. Страсбург, 25 января 1996 г.).
Универсализм в подготовке юристов в прошлом ныне стано­вится неприемлемым. Отсюда - стремление многих ведомств (Суда, Прокуратуры, МВД, ФСБ, таможенной и налоговой службы) по собственным программам готовить юристов для определен­ного целевого назначения.
В перспективе, видимо, окажется целесообразным переход от отдельных лекций по адвокатуре в юридических вузах или чтения спецкурсов к созданию самостоятельной системы под­готовки кадров адвокатуры. Преподаватели Института между­народного права и экономики им. А.С. Грибоедова вносят свой вклад в решение этой проблемы. Ими готовятся учебные пособия для адвокатов, разрабатываются спецкурсы для ознакомления студентов с основами адвокатской профессии.
Смысл и значение этой работы мы видим в преодолении фрагментарности и известного дилетантизма, присущих, по на­шему мнению, существующим учебным курсам по подготовке будущих адвокатов.
Как учебный предмет Курс адвокатуры разделен нами на две части - общую и особенную, и изложен в виде краткого пособия к темам лекций. Каждая тема содержит перечень рассматривае­мых вопросов и список литературы.
В Общей части пособия нашли отражение история адвокатуры и ее место в правоохранительной системе государства.; организационное построение, задачи и правовой статус адвоктуры - требования, предъявляемые к адвокатам как к членам корпорации и как к правозащитникам; принципы деятельности адвокатуры - проблемы независимости адвокатов и их ответственности; приемы ораторского искусства. Значительное внимание уделяется вопросам воспитания кадров, - прежде всего нравственным началам адвокатской профессии, которые должны отвечать общим принципам судебной этики, развивать и конкретизировать их.
Особенная часть пособия посвящена рассмотрению статуса адвоката в судопроизводстве - уголовном, гражданском, арбитражном, административном и конституционном, третейском разбирательстве. В ней предусмотрены занятия по освоению иных видов юридической помощи адвокатов: прием посетителей, составление деловых бумаг (исковых заявлений, ходатайств, жалоб, возражений на жалобы и протесты других участников судопроизводства, договоров и мировых соглашений и т.п.).
Эти разделы должны дать будущему адвокату возможность свободно ориентироваться в процессуальном законодательстве с точки зрения эффективного использования им законных и нравственно приемлемых средств и способов зашиты интересов клиента (обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, свидетеля и других доверителей), способам участия в собира­нии проверке и оценке доказательств.
Возрастающая роль адвокатов в обслуживании сферы экономических отношений требует от него знаний юрисконсультской службы что также нашло отражение в пособии.
Предлагаемое пособие является одной из попыток системного освещения вопросов организации и деятельности адвокатуры в России. Оно может использоваться в учебном процессе, а также служить основой для подготовки в будущем комплексного учебника по курсу адвокатуры. Введение Курса адвокатуры как учебного предмета не исключает изучение статуса адвоката в таких учебных дисциплинах, как уголовный и гражданский процесс, административное и конституционное судопроизводство и др.

ОБЩАЯ Ч А С Т Ь

Тема 1
ПРАВООХРАНИТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА ГОСУДАРСТВА И АДВОКАТУРА

Общее представление о правоохранительной системе
государства, ее структуре и назначении.
Место адвокатуры в правоохранительной системе.
Роль адвокатуры в обеспечении юридической помощи, защите
прав и законных интересов физических и юридических лиц.
Проблемы защиты частного и публичного интереса
в деятельности адвокатуры.
Одним из направлений государственной деятельности явля­ется обеспечение функционирования права. Эта деятельность осуществляется специально уполномоченными органами, состав­ляющими правоохранительную систему, в определенном, уста­новленном законом порядке, путем применения юридических мер воздействия к физическим и юридическим лицам, допуска­ющим нарушение правопорядка.
Способами охраны права являются: конституционный кон­троль, правосудие, обеспечение деятельности судов, прокурор­ский надзор, выявление преступлений (оперативно-розыскная деятельность), их расследование (дознание, предварительное следствие), исполнение судебных решений, оказание юридиче­ской помощи и защита по уголовным делам, предупреждение Преступлений и иных правонарушений.
Соответственно этому к государственным правоохранитель­ным органам принято относить: суды, органы юстиции, органы предварительного расследования, прокуратуру, органы обеспе­чения охраны правопорядка (внутренних дел, безопасности, налоговой службы и налоговой полиции, таможенные органы). К ним примыкают нотариат и адвокатура.
Как видим, правоохранительная деятельность является дея­тельностью государственных органов, ибо она предполагает применение к нарушителям права юридических мер воздействия властными субъектами.
Однако эта деятельность включает ряд функций, выполнение которых обязательно предполагает либо допускает участие адвокатов (виды судопроизводства, расследование преступлений, оказание юридической помощи, гарантируемой государством через профессиональную адвокатуру). Именно отсюда вытекает публично-правовой характер деятельности адвокатов и место адвокатуры в правоохранительной системе, которое никак не может быть замещено так называемыми общественными объеди­нениями. Это - концептуальный вопрос будущего Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации», который; к сожалению, пока не нашел адекватного отражения в извест­ных нам проектах закона.
Хотя на адвокатуру возложены функции публичного, госу­дарственного значения - обеспечение квалифицированной юридической помощи и защиты, по уголовным делам (ст. 48 Конституции РФ), она по ряду важных признаков не является государственным формированием. Ее скорее следует отнести к институтам гражданского общества, формируемым на добро­вольных началах из лиц, подготовленных к адвокатской про­фессии.
Адвокатура - самоуправляющееся объединение профессио­налов, действующее независимо от государственных правоохра­нительных органов и органов управления.
Возникший в последние годы спор по вопросу о том, не вхо­дит ли адвокатура в число общественных объединений (ст. 30 Конституции РФ), должен быть решен отрицательно. Обществен­ные объединения создаются для защиты интересов лиц, в него входящих. Им не присущ жесткий отбор членов по профессио­нальному признаку, они не наделены специальными полномочи­ями, реализация которых требовала бы тесного сотрудничества с органами государственной власти.
Права адвоката определяются не только юридическим стату­сом коллегии, в состав которой он входит, но и процессуальным законодательством, устанавливающим порядок отправления судами различных видов судопроизводства (конституционное, гражданское, уголовное, арбитражное, административное).
Участвуя в любом из видов судопроизводства, оказывая юри­дическую помощь гражданам и организациям в связи с их кон­фликтами в сфере административных правоотношений, адвокат отстаивает частный интерес путем защиты прав и законных интересов клиента (доверителя, подзащитного).
Однако защита частного интереса правовыми средствами приобретает публичный характер, ибо общество и государство заинтересованы в нормальном функционировании правовой си­стемы, в неукоснительном исполнении законов как гражданами, так и должностными лицами и органами государства.
Защита прав человека и гражданина - а именно этой цели служит адвокатура - приобретает значение важнейшей публич­ной функции в государстве, объявившем себя правовым (ст. 1 Конституции РФ).
Литература
К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалев. Правоохранительные органы. М., 1995.
Правоохранительные органы Российской Федерации: Учеб. /Под ред. Божьева В.П. - М., 1997.

Тема II. ПОНЯТИЕ АДВОКАТУРЫ, ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ

Адвокатура как добровольное профессиональное объединение юристов с целью оказания юридической помощи населению.
Особенности адвокатуры как общественной самоуправляющейся организации.
Взаимодействие адвокатуры с органами государственного управления. Независимость адвокатуры от государственных органов. Гарантии независимости адвокатуры (ограничение государственного руководства адвокатурой, самоуправление, экономическая самостоятельность).
Принципы деятельности адвокатуры (гуманизм, законность, независимость, профессиональная тайна, нравственные начала профессии).

Под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профессионалов, объединенных в коллегии адвокатов и имею­щих задачей оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, включающей участие в различных видах судопроизводства, разъяснение правовых вопросов, подготовку юридических документов (заявлений, жалоб, договоров и т.п.).
Функционирование адвокатуры является основным способом Обеспечения положения ст. 48 Конституции РФ, ч. 1, которая гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».
Поскольку коллегии адвокатов являются практически един­ственной формой объединения лиц, оказывающих профессио­нальную юридическую помощь, адвокатура как институт отождествляется именно с ними.
В проекте Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» коллегия адвокатов определена как «неком­мерческое, самоуправляемое профессиональное объединение, основанное на индивидуальном членстве лиц, занимающихся адвокатской деятельностью». Это определение подчеркивает самостоятельность адвокатских объединений, их независимость от органов государственного управления. Указание на неком­мерческий характер означает, что адвокатура не ставит целью ивлечение прибыли. Гонорары, поступающие в коллегию за оказание правовой помощи адвокатами, используются для оплаты их труда, содержания технического аппарата, на хозяйственно-канцелярские расходы, а также для отчислений в страховые и пенсионные фонды.
К принципам деятельности адвокатуры, помимо ее независи­мости и самоуправления, относят добровольность вступления в ее ряды, законность деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии. Из этих принципов, содержание которых достаточно очевидно *, в особом разъяснении нуждается принцип законности. Строгое следование требованиям закона - обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры. Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мни­мые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять право­охранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний и т.п.
* Нравственным началам профессии посвящена отдельная тема (тема X).

Это значит, что адвокат не слуга клиента, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты, при неизменном условии - не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний).
Содержащееся в Положении об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. в числе задач адвокатуры «содействие осуществле­нию правосудия» требует пояснений. Функция адвоката одно­сторонняя. Реализуя ее, адвокат, естественно, объективно содей­ствует осуществлению правосудия. Но это - не главная его задача, и он не может предавать клиента ради «торжества правосудия».
Существенно изменилось в годы реформ представление о «государственном руководстве адвокатурой». Практически не применяются статьи Положения об адвокатуре РСФСР», в кото­рых говорится о государственном контроле. Численный состав, штаты, смета доходов и расходов коллегии адвокатов не утверж­даются ныне исполнительными органами субъектов федерации. Ограничены функции Минюста по установлению правил оп­латы труда адвокатов, поскольку при наличии соглашения адво­ката с клиентом ставка гонорара определяется ими самими. Минюст не заслушивает отчеты Председателей коллегий адво­катов и т.д. То есть в результате ведущейся в стране судебно-правовой реформы адвокатура постепенно обретает независи­мость, а принцип самоуправления в адвокатских коллективах обретает реальное содержание. Пока эти достижения носят характер практических завоеваний адвокатуры. Юридическое оформление они получат в ожидаемом Федеральном Законе «Об адвокатуре в Российской Федерации».
Литература
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980.
Правоохранительные органы РФ / Под. ред. В.П. Божьева. - М., 1996. Гл. 17.

Тема Ш. ИСТОРИЯ РУССКОЙ ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ АДВОКАТУРЫ

Предшественники русской адвокатуры - стряпчие, частные ходатаи по судебным делам.
Судебная реформа 1864 г. - начало формирования присяжной адвокатуры.
«Учреждение судебных установлений» 1864 г. о присяжных поверенных, (требования к присяжным поверенный, Совет присяжных поверенных; права, обязанности и ответственность присяжных поверенных).
Изучение истории российской адвокатуры призвано не про­сто удовлетворить естественное любопытство, но и выявить сложности, стоящие на пути этого института, определить прин­ципы организации и деятельности адвокатуры в процессе ее становления, показать их в динамике и увидеть их перспективу.
Ныне мы с полным основанием относим к принципам организации и деятельности адвокатуры добровольность объединения адвокатов, независимость и самоуправление адвокатских корпораций, законность деятельности, соблюдение нравственных начал профессии, профессионализм, гуманизм и др.
История адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко не в полной мере реализовались в прошлом, дa и ныне они нуждаются в постоянной защите, правовом и организационном обеспечении.
Русская присяжная и частная адвокатура родилась в усло­виях демократических судебных реформ 60-х гг. XIX века в царствование императора Александра П. В известной мере это было вынужденное решение: введение суда присяжных и состя­зательного судебного процесса не могло состояться без профес­сиональной адвокатуры.
К кандидатам в присяжные поверенные предъявлялось тре­бование наличия законченного высшего образования.
По причине отсутствия достаточного количества дипломиро­ванных специалистов Учреждением Судебных Установлений допускались частные поверенные без высшего образования. Сохранялись (практически) и предшественники адвокатуры - стряпчие («крапивное семя», «ябедники»).
Государственная ангажированность присяжных поверенных обеспечивалась не только присягой, в которой они обязывались сохранять верность государю-императору, но и порядком ком­плектования адвокатуры.
Состав присяжных поверенных контролировался Судебной палатой округа, при которой создавался Совет присяжных пове­ренных, деятельность которого также была поднадзорна Судеб­ной палате.
В присяжные поверенные не допускались иностранцы, несо­стоятельные должники, лица, состоящие на правительственной службе, подвергшиеся по приговору суда лишению или ограни­чению прав состояния, находящиеся под следствием, лица, кото­рые исключены из числа присяжных поверенных и др.
Совет присяжных поверенных рассматривал вопросы приема и отчисления, жалоб на действия присяжных, контролировал со­блюдение ими законов и правил профессии, включая размеры взимаемых вознаграждений, устанавливал очередность «хожде­ния по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности», (статьи 354, 367 Учреждения Судебных Установлений). Жалобы на решение Совета присяжных подавались в Судебную палату.
Таким образом, независимость создаваемой в результате реформы адвокатуры была достаточно относительной, а само­управление - в пределах, контролируемых судом.
Формировались определенные нравственные ориентиры профессии адвоката - в требованиях к кандидатам в присяжные, а также при определении их правовых обязанностей и ограни­чений.
Так, присяжным поверенным запрещалось приобретать права своих доверителей по тяжбам, вести дела против своих родственников (родителей, жены, детей, братьев и сестер), пред­ставлять сразу обе стороны тяжущихся или переходить с одной стороны на другую, оглашать тайны своего доверителя.
Существовала и такса оплаты труда адвоката, утвержденная Министром юстиции для ведения гражданских дел в 1868 г. (отсчет гонорара шел от цены иска).
С присяжного поверенного тяжущийся (доверитель) мог взыскать причиненные нерадением адвоката убытки. Было воз­можно и уголовное преследование присяжного поверенного за серьезное злоупотребление.
В принципе, все эти положения вполне импонируют и совре­менному адвокату, но следует отметить, что в практической жизни они соблюдались далеко не всегда, тем более, что сами идеи судебной реформы конца XIX века в России оказались во многом не реализованными, плавно перетекшими в меры реакционного характера, которые принято относить к «контр­реформам».
Литература
Учреждение судебных установлений 20.11.1996 г. (Российское законо­дательство Х-ХХ веков. Т. 8, М., 1991. Статьи 379-406).

Тема IV. РУССКАЯ АДВОКАТУРА СОВЕТСКОГО ПЕРИОДА

Первые Декреты о суде 1917—1918 гг.: упразднение судебных учреждений, прокуратуры, присяжной и частной адвокатуры.
Правовая помощь как общественная функция «неопороченных граждан», институт «правозаступничества».
Создание института советской адвокатуры (решение ВЦИК 26 мая 1922 г.). Положение об адвокатуре СССР от 16 августа 1939 г. Закон СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. и Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. об организационных принципах построения адвокатуры.
Становление русской адвокатуры после судебной реформы 1864 г. отмечено формированием процессуального статуса адво­ката, участвующего в гражданском и уголовном судопроизвод­стве, отвечавшего европейским образцам, становлением профес­сиональных нравственных требований. Выдвинулись и яркие личности в среде адвокатов - Спасович, Александров, Андреев­ский, Урсов, Плевако и др.
Это были люди высочайшей профессиональной культуры, подлинные защитники правды и справедливости, выдающиеся судебные ораторы.
Октябрьская революция 1917 г. разрушила, и судебные учреж­дения, и адвокатуру. «Мы расчистили этим дорогу для настоя­щего народного суда» - с торжеством говорил основатель нового государства *.
* Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 270.

Место права заняло «правосознание революционного класса», а профессионально подготовленные судьи были заменены сол­датскими и рабоче-крестьянскими активистами.
Спустя несколько недель после октябрьского переворота, 24 ноября 1917 г. был принят Декрет о суде № 1. Он был ориен­тирован на создание «советских судов». Адвокатура им создана не была, однако в качестве защитников и обвинителей были допущены «все непороченные лица обоего пола».
Инструкцией Наркомюста 19.12.1917 г. при ревтрибуналах учреждались «коллегии правозаступников», в которые могли вступать любые лица, желающие «помочь революционному правосудию» и имеющие соответствующие рекомендации от Советов депутатов.
Декрет о суде № 2 от 7 марта 1918г. предусмотрел создание коллегий правозаступников при Советах депутатов. Позже (Де­кретом «О народном суде РСФСР» от 30.11.1918 г.) коллегии правозаступников стали именоваться коллегиями «защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе». Их составляли должностные лица, получавшие зарплату от го­сударства по смете Наркомюста.
Вскоре эти коллегии были упразднены под тем предлогом, что в них были «сильны элементы буржуазной адвокатуры».
Защита стала осуществляться в порядке трудовой повинности лицами, включенными в списки местными исполкомами.
Эти меры были направлены на окончательное уничтожение дореволюционной адвокатуры России.
Днем рождения советской профессиональной адвокатуры принято считать 26 мая 1922 г., когда решением III сессии ВЦИК IX созыва было утверждено первое Положение об адво­катуре. Коллегии защитников создавались при губернских отде­лах юстиции. Общим собранием защитников избирался Прези­диум, который ведал приемом и отчислением адвокатов, наложением дисциплинарных взысканий, решением финансовых и административных вопросов.
С этого времени начался рост численности коллегий адвокатов, создания сети юридических консультаций. Частнопрактикующие адвокаты были объявлены вне закона.
Положениями об адвокатуре от 27 февраля 1932г., 16 августа 1939 г. развивались принципы организации адвокатуры, установ­ленные первым положением, более четко определялись права и обязанности структурных подразделений коллегии адвокатов и их членов.
Положение от 16 августа 1939 г. впервые закрепило прин­цип, в соответствии с которым в адвокатуру могли вступать лишь лица, имеющие юридическое образование, либо не менее трех лет опыта работы в качестве судьи, прокурора, следователя или юрисконсульта. Повышалась самостоятельность кол­легий путем расширения полномочий общих собраний адво­катов и избираемого им тайным голосованием Президиума. Оплата труда адвокатов регулировалась таксой, утверждаемой Наркомюстом.
Роль адвокатуры в правоохранительной системе как органа оказания населению юридической помощи и обеспечения защиты по уголовным делам возрастала по мере утверждения лозунга об укреплении социалистической законности.
Первый Закон СССР «Об адвокатуре в СССР» был принят Верховным Советом СССР 30 ноября 1979 г.
Этим законом вносилось единообразие в принципы органи­зации и деятельности адвокатуры всех союзных республик.
Впервые было установлено правило, действующее и ныне, о порядке создания добровольных объединений лиц, занимаю­щихся адвокатской деятельностью. Окончательно утверждался принцип обязательного высшего юридического образования для членов коллегий адвокатов, устанавливались сроки стажировки для претендентов, не имеющих практического опыта, расширя­лось поле деятельности адвокатов.
На базе союзного закона об адвокатуре было принято Поло­жение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., действующее ныне.
Оно предусматривало наряду с традиционными региональ­ными коллегиями (область, край, автономная республика) со­здание «межрегиональных и иных коллегий адвокатов», что позволило при переходе к рыночным отношениям формировать вначале юридические кооперативы, а затем и так называемых параллельные коллегии.
Положение 1980 г. наряду с некоторым развитием демократи­ческих принципов организации и деятельности коллегий адво­катов сохранило значительные права Минюста и исполкомов областных (краевых и т.д.) Советов по «руководству адвока­турой».
Расширение прав коллегий адвокатов, развитие их само­управления и независимости - медленный процесс, происходя­щий ныне в русле судебно-правовых реформ.

Литература
Роль и задачи российской адвокатуры: Сб. статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 1972.
Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30.11.1979 г. Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г.

Тема V. АДВОКАТУРА РОССИИ
ПЕРИОДА СУДЕБНО-ПРАВОВОЙ РЕФОРМЫ 90-х ГОДОВ XX СТОЛЕТИЯ

Изменения правового статуса адвоката в связи с формированием Судебной власти. Расширение гарантий самостоятельности и независимости адвокатуры от органов государственной власти и управления. Появление новых организованных структур адвокатуры (адвокатские кооперативы, бюро, фирмы, лицензионные правовые услуги, создание «параллельных» коллегий адвокатов). Создание адвокатских объединений (Союзы адвокатов, адвокатские гильдии и ассоциации), их значение для решения общих проблем адвокатуры, защиты адвокатов, повышения профессиональной культуры и расширения международных связей адвокатуры.
Проекты Закона «Об адвокатуре РФ» о перспективах развития адвокатуры. Переход на новые принципы оплаты труда адвокатов.
Судебно-правовая реформа 1990-х гг., вызывающая не только положительные оценки, но и обоснованную критику, суще­ственно изменила правовой статус адвоката и адвокатских объ­единений.
Хотя новый Закон «Об адвокатуре РФ» еще не принят (на май 2000 г.) и действует Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г., права адвоката и его правозащитные, возможности расширились в связи с формированием в стране Судебной власти, внедрением в правовую систему России общепризнанных международных пактов о правах человека, совершенствованием уголовно-процессуального и созданием арбитражно-процессуального законодательства.
Так, появление, помимо системы общих и военных судов, Конституционного Суда РФ и системы арбитражных судов, а также снятие ограничений на участие адвоката в дознании, административном производстве расширило его сферу деятель­ности, создало новые возможности защиты адвокатами прав и интересов граждан и Организаций. Правовой статус адвоката в новых для него видах судопроизводства будет рассмотрен по­дробно в соответствующих темах особенной части пособия. Здесь же следует подчеркнуть, что реализация ст. 46 Конститу­ции РФ 1993 г. о праве каждого на судебную защиту не только повышает роль суда в нашем обществе, но и создает предпосылки для активной правозащитной деятельности адвоката с использо­ванием судебной трибуны, возможностей правосудия.
Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подго­товки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г. в главе «Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в направ­лении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции и отражение ее принципов в отрасле­вом законодательстве, адвокат получил возможность активного воздействия на создание условий для реализации прав человека.
Расширение судебной юрисдикции, осуществляемое правовой реформой, и укрепление правового статуса гражданина создают реальные условия эффективной защиты интересов личности с участием адвоката. Законы о собственности, о земле, об обжало­вании в суд действий должностных лиц и коллегиальных орга­нов управления, закон о печати и других средствах массовой информации, пенсиях, о частном предпринимательстве, новый Гражданский Кодекс РФ и др. дают адвокату мощное оружие -оружие права.
Исключительно велико значение изменений в Уголовно-процессуальном законодательстве для активного участия адво­ката на предварительном следствии и в суде. У подозреваемого и обвиняемого появился защитник на ранних этапах расследова­ния, появилась возможность судебного обжалования мер про­цессуального принуждения. Возросли требования к доказатель­ствам (проблема недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального законодательства), что также создает новые правовые возможности защиты. Пробуждается интерес к судебному красноречию с возрождением суда присяжных.
Важное значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов коллегии адвокатов при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными критериями которых является законность и нравственная безупречность.
Действующее Положение об адвокатуре и уголовно-процессуальное законодательство в качестве гарантий независимости адвоката указывают на адвокатскую тайну, недопустимость допроса адвоката об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей защитника или предста­вителя.
Проекты Федерального Закона «Об адвокатуре РФ» идут по пути расширения этих гарантий, включая особые условия при­влечения адвоката к уголовной ответственности и средства, обеспечивающие его безопасность при отправлении профессио­нальных обязанностей.
Большую независимость от государственных органов обрели и коллегии адвокатов. И хотя в Положении об адвокатуре РСФСР функции Министерства юстиции звучат по прежнему весомо, практически они или не реализуются, или весьма ослаблены.
До начала судебно-правовых реформ 1990-х гг. структурными подразделениями коллегии адвокатов были только юридические консультации, создаваемые Президиумом коллегии, как правило, при судах в каждом административном районе.
В последние годы наряду с юридическими консультациями появились так называемые бюро, фирмы, кабинеты, индивиду­ально практикующие адвокаты. В Положении об адвокатуре РСФСР 1980 г. о них не упоминается. Проект закона об адвока­туре РФ, находящийся на рассмотрении Государственной Думы, допускает их образование, но не содержит детальной регламен­тации (помимо бюро), фактически эти подразделения создаются. Их статус определяется в уставах коллегий и, пока не принят новый закон об адвокатуре, эти структурные подразделения (бюро, фирмы, кабинет) действуют примерно на тех же началах, что и юридические консультации. Отличием является их более высокий уровень имущественной и организационной самостоя­тельности (вплоть до образования юридического лица) и повы­шенная ответственность входящих в состав этих подразделений адвокатов перед клиентом (включая материальную ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей).
Принципиальным изменениям подвергнута и система оплаты труда адвокатов. Она всегда на протяжении советского периода строилась по жесткой таксе, в соответствии с «Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами граж­данам, предприятиям, учреждениям и организациям», утверж­даемой Министром юстиции СССР. Каждый вид юридической помощи имел строго фиксированную оценку в рублях, подобно оценке услуг парикмахерской. И только Инструкция, введенная действие 10 апреля 1991 г., предусмотрела новшество, отразившее многолетние чаяния адвокатов. В ст. 1 этой Инструкции записано: «Основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказанную адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью».
Соглашение об оплате между адвокатом и клиентом - принцип не новый, но если ранее соглашение было ориентировано на предельные ставки таксы, то теперь - на материальные возможности клиента и притязания конкретного адвоката. Это тоже нашло отражение в Инструкции: «При оплате по соглашению гражданину принадлежит право выбора конкретного адвоката» (из ст. 1).
Сама же такса сохраняется, но для тех случаев, когда согла­шение не достигнуто и вопрос об оплате решается заведующим юридической консультацией или когда плата взыскивается судом при выполнении обязательных поручений. Предусмотрена и возможность оплаты поручений в валюте.
Важное значение для обеспечения интересов адвокатуры, по­вышения ее престижа, правовой и социальной защиты адвока­тов имело создание адвокатских объединений (см. тему VII).
Проект Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации», прошедший первое чтение в Государственной Думе, а также имеющиеся конкурирующие проекты расширяют гарантии независимости адвокатов создают дополнительные возможности для расширения разнообразия организационных форм адвокатских объединений. Весьма спорные вопросы об адвокатском иммунитете, о так называемых параллельных коллегиях, о способах собирания адвокатами доказательств, о появлении фигуры помощника адвоката и т.д. еще ждут своего решения.

Законодательные акты для раскрытия темы:
Конституция РФ 1993 г.
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 г.
Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.
Кодекс об административных правонарушениях 1984 г.
Проекты федерального закона «Об адвокатуре РФ».

Тема VI.
КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ

Коллегия адвокатов — основное структурное образование адвокатуры субъектов Российской Федерации.
Порядок образования коллегии адвокатов.
Общее собрание коллегии адвокатов.
Президиум коллегии адвокатов.
Ревизионная комиссия.
Юридическая консультация (фирма, бюро, контора).
Устав коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов представляет собой добровольное объе­динение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью (ст. 4 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.). Коллегия адвокатов создается на добровольной основе по заявлению группы учредителей, отвечающих требованиям, предъявляемым к профессиональным адвокатам. Вновь создаваемая коллегия и ее уставные документы подлежат регистрации в Министерстве юстиции РФ.
Принципами деятельности коллегий адвокатов являются са­моуправление и независимость от государственных органов, с которыми адвокаты вступают в правоотношения при выполне­нии своих функций. Коллегия адвокатов не выступает в роли коллективного защитника или представителя, - это организаци­онная структура адвокатуры, призванная обеспечивать деятель­ность адвокатов по выполнению профессиональных обязанно­стей, распределять адвокатов территориально с максимальным приближением к судам, создавая для этого юридические кон­сультации, а также адвокатские конторы и фирмы на правах юридических консультаций. Коллегия адвокатов обеспечивает профессиональный состав своих членов, повышение их ква­лификации, контроль за качеством оказываемой ими юридиче­ской помощи, контроль за соблюдением законов и нравственных норм, составляющих предмет профессиональной этики. Для выполнения этих функций коллегия адвокатов имеет органы - общее собрание адвокатов коллегии, президиум коллегии, реви­зионную комиссию и юридические консультации, возглавляемые заведующими.
Общее собрание коллегии адвокатов (либо конференция при численности коллегии свыше 300 человек) созывается не реже одного раза в год, осуществляя следующие полномочия: избирает президиум Коллегии адвокатов и ревизионную комиссию; уста­навливает численный состав коллегии, штаты, смету доходов и расходов; заслушивает отчеты президиума коллегии и ревизи­онной комиссии; утверждает правила внутреннего трудового распорядка (либо устав коллегии); определяет размеры отчис­лений из поступающих на счет адвокатов гонораров для со­здания общего бюджета коллегии; рассматривает жалобы на решение президиума коллегии.
Президиум коллегии избирается общим собранием (конфе­ренцией) тайным голосованием сроком на три года. В свою оче­редь президиум коллегии открытым голосованием избирает из состава президиума председателя президиумам его заместителей. К числу полномочий президиума коллегии адвокатов относятся: созыв общего собрания коллегии (конференции); организация, территориальное размещение юридических консультаций и проверка их деятельности; назначение и освобождение от долж­ности заведующего юридической консультацией; прием новых членов в коллегию адвокатов; осуществление контроля за каче­ством работы адвокатов; организация работы по повышению квалификации; рассмотрение жалоб на действия адвокатов; при­менение мер поощрения и мер дисциплинарной ответственности.
Заведующий юридической консультацией организует работу консультации, распределяет поручения между адвокатами, заключает соглашения с гражданами и организациями об оказа­нии юридической помощи, осуществляет контроль за качеством работы адвокатов и соблюдением ими трудового распорядка, ведет статистическую и финансовую отчетность и т.п. (ст. 18 Положения).
Правовой статус юридических бюро и фирм законодательно не определен. Их работа строится по аналогии с работой юри­дической консультации, но при этом они обладают статусом юридического лица.
К началу 2000 г. в Российской Федерации только «тради­ционные» коллегии адвокатов насчитывали около 30 тысяч адвокатов. Так называемые альтернативные коллегии объеди­няют значительно большее количество адвокатов. В Москве в настоящее время функционирует 15 коллегий адвокатов. Одни­ми из наиболее крупных из них являются Московская Областная коллегия адвокатов (далее МОКА) и Коллегия адвокатов «Мос­ковский юридический центр», численность которых составляет около 5 тысяч адвокатов.
Коллегии адвокатов, как правило, имеют устав, назначение которого, как внутреннего поднормативного акта состоит в дета­лизации норм Положения об адвокатуре РСФСР. Примером может служить Устав Московской областной коллегии адвока­тов, утвержденный главой администрации Московской области 30.07.1992 г. В нем имеются разделы: общие положения, цели и задачи МОКА, состав МОКА, ее структура и территория, на которой она осуществляет свою деятельность, права и обязан­ности членов МОКА, органы МОКА и их компетенция, средства и имущество МОКА, порядок внесения изменений в Устав МОКА, символы и фирменное наименование МОКА, порядок прекращения деятельности МОКА.
Как правило, уставы коллегий мало отличаются друг от друга, их общий недостаток - частичное дублирование законо­дательства об адвокатуре. Их значение, несомненно, положи­тельное, - в четком детальном определении внутренних условий жизни коллегии адвокатов.

Литература
Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г.
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.12.1980 г.
Проект Закона об адвокатуре РФ.
Уставы коллегий адвокатов.

Тема VII.
ОБЪЕДИНЕНИЯ АДВОКАТСКИХ КОЛЛЕКТИВОВ

Федеральный союз адвокатов (Устав Федерального союза, адвокатов о его целях и задачах, принципы деятельности союза и его органов; членстве в союзе).
Гильдия российских адвокатов (Устав гильдии адвокатов о ее целях, и задачах, органах самоуправления гильдии и пр.).
Международный союз адвокатов (Устав союза о его целях, задачах, принципах деятельности его органов).
Органы печати адвокатуры.

Единственной формой объединения адвокатов советского периода были коллегии адвокатов областей, краев, автономных республик, союзных республик.
Между собой коллегии адвокатов в правовом и организаци­онном отношениях были разобщены, и если связи спонтанно возникали, то в основном по линии совместных научно-практи­ческих конференций. Союзный Закон «Об адвокатуре в СССР (от 30.11.1979 г.) не предусматривал создания каких-либо струк­тур и органов, объединяющих коллегии адвокатов СССР.
Первым объединением адвокатских коллегий на территории СССР стал Союз адвокатов, который с распадом СССР обрел статус международного, объединяя адвокатские коллективы стран Содружества Независимых Государств и некоторых стран Запада.
Действующий ныне Устав Международного союза (Содру­жества) адвокатов (далее Союза) принят постановлением его I Ассамблеи 21 мая 1992 г. Изменения в него были внесены III Ассамблеей 22 мая 1998 г. (газета «Адвокат», ноябрь 1998 г.).
Устав предусматривает задачи Союза, его права и обязанности, членство в Союзе, его структуру и руководящие органы, источ­ники денежных средств и прочее.
В качестве целей Союза (ст. 2 Устава) указываются: содейст­вие обеспечению высоких стандартов мастерства, профессио­нальной этики, единства и сотрудничества адвокатов; защита прав и свобод, чести и достоинства членов организации; пропа­ганда принципов и гарантий независимости адвокатуры; содей­ствие развитию юридической науки, повышению правовой культуры населения; расширение и укрепление международных профессиональных и культурных связей адвокатов разных стран и регионов.
Для обеспечения указанных целей Союз адвокатов создает НИИ адвокатуры; изучает и распространяет опыт лучших адво­катов; организует научно-методическую работу; оказывает помощь адвокатским объединениям в проведении профессио­нальной учебы, организует международные семинары и конфе­ренции; разрабатывает проблемы адвокатской этики; учреждает печатный орган; организует обмен делегациями; изучает и обоб­щает статус адвокатов в различных правовых системах и пр.
Членство в Союзе может быть как коллективным, так и инди­видуальным. В Союз могут быть приняты не только адвокаты, но и ученые-юристы, общественные деятели и общественные объединения.
Средства Союза формируются из вступительных взносов, доходов от печатных изданий, спонсорских пожертвований.
Органами международного Союза адвокатов являются: Ассам­блея, формируемая из делегатов региональных и национальных отделений, которая утверждает Устав, избирает Президиум, правление и ревизионную комиссию. Имеет печатное издание - газету «Адвокат». В сентябре 1995 г. рядом коллегий адвокатов России проведен Учредительный съезд Федерального союза адвокатов, на котором зафиксировали не только объединение российских адвокатов, но и утвердили Устав.
Союз адвокатов России в отличие от Международного союза адвокатов является внутригосударственным формированием и преследует цели, ориентированные на наши внутренние проблемы: содействие процессу формирования правового государства; оказание квалифицированной правовой помощи гражданам и организациям; повышение правовой культуры и правосознания граждан; обеспечение правовой защищенности адвокатов, раз­витие института адвокатуры. Соответственно этим целям опре­деляются конкретные задачи и формы деятельности Союза.
Его руководящими органами являются: съезд, исполком, прези­дент. Контролирующим органом является ревизионная комиссия. Средства Союза складываются из членских взносов, добровольных пожертвований, доходов от издательской и иной деятельности.
Во многих своих положениях Устав Федерального союза адвокатов России напоминает Устав Международного союза адвокатов, что вполне естественно, ибо отдельные задачи и цели их деятельности совпадают.
Параллельно Федеральному союзу адвокатов на территории России действует аналогичный союз, именуемый Гильдией российских адвокатов (далее Гильдия), также имеющий свой Устав, принятый учредительной конференцией в январе 1995 г.
По сути Гильдия есть объединение так называемых парал­лельных коллегий адвокатов, созданных их учредителями с ведома и согласия Минюста РФ к середине 1990-х гг., потеснив­ших традиционные коллегии на рынке правовых услуг.
Органами самоуправления Гильдии являются: съезд, совет коллегий адвокатов, исполком, президент, вице-президент, Пре­зидиум Гильдии, ревизионная комиссия.
Устав Гильдии подробно описывает функции и порядок деятельности этих органов. Ее цели и задачи - конгломерат из привычных формулировок Положения об адвокатуре и Уставов союзов адвокатов. Издаются «Вестник Гильдии российских ад­вокатов» и журнал «Российский адвокат .
Была попытка создания еще одного союза адвокатов России а базе нескольких коллегий субъектов Федерации под названием Ассоциация адвокатов России» (Саратов).
Таким образом, процесс объединения региональных коллегий адвокатов, начавшийся в годы «перестройки», практически южно считать завершенным. Его положительная роль - в обеспечении надлежащего функционирования коллегий адвокатов, повышении их роли в общественной и государственной жизни, совершенствовании правовой защиты населения и общей юридической культуры.
Союзы адвокатов в состоянии обеспечить действенную защиту своих членов и научно-методическую помощь адвокатам, содействуют укреплению нравственных устоев профессии.
Однако настораживает обилие создаваемых союзов, что чревато сохранением элементов прежней разобщенности, ослаблением их возможностей в решении поставленных Уставами благородных задач и целей.

Литература
Устав Международного союза адвокатов.
Устав Гильдии российских адвокатов.

Тема VIII.
АДВОКАТ

Адвокат — субъект реализации правозащитной функции адвокатуры, консультант, защитник, представитель, поверенный.
Требования к лицу, вступающему в коллегию адвокатов, членство в коллегии, права и обязанности члена коллегии адвокатов.
Оформление поручений на ведение дел клиентов, порядок оплаты труда адвоката, ответственность адвоката - дисциплинарная, материальная — за нарушения профессионального долга.
Виды юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Реализация функции оказания юридической помощи физиче­ским и юридическим лицам практически осуществляется не адвокатурой и не коллегиями адвокатов с их организационными структурами, а конкретными адвокатами.
В соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. адвокатами считаются граждане России, имеющие высшее юридическое образование, стаж работы по специаль­ности юриста не менее двух лет, принятые в члены коллегии адвокатов. Допускается прием в коллегию адвокатов лиц, не имеющих стажа работы по специальности юриста, однако с ус­ловием прохождения стажировки в коллегии адвокатов сроком от шести месяцев до одного года. Как правило, адвокаты - чле­ны коллегии - имеют постоянное рабочее место в юридических консультациях (бюро, фирмах, адвокатских конторах). Поручения на оказание юридической помощи получают непосредственно от клиентов либо через заведующего консультацией (бюро, фирмы, конторы), который распределяет работу, контролирует ее качество и оплату, разрешает возникающие конфликты в кол­лективе консультации или между адвокатом и клиентом, если они по своему характеру не требуют вмешательства президиума коллегии адвокатов.
Именно адвокат (а не заведующий консультацией и не руко­водящие органы коллегии адвокатов) является субъектом защиты и представительства, именно он участвует в судопроизводстве и процессуальных правоотношениях. Адвокаты - участники доказывания по конкретным уголовным, гражданским, адми­нистративным делам; им принадлежит право представления доказательств, их проверки и оценки в определенном законом процессуальном режиме. На них возлагается обязанность ис­пользования всех предусмотренных законом средств и способов защиты, обоснования выдвигаемого в интересах подзащитного или доверителя тезиса. Адвокатами даются устные советы, со­ставляются исковые заявления, жалобы, проекты договоров и другие документы юридического характера.
Адвокаты - члены коллегии адвокатов и стажеры - не могут состоять на службе в государственных и общественных органи­зациях, исключая занятие научной и педагогической деятельно­стью. В районах, в которых объем адвокатской работы является недостаточным, по решению президиума коллегии адвокату могут быть разрешены и другие виды совместительства.
Прием в коллегию адвокатов, а также отчисление адвокатов из коллегии производится президиумом коллегии адвокатов (статьи 12, 13 Положения об адвокатуре РСФСР).
Член коллегии адвокатов имеет право: избирать и быть из­бранным в органы коллегии адвокатов; ставить перед органами коллегии адвокатов вопросы, касающиеся деятельности, вносить предложения по улучшению ее работы и прини­мать участие в их обсуждении; принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения; выйти из состава коллегии адвокатов.
Адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен:
представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех государственных и общест­венных организациях, в компетенцию которых входит разреше­ние соответствующих вопросов;
запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с ока­занием юридической помощи, из государственных и обществен­ных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР).
Положением об адвокатуре РСФСР предусматриваются обя­занности адвоката - члена коллегии адвокатов, - имеющие как правовой, так и нравственный характер. Адвокат обязан в своей деятельности соблюдать требования действующего законода­тельства, использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридичес­кую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта-специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях.
Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи.
Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и без­укоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать деловую квалификацию, участвовать в пропаганде права (из ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР).
В связи с проводимой в России судебной реформой остро стоит вопрос об обновлении законодательства об адвокатуре и, соответственно - о правомочиях адвоката, об организационной структуре адвокатских коллективов. Создан ряд конкурирующих проектов закона об адвокатуре РФ, которые по-разному отражают статус адвоката в новых экономических условиях, характеризую­щихся уходом от централизованного государственного руководства и построением отношений - в том числе и в сфере услуг -на основе раскрепощенных рыночных принципов.
Новое законодательство о судопроизводстве - гражданском, уголовном, административном, конституционном и арбитраж­ном - существенно расширило сферу деятельности адвокатов, способы и средства, используемые ими в защиту интересов обвиняемого и доверителя. Эффективность оказываемой адво­катом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г. в главе «Права и свободы человека и гражданина» сде­лала значительный шаг в направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат получил возможность воздействия на создание условий для реализации прав человека.
Важное значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов кол­легии адвокатов при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными критериями которых явля­ются законность и нравственная безупречность.
Действующее Положение об адвокатуре РСФСР и уголовно-процессуальное законодательство в качестве гарантий незави­симости адвоката указывают на адвокатскую тайну и недопус­тимость его допроса об обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя.
Проекты закона об адвокатуре идут по пути расширения этих гарантий, включая особые условия привлечения адвоката к уголовной ответственности и средства, обеспечивающие его безопасность при исполнении профессиональных обязанностей.
Положение об адвокатуре РСФСР включает ряд норм, регу­лирующих труд адвокатов и порядок его оплаты.
Адвокат пользуется правом на отпуск, на пособие по государ­ственному социальному страхованию и на пенсионное обеспе­чение.
Отпуска оплачиваются адвокатам из средств коллегии адво­катов.
Назначение и выплата пособий по государственному соци­альному страхованию и государственное пенсионное обеспе­чение адвокатов производятся на общих основаниях. Труд адво­катов оплачивается из средств, поступивших в юридическую консультацию от граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь.
И в Положении об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. и в проектах закона об адвокатуре РФ подробно регламентированы меры поощрения адвокатов и их дисциплинарной ответствен­ности за проступки, что создает определенность в правовых отношениях адвоката с органами коллегии адвокатов, а также в отношениях адвоката с клиентом.
Предполагаемой существенной новеллой будущего закона об адвокатуре РФ является предоставление адвокату свободы выбора организационных отношений с адвокатскими коллективами. Он может работать в юридической консультации, в создаваемой им адвокатской фирме или заниматься частной практикой.
Уже реализованным новшеством является создание союзов адвокатов путем объединения на определенной правовой основе коллегий адвокатов. Это создает дополнительные гарантии независимости адвокатов и их защищенности.

Рекомендуемая литература и нормативные акты
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г.
К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалев. Правоохранительные органы. - М., 1996. (Гл. 16. Юридическая помощь и защита по уголовным делам, их орга­низация).
Роль и задачи российской адвокатуры. Сборник статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры / Под ред. А.Я.Сухарева. М., 1972.
Права человека и роль прокуратуры в демократическом обществе. - М.,1966.
М.Ю. Барщевский. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. - М., 1995. А.Д. Бойков. Третья власть в России (Очерки о правосудии и судебной реформе 1990-1996 гг. Гл. X. Адвокатура в России в условиях судебно-правовой реформы).
Г.Б. Мирзоев. Юридическая защита предпринимательства в России. - М., 1997. Адвокатура в СССР / Коллектив авторов. - М., 1971.

Тема IX.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ

Процессуальное законодательство о правах и обязанностях адвоката на предварительном следствии и в видах судопроизводства (уголовном, гражданском, арбитражном, административном, конституционном).
Адвокат как субъект доказывания: обязанность обоснования выдвигаемого тезиса, участие в собирании доказательств, их проверке и оценке. Правовое значение невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания.
Правовые основы взаимоотношения адвоката с клиентом, пределы самостоятельности адвоката в выборе позиции по делу, средств и способов защиты.
Значение овладения адвокатом искусством допроса и приемами судебного ораторского красноречия.

Законодательство об адвокатуре (Положение об адвокатуре РСФСР, обсуждаемый Государственной Думой проект закона об адвокатуре РФ) и нормативные акты в виде уставов коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка регулируют вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответ­ствующих профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника раз­личных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного), то он опре­деляется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РСФСР либо специальными нор­мами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях 1984 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. Подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства.
В ходе судебно-правовых реформ в России 1990-х гг. статус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расши­рен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг.
Отметим здесь ряд правовых актов, имевших огромное щачение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития демократизации судопроизводства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в десятках монографий и диссертаций:
«Защитник допускается к участию в деле с момента предъ­явления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресе­чения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения с момента объявления ему протокола задержания или поста­новления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».
У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследо­вания появлялся профессиональный защитник, который полу­чил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участ­вовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о при­менении меры пресечения... С момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержан­ного или находящегося под стражей подозреваемого или обви­няемого иметь с ним свидания без ограничения их количества и продолжительности».
Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессио­нальную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и прези­диум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняе­мого, подсудимого полностью или частично от оплаты юриди­ческой помощи».
В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда су­дебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допускавшая участие адвоката в дознании (см. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).
Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для ак­тивной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. (раздел «Права и свободы человека и гражданина»). Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каж­дого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...
Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержа­ния и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмот­рении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.
Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката, и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предвари­тельном следствии.
Большое значение для повышения эффективности деятель­ности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судеб­ного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями - двенад­цатью присяжными - открывали новые перспективы для оттачи­вания профессионального мастерства, для возрождения судеб­ного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.
Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судо­производства - гражданское и уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь су­дебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.
Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представите­лей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (статьи 52, 53, 62 и др.).
В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержатся статьи о состязательности и равноправии сторон (ст. 7), о представительстве и полномочиях представи­теля (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являю­щемся по сути разновидностью гражданского процесса.
Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, принятый в 1984 г. и в последующие годы существенно до­полненный, содержит статью, специально посвященную адво­кату: «Для оказания юридической помощи лицу, привлекаемому к административной ответственности, в рассмотрении дела об административном правонарушении может участвовать ад­вокат» (ст. 250). При этом адвокату предоставляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.
Все это - реальные правовые меры по созданию «сильной» ад­вокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессио­нального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.
К изложенному, пожалуй, следует добавить, что хотя но­вый закон об адвокатуре еще не принят (по состоянию на май 2000 г.) и действует старое Положение об адвокатуре РСФСР, многое в жизни адвокатов изменилось. Фактически нейтрали­зовано руководство адвокатурой со стороны государственных органов; созданы Союзы адвокатов, у адвокатуры появились печатные органы, органы защиты их прав и независимости.
В последние годы существенно увеличилась численность адвокатов в России: их стало почти вдвое больше, чем было в СССР (свыше 30 тыс. адвокатов на конец 1999 г.).
Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания, с учетом его односторонней функции и связанности с позицией клиента (подзащитного).
Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказы­вания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании воз­никает из оснований, лежащих за пределами уголовного судо­производства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, «...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выво­дов по делу»*.
* Теория доказательств в советском уголовном процессе (Часть Общая). - М., 1966.С.477.

В уголовном судопроизводстве (а мы здесь говорим главным образом о нем как наиболее конфликтной сфере процессуаль­ных отношений) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом через юридическую консультацию, или поручение заве­дующего юридической консультацией в соответствии с требованием следователя или суда.
И в первом, и во втором случае первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (заведующий консультацией заключает с клиентом соглашение на участие определенного адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 49 УПК РСФСР именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в известном смысле в положение поверенного, призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.
Однако эти правоотношения не определяют сущность полно­мочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базис­ными, исходными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (следователем или судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоот­ношений и субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским, и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».
Правовой характер обязанности адвоката-защитника прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...».
С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равно­значен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.
Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполне­ние им этих обязанностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.
Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процес­суально-правовым последствием невыполнения адвокатом обя­занностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адво­ката дисциплинарного преследования.
Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросо­вестности адвоката как субъекта доказывания не могут насту­пить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит выдавать желаемое за действительное. Изуче­ние причин судебных ошибок дает достаточно примеров зависи­мости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.
В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение адвокатом обязанностей по участию в дока­зывании (например, путем вынесения частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обес­печении прав на защиту.
Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержа­нии обязанности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости от характера представ­ляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).
Что касается обязанности защитника по участию в доказыва­нии, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоя­тельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обя­занность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств. Вместе с тем адвокат как субъект обязанности дока­зывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилеги­рованное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.
Первые две льготы вытекают из принципа презумпции неви­новности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и.не отыскивать положи­тельных доказательств невиновности подзащитного.
Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.
Однако все эти льготы не действуют автоматически. Исполь­зуя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис, и это обоснование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.
Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, опре­деляющими пределы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (М.С. Строгович) либо самостоятельной стороной в процессе (И.Д. Перлов) остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.
Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности за­щитника от подзащитного является этическим вопросом, и его невозможно решить путем только логического анализа процес­суальных норм.
Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с подзащитным - один из решающих показателей его профессиональной культуры. Ложная прин­ципиальность защитника и его «объективизм», не останавлива­ющийся перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало». Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.
Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, на­стораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет процессу­альные гарантии права на защиту.
При решении этих вопросов неизбежен учет уровня куль­туры, грамотности правовой подготовки и активности подза­щитного, степени его доверия защитнику.
Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полно­мочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.
Такой вывод может показаться всего лишь попыткой прими­рить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся.

Рекомендуемая литература и правовые акты
Конституция РФ 1993 г.
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 г.
Кодекс об административных правонарушениях РСФСР 1984 г.
Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.
Учебная литература по уголовному и гражданскому процессу.

Тема Х.
ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЭТИКА АДВОКАТА

Соотношение права и морали в регулировании общественных отношений.
Понятие, сущность и задачи судебной этики.
Адвокатская этика как часть судебной этики.
Нравственный кодекс адвокатской профессии.
Нравственные принципы защиты в уголовном судопроизводстве.
Нравственные принципы судебного представительства, осуществляемого адвокатом.
Нравственные проблемы взаимоотношений адвоката с судом, участниками судопроизводства, коллегами.
Нравственные коллизии, возникающие в адвокатской деятельности, их преодоление.

Мораль в ряду регуляторов общественных отношений зани­мает важное, если не решающее место. Если право, подкреплен­ное государственным принуждением, выступает часто как некая навязанная человеку система норм, далеко не всегда им одобря­емая и исполняемая, то мораль (нормы нравственности), форми­руемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.
Видимо, поэтому для менталитета россиянина всегда было характерно настороженное отношение к праву, закону и явная ориентация на совесть как мерило и критерий поведения.
Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права, но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства.
Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство «оградить суд от порчи», про­тивопоставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию «истинного и широкого человеколюбия на суде». С тех пор вопросам судебной этики как учению о нравственных идеалах, принципах и нормах, опреде­ляющих нравственное содержание деятельности участников судопроизводства, уделялось и учеными-правоведами, и прак­тиками пристальное внимание.
В научной этике, как части философского учения, появился раздел этики профессиональной. После длительных дискуссий пришло понимание того, что профессиональная мораль не есть некая корпоративная мораль, ставящая одну социальную группу над другой, защищая сословные привилегии, отгораживающая нравственным барьером представителей одной профессии от остального мира. Напротив, профессиональная мораль допол­няет, развивает конкретизирует общенародную мораль. К пред­ставителям той или иной профессии она предъявляет повышен­ные и нередко специфические моральные требования.
Адвокатская этика является частью судебной этики, привле­кающей постоянное внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике адвоката-защитника и адво­ката-представителя. О том, что уголовная защита представляет особые поводы для предъявления требований, почерпнутых из области нравственной, отмечал еще А.Ф. Кони. Необходимо подчеркнуть, что адвокатская этика вовсе не ставит перед собой целей оправдания отступлений от правды и объективности. Она осуждает ложь, крючкотворство, заведомые передержки. И только она может дать адвокату оружие большой социально полезной силы, уберечь начинающего специалиста от глубоких разочарований, подсказать пути получения истинного мораль­ного удовлетворения от его деятельности.
Нравственное воспитание молодых специалистов (будь то юрист, медик, педагог или ученый) имеет не меньшее значение, чем вооружение их определенной суммой специальных знаний. Именно профессиональная этика в наибольшей степени спо­собна помочь решению этой проблемы.
Можно выделить следующие объективные предпосылки специфики профессиональной этики:
а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером тру­довых отношений, в частности, характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общеморальной нормы, определяя меру ответствен­ности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;
б) наличие неповторимых, свойственных только данной про­фессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности. (Таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называе­мой адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.). Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их част­ного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;
в) особенности содержания профессионального долга как этической категории. Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей, специфику нравствен­ного идеала и нравственных стимулов.
В Положении об адвокатуре РСФСР сформулированы основ­ные требования, предъявляемые к адвокату. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права. Адвокат не вправе при­нять поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и решении дела принимает участие долж­ностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях, либо когда он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, следователя, прокурора, лица, произ­водившего дознание, свидетеля, эксперта-специалиста, пере­водчика или понятого. Эти правовые нормы, как мы видим, в значительной мере раскрывают и содержание профессионального долга адвоката.
Нравственными чертами адвоката должны быть обьективность, глубокое уважение к закону и интересам правосудия. Для защитника, положение которого осложнено тем, что он связан интересами обвиняемого, должно быть одинаково чуждо как оправдание его за счет умаления социальной опасности преступления, так и преждевременная сдача позиций без борьбы, без использо­вания всех возможностей, предоставленных ему законом.
Стремление адвокатуры к нравственному самоочищению прослеживается на протяжении всей ее истории и выливается, чаще всего в торжественных присягах и попытках создания нравственных кодексов профессии.
Дореволюционный российский адвокат, вступая в сословие, клялся «не писать и не говорить на суде ничего, что могло бы клониться к ослаблению... доброй нравственности, но честно и добросовестно исполнять обязанности принимаемого на себя звания». Однако практическая деятельность присяжной адвока­туры далеко не всегда укладывалась в эти заповеди.
В 1908 году Союз американских адвокатов опубликовал «Правила профессиональной этики». Этот обширный документ, состоящий из 70 параграфов, предложил этические рекомен­дации адвокату, кажется, на все мыслимые случаи, могущие возникнуть в профессиональной практике. Речь в них идет о тактичном отношении к суду и коллегам, о добросовестном отношении к обязанностям, о честности и откровенности, об умеренности в притязаниях на вознаграждение и т.д.
Но существование этих правил не спасает буржуазную адвока­туру от моральной деградации. По свидетельству буржуазных же авторов, стоимость услуг адвокатов непомерно возросла, и адвокат давно превратился в активного участника торговли правосудием.
Эдвард Пэрри в своих «Советах опытного адвоката начинаю­щему» приводит семь принципов защиты, которые можно было бы только приветствовать (честность, мужество, трудолюбие, остроумие, красноречие, рассудительность, чувство товарище­ства), однако за ними скрываются сентенции, далеко не соответ­ствующие нашим представлениям о честности, а торжество справедливости как нравственная цель деятельности им вовсе не упоминается. Напротив, качества «идеального» адвоката, пропагандируемые Пэрри, вызывают удивление: «Лучше быть сильным и неправым, чем правым и слабым», «Хороший адво­кат - это великий актер» и т.п. Такие нравственные установки могут быть выработаны только в погоне за успехом, достижение которого якобы оправдывает любые средства.
Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатыва­лись во многих странах (в Польше - 1970 г., в Венгрии - 1972 г., в Литве - 1974 г. и др.). Принимались они и отдельными колле­гиями России.
Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в научном плане вызывают замечания: в них не всегда обосновываются специфические нормы нравственности, многие из них декларативны и общи, повторяют или существу­ющие правовые предписания, или простые нормы общечелове­ческой нравственности.
Представляется, что адвокатская этика может быть рассмот­рена как нормативная система с внутренней согласованностью предписаний, имеющая определенную структуру. Структура адвокатской этики должна включать, на наш взгляд, общие и частные нравственные требования, регулирующие следующие комплексы отношений:
а) отношения адвокатских коллективов и отдельных адвока­тов с гражданами, учреждениями и организациями;
б) отношения адвокатских коллективов и адвокатов с право­охранительными органами и их должностными лицами;
в) отношения внутри адвокатских коллективов.
Взаимоотношения адвоката-защитника с подзащитным могут входить во все три комплекса отношений, а их регулирование составляет центральную и основную часть нормативной системы адвокатской этики.
Нормы адвокатской этики с точки зрения уровня обобщений могут быть общими и частными. Общие нормы мы относим к принципам адвокатской морали.
Особый интерес представляют нравственные принципы дея­тельности адвоката-защитника в уголовном процессе.
В юридической литературе предпринималась попытка из раз­розненных этических рекомендаций, обращенных к уголовной защите, выделить наиболее общие нормы, носящие характер принципов.
Известный советский ученый-процессуалист Н.Н. Полянский писал в этой связи: «Только защита обвиняемого и ни в каком случае не обличение его, правдивость, профессиональная тайна и независимость от подзащитного - таковы, на наш взгляд, четыре начала, определяющие поведение адвоката-защитника на суде» *.
* Н.Н. Полянский. Правда и ложь в уголовной защите. - М., 1927. С. 35-36.

Значительно позже адвокат В.Д. Гольдинер отнес к числу наиболее принципиальных вопросов адвокатской этики такие, как значение позиции подсудимого для защитника, нравствен­ные проблемы защиты при противоречивых интересах подсуди­мых, проблемы выбора средств и способов защиты, выбор дел и возможность отказа от поручения *.
* В.Д. Гольдинер. Об этике в деятельности адвоката // «Советское государство и право». 1965. № 10. С. 95-101.

Попытка искать решение нравственных проблем не только в теоретических построениях и сложившейся практике, но и в законодательстве основывается на том бесспорном положении, что деятельность адвоката-защитника протекает преимущест­венно в рамках закона, что в расчет может приниматься только практика, не противоречащая закону, и что характерной чертой отечественного законодательства является освоение и отраже­ние им нравственных норм и ценностей.
Этическая норма приобретает юридически общеобязатель­ную силу лишь тогда, когда она закреплена в правовой норме. Это те ситуации, которые допускают однозначное решение. Так, правила адвокатской этики запрещают защиту двух обвиняемых с противоречивыми интересами одним адвокатом; запрещают разглашение сведений, полученных адвокатом от обвиняемого доверительно; запрещают отказ от принятой защиты в ходе су­дебного разбирательства.
Все эти этические правила нашли отражение в процессуаль­ном законодательстве (статьи 49, 51, 72 УПК РСФСР) и стали общеобязательными. Их соблюдение гарантируется не только принудительной силой права, но и нравственным сознанием защитника.
Вместе с тем бывают ситуации, для которых невозможно однозначное решение. Обычно они связаны с тактикой защиты и взаимодействиями защитника с подзащитным и другими уча­стниками процесса. В этих случаях важнейшими регуляторами поведения являются правовое и нравственное сознание.
К числу таких ситуаций, требующих применения нравствен­ных оценок, обычно относят: проблему выбора адвокатом дел; понятие подлежащего защите так называемого «законного» интереса; предмет тайны доверителя, не подлежащей разглаше­нию; пределы процессуальной самостоятельности адвоката при определении правовой позиции, оценке доказательств, выборе тактических средств защиты.
Достаточно сложной является проблема объективности адво­ката при анализе и оценке доказательств, при истолковании той или иной правовой ситуации. Здесь возможны коллизии с его односторонней функцией, и единственным критерием оказыва­ется нравственное сознание адвоката, его отношение к социальным ценностям, определяющим строй и функционирование правосудия.
Все эти вопросы так или иначе освещаются в рекомендуемой ниже литературе и требуют непредвзятого обсуждения.
Литература по теме
Ария С.Л. Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации юристов // Российская юстиция. 1996. № 2.
Ария С.Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. № 2.
Бойков А.Д. Нравственные основы судебной защиты. - М., 1978.
Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.,1978.
Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. - Спб., 1895.
Ватман Д.П. Адвокатская этика и нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. - М., 1977.
Горский Г.Ф., Кокорев А.Д., Котов Д.П. Судебная этика. - Воронеж, 1973.
Киселев Я.С. Этика адвоката. - Л., 1974.
Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Избранные произведения. - М., 1956.
Курс советского уголовного процесса / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. - М., 1989. - Гл. VII. Уголовное судопроизводство и судебная этика.
Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М., 1927.
Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строговича. - М., 1974.

Тема XI.
ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТСКОГО КРАСНОРЕЧИЯ

Культура публичной речи.
Общие принципы ораторского искусства.
Защитительная речь адвоката.
Речь адвоката - представителя потерпевшего, истца, ответчика.
Особенности выступления адвоката перед судом присяжных.
Выступления адвоката в суде кассационной и надзорной инстанции.

Тема ораторского искусства - одна из сложнейших в курсе адвокатуры. В небольшой лекции можно лишь привлечь внима­ние слушателей к этой проблеме и ознакомить их с основными литературными источниками в надежде на введение спецкурса или на самостоятельное образование. Красноречие нередко от­носят к числу врожденных способностей, однако бесспорно и то, что его, как и любые другие способности, можно совершен­ствовать, оттачивать, шлифовать. На помощь могут прийти рекомендации и советы начинающему оратору, основанные на обобщении опыта многих.
Любая публичная речь должна преследовать некую значимую цель, решать ту или иную задачу. Без цели красноречие превра­щается в краснобайство.
Адвокат - судебный оратор - свою задачу видит в том, чтобы доказать выдвигаемый тезис, убедить в обоснованности, объ­ективности, истинности своих суждений. Приемы, которыми он при этом пользуется, могут быть самыми разнообразными - от строго логического анализа доказательств до эмоционально-внушающего воздействия. Предпочтение тем или иным приемам основывается на учете как предмета спора, так и характера су­дебной аудитории. В последней выделяются профессиональные участники процесса (судьи, представители сторон), присяжные и народные заседатели, общественные обвинители и защитники, случайная публика.
Выступления адвоката «на публику» раздражает профессио­нальную часть аудитории и нередко влечет для него отрицатель­ные последствия, не компенсируемые, как правило, иными, побочными эффектами. Ориентация же только на профессио­налов делает речь малодоступной для неподготовленной части аудитории, сухой, казенно-скучной. Сетования по поводу дегра­дации ораторского искусства советского периода были обосно­ванными: судебный оратор вынужден был ориентироваться на слушателя-профессионала, от которого зависели климат сове­щательной комнаты и принимаемые решения; политический оратор, запуганный возможными «непредсказуемыми последст­виями» устного слова, зачитывал речь.
Формирование демократических общественных отношений сняло пресс страха с общественного оратора. Ораторская им­провизация постепенно становится нормой.
Качественно меняется и речь судебного оратора с расшире­нием гласности правосудия, с возрождением суда присяжных, демонстрирующего народное начало в правосудии. Правда, есть и отрицательные в этом отношении плоды судебной реформы: рождение единоличного правосудия по уголовным и граждан­ским делам не способствует расцвету красноречия.
Требования к выступлению профессионального судебного оратора (защитника, обвинителя, представителя потерпевшего, истца, ответчика) можно разделить на две группы: общие принципы и технические приемы.
К принципам судебной речи следует отнести законность, нравственную безупречность, чувство меры и такта, умеренность, объективность.
Принцип законности предполагает не просто соблюдение предписаний закона, но и демонстрацию уважения к закону. Необходимо всегда помнить, что закон - главное оружие адвоката. Произвольное толкование закона, продиктованное индивиду­альными интересами, а тем более сознательное извращение закона может иногда способствовать достижению цели, но нена­долго. Профессионал не может ориентироваться на ущербно житейское «закон - что дышло». Такая ориентация мстит. Правовой цинизм судебного оратора неприемлем для достижения праведной цели, он способен лишь увеличивать мерзости нашей жизни.
Нравственность - важная составная часть норм поведения, в том числе и в сфере процессуальных отношений. Закон не должен противоречить простым нормам нравственности, но он и не исчерпывает их. Нормы нравственности дополняют закон и являются одним из важных критериев правильного поведе­ния. Гуманизм, справедливость, уважение к человеческому до­стоинству лиц, с которыми приходится сталкиваться в ходе процесса, ясное осознание грани, отделяющей добро от зла - все это требования из области морали, обязательные для про­фессионального судебного оратора, показатель уровня его культуры.
Объективность и умеренность оратора вызывают чувство уважения и симпатии к нему со стороны аудитории, способ­ствуют убедительности речи.
К логико-техническим ораторским приемам относятся обычно логические законы, нарушение которых подрывает доверие к оратору (непротиворечивость, законы тождества, достаточного основания и пр.), а также внешние эффекты, привлекающие внимание, «зачаровывающие, увлекающие». Это: жесты, паузы, логические ударения, акцентирующие повторения, эмоционально-логические отступления и прочее, что создает впечатление, воздействует не только на разум, но и на чувства, способствует запоминанию, формирует убеждение.
Все эти приемы многократно описаны в литературе о рито­рике, включая и изыскания известных юристов, к которым мы отсылаем наших читателей - педагогов и студентов.
Нелишне напомнить, что подлинное ораторское искусство не обеспечивается только знанием принципов и приемов судебного красноречия. В основе его должно лежать освоение всего богат­ства человеческой и профессиональной культуры, любовь к своему делу и родному языку, ныне явно нуждающемся в очи­щении и защите.

Рекомендуемая литература
Алексеев А.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. - Л., 1989.
Ария С.Л, Защитительные речи и жалобы. - М., 1991.
Ватман Д.П. Судебные речи (по гражданским делам). - М., 1989.
Гольдинер В.Д. Защитительная речь. - М., 1970.
Кони А.Ф. Советы лекторам (об ораторском искусстве). - М., 1958.
Об ораторском искусстве: Сб. - 4-е изд. - М., 1973.
Плевако Ф.Н. Избранные речи. - М., 1993.
Поль Л. Сопер. Основы искусства речи. - М., 1958.
Речи советских адвокатов.— М., 1960.
Речи советских адвокатов по уголовным делам. - М., 1975.
Сергеич П. Искусство речи в суде. - М., I960.
Судебные ораторы Франции XIX века. - М., 1959.
Судебные речи известных русских юристов. - М., 1957.
Тимофеев А.Г. Судебное красноречие в России: критические очерки. - СПб., 1900.
Мельник В.В. Основы ораторского искусства в состязательном уголов­ном процессе // «Адвокат». № 3, 4, 5. 1999.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Тема XII.
АДВОКАТ - УЧАСТНИК СУДОПРОИЗВОДСТВА (ОБЩИЕ ВОПРОСЫ)

Виды судопроизводства - конституционное, гражданское (арбитражное), административное и уголовное (ст. 118 Конституции РФ 1993 г.). Их общая характеристика.
Право на судебную защиту — важнейшая гарантия прав и свобод человека и гражданина (ст. 46 Конституции РФ).
Право на получение квалифицированной юридической помощи (ст.48 Конституции РФ); роль адвоката в обеспечении юридической помощи участникам судопроизводства.
Порядок обеспечения участников судопроизводства (обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца и ответчика, сторон гражданского (арбитражного) и конституционного судопроизводства) юридической помощью через коллегии адвокатов.
Бесплатная и льготная юридическая помощь адвокатов.

Адвокатура России за годы существования советской власти сложилась как адвокатура судебная - участие в гражданском и уголовном судопроизводстве было основной сферой приложе­ния ее усилий по оказанию правовой помощи населению. Это отличало ее от адвокатуры развитых капиталистических госу­дарств, в которых адвокатские услуги распространялись широко на сферу гражданских правоотношений, обслуживание бизнеса.
С проведением судебно-правовых реформ в России конца XX века положение стало существенно изменяться. Развитие экономики по капиталистическому пути и частного бизнеса, формирование рыночных отношений востребовали новые виды правовой помощи, что в значительной мере обусловило рост численности адвокатских корпораций. Вместе с тем становле­ние судебной власти, появление новых видов судопроизводства (арбитражного, конституционного), расширение судебной под­ведомственности правовых конфликтов потребовали развития форм правовой помощи и в этих сферах.
Конституция РФ 1993 г. в отличие от прежних конституций Союза ССР и России содержит указание уже не на два, а на че­тыре вида судопроизводства - конституционное, гражданское, административное и уголовное. Причем гражданское судо­производство включает в себя и арбитражное, хотя последнее имеет существенную специфику. Адвокат принимает участие в каждом из них в качестве либо представителя стороны (истца, ответчика), либо защитника обвиняемого.
Участию адвоката в каждом из видов судопроизводства будет посвящена самостоятельная тема данного пособия. Здесь мы останавливаемся на самой общей характеристике его процессу­ального статуса в судах Российской Федерации и в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.
Судебная система, сложившаяся в ходе проведения судебной реформы 1990-х гг. в Российской Федерации, представляет собой совокупность федеральных судов и судов субъектов Российской Федерации, объединенных общностью принципов построения, деятельности и выполняемых органами судебной власти задач.
К федеральным судам относятся:
- Конституционный Суд Российской Федерации;
- Верховный Суд Российской Федерации, верховные суды республик, краевые, областные суды, суды городов федераль­ного значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды, составля­ющие систему федеральных судов общей юрисдикции; а также Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, федеральные арбитражные суды округов, арбитражные суды субъектов Феде­рации, составляющие систему федеральных арбитражных судов.
К судам субъектов Российской Федерации относятся:
- конституционные (уставные) суды субъектов Федерации;
- мировые судьи, являющиеся судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации (Закон «О судебной системе Российской Федерации» от 26.12.1996 г.).
Правовой основой деятельности Конституционного Суда РФ является ст. 125 Конституции РФ и Федеральный конституцион­ный закон «О Конституционном Суде РФ», принятый в июле 1994 г.
Адвокат не относится к числу субъектов, по запросам и жалобам которых возбуждается конституционное судопроиз­водство. Однако в соответствии со ст. 53 закона «О Конституци­онном Суде РФ» адвокат может быть представителем любой из сторон, участвующих в конституционном судопроизводстве с достаточно широкими полномочиями, перечисленными в частях 3 и 4 указанной статьи. Законодательством предусмотрено учас­тие адвокатов в производстве, осуществляемом уставными и конституционными судами субъектов Российской Федерации, там где они созданы (по состоянию на 1999 г. конституционные и уставные суды функционировали в 10 субъектах Федерации).
В судах общей юрисдикции и арбитражных судах адвокаты участвуют в роли представителей сторон (истцов, ответчиков) либо защитников обвиняемых, подозреваемых, подсудимых, осужденных, представителей гражданских истцов и граждан­ских ответчиков с детально регламентированными в УПК, ГПК, АПК РФ правами и обязанностями.
Участие адвоката в административном производстве преду­смотрено ст. 250 Кодекса РСФСР об административных право­нарушениях (принят в 1984 г., с последующими изменениями).
В зависимости от характера административного правонару­шения эти дела могут рассматриваться как судом, так и органами административной юрисдикции, перечисленными в ст. 194 КоАП РСФСР.
Существенной особенностью процессуального статуса адво­ката во всех видах судопроизводства является его обязанность использовать предоставленные ему процессуальные права в интересах клиента (доверителя, подзащитного).
При этом адвокат должен действовать только законными методами. Нарушение этого правила может повлечь для него негативные последствия в виде дисциплинарной, гражданско-правовой и уголовной ответственности, в зависимости от харак­тера допущенного правонарушения.
Конституция РФ в ст. 46 предусмотрела право каждого на судебную защиту.
Решения и действия (или бездействие) органов государствен­ной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд, а в определенных случаях - и в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека. Это открывает для адвокатуры широкие возможности для повышения действенности правовых средств защиты интересов клиентов.
Доступность юридической помощи адвокатов населению является конституционным принципом.
Статья 48 Конституции РФ, гарантируя каждому право на полу­чение юридической помощи, устанавливает, что в предусмотрен­ных законом случаях юридическая помощь оказывается бесплатно.
Законодательство об адвокатуре содержит широкий перечень случаев, когда клиент освобождается от оплаты услуг адвоката.
Помимо этих случаев, адвокат либо заведующий юридической консультацией может с учетом материального положения лица, обратившегося за юридической помощью, снизить ее оплату до приемлемых пределов.
Обязательное участие адвоката в судопроизводстве преду­смотрено нормами уголовного процесса (ст. 49 УПК РСФСР). В этих случаях адвокат выделяется юридической консультацией по требованию следователя, прокурора или судьи. Минимальная оплата его труда (адвоката по назначению) рассчитывается по «судодням» и осуществляется за счет средств федерального бюджета на основании соответствующего постановления лица, производящего дознание, следователя, прокурора, определения суда, в производстве которых находится дело, выносимых по заявлению адвоката (см. Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 г. № 1011 «Об оплате труда адвокатов за счет го­сударства»; Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства, утв. письмом Минюста РФ от 27 января 1994 г.). Практикуется и взыскание гонорара определением суда с клиента (как правило, с осужденного) по минимальным став­кам адвокатской таксы, установленной Инструкцией об оплате юридической помощи (ст. 322 УПК РСФСР).
В случае признания подсудимого виновным приговором суда суммы, выплаченные адвокату из бюджета за участие на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, должны быть взысканы с осужденных лиц в доход федераль­ного бюджета (п. 5 Положения о порядке оплаты труда адвока­тов за счет государства).

Законодательные акты и литература
Конституция Российской Федерации 1993 г.
Положение об адвокатуре РСФСР 20 ноября 1980 г.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 г.
Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.
Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М. 1996 г.

Тема XIII.
АДВОКАТ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Особенности предмета судебного спора и процедуры конституционного судопроизводства. Поводы и основания к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ и конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации.
Процессуальные права и обязанности адвоката — представителя стороны в конституционном судопроизводстве. Подготовка адвокатом обращения в Конституционный Суд и документов, прилагаемых к обращению. Участие адвоката в заседании Конституционного Суда (дача объяснений, участие в исследовании доказательств, участие в заключительных выступлениях сторон). Участие адвоката в качестве представителя стороны в судопроизводстве по разъяснению принятого решения.
Конституционный Суд Российской Федерации является судебным органом конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим судебную власть посредством конституционного судопроизводства.
Полномочия, порядок образования и деятельности Конститу­ционного Суда Российской Федерации устанавливаются феде­ральным конституционным законом.
Первый закон о Конституционном Суде Российской Феде­рации был принят Съездом народных депутатов 12 июля 1991 г., а 29 октября 1991 г. Пятым (внеочередным) Съездом народных депутатов был избран первый состав Конституционного Суда из 13 судей.
Конституционный Суд Российской Федерации не имеет своего процессуального кодекса. Однако отдельные принципы процесса и процессуальные правила включены в Закон «О Кон­ституционном Суде РФ», хотя они пока еще не создают завер­шенной процессуальной формы.
Разработка процессуального кодекса конституционного судо­производства является перспективной и, как нам представляется, достаточно актуальной задачей.
Наличие развитой процессуальной формы как гарантия законности, прав участников процесса, показателя зрелости демократии является важнейшим признаком правосудия. Именно процессуальная форма делает суд независимым, дает ему возможность избежать суетливости и дистанцироваться от политической повседневности. Но именно эта сторона Закона «О Конституционном Суде РФ» 1991 г. являлась уязвимой, при­ближая Конституционный Суд РФ по правовой природе к его предшественнику - Комитету Конституционного надзора СССР.
В Законе «О Конституционном Суде РФ» 1991 г. содержался раздел III, определявший порядок его деятельности, но это, разумеется, не процессуальный кодекс, а лишь зачатки процес­суального регламента, несовершенство которого уже тогда было очевидным и вызывало обоснованную критику.
Так, далеко не все принципы процессуальной деятельности были отражены в этом Законе. Это касается состязательности, равенства прав сторон, всесторонности, объективности и пол­ноты исследования обстоятельств дела, уважения достоинства личности и т.д.
Можно привести примеры ущербности процедурных норм, которые способны были поставить под сомнение законность почти любого решения Конституционного Суда РФ.
В частности, не раскрывались с достаточной полнотой права сторон (например - право отвода, подачи ходатайств об истолко­вании и пересмотре решений по определенным основаниям и т.п.); не предусматривалось проведение распорядительного заседания (одним или тремя членами Конституционного Суда) с участием сторон для решения вопросов о принятии дела (заявления, ходатайства) к производству Конституционного Суда РФ, о мерах по собиранию необходимых материалов и доказательств, прове­дения экспертиз, назначения дела к слушанию и прочее.
Законодательство о гражданском и уголовном судопроиз­водстве содержит понятие существенных процессуальных нару­шений, влекущих безусловную отмену решения и приговора независимо от их кажущейся истинности и обоснованности. Имеют ли правовое значение нарушения Конституционным Судом правил судопроизводства (скажем, ограничивающие права сторон, свидетельствующие о необъективности суда и т.п.)?
Для решения всех этих вопросов требовалось или сущест­венное обновление Закона «О Конституционном Суде РФ» 1991 г. или создание нового закона.
Указ Президента «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 07.10.93 г., приостанавливая деятельность Конституционного Суда РФ, возложил на его судей и аппарат подготовку предложений для Федерального Собрания «об орга­низационно-правовых формах осуществления конституционно­го правосудия в Российской Федерации, включая возможность создания Конституционной коллегии в составе Верховного Суда Российской Федерации».
Задача совершенствования Закона «О Конституционном Суде РФ» в известной мере облегчалась в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации, ст. 125 которой снимает многие спорные вопросы: сохраняется Конституцион­ный Суд Российской Федерации как самостоятельный судебный орган, увеличивается численный состав Конституционного Суда РФ с 15 до 19 судей, четко определяется круг должност­ных лиц и органов власти, по инициативе которых может воз­буждаться производство в Конституционном Суде РФ, уточнены его полномочия. В частности, Конституционный Суд РФ будет рассматривать не так называемые «обыкновения правоприменительной практики», а проверять по жалобам граждан и запросам судов конституционность закона, примененного или подлежа­щего применению в конкретном деле. Это снимало отчасти напряжение, возникавшее между ветвями судебной власти, но и отдаляло Конституционный Суд РФ от системы общих судов. Появилось новое полномочие Конституционного Суда РФ - толкование Конституции Российской Федерации.
В июне 1994 г. палатами Федерального Собрания был принят новый Федеральный Закон «О Конституционном Суде Россий­ской Федерации», устранивший многие недостатки прежнего закона.
Полномочия Конституционного Суда РФ приведены в строгое соответствие со ст. 125 Конституции РФ 1993 г. Предусмотрены структурные изменения - наряду с пленумом действуют две палаты, определена их компетенция.
Существенно расширены разделы о правилах производства в Конституционном Суде РФ. В общей сложности они состоят из 82 статей, определяя процессуальную форму конституционного судопроизводства.
В частности, полнее представлены принципы конституци­онного судопроизводства: независимость, коллегиальность, гласность, устность разбирательства, язык судопроизводства, непрерывность судебного разбирательства, состязательность и равноправие сторон (статьи 29-35).
Предусмотрена процедура предварительного рассмотрения обращений и принятия их к рассмотрению (статьи 40-44), на­значения дела к слушанию, распорядок заседаний, исследуе­мые судом доказательства, характер принимаемых решений и требования к ним (статьи 47-74) и т.д.
Многое из этих вопросов так или иначе освещалось и в старом законе о Конституционном Суде, но здесь они нашли, к ак правило, более четкое процессуальное решение.
Так, здесь речь идет уже не об участниках заседания, а об участниках процесса, сторонах и их представителях, о правах сторон, равенство которых является залогом состязательности процесса (статьи 52, 53, 35). Впервые вводятся процессуальные сроки предварительного изучения обращений (ст. 41), принятия обращений к рассмотрению (ст. 42), назначения дела к слуша­нию (ст. 47), что весьма существенно, если вспомнить, что их отсутствие превращало Конституционный Суд РФ по сути в отряд быстрого реагирования, по стилю работы никак не укла­дывающегося в статус Высокого Суда.
Значительные по объему разделы посвящены предваритель­ному рассмотрению обращений, поступивших в Конституцион­ный Суд РФ, рассмотрению дел в заседаниях Конституционного Суда РФ, подготовке и принятию итоговых решений.
Но осталось немало нерешенных процессуальных проблем. Это прежде всего проблемы взаимоотношений Конституци­онного Суда РФ с Верховным Судом РФ и Высшим арбитраж­ным судом РФ. Необходим поиск путей их процессуального и организационного взаимодействия, что крайне важно для формирования единой и сильной Судебной Власти, способной в необходимых случаях оказывать реальное влияние на преодо­ление противостояний и обеспечение плодотворного сотруд­ничества ветвей государственной власти. Одно из направлений решения этой проблемы мы видим в определении в процедурах Конституционного Суда РФ процессуального статуса предста­вителей других судебных систем страны.
Процедурные правила Конституционного Суда РФ не решают таких вопросов, как юридическое значение и последствия нару­шения этих правил судом или отдельными судьями Конституци­онного Суда РФ.
Не выделены существенные процессуальные нарушения, влекущие в любом случае признание принятого решения юридически ничтожным. Недостаточно разработан процессуальный статус сторон в конституционном судопроизводстве, который отнюдь не тождествен понятию и положению сторон в граждан­ском и уголовном судопроизводстве.
Весьма своеобразной, если не одиозной, оказалась фигура эксперта в Конституционном Суде. Давая заключение по во­просам права, он опирается на свое представление о предмете спора, свой профессиональный опыт и знания. Его заключе­ние - не более чем мнение специалиста, и остается непонятной декларация ст. 63 Закона «О Конституционном Суде РФ» о его «ответственности за дачу заведомо ложного заключения». Если бы судьи Конституционного Суда РФ располагали инст­рументом безошибочной оценки заключений экспертов, потреб­ность в экспертах отпала бы.
Новым Федеральным Законом «О прокуратуре Российской Федерации» (от 17 ноября 1995 г.) установлено право обращения Генерального прокурора РФ в Конституционный Суд РФ по вопросам нарушения конституционных прав и свобод граждан законом, примененным или подлежащим применению в конкрет­ном деле (ст. 36, п. 6). Это должно найти отражение в процедуре Конституционного Суда РФ.
В настоящее время Конституционный Суд Российской Федерации функционирует в составе 19 судей. В его структуре - Пленум и две палаты.
Конституционный Суд РФ обладает широкими полномочия­ми, реализация которых призвана обеспечивать в стране режим конституционной законности, от уровня которой зависит дейст­венность защиты граждан, общества и государства. К числу важнейших полномочий Конституционного Суда РФ относятся проверка соответствия Конституции РФ федеральных законов и нормативных актов Президента и Правительства Российской Федерации, конституций и уставов субъектов Российской Феде­рации, не вступивших в силу международных договоров. Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ; «по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и запросам судов проверяет конституционность за­кона, примененного или подлежащего применению в конкрет­ном деле» (ст. 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
Поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ является обращение в форме запроса, ходатайства или жалобы (ч. 1 ст. 36 Закона «О Конституционном Суде Российской Феде­рации»).
Основанием к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступив­ший в законную силу международный договор, или обнаружив­шееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся нео­пределенность в понимании Конституции РФ, или выдвижение Государственной Думой обвинения Президента РФ в государст­венной измене или совершении иного тяжкого преступления (ч. 2 ст. 36 Закона «О Конституционном Суде РФ»).
Субъекты обращений в Конституционный Суд РФ с запроса­ми перечислены в ст. 125 Конституции Российской Федерации: это Президент Российской Федерации, Правительство Россий­ской Федерации, Палаты Федерального Собрания Российской Федерации, Верховный Суд и Высший Арбитражный суд Рос­сийской Федерации, органы законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации.
Как указывалось выше, могут обращаться в Конституцион­ный Суд РФ с жалобами граждане и суды с запросами по про­верке конституционности примененного или подлежащего применению закона.
Конституционный Суд РФ рассматривает дела в пленарных заседаниях и заседаниях палат Конституционного Суда РФ. В пленарных заседаниях участвуют все судьи Конституционного Суда РФ, в заседаниях палат - судьи, входящие в состав соответствующей палаты.
Вопросы, рассматриваемые в пленарных заседаниях и засе­даниях палат Конституционного Суда РФ Определены статьями 21 и 22 Закона «О Конституционном Суде РФ».
Представителями стороны, участвующей в конституционном судопроизводстве, могут быть лица, перечисленные в ст. 53 За­кона «О Конституционном Суде РФ», в том числе и адвокаты. Каждая из сторон может иметь не более трех представителей.
Закон «О Конституционном Суде РФ» (ст. 53) устанавливает равенство процессуальных прав сторон, которые, как и их представители, вправе знакомиться с материалами дела, изла­гать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участни­кам процесса, заявлять ходатайства, в том числе отводы судье, приносить письменные отзывы на обращения, знакомиться с отзывами другой стороны; участвовать в исследовании матери­алов, выступать с заключениями; отозвать обращение до начала рассмотрения дела в заседании Конституционного Суда РФ (ст. 44); фиксировать ход заседания с занимаемых мест (ст. 54); знакомиться с протоколом и стенограммой заседания Конститу­ционного Суда РФ и приносить на них свои замечания (ст. 59); давать предложения суду о порядке исследования вопросов дела (ст. 60).
Стороны и их представители обязаны явиться по вызову Конституционного Суда РФ, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка стороны или ее представителя в заседание Конституционного Суда РФ не препятствует рассмотрению дела, за исключением случаев, когда сторона ходатайствует о рассмотрении дела с ее участием и подтверждает уважительную причину своего отсутствия.
Требования Конституционного Суда РФ о предоставлении текстов нормативных актов и других правовых актов, докумен­тов и их копий, дел, сведений и других материалов, о заверении документов и текстов нормативных актов, о проведении про­верок, исследований, экспертиз и т.д. обязательны для всех органов, организаций и лиц (ст. 50 Закона «О Конституционном Суде РФ»), Расходы, связанные с выполнением государствен­ными органами и организациями требований Конституцион­ного Суда РФ, несут эти органы и организации. Расходы иных организаций и граждан возмещаются из средств федерального бюджета в порядке, установленном Правительством РФ.
Статьей 37 Закона « О Конституционном Суде РФ» предус­мотрены общие требования к обращению в Конституционный Суд РФ. В нем должны быть указаны:
- Конституционный Суд Российской Федерации в качестве органа, в который направляется обращение;
- наименование заявителя (в жалобе гражданина - фамилия, имя, отчество); адрес и иные данные о заявителе;
- необходимые данные о представителе заявителя и его полномочия, за исключением случаев, когда представительство осуществляется по должности;
- наименование и адрес государственного органа, издавшего акт, который подлежит проверке, либо участвующего в споре о компетенции;
- нормы Конституции РФ и Закона «О Конституционном Суде РФ», дающие право на обращение в Конституционный Суд РФ;
- точное название, номер, дата принятия, источник опублико­вания и иные данные о подлежащем проверке акте, о положении Конституции РФ, подлежащем толкованию;
- конкретные, указанные в Законе «О Конституционном Суде РФ», основания к рассмотрению обращения Конституци­онным Судом РФ;
- позиция заявителя по поставленному им вопросу и ее правовое обоснование со ссылкой на соответствующие нормы Конституции РФ;
- требование, обращенное в связи с запросом, ходатайством, жалобой к Конституционному Суду РФ;
- перечень прилагаемых к обращению документов.
Каков должен быть перечень документов, прилагаемых к обращению, также определено Законом «О Конституционном Суде РФ» (ст. 38):
- текст акта, подлежащего проверке, или положения Консти­туции РФ, подлежащего толкованию;
- доверенность или иной документ, подтверждающий пол­номочия представителя, за исключением случаев, когда пред­ставительство осуществляется по должности, а также копии документов, подтверждающих право лица выступать в Консти­туционном Суде РФ в качестве представителя;
-документ об уплате государственной пошлины;
- перевод на русский язык всех документов и иных материа­лов, изложенных на другом языке.
Кроме этого законодатель определил, что к обращению могут быть приложены списки свидетелей и экспертов, которых пред­лагается вызвать в заседание Конституционного Суда РФ, а также другие документы и материалы.
Обращение и прилагаемые к нему документы и иные мате­риалы представляются в Конституционный Суд РФ с копиями в количестве тридцати экземпляров. Граждане представляют необходимые документы с копиями в количестве трех экземп­ляров.
Таким образом, документальное подтверждение полномочий адвоката для участия в конституционном судопроизводстве должно быть следующее:
- соответствующая запись в обращении заявителя о наличии представителя, его данных и полномочиях;
- ордер юридической консультации, подтверждающий право адвоката выступать в Конституционном Суде РФ в качестве представителя;
- доверенность, подтверждающая объем полномочий адвоката-представителя.
Законодательство о конституционном судопроизводстве предусматривает предварительное рассмотрение обращений, которое включает рассмотрение обращений Секретариатом Конституционного Суда РФ и самостоятельную стадию консти­туционного судопроизводства - предварительное изучение обращения судьями Конституционного Суда РФ.
Секретариат Конституционного Суда РФ регистрирует все обращения, поступающие в Конституционный Суд РФ, после чего передает их председателю Конституционного Суда РФ, либо в случаях, предусмотренных ст. 40 Закона «О Конституци­онном Суде РФ», уведомляет заявителя о несоответствии его обращения требованиям закона. Заявитель вправе устранить указанные недостатки и вновь направить обращение в Консти­туционный Суд РФ.
По поручению председателя Конституционного Суда РФ один или несколько судей в срок не более двух месяцев с момента регистрации обращения, проводят его предварительное изучение, заканчивающееся заключением судьи (судей) и его докладом в пленарном заседании Конституционного Суда РФ. Срок для реше­ния в пленарном заседании по вопросу о принятии либо неприня­тии обращения к рассмотрению установлен в пределах месяца с момента завершения предварительного изучения обращения судьей (судьями). О принятом решении уведомляются стороны.
В случаях, не терпящих отлагательства, в том числе и по ходатайству стороны или ее представителя. Конституционный Суд РФ может обратиться к соответствующим органам и долж­ностным лицам с предложением о приостановлении действия оспариваемого акта, процесса вступления в силу оспариваемого международного договора Российской Федерации до заверше­ния рассмотрения дела Конституционным Судом РФ.
Участвуя в процессе рассмотрения Конституционным Судом РФ, стороны и их представители дают объяснения с приведением правовых аргументов в обоснование своей позиции, отвечают на вопросы судей и другой стороны (ст. 62), по окончании судеб­ного исследования выступают с заключительным выступлением (ст. 66). При этом, в своих заключительных выступлениях сто­роны и их представители не вправе ссылаться на документы и обстоятельства, не исследовавшиеся Конституционным Судом РФ.
Если Конституционный Суд РФ после заключительных вы­ступлений сторон признает необходимым выяснить дополни­тельные обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела, или исследовать новые доказательства, он выносит решение о возобновлении рассмотрения вопроса.
По окончании дополнительного исследования стороны и их представители имеют право на повторное заключительное выступление, но лишь в связи с новыми обстоятельствами и доказательствами (ст. 67).
Важнейшей характеристикой любого вида правосудия явля­ется право заинтересованных участников процесса на обжалова­ние состоявшегося решения. Действующий Закон «О Конститу­ционном Суде РФ» такого права не предусматривает, как бы заранее постулируя безупречность и истинность его решений. Хотя обилие особых мнений судей Конституционного Суда РФ по некоторым его решениям такой постулат явно отвергают.
Закон «О Конституционном Суде РФ» предусмотрел лишь возможность исправления неточностей в решении (ст. 82) и разъяснения решения (ст. 83).
Помимо процессуальных правил, включенных в Закон «О Конституционном Суде РФ», многие организационные вопросы его деятельности решены в Регламенте Конституци­онного Суда РФ, принятом пленарным заседанием Конститу­ционного Суда РФ на основании статей 21, 28 Закона «О Кон­ституционном Суде РФ».
В Регламенте подробно определяется процедура избрания Председателя, заместителя председателя и судьи-секретаря Конституционного Суда РФ, уточняются полномочия этих должностных лиц, регламентируется порядок формирования палат Конституционного Суда РФ.
Адвокату, участвующему в конституционном судопроизвод­стве, необходимо тщательно изучить как процессуальные нормы Закона «О Конституционном Суде РФ», так и Регламент Конституционного Суда РФ, особенно в той его части, которая касается подготовки дел, судебного разбирательства и других вопросов, с которыми может столкнуться адвокат-представитель и по которым ему придется высказывать свое мнение или гото­вить письменное заключение.
В своей практической деятельности адвокату приходится принимать участие не только в работе Конституционного Суда РФ, но и в конституционных и уставных судах субъектов Россий­ской Федерации. На 1999 г. таковых в России было учреждено десять: Конституционная Палата Республики Адыгея, Уставной Суд Свердловской области и Конституционные суды в респуб­ликах Башкортостан, Бурятия, Дагестан, Кабардино-Балкария, Карелия, Коми, Марий Эл, Саха (Якутия).
В некоторых субъектах Федерации пока еще только предпо­лагается создание конституционных (уставных) судов, имеются и достаточно распространенные попытки возложения функций конституционного контроля на суды общей юрисдикции (обла­стные, краевые).
Конституционные суды субъектов Федерации - это судебные органы конституционного контроля, имеющие задачей защиту конституционного строя республики (иного субъекта Федерации), основных прав и свобод граждан, утверждения законности на территории их действия. Их функционирование основано на определенных процессуальных принципах, что сближает их с Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции.
В законе о конституционных, уставных судах субъектов Российской Федерации содержатся сходные, как правило про­цедурные, нормы судопроизводства.
Приведем для иллюстрации отдельные положения областного закона Свердловской области «Об Уставном Суде Свердловской области» (принят 11 марта 1997 г.).
«Уставной Суд Свердловской области является органом госу­дарственной власти Свердловской области как субъекта Рос­сийской Федерации. Уставной Суд входит в единую судебную систему Российской Федерации» (ст. 2 ч. 1).
«Уставной Суд осуществляет официальное толкование Устава Свердловской области... рассматривает дела о соответствии Уставу Свердловской области: законов Свердловской области и постановлений палат Законодательного собрания Свердловской области; нормативных актов губернатора и Правительства Свердловской области; нормативных актов органов местного самоуправления» (из ст. 4 Устава).
Устав предусматривает обычные для судопроизводства прин­ципы деятельности Суда: независимость, коллегиальность, устность, непосредственность, непрерывность разбирательства, состязательность, равноправие сторон. В разделе II Устава содержатся подробные правила судопроизводства (поводы и основания рассмотрения дел в Уставном Суде, общие требова­ния к обращению и документы, прилагаемые к нему, предвари­тельное рассмотрение обращений и пр.).
Статья 53, посвященная сторонам и их представителям, предусматривает представителей как по должности, так и по профессии, к числу которых отнесены адвокаты и лица, имеющие лицензию на оказание юридических услуг, специалисты, имею­щие ученую степень по юридической специальности.
Перечислены их права, подобные тем, которые предусматри­вает Закон «О Конституционном Суде РФ».

Законодательные акты и литература
Конституция РФ 1993 г.
Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.
Б.С. Эбзеев. Конституция, правовое государство. Конституционный Суд - М, 1997 г.
В.А. Кряжков. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации. - М., 1999.
М.А. Митюков. Организация и компетенция конституционных и устав­ных судов субъектов Российской Федерации (в кн. Конституционное право: восточноевропейское обозрение). - М., 1996. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации. Сборник нормативных актов. - М., 1997.

Тема XIV.
АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

А. Адвокат - представитель в гражданском процессе в системе судов общей юрисдикции

Право на обращение в суд за судебной защитой. Иск и его основание. Представительство в гражданском процессе.
Предмет доказывания. Полномочия адвоката-представителя в суде первой инстанции (включая вопросы методики подготовки к судебному процессу).
Участие адвоката в кассационном производстве.
Участие адвоката в производстве надзорной инстанции, в производстве по вновь открывшемся обстоятельствам и исполнительной производстве.
Особенности подготовки дел особого производства

Согласно ст. 3 ГПК РСФСР, всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняе­мого законом интереса.
Данное определение права на обращение в суд за судебной защитой содержит признаки элементов, характеризующих и сам предмет судебной защиты в гражданском судопроизводстве, - это нарушение прав граждан и предприятий, организаций со стороны других лиц, а также угроза нарушения права в будущем и отсутствие предпосылок к добровольному восстановлению нарушенного права.
В гражданском процессе существуют три вида судопроиз­водства; исковое производство (основной вид гражданского судопроизводства); производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений; особое производство. С введением в ГПК РСФСР Федеральным законом от 30.11.95 № 189-ФЗ главы 11-1 «Судебный приказ», утверждается мнение о наличии четвертого самостоятельного вида судопроизводства.
Иск является процессуальным средством защиты субъектив­ного права. Суть его состоит в обращении в суд за защитой права путем подачи письменного заявления, в котором заинтересован­ное лицо (истец) излагает свои требования к предполагаемому нарушителю права (ответчику). Именно наличие спорного пра­вового требования истца к ответчику отличает иск от любого иного обращения в суд за защитой права или охраняемого зако­ном интереса.
Вопросам предъявления иска, его форме, содержанию, соединению исковых требований, предъявлению встречного иска и пр. посвящена гл. 12 ГПК РСФСР.
Условиями права на предъявление иска, т.е. права на возбуждение процесса, являются: подведомственность спора суду; подсудность дела данному суду; дееспособность истца; наличие полномочий на ведение дела, а для адвоката - наличие полномочий на подписание заявления, на его подачу и ведение дела; соблюдение письменной формы искового заявления; оплата государственной пошлины.
Статья 126 ГПК РСФСР содержит перечень требований к форме и содержанию искового заявления. Прежде всего, как уже отмечалось ранее, исковое заявление подается в суд в письменной форме. Занимаясь подготовкой проекта искового заявления, адвокат должен установить правильное и полное наименование судебной инстанции - адресата искового заявле­ния и указать его в начале заявления.
Далее в исковом заявлении указываются полное и четкое наименование истца и ответчика, третьих лиц (при их наличии), как с самостоятельными исковыми требованиями, так и без самостоятельных исковых требований, адрес их места житель­ства, а если стороной по делу является организация или пред­приятие, то его место нахождения. В случае если в процессе несколько истцов или несколько ответчиков, по указанным правилам даются сведения о каждом из них.
Также в исковом заявлении должны быть сформулированы требования истца и указана цена иска, если иск подлежит оценке. Цене иска посвящена ст. 83 ГПК РСФСР.
Обязательной составной частью искового заявления является указание оснований иска, т.е. обстоятельств, которыми истец обосновывает свое требование и доказательства. Таковыми являются утверждение о фактах, ссылки на свидетелей, лиц, у которых находятся необходимые для установления фактов, относящихся к делу, документы и предметы и др. (см. гл. 6 ГПК РСФСР «Доказательства»).
Заканчивается исковое заявление перечнем прилагаемых к заявлению документов, указанием даты и подписью истца или его представителя. В исковом заявлении, подаваемом адвокатом-представителем, должно быть указано наименование представи­теля с указанием полного названия юридической консультации, ее принадлежности к конкретной коллегии адвокатов, места нахождения, почтовых реквизитов.
Гражданско-процессуальное представительство - это веде­ние дела в суде одним лицом в защиту и в интересах другого лица. Вопросам представительства в суде общей юрисдикции посвящена гл. 5 ГПК РСФСР.
Комплекс процессуальных прав и обязанностей адвоката-представителя зависит от целей и оснований его участия в процессе.
Частью 5 ст. 45 ГПК РСФСР предусмотрено, что полномочия адвоката-представителя удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией и подписанным заведующим юридической консультации. В этом случае адвокат-представитель по предъявлении ордера юридической консультации вправе подать в суд исковое заявление от имени истца-доверителя, знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, пред­ставлять доказательства, участвовать в их исследовании, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам, заявлять ходатайства. Однако для того, чтобы адвокат-предста­витель имел специальные полномочия, а именно: полномочия полного или частичного отказа от исковых требований, передачи дела в третейский суд, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу, обжалования решения суда, предъявления испол­нительного листа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег - он должен иметь также и соответствую­щую доверенность (см. ст. 46 ГПК РСФСР).
Таким образом, к исковому заявлению, поданному адвокатом-представителем, должен быть приложен ордер юридической консультации. Доверенность, выданная и оформленная в соответ­ствии с требованиями закона (ст. 185 ГК РФ), удостоверяющая его полномочия (при наличии таковой), может быть также приложена к исковому заявлению или представлена суду в даль­нейшем при рассмотрении дела по существу. Если адвокат-представитель имеет разовую доверенность, то она приобщается к делу. Общая доверенность предъявляется судье при установ­лении личности явившихся в судебное заседание и проверке полномочий представителя, а затем возвращается ему.
Право вести дело в суде через представителя принадлежит лицам, участвующим в деле: сторонам, третьим лицам, как с самостоятельными исковыми требованиями, так и без таковых, а также физическим и юридическим лицам, участвующим в процессе по делам особого производства или по делам, возника­ющим из административно-правовых отношений.
Судебное представительство допускается по всем граждан­ским делам, на всех стадиях процесса по конкретному граждан­скому делу: в суде первой инстанции (начиная с подачи заявле­ния), при пересмотре судебных постановлений в кассационном, надзорном порядке, по вновь открывшимся обстоятельствам, а также в исполнительном производстве.
Ведение дела представителем не лишает сторону права лично участвовать в процессе наряду со своим представителем.
Вместе с тем следует иметь в виду, что суд вправе вызвать сторону для личных объяснений и при наличии представителя.
Представительство, осуществляемое адвокатами, относится к разряду добровольного представительства. Основанием такого представительства является договор поручения (гл. 49 ГК РФ), в силу которого сторона или третье лицо доверяет адвокату-представителю ведение своего дела в суде. Договор (соглашение) поручения заключается в письменной форме (ст. 161 ГК РФ) между доверителем, с одной стороны, и юридической консуль­тацией, с другой стороны. В договоре наряду с существенными условиями может быть указан конкретный адвокат (адвокаты), который будет исполнять поручение. В этом случае доверитель выдает доверенность этому адвокату (адвокатам). Однако зачас­тую доверитель заключает договор поручения с юридической консультацией без указания конкретного адвоката-представи­теля. В таких случаях обязанность исполнить поручение лежит на юридической консультации, а доверенность выдается дове­рителем на имя заведующего юридической консультацией с правом передоверия любому адвокату данной юридической консультации по усмотрению заведующего.
Согласно ст. 434 ГК РФ, договор может считаться заключен­ным в письменной форме как в том случае, когда составлен один документ, подписанный сторонами, так и когда произошел обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей досто­верно установить, что документ исходит от стороны по договору.
В отличие от уголовного судопроизводства, в гражданском процессе адвокат не связан волей клиента, и поэтому он может отказаться от представительства. Отказ от представительства может иметь место не только в связи с отсутствием правовой позиции по делу, но и по соображениям адвокатской этики. При заключении договора поручения возможности отказа от пред­ставительства и его последствия должны быть оговорены.
Процессуальное положение адвоката-представителя опреде­ляется следующим образом; не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя полномочий.
Весь ход судебного заседания имеет состязательную форму. Стороны состязаются, доказывая обоснованность заявленных требований и возражений, отстаивая свои правовые позиции. Адвокат, являясь представителем стороны в процессе, в со­ответствии со ст. 50 ГПК РСФСР также должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих требований и возражений. В этих целях адвокат-пред­ставитель участвует в доказывании, используя средства судеб­ного доказывания, которые исчерпывающе перечислены в законе (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР). К их числу относятся: объяс­нения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. При этом законодатель отметил (ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР), что доказательства, полученные с нарушением зако­на, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
Роль адвоката-представителя в судебном доказывании выра­жается в его участии в собирании, проверке и оценке доказа­тельств.
Для участия в процессе адвокат-представитель прежде всего должен определить предмет доказывания.
Понятие предмета доказывания большинством ученых опре­деляется как совокупность фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно разрешил дело по существу, применив нормы материального права, регулирующие конкретное спорное право­отношение, и определив права и обязанности сторон.
Следовательно; предмет доказывания по гражданским делам определяются утверждениями и возражениями сторон. Пра­вильно определить объем предмета доказывания по делу - значит придать всему процессу доказывания нужное направление и соответствующее распределение обязанностей по доказы­ванию, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоя­тельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.
Как правило, предмет доказывания определяется адвокатом-представителем истца при подготовке искового заявления, а при представлении интересов иных лиц, участвующих в деле в стадии подготовки дела или с момента вступления в процесс. Исключением, пожалуй, являются случаи изменения предмета и оснований иска - о чем будет сказано позднее.
Правильно, с нашей точки зрения, полагает М.К. Треушников, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно опре­делить правоотношения без знания тех фактических обстоя­тельств, которые имели место между сторонами.
Объем фактов предмета доказывания в ходе процесса по гражданскому делу может изменяться в связи с изменением оснований или предмета иска, увеличением или уменьшением размера исковых требований.
Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований.
Предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от действий, признании наличия или отсутствия правоотноше­ния, изменения или прекращения его.
Следует помнить, что закон устанавливает право истца изме­нить либо предмет, либо основание иска. Изменение и предмета, и основания не допускается, поскольку такое изменение приведет к полной замене одного иска другим.
Изменение предмета доказывания может иметь место при со­единении или разьединении исковых требований, отказе от иска или признании иска, заключении мирового соглашения.
Изменение предмета доказывания может также иметь место в случаях, когда суд по своей инициативе выйдет за пределы заявленных истцом требований, если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов.
Законом предусмотрены случаи освобождения лиц, участву­ющих в деле, от доказывания (ст. 55 ГПК РСФСР).
Не подлежат доказыванию:
- факты, признанные судом общеизвестными (землетрясе­ние, наводнение, засуха, военные действия, катастрофы и т.д.). Общеизвестные факты освобождены от доказывания потому, что истинность их очевидна и доказывание является излишним.
- преюдициальные факты, т.е. установленные вступившим в законную силу приговором суда, решением суда общей юрис­дикции или арбитражного суда;
- факты, признанные стороной, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения (ст. 60 ГПК РСФСР). Однако, если у суда имеются основания полагать, что признание фактов совершено с целью сокрытия действительных обстоятельств дела либо под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, суд не принимает признания факта. В этом случае признанные стороной факты подлежат доказыванию на общих основаниях.
Процесс собирания доказательств адвокатом-представи­телем включает их выявление, а также представление или указание на место нахождения.
Выявить доказательства, т.е. любые фактические данные, на основании которых суд может установить обстоятельства, имеющие значение для дела, возможно прежде всего путем внимательного ознакомления с имеющимися у доверителя доку­ментами. Тщательно изучив и проанализировав их, а также устную информацию доверителя о фактических данных, могу­щих иметь значение для дела, адвокат-представитель определяет, какие из них относятся к предмету доказывания и должны быть представлены суду, а также круг иных возможных источников доказательств.
Объем письменных доказательств, подлежащих представле­нию в суд, определяется также и с учетом конкретной категории гражданского дела (примерный перечень обязательных письмен­ных доказательств содержится в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №2 от 14 апреля 1988 г. «О подго­товке гражданских дел к судебному разбирательству» с измене­ниями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума № 19 от 22 декабря 1992 г., в редакции постановления Пленума № 11 от 21 декабря 1993 г., с изменениями от 25 октября 1996 г.).
В целях выявления доказательств адвокат-представитель мо­жет использовать как способы, предусмотренные действующим законодательством, так и любые иные, не запрещенные законом способы. А именно: запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст. 15 Закона РСФСР от 20.11.80 «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР»; получать устную информацию о лицах, которым изве­стны факты, имеющие значение для дела, месте нахождения письменных (ст. 63 ГПК РСФСР) и вещественных доказательств (ст. 68 ГПК РСФСР), например в беседах, ответах на устные во­просы; использовать сведения, полученные из средств массовой информации; работать с архивными материалами (осуществ­лять поиск определенной информации) по согласованию с адми­нистрацией соответствующих архивов; получать заключения специалистов, и т.д.
В результате деятельности по выявлению доказательств адвокат-представитель получает либо доказательства, либо информацию о месте нахождения письменных и вещественных доказательств или об источниках доказательств. Полученные доказательства, отвечающие требованиям относимости и допус­тимости, он представляет в суд. В остальной части адвокат-представитель реализует свое право по участию в процессе собирания доказательств путем заявления ходатайств о вызове в суд лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятель­ства, относящиеся к делу (свидетелей); о назначении экспер­тизы; об истребовании письменных доказательств судом (статьи 63-65 ГПК РСФСР); об истребовании вещественных доказательств (статьи 68-70 ГПК РСФСР). Кроме того, если имеются основания опасаться, что получение доказательств в дальнейшем может сделаться невозможным или затруднительным, адвокат-представитель вправе обратиться в суд с заявлением об обеспечении этих доказательств (статьи 57-59 ГПК РСФСР) (до возникновения дела в суде обеспечение доказательств производится нотариусом (статьи 102, 103 Основ законодатель­ства Российской Федерации о нотариате, от 11 февраля 1993 г.), который может допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспер­тизу). Также адвокат-представитель может обращаться с заявле­ниями и ходатайствами о принятии судом мер по обеспечению иска, замене одного вида обеспечения иска другим, о внесении ответчиком на депозитный счет суда истребуемой истцом суммы взамен допущенных мер обеспечения иска, об отмене обеспече­ния иска (гл. 13 ГПК РСФСР).
Участие адвоката-представителя в процессе проверки до­казательств, как выявленных, полученных или представленных им суду лично, так и представленных суду иными лицами, уча­ствующими в деле, состоит в определении их допустимости, т.е. того, что доказательства добыты установленными в законе средствами и из установленных законом источников. Этот про­цесс осуществляется путем изучения и оценки источника доказательства и процесса его формирования, сопоставления с другими доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа, в случае необходимости, заявления ходатайств о назначении экспертизы, в т.ч. дополнительной или повторной, об истребовании дополнительных доказательств, и т.д. Так, например, для установления достоверности свидетельских показаний изучается личность свидетеля, его отношение к делу, способность к восприятию, усвоению, запоминанию и воспро­изведению соответствующих событий, явлений, действий.
Оценка доказательств адвокатом-представителем - это установление их относимости и достаточности для того, чтобы ликвидировать сомнения в истинности его утверждений и выво­дов, могущие возникнуть у суда.
Итог деятельности адвоката-представителя по проверке и оценке доказательств подводится при высказывании его мнения на соответствующие вопросы суда, в ходатайствах и заявлениях суду, а также в судебных прениях. В прениях адвокату-предста­вителю следует добиваться такого логического построения речи, чтобы устранить имеющиеся противоречия между доказа­тельствами, провести анализ всей совокупности полученной доказательственной информации с позиций ее допустимости, относимости, достаточности, чтобы сформировать у суда мнение о правомерности и обоснованности своих требований.
В прениях адвокат-представитель высказывает и аргументи­рует свои выводы о том, какие доказательства являются досто­верными, какие обстоятельства следует считать установленными, а какие неустановленными, каково содержание спорного право­отношения, какой закон должен быть применен и как следует разрешить дело.
Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей. Последовательность выступлений с речами четко регламентируется законом (ст. 185 ГПК РСФСР). Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требо­вания на предмет спора в уже начатом процессе, и его предста­витель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его предста­витель выступают после истца или ответчика, на стороне кото­рого третье лицо участвует в деле.
Если в объяснениях участвующих в деле лиц, даваемых в начале судебного разбирательства, формулируются требования и приводятся доказательства, имеющиеся к тому времени у дающего объяснение, то в прениях анализируются уже все собранные и проверенные судом доказательства. Адвокат-представитель не просто формулирует свои требования, а обос­новывает их как с фактической, так и с правовой точек зрения.
После выступлений участники прений могут обменяться репликами в связи со сказанным в речах. Право последней реплики всегда остается за ответчиком и его представителем.
По результатам разрешения дела по существу суд выносит постановление в форме решения.
До вступления решения в законную силу адвокат-представи­тель вправе знакомиться в суде с материалами дела и с посту­пившими жалобами или протестом прокурора, представлять замечания на протокол судебного заседания.
Адвокат-представитель должен занимать активную позицию (в сочетании с высокой культурой деятельности) не только в доказывании, но и в следующих вопросах: высказывать свое мнение - на вопросы суда - о развитии процесса; заявлять воз­ражения на действия кого-либо из лиц, участвующих в деле, представителей, экспертов, переводчиков, а если необходимо, то и против действий председательствующего; сообщать суду об обстоятельствах имеющих значение для принятия решения о движении дела, могущих влечь приостановление или возобнов­ление, прекращение производства по делу, оставление заявле­ния без рассмотрения и об отмене такого определения; заявлять отводы; требовать занесения в протокол заявлений и обстоя­тельств, которые он считает существенными для дела; обращать внимание суда на обстоятельства, могущие стать предметом вынесения судом частного определения в (см. ст. 225 ГПК РСФСР); делать заявления о недопустимости доказательств и об исключении их из числа доказательств; принимать участие в осмотре вещественных и письменных доказательств; задавать, с разрешения суда, вопросы экспертам и свидетелям; заявлять ходатайства о проведении экспертиз, в т.ч. дополнительных и повторных; обращаться, в случае необходимости, с заявлением о восстановлении пропущенных процессуальных сроков (ст. 105 ГПК РСФСР), о взыскании вознаграждения за потерю времени (ст. 92 ГПК РСФСР), о распределении судебных расходов (ст. 93-95 ГПК РСФСР), об освобождении, отсрочке или рас­срочке уплаты судебных расходов и уменьшении их размеров (статьи 80, 81 ГПК РСФСР), о возврате государственной пош­лины (ст. 85 ГПК РСФСР).
С заявлениями и ходатайствами о приостановлении произ­водства по делу адвокат-представитель обращается в случаях: пребывания стороны в составе Вооруженных Сил на действи­тельной срочной военной службе или привлечения ее для выпол­нения какой-либо государственной обязанности; нахождения сто­роны в длительной служебной командировке; нахождения сторо­ны в лечебном учреждении или при наличии у нее заболевания, которое препятствует явке в суд и подтверждается справкой меди­цинского учреждения; розыска ответчика в случае неизвестности места его пребывания (ст. 112 ГПК РСФСР); назначения судом экспертизы, а также о возобновлении производства по делу после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление.
После объявления судебного решения адвокат-представитель вправе обратиться в суд, постановивший решение, со следую­щими заявлениями:
- о вынесении дополнительного решения, в случаях если: по какому-либо требованию, по которому лица, участвующие в деле, представляли доказательства и давали объяснение, не было вынесено решение; суд, разрешив вопрос о праве, не указал размера присуженной суммы, имущества, подлежащего передаче, или действий, которые обязан совершить ответчик; судом не разрешен вопрос о судебных расходах. Дополнитель­ное решение может быть обжаловано в кассационном порядке по общим правилам;
- о разъяснении решения суда без изменения его содержания. Разъяснение решения допускается, если оно еще не приведено в исполнение и не истек срок, в течение которого решение может быть принудительно исполнено;
- об исправлении допущенных в решении описок или явных арифметических ошибок;
- об отсрочке либо рассрочке исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его исполнения;
- об обеспечении исполнения решения, не обращенного к немедленному исполнению;
- о пересмотре заочного решения (это право принадлежит адвокату-представителю стороны, не присутствовавшей в су­дебном заседании).
Адвокат-представитель, как и лица, участвующие в деле, вправе, ознакомившись с протоколом судебного заседания, в течение трех дней со дня его подписания подавать письменные замечания на него с указанием на допущенные неправильности и неполноту протокола.
Адвокат-представитель имеет право на принесение частных жалоб на определения суда по вопросам: о внесении в решение исправлений (ст. 204 ГПК РСФСР); об отказе в вынесении до­полнительного решения (ст. 205 ГПК РСФСР); о разъяснении решения суда (ст. 206 ГПК РСФСР); об отсрочке или рассрочке исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его исполнения(ст. 207 ГПК РСФСР); о немедленном исполне­нии решения (ст. 211 ГПК РСФСР); об обеспечении иска (ст. 139 ГПК РСФСР); об оставлении без удовлетворения заявления о пересмотре заочного решения (гл. 16-1 ГПК РСФСР); о приостановлении производства по делу (ст. 217 ГПК РСФСР); об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока (ст. 105 ГПК РСФСР); связанным с судебными расходами (ст. 96 ГПК РСФСР); об отказе суда сложить штраф или умень­шить его размер (ст. 98 ГПК РСФСР).
После вступления решения в законную силу лица, участвую­щие в деле, в т.ч. и адвокат-представитель, не могут вновь заяв­лять в суде те же исковые требования, на том же основании, а также оспаривать в другом процессе установленные судом факты и правоотношения.
Решение суда может быть обжаловано адвокатом-представи­телем, как уже указывалось ранее, только в том случае, если соответствующее правомочие делегировано ему доверителем в доверенности.
Право на обжалование возникает с момента вынесения судом решения в окончательной форме.
Не вступившие в законную силу решения могут быть обжа­лованы в кассационном порядке: решения районных (городских) судов - в Верховный суд автономной республики, краевой, обла­стной, городской суд, суд автономной области или суд автоном­ного округа; решения Верховных судов автономных республик, краевых, областных, городских судов, судов автономных облас­тей и судов автономных округов - в Верховный Суд РФ; решения Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ - в кассационную коллегию Верховного Суда РФ.
Кассационные жалобы могут быть поданы в течение десяти дней после вынесения судом решения в окончательной форме через суд, вынесший решение, или непосредственно в кассаци­онную инстанцию.
Кассационная жалоба должна содержать: наименование суда, которому адресуется жалоба; наименование лица, подавшего жалобу; указание на решение, которое обжалуется и суд, поста­новивший это решение; указание, в чем заключается неправиль­ность решения, и просьбу лица, подающего жалобу; перечень прилагаемых к жалобе письменных материалов, в том числе и квитанцию об оплате государственной пошлины. Кассационная жалоба представляется в суд с копиями по числу лиц, участву­ющих в деле. Суд может обязать адвоката-представителя предо­ставить копии приложенных к кассационной жалобе письменных материалов по числу лиц, участвующих в деле. Ссылки в жалобе на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускаются лишь в случае обоснования в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции.
Жалоба, поданная адвокатом-представителем, подписывается им с приложением доверенности, удостоверяющей полномочия, если в деле не имеется такого полномочия. В случае подачи кассационной жалобы, не подписанной подающим лицом, без указания на решение, которое обжалуется, либо без приложения всех необходимых копий, а также при подаче жалобы, не опла­ченной государственной пошлиной (в размере 50% ставки, уста­новленной для исковых заявлений, исчисленной со спорной суммы), суд выносит определение, которым оставляет жалобу без движения и назначает срок для исправления недостатков. При выполнении в срок указаний суда жалоба считается подан­ной в день первоначального представления в суд. В противном случае жалоба считается неподанной и возвращается лицу, подававшему ее.
Адвокату, представляющему интересы соучастника или третьего лица, выступающих на стороне того лица, участвую­щего в деле, которое уже подало кассационную жалобу, следует помнить о возможности присоединиться к поданной жалобе. Заявление о присоединении к жалобе государственной пошли­ной не облагается.
Пределами кассационной жалобы определяются пределы проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в кассационном порядке.
Производство в суде кассационной инстанции построено на тех же основных началах, что и производство в суде первой инстанции, с теми лишь особенностями, которые вытекают из различия предмета судебного разбирательства, проверочного характера функций суда второй инстанции.
Лица, участвующие в деле, и их представители в суде второй инстанции пользуются широкими процессуальными правами. Они должны быть оповещены о дне разбирательства дела в суде второй инстанции, имеют право участвовать в судебном разбирательстве, знакомиться со всеми материалами, поступив­шими в суд второй инстанции, давать объяснения по делу, поддерживать жалобу, возражать против жалобы, а также пред­ставлять дополнительные материалы. Но их неявка не препят­ствует разбору жалобы.
Адвокат - представитель вправе представить объяснения на жалобу или протест с приложением документов, подтверждаю­щих эти объяснения. Если суд сочтет необходимым, он может обязать представить объяснения и приложенные к нему доку­менты с копиями по числу лиц, участвующих в деле.
Адвокат-представитель вправе отказаться от поданной жалобы. Однако для суда такой отказ не является обязательным. В случае если такое действие адвоката-представителя противоречит закону или нарушает права и охраняемые интересы других лиц, суд может, не приняв отказ от кассационной жалобы, рассмотреть дело в кассационном порядке.
Отказ адвоката-представителя истца от иска или мировое соглашение сторон, совершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены кассацион­ной инстанции в письменной форме. Принятие отказа касса­ционной инстанцией влечет отмену вынесенного решения и прекращение производства по делу.
В ходе разбирательства дела в суде второй инстанции, после доклада дела, суд выслушивает объяснения явившихся в судеб­ное заседание лиц, участвующих в деле, и представителей. Сначала выступает лицо, подавшее кассационную жалобу, и его представитель. В случае обжалования решения обеими сторонами первым выступает истец.
Вступившие в законную силу решения, определения и по­становления всех судов Российской Федерации могут быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протестам лиц, имеющих право принесения протеста.
Жалоба с просьбой о принесении протеста адресуется соот­ветствующему должностному лицу (ст. 320 ГПК РСФСР), с указанием наименования лица, подавшего жалобу, ссылкой на судебный акт, который обжалуется, и суд, постановивший его, аргументацией несогласия с принятым решением, определени­ем или постановлением, вступившими в законную силу (ст. 330 ГПК РСФСР - неправильное применение или толкование норм материального права; существенное нарушение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда), просьбой, в случае необхо­димости, о приостановлении исполнения соответствующих ре­шений, определений и постановлений (ст. 323 ГПК РСФСР), перечнем прилагаемых к жалобе письменных материалов, в т.ч. копии обжалуемого решения, определения или постановления.
В случае принесения протеста суд извещает об этом лиц, участвующих в деле, и направляет им копии протеста. Ранее действовавший порядок, при котором суд по своему усмотрению решал вопрос о сообщении или несообщении лицам, участвую­щим в деле, о времени и месте рассмотрения дела и предостав­лял им возможность в любом; случае представить письменные объяснения на протест и дополнительные материалы. Постанов­лением Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П признан неконституционным; (см. приложение). Однако, так же как и ранее, неявка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, которые извещались о времени и месте рассмотрения дела, не является препятствием к разбирательству дела.
Решения, определения и постановления судов по граждан­ским делам, вступившие в законную силу, могут быть пересмо­трены также и по вновь открывшимся основаниям по заявлению лиц, участвующих в деле, или их представителей, которое направляется в суд, вынесший решение, определение или постановление. Срок подачи такого заявления установлен в течение трех месяцев со дня установления обстоятельств, служащих основанием пересмотра.
Статья 333 ГПК РСФСР к таким основаниям относит: суще­ственные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в закон­ную силу приговором суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказа­тельств, повлекшие за собой постановление незаконного или необоснованного решения; установленные вступившим в закон­ную силу приговором суда преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступ­ные деяния судей, совершенные при рассмотрении данного дела; отмена решения, приговора, определения или постанов­ления суда либо постановления иного органа, послужившего основанием к вынесению данного решения, определения или постановления.
Перечень оснований к пересмотру дела по вновь открывшимся основаниям предопределяет действия адвоката-представителя, собирающего документы для возбуждения соответствующего производства в суде. Как и при рассмотрении дела в кассацион­ной и надзорной инстанции, заявитель и лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению заявления.
Правоотношения, возникающие в исполнительном произ­водстве, регулируются рядом правовых актов, важнейшим из которых является Федеральный Закон № 119-ФЗ «Об исполни­тельном производстве» от 21 июля 1997 г.
Сторонами исполнительного производства являются взыскатель и должник. Они могут лично участвовать в исполнитель­ном производстве или поручать ведение дела представителю, который, действуя по доверенности, имеет право совершать от имени представляемого всех действий, связанных с исполнитель­ным производством: знакомиться с материалами исполнитель­ного производства, делать из них выписки, снимать с них копии, представлять дополнительные материалы, заявлять ходатайства, участвовать в совершении исполнительных дей­ствий, давать устные и письменные объяснения в процессе исполнительных действий, высказывать свои доводы и сообра­жения по всем вопросам, возникающим в ходе исполнитель­ного производства, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в исполнительном производстве, заявлять отводы. При наличии в доверенности специально оговоренных полномочий представитель также имеет право на совершение следующих действий: предъявлять и отзывать исполнительный документ; передавать полномочия другому лицу; обжаловать действия (бездействия) судебного пристава-исполнителя; получать присужденное имущество (в том числе и деньги).
Возможные варианты конкретного выражения полномочий представителя следующие.
1. Обращаться с заявлением к судебному приставу-испол­нителю:
1.1) о принятии исполнительного документа (о возбуждении исполнительного производства);
1.2) об описи имущества должника и наложении ареста;
1.3) об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполни­тельных действий);
1.4) об отложении исполнительных действий (право предста­вителя взыскателя);
1.5) об отложении взыскания (право представителя должника);
1.6) о возврате исполнительного документа (право предста­вителя взыскателя при неисполнении или частичном исполнении);
1.7) о розыске должника, имущества должника или розыске ребенка.
2. Обращаться с заявлением в суд или иной орган, выдав­ший исполнительный документ;
2.1) об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих совершению исполни­тельных действий);
2.2) о восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного листа или судебного приказа к испол­нению.
3. Обжаловать в соответствующий суд:
3.1) постановление судебного пристава-исполнителя о воз­буждении исполнительного производства;
3.2) действия судебного пристава-исполнителя, возвратив­шего исполнительный документ;
3.3) постановление судебного пристава-исполнителя об отло­жении исполнительных действий;
3.4) постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в розыске должника или его имущества и о взыскании расходов по розыску;
3.5) определение суда о приостановлении или прекращении искового производства (в кассационном порядке).
Некоторую специфику имеет подготовка и ведение дел осо­бого производства.
К особому производству, по смыслу ст. 245 и ч. 3 ст. 246 ГПК РСФСР, относятся дела, подведомственные суду, в которых нет материально-правового спора.
В особом производстве рассматриваются гражданские дела, по которым необходимо в судебном порядке:
- подтвердить наличие или отсутствие юридических фактов или обстоятельств, от которых зависит возникновение, изменение или прекращение личных или имущественных прав;
- подтвердить наличие или отсутствие бесспорного права;
- установить правовой статус гражданина.
Дела особого производства проходят те же стадии, что и дела исковые. На них распространяются общие правила доказывания, ведения протоколов, судебного представительства, проверки законности и обоснованности судебных решений и.пр.
Однако, имеются и некоторые особенности, которые следует учитывать.
Так, в делах особого производства нет спорящих сторон, иска (соответственно и признания иска, отказа от иска, обеспе­чения иска), истца и ответчика, не может быть мировых согла­шений. Кроме того:
- дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, а также о признании гражданина безвестно отсутству­ющим и объявлении гражданина умершим могут быть возбуждены лишь в том случае, если заявитель укажет в заявлении цель обращения к суду (статьи 250, 253 ГПК РСФСР);
- заявления по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, подаются в суд по месту жительства заявителя, за исключением заявлений об установлении факта владения строением на праве собственности, которое подается в суд по месту нахождения строения (ст. 249 ГПК РСФСР);
в заявлении должны быть приведены доказательства, подтверж­дающие невозможность получения заявителем надлежащих документов либо невозможность востановления утраченных документов (ст. 248 ГПК РСФСР);
- заявления о признании гражданина безвестно отсутствую­щим или об объявлении гражданина умершим подаются в суд по месту жительства заявителя (ст. 252 ГПК РСФСР);
- заявления о признании гражданина ограниченно дееспо­собным или недееспособным подаются в суд по месту жительства данного гражданина, а если лицо помещено в психиатрическое лечебное учреждение, то по месту нахождения лечебного учреж­дения ( ч. 2 ст. 258 ГПК РСФСР);
- заявление об усыновлении обязательно должно содержать определенный набор информации и документов, предусмотрен­ных законом (ст. 263-2 ГПК РСФСР), и подается в суд по месту жительства или нахождения усыновляемого ребенка (статьи 263-1 ГПК РСФСР);
- дела о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным могут быть начаты, если заявление подано строго ограниченным кругом лиц (ст. 258 ГПК РСФСР);
- решения, вынесенные по делам о признании граждан без­вестно отсутствующими или объявлении лиц умершими, могут быть отменены судом, вынесшим решение, в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного без­вестно отсутствующим или объявленного умершим (ст. 257 ГПК РСФСР);
- если при рассмотрении дела в порядке особого производства возникает спор о праве, подведомственный судам, суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам их право обратиться с иском на общих основаниях (ч. 3 ст. 246 ГПК РСФСР).
Согласно ст. 91 ГПК РСФСР «стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи представителя...». Законодатель не называет конкретные суммы, обязав суд определять их с учетом конкрет­ных обстоятельств и в разумных пределах.
Если же помощь адвоката-представителя была оказана бес­платно, то указанная сумма взыскивается с другой стороны в пользу юридической консультации.

Б. Адвокат - представитель в арбитражном процессе

Право на обращение в арбитражный суд. Предмет судебной защиты. Представительство в арбитражном процессе.
Правила оформления платежных документов. Порядок реализации прав представителя (в т.ч. методика составления искового заявления, жалоб, подготовки к выступлению).
Особенности определения предмета доказывания.
Участие адвоката-представителя в аппеляционном и кассационном производстве, производстве в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Предприятие, учреждение, организация, гражданин-пред­приниматель, а также государство обладают гарантированным правом обратиться в арбитражный суд за защитой своих нару­шенных или оспариваемых гражданских, административных и иных материальных прав и законных интересов в порядке, уста­новленном (ст. 4 АПК РФ) Арбитражного процессуального ко­декса РФ.
Право на обращение в арбитражный суд реализуется путем подачи искового заявления или заявления по делам, выделен­ным в гл. 19 АПК РФ, подачи апелляционной, кассационной или надзорной жалобы, отказа от иска и пр.
Гарантиями права на обращение в арбитражный суд, в частно­сти, Являются исчерпывающий перечень оснований к возвраще­нию искового заявления, апелляционной и кассационной жалобы (статьи 107, 151, 168 АПК РФ), императивность нормы, устанав­ливающей недействительность отказа от права на обращение в суд, в какой бы форме он ни был произведен (ст. 4 АПК РФ).
Пределы реализации права на обращение в арбитражный суд определяются ст. 22 АПК РФ о подведомственности споров арбитражному суду. Согласно требованиям данной нормы закона, если хотя бы одним из участников спора выступает гражданин, не обладающий статусом предпринимателя, спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.
Установленное п. 4 ст. 22 АПК РФ исключение из данного правила применяется нечасто, например в ситуации обращения в арбитражный суд с жалобой на отказ в государственной реги­страции организации или гражданина, еще не являющихся соот­ветственно юридическим лицом или предпринимателем, но намеревающихся получить этот статус.
Разрешая вопрос о подведомственности, необходимо учиты­вать также требования ст. 28 ГПК РСФСР, согласно которой при объединении нескольких связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, а другие - арбитражному суду, все требования подлежат рассмот­рению в суде общей юрисдикции.
По характеру спорные правоотношения должны быть эконо­мическими. Их перечень также предусмотрен ст. 22 АПК РФ.
Непременным условием реализации права на обращение в арбитражный суд, кроме этого, является соблюдение требований законодательства о подсудности.
К подсудности Высшего Арбитражного Суда п. 2 ст. 24 АПК РФ отнесены дела:
- об экономических спорах между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, между субъектами Россий­ской Федерации;
- о признании недействительными (полностью или частично) нормативных актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, не соответствующих закону и нарушаю­щих права и законные интересы организаций и граждан пред­принимателей.
Характерной особенностью арбитражного процесса, которую следует учитывать при обращении в арбитражный суд, является отсутствие полномочий у Высшего Арбитражного Суда РФ при­нимать к своему производству и разрешать конкретные дела, подсудные нижестоящему суду.
Общий принцип территориальной подсудности заключается в том, что иски предъявляются в: арбитражный суд по месту на­хождения ответчика (п. 1 ст. 25 АПК РФ).
Исключения из данного принципа следующие:
- иски к юридическому лицу, вытекающие из деятельности его обособленного подразделения предъявляются по месту на­хождения обособленного подразделения (п. 2 ст. 25 АПК РФ);
- в случае участия в деле нескольких ответчиков, находя­щихся на территории разных субъектов Федерации, иск может быть предъявлен по выбору истца в арбитражный суд по месту нахождения одного из ответчиков (п. 1 ст. 26 АПК РФ);
- иск к ответчику, место нахождения которого неизвестно, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения его имущества или по его последнему известному месту нахож­дения в Российской Федерации (п. 2 ст. 26 АПК РФ);
- иск к ответчику, являющемуся организацией или граждани­ном Российской Федерации и находящемуся на территории другого государства, может быть предъявлен по месту нахожде­ния истца или имущества ответчика (п. 3 ст. 26 АПК РФ);
- иск, основанный на договоре, в котором указано место исполнения, может быть предъявлен по месту исполнения этого договора (п. 4 ст. 26 АПК РФ);
- дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, рассматриваются по месту нахождения заявителя, за исключением дел об установлении факта владения зданием, сооружением, земельным участком, которые рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка (ст. 27 АПК РФ);
- дела о несостоятельности (банкротстве) подлежат рассмот­рению по месту нахождения, должника (ст. 28 АПК РФ);
- иски о признании права собственности на здания, сооруже­ния, земельные участки, иски об изъятии зданий, сооружений, земельных участков из чужого незаконного владения, об устра­нении нарушений прав собственника или иного законного владельца, не связанные с лишением владения, предъявляются только по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка (п. 1 ст. 29 АПК РФ);
- иски к перевозчику, вытекающие из договоров перевозки, в том числе когда перевозчик является одним из ответчиков, Предъявляются по месту нахождения органа управления транс­портной организацией (п. 2 ст. 29 АПК РФ);
- иски к государственным органам, органам местного само­управления субъекта Российской Федерации, вытекающие из административных правоотношений, предъявляются в арбит­ражный суд этого субъекта. Российской Федерации, а не по месту нахождения соответствующего органа. Аналогичное правило существует и при предъявлении исков о признании недействительными актов иных органов, расположенных на территории субъектов Российской Федерации;
- правила о договорной подсудности, определенные в ст. 30 АПК РФ, позволяют участникам договора включить в него со­глашение, предусматривающее место разрешения возможного спора. Однако, такое соглашение возможно лишь в отношении общей или альтернативной подсудности;
- при наличии тесной связи между несколькими делами, возможно применение подсудности по связи дел. В частности, встречный иск предъявляется в тот арбитражный суд, который рассматривает первоначальный иск (ст. 110 АПК РФ). Иски третьих лиц, заявивших самостоятельное требование на предмет спора, также рассматриваются в месте разрешения спора между первоначальными сторонами.
В ст. 31 АПК РФ законодатель сформулировал правила о пе­редаче дел из одного арбитражного суда в другой. По общему правилу, принятое арбитражным судом к своему рассмотрению с соблюдением подсудности дело должно быть рассмотрено им по существу, даже если в дальнейшем после принятия заявления оно стало подсудно другому арбитражному суду.
В то же время арбитражный суд передает дело на рассмот­рение другого арбитражного суда в случаях:
- если при рассмотрении дела в данном суде выяснилось, что оно было принято к производству с нарушением правил подсудности;
- если после отвода одного или нескольких судей их замена в данном суде становится невозможной (в этом случае дело передается в арбитражный суд того же уровня).
Не исключаются и другие случаи, когда принятое к производ­ству дело не может быть рассмотрено в данном суде. Во всех этих случаях дело определением суда передается в другой арби­тражный суд того же уровня. При этом арбитражный суд, кото­рому направлено дело на рассмотрение, должен его принять. Споры о подсудности между арбитражными судами в Россий­ской Федерации не допускаются (п. 4 ст. 31 АПК РФ).
Некоторые конкретные вопросы передачи дел из одного ар­битражного, суда в другой, не нашедшие отражения в законе, урегулированы Постановлением Пленума Высшего Арбитраж­ного Суда № 20 от 24 мая 1995 г. «О применении Федерального закона «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (Вестник Высшего Арбитраж­ного Суда Российской Федерации. 1995. Ст. 65).
В зависимости от того, чьи права и охраняемые законом интересы требует защитить лицо, обращающееся в арбитражный суд, (свои либо государственные или общественные), законо­датель выделяет две группы субъектов, имеющих право обраще­ния в арбитражный суд.
К первой группе отнесены материально заинтересованные в исходе дела лица: истцы, третьи лица, заявляющие самостоя­тельные требования на предмет спора, заявители по делам особого производства.
Ко второй группе отнесены прокурор, государственные орга­ны и органы местного самоуправления в тех случаях, когда они обращаются в арбиртажный суд в защиту не своих, а государст­венных или общественных прав и интересов.
Все вышеуказанные лица, за исключением прокурора, имеют право осуществлять процессуальную деятельность по ведению дел в арбитражном суде через представителей, что не исклю­чает возможности и личного участия гражданина или органа юридического лица, действующего в пределах полномочий, предоставленных законами и иными нормативными правовыми актами или учредительными документами.
Представительство в арбитражном процессе осуществля­ется от имени и в интересах участвующих в деле лиц. Предста­вителем может быть любой гражданин, имеющий надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела в арбитраж­ном суде. Закон (ст. 49 АПК РФ) предусмотрел единую для всех образец оформления полномочий представителя - доверенность, выданную и оформленную в соответствии с законом (статьи 185-186 ГК РФ). Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного лица, уполномоченного на это ее учредительными документами и заверяется печатью этой организации. Доверенность, выдаваемая гражданином, может быть удостоверена: в нотариальном порядке; организацией, в которой доверитель работает, учится; жилищно-эксплуатационной организацией по месту его жительства; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении; командованием соответствующей воинской части, если доверенность выдается военнослужащим. Доверенность лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяется начальником соответствующего места лишения свободы.
Законодатель в п. 4 ст. 49 АПК РФ указал, что полномочия адвоката удостоверяются в порядке, установленном законом, не сделав ссылки при этом на конкретный нормативный акт. Поскольку, кроме ГПК РСФСР, на сегодняшний день порядок оформления пономочий адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве ничем не урегулирован, то следует полагать, что полномочия адвоката-представителя в арбитражном суде оформляются ордером юридической консультации и доверенно­стью (см. оформление полномочий адвоката-представителя при участии в гражданском процессе в судах общей юрисдикции).
На основании ордера и доверенности адвокат-представитель осуществляет права стороны или третьего лица, определенные АПК РФ. Он имеет право знакомиться с материалами дела, делать из него выписки, снимать копии, заявлять отводы, пред­ставлять доказательства, участвовать в исследовании доказа­тельств, заявлять ходатайства, возражать против ходатайств, излагать суду свои доводы и соображения по возникающим в ходе арбитражного процесса вопросам. Однако, также как и в судах общей юрисдикции, совершение некоторых процес­суальных действий представителем от имени доверителя в ар­битражном суде возможно только в том случае, если они прямо указаны в доверенности. Это такие действия, как: подписание искового заявления, передача дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного акта арбитражного суда, подписание заявления о принесении протеста, требование принудительного исполнения судебного акта, получение присужденных имущества и денег (ст. 50 АПК РФ).
Требования к форме и содержанию искового заявления пре­дусмотрены ст. 102 АПК РФ. Исковое заявление обязательно должно быть составлено в письменной форме с четкой фиксацией даты и места его предъявления. В нем должны быть указаны:
- правильное (с учетом вопроса о подсудности) и полное (без сокращений) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;
- наименование лиц, участвующих в деле (для юридических лиц полное указание организационно-правовой формы, фирмен­ного наименования; для граждан-предпринимателей - фамилия, имя, отчество) и их почтовые адреса;
- цена иска, если иск подлежит оценке;
- обстоятельства, на которых основаны исковые требования;
- доказательства, подтверждающие основания исковых требований, с учетом их относимости и допустимости (гл. 6 АПК РФ);
- расчет взыскиваемой или оспариваемой суммы (при слож­ных расчетах и для удобства восприятия текста, может быть оформлен в качестве приложения к исковому заявлению);
- требования истца со ссылкой на законы и иные норматив­ные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам требование к каждому из них;
- сведения о соблюдении досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предус­мотрено федеральным законом для данной категории споров или договоров;
- перечень прилагаемых документов.
Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. Если истец - руководитель юридического лица, то его подпись заверяется печатью организации. При подписании искового заявления адвокатом-представителем обязательна ссылка на то, что подписавший действует по доверенности.
Лица, подписавшие исковое заявление, как и иные лица, участвующие в деле, обязаны сообщать арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу (ст. 111 АПК РФ).
Поскольку судопроизводство в арбитражном суде осуществ­ляется на основе состязательности и равноправия сторон, закон (ст. 103 АПК РФ) обязывает истца при предъявлении искового заявления направить другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют.
Законодатель предусмотрел также обязательный перечень документов, прилагаемых к исковому заявлению (ст. 104 АПК РФ), который при подписании иска адвокатом-представителем должен включать документы, подтверждающие:
- уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере;
- направление копий искового заявления и приложенных к ним документов (как правило, почтовая квитанция);
- соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегу­лирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено феде­ральным законом для данной категории споров или договором;
- обстоятельства, на которых основываются исковые требо­вания, т.е. различные документы, являющиеся по мнению заяви­теля доказательством, подтверждающим исковые требования;
- надлежащим образом оформленные доверенность и ордер юридической консультации.
К заявлению о понуждении заключить договор, кроме этого, прилагается проект договора.
В исковом заявлении могут быть указаны и иные сведения, если заявитель полагает, что они необходимы для правильного разрешения спора, а также имеющиеся у истца ходатайства.
Любое лицо, участвующее в деле, как и их представители, вправе направить арбитражному суду отзыв на исковое заяв­ление. В отзыве по правилам составления искового заявления указываются:
- наименование арбитражного суда, в который направляется отзыв;
- наименование истца и номер дела;
- в случае отклонения исковых требований мотивы полного или частичного отклонения требований истца со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также на доказа­тельства, обосновывающие возражения;
- перечень прилагаемых к отзыву документов, подтверж­дающих возражение против иска и отсылку другим лицам, участвующим в деле, копий отзыва и документов, которые у них отсутствуют.
В отзыве могут быть указаны и иные сведения, а также име­ющиеся у ответчика ходатайства.
Согласно требованиям закона, отзыв и приложенные к нему документы должны быть направлены арбитражному суду и лицам, участвующим в деле, в срок, обеспечивающий их по­ступление ко дню судебного разбирательства. Данный порядок не исключает возможности передачи отзыва с соответствующими приложениями суду и участвующим в деле лицам при подготовке дела к судебному разбирательству.
Отзыв, также как и исковое заявление, подписывается руко­водителем организации, гражданином-предпринимателем или их представителем. К отзыву, подписанному адвокатом-представителем, прилагаются ордер юридической консультации и дове­ренность.
Ответчик (соответчик), а соответственно, и его представитель вправе до принятия решения по делу, руководствуясь общими правилами предъявления исков, предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском в случаях если:
- встречное требование направлено к зачету первоначального требования;
- удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;
- между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению спора.
К арбитражному процессу в целом применимы те же основ­ные положения теории судебного доказывания, которые дейст­вуют в области гражданского процесса.
Основания иска и возражений на иск, нормы материального и процессуального права, подлежащие применению к спорному правоотношению, определяют предмет доказывания.
Каждое лицо, участвующее в арбитражном деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 53 АПК РФ). Исключением являются споры о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, при рассмотрении которых обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.
Доказательствами в арбитражном процессе являются полу­ченные в соответствии с предусмотренным АПК РФ и другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Эти сведения ус­танавливаются письменными и вещественными доказательства­ми, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объясне­ниями лиц, участвующих в деле (ст. 52 АПК РФ).
В арбитражном процессе, так же как и в гражданском про­цессе. не все факты, имеющие значение для дела, нуждаются в доказывании. К таким фактам закон (ст. 58 АПК РФ) относит общеизвестные и преюдициальные факты. Однако адвокату-представителю следует учитывать, что для того, чтобы составу арбитражного суда стало известно об этих фактах; зачастую требуется активная работа адвоката по собиранию соответству­ющих сведений и представлению их суду. Данная деятельность адвоката-представителя осуществляется по правилам, использу­емым при участий в доказываний в судах общей юрисдикции.
Кроме указанных выше полномочий по предъявлению иска, встречного иска и отзыва, при наличии соответствующих полномочий адвокат-представитель обладает правами, которые конкретизируются в следующих действиях.
1. Обращение к арбитражному суду с заявлениями:
-об обеспечении доказательств (ст. 71 АПК РФ);
- об обеспечении иска (п. 1 ст. 75 АПК РФ) путем наложения ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику; запрещения ответчику совершать определенные действия; запрещения другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; приостановления взыс­кания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, по которому взыскание производится в бесспорном (безакцептном) порядке; приостановления реализации имуще­ства в случае предъявления иска об освобождении его от ареста (ч. 1ст.76АПК РФ);
- о взыскании убытков (исковое заявление), причиненных неисполнением определения арбитражного суда об обеспечении иска (ч. 4 ст. 76 АПК РФ);
- о замене одного вида обеспечения иска другим (ст. 77АПК РФ);
-о взыскании убытков, причиненных обеспечением иска (исковое заявление ответчика после вступления в законную силу решения, которым в иске отказано (ст. 80 АПК РФ);
- повторно (с исковым заявлением), после устранения обсто­ятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения (ч. 4 ст. 88 АПК РФ);
- о восстановлении и продлении процессуальных сроков (ст. 99 АПК РФ);
- об объединении нескольких требований, связанных между собой (ч.1 ст. 105 АПК РФ);
-о принятии арбитражным судом при подготовке дела к судебному разбирательству решения о привлечении к участию в деле другого ответчика или третьего лица; о вызове свидетелей; о назначении экспертизы (ст. 112 АПК РФ);
- об обеспечении исполнения решения по правилам обеспе­чения иска (ст. 136 АПК РФ);
- о принятии дополнительного решения (до вступления решения в законную силу (ст. 138 АПК РФ);
- о разъяснении решения и об исправлении допущенных описок, опечаток и арифметических ошибок (п. 1 ст. 139 АПК РФ).
2. Заявление ходатайств:
- об истребовании конкретного доказательства от участвую­щего или не участвующего в деле лица (при условии указания того, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначения доказа­тельства и указания места его нахождения (п. 2 ст. 54 АПК РФ);
- о получении запроса для получения доказательств (п.п ст. 54 АПК РФ);
- о возвращении подлинных документов, имеющихся в деле (ст. 61 АПК РФ);
- о возвращении вещественных доказательств (ст. 65 АПК РФ);
- о проведении повторной экспертизы (п. 5 ст. 68 АПК РФ);
- об обеспечении возмещения возможных для ответчика убытков, вызванных мерами по обеспечению иска (ч. 2 ст. 71 АПК РФ);
- об отмене обеспечения иска (ч. 1 ст. 79 АПК РФ);
- о приостановлении производства по делу во всех случаях наличия информации о событиях, предусмотренных статьями 81 и 82 АПК РФ: невозможности рассмотрения дела до принятия решения по другому делу или вопросу, рассматриваемым в порядке конституционного, гражданского, уголовного или ад­министративного судопроизводства; пребывания гражданина-ответчика в действующей части Вооруженных Сил Российской Федерации; смерти гражданина-ответчика, если спорные право­отношения допускают правоприемство; утраты гражданином дееспособности; назначения арбитражным судом экспертизы; реорганизации организации - лица, участвующего в деле; привлечения гражданина-лица, участвующего в деле, для выполнения какой-либо государственной обязанности;
- о возобновлении производства по делу (ст. 83 АПК РФ);
- о прекращении производства по делу (ст. 85 АПК РФ; указанная статья предусматривает основания к прекращению производства по делу арбитражным судом, однако зачастую о наличии таких оснований суд должен получить достоверную информацию от кого-либо. Одним из каналов поступления такой информации являются заявления и ходатайства адвоката-представителя или лиц, участвующих в деле);
- о возврате государственной пошлины в случаях, предусмо­тренных законом;
- об оставлении иска без рассмотрения при наличии условий, предусмотренных ст. 87 АПК РФ;
- о распределении судебных расходов, при наличии соглаше­ния лиц, участвующих в деле (ч. 4 ст. 95 АПК РФ);
- о включении в решение указаний о правомочиях истца по обеспечению решения суда (ч. 2 ст. 131 АПК РФ).
3. Обжалование определений арбитражного суда:
- об отказе в удовлетворении ходатайства (заявления) об обеспечении доказательств (ч. 4 ст. 71 АПК РФ);
- об обеспечении иска или отказе в обеспечении иска (ч. 4 ст. 75 АПК РФ);
- об отказе в замене одного вида обеспечения иска другим (ч. 2 ст. 77 АПК РФ);
- об отмене обеспечения иска (ч. 5 ст. 79 АПК РФ);
- о приостановлении производства по делу (ч. 2 ст. 84 АПК РФ);
- о прекращении производства по делу (ч. 4 ст. 86 АПК РФ);
- об оставлении иска без рассмотрения (ч. 3 ст. 88 АПК РФ);
- об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока (ч. 3 ст. 99 АПК РФ);
- о наложении штрафа (ч. 4 ст. 101 АПК РФ);
- об отказе в принятии искового заявления (ч: 3 ст. 107 АПК РФ);
- о возвращении искового заявления (ч. 3 ст. 108 АПК РФ);
- об отказе в принятии дополнительного решения (п. 4 ст. 138 АПК РФ);
- об отказе в разъяснении решения и об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок (п. 3 ст. 139 АПК РФ).
4. А также:
- представление доказательств с учетом требований закона о том, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ст. 56 АПК РФ) и что обстоятельства дела, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверж­дены определенными доказательствами, не могут подтверж­даться иными доказательствами (ст. 57 АПК РФ);
- осуществление поиска доказательств по аналогии с дейст­виями в гражданском процессе;
- представление арбитражному суду вопросов, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предло­жений по кандидатуре эксперта (п. 2 ст. 66 АПК РФ);
- присутствие при осмотре и исследовании арбитражным судом доказательств в месте их нахождения (ст. 55 АПК РФ), а также вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 64 АПК РФ);
- присутствие при проведении экспертизы (п. 2 ст. 67 АПК РФ);
- дача объяснений, признание фактов (ст. 70 АПК РФ);
- участие в судебном рассмотрении заявления об обеспече­нии доказательств (п. 2 ст. 72 АПК РФ);
- внесение на депозитный счет (право ответчика) арбитраж­ного суда истребуемой истцом суммы вместо принятия установ­ленных мер по обеспечению иска (ч. 3 ст. 77 АПК РФ);
- дача согласия или выражание несогласия на замену перво­начального истца или ответчика надлежащим истцом или ответ­чиком (ст. 36 АПК РФ);
- изменение основания или предмета иска (право истца; п. 1 ст. 37 АПК РФ);
- признание иска полностью или частично (право ответчика; п. 2 ст. 37 АПК РФ);
- окончание дела мировым соглашением (при согласии сто­рон; п. 3 ст. 37 АПК РФ);
- производство письменных заметок, ведение стенограммы и звукозаписи. А также, с разрешения суда, рассматривающего дело - ведение кино- и фотосъемки, видеозаписи, а также транс­ляций судебного заседания по радио и телевидению (п. 3 ст. 115 АПК РФ);
- заявление отводов (ст.ст. 16-21, 31, 33, 115 АПК РФ);
- ознакомление с протоколом судебного заседания или про­цессуального действия и представление замечаний относитель­но полноты и правильности его составления в трехдневный срок после подписания протокола (п. 4 ст. 123 АПК РФ).
По всем делам, рассматриваемым арбитражными судами в Российской Федерации, уплачивается или взыскивается госу­дарственная пошлина, которая зачисляется в федеральный бюджет по месту нахождения банка, принявшего платеж. Ее взимание производится в соответствии с Законом Российской Федерации от 9 декабря 1991 г. № 2005-1 «О государственной пошлине» (в редакции Федерального закона от 31 декабря 1995 г. № 226-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Россий­ской Федерации «О государственной пошлине» с последующи­ми изменениями - см. приложение) на основании Инструкции Госналогслужбы РФ, согласованной с Минфином РФ и Минюстом РФ от 15 мая 1996 г. №.42 «По применению Закона Россий­ской Федерации «О государственной пошлине» (с изменениями от 7 октября 1996 г., 6 июля 1998 г., 19 февраля 1999 г.).
Государственная пошлина взимается до подачи исковых и иных заявлений, аппелляционной или кассационной жалоб, подаваемых в арбитражные суды, а также за выдачу документов арбитражными судами (ст. 91 АПК РФ). Рассмотрение дел в порядке надзора и по вновь открывшимся основаниям государ­ственной пошлиной не оплачивается.
Плательщиками государственной пошлины являются граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без граж­данства, юридические лица, независимо от форм собственности.
Госпошлина оплачивается лицами, обращающимися за совер­шением юридически значимых действий или выдачей докумен­тов, в рублях, в банки (их филиалы), а также путем перечисления сумм государственной пошлины со счета плательщика через банки (их филиалы). Прием банками государственной пошлины наличными деньгами осуществляется во всех случаях с выдачей квитанции установленной формы.
Иностранные лица могут уплачивать государственную по­шлину через надлежаще уполномоченных представителей в России, имеющих рублевые и валютные счета.
Платежные поручения и квитанции представляются в арбит­ражный суд только с подлинной отметкой банка и остаются в материалах дела (за исключением случаев возврата государствен­ной пошлины, см. ниже). Ксерокопии и фотокопии платежных поручений и квитанций об уплате государственной пошлины не принимаются арбитражными судами в качестве доказательства, ее уплаты.
Оформление платежного поручения об уплате государствен­ной пошлины должно соответствовать форме, приведенной в приложении к Инструкции.
В случае одновременного обращения за совершением юриди­чески значимого действия или за выдачей документа нескольких лиц, не имеющих права на льготы, государственная пошлина уплачивается в полном размере в равных долях или долях, согласованных между ними. Если же среди этих лиц одно или несколько лиц в соответствии с законодательством освобождены от уплаты государственной пошлины, то размер государственной пошлины, подлежащей уплате, уменьшается пропорционально количеству лиц, имеющих право на льготы, и в этом случае го­сударственная пошлина уплачивается только лицами, не имею­щими права на льготы.
Размеры государственной пошлины определены ст. 29 ука­занной Инструкции. При определении размера государственой пошлины, установленного в кратном размере от минимального размера оплаты труда, учитывается установленный законом минимальный размер оплаты труда на день уплаты государст­венной пошлины. Размер государственной пошлины с исковых заявлений имущественного характера зависит от цены иска, которая определяется истцом согласно ст. 92 АПК РФ:
- по искам о взыскнии денежных средств исходя из взыски­ваемой суммы;
- по искам о признании не подлежащим исполнению испол­нительного или иного документа, по которому взыскание про­изводится в бесспорном (безакцептном) порядке, исходя из оспариваемой суммы;
- по искам об истребовании имущества исходя из стоимости имущества;
- по искам об истребовании земельного участка исходя из стоимости земельного участка по установленной цене, а при ее отсутствии - по рыночной цене.
В цену иска включаются также указанные в исковом заявле­нии суммы неустойки (штрафа, пени).
С исковых заявлений, содержащих одновременно требования имущественного и неимущественного характера, взимается одновременно государственная пошлина, установленная для исковых заявлений имущественного характера и для исковых заявлений неимущественного характера. Цена иска, состоящего из нескольких самостоятельных требований, определяется сум­мой всех требований.
В случае неправильного указания цены иска она определяется арбитражным судом. При увеличении исковых требований недостающая сумма госпошлины взыскивается при принятии решения в соответствии с увеличенной ценой иска, а при умень­шении исковых требований уплаченная излишне пошлина не возвращается.
С аппелляционных и кассационных жалоб на решения и постановления арбитражных судов, а также на определения о прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения, о наложении судебных штрафов, о выдаче испол­нительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда и об отказе в выдаче исполнительного листа государственная пошлина уплачивается в размере 50% от госу­дарственной пошлину, взимаемой при подаче искового заявле­ния неимущественного характера, а по спорам имущественного характера - от размера государственной пошлины, исчисленной исходя из оспариваемой заявителем суммы.
Статья 34 Инструкции содержит обширный перечень лиц, освобожденных от уплаты государственной пошлины. Арбит­ражный суд по своему усмотрению на основании соответствую­щего заявления заинтересованного лица, исходя из имуществен­ного положения сторон, может отсрочить или рассрочить уплату государственной пошлины или уменьшить ее размер.
Инструкцией (ст. 14) предусмотрены случаи частичного иди полного возврата государственной пошлины в случае:
- внесения государственной пошлины в большем размере, чем это требуется по закону;
- возвращения или отказа в принятии искового заявления, жалобы или иного обращения;
- прекращения производства по делу или оставления иска без рассмотрения, если спор не подлежит рассмотрению в арби­тражном суде, а также когда истцом не соблюден установлен­ный до судебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком либо когда иск предъявлен недееспособным лицом;
- удовлетворения исковых требований арбитражным судом о возврате налогов, сборов, пошлин и других обязательных плате­жей из соответствующего бюджета, если ответчик - налоговый, финансовый, таможенный органы и орган по валютному и экс­портному контролю, не в пользу которого состоялось решение;
- отказа лица, уплатившего государственную пошлину, от со­вершения юридически значимого действия или от получения документа до обращения в арбитражный суд.
При этом следует иметь в виду, чти не подлежит возврату уплаченная государственная пошлина, если истец после принятия искового заявления к производству арбитражным судом уменьшил цену иска, а также при добровольном удовлетворе­нии ответчиком требований истца после обращения последнего в арбитражный суд и вынесения определения о принятии иско­вого заявления к производству.
Возврат государственной пошлины производится по заявле­ниям, подаваемым в налоговый орган в течение года со дня принятия соответствующего решения арбитражного суда о воз­врате государственной пошлины из бюджета.
К заявлению о возврате государственной пошлины прилага­ются соответствующие решения, определения, Справки суда об обстоятельствах, являющихся основанием для полного или частичного возврата пошлины, а также платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка. Подтверждающие уплату государственной пошлины, если пошлина подлежит воз­врату в полном размере. Если же государственная пошлина подлежит возврату частично, то к справке прилагаются не подлинники, а копии платежных документов.
По заявлениям, апелляционным или кассационным жалобам, оплаченным государственной пошлиной, но не поступившим в арбитражный суд или им возвращенным, И по судебным актам, предусматривающим полный или частичный возврат пошлины, ее возврат производится на основании выданной судом справки.
Налоговым органам предоставлено право в течение 30 дней провести проверку поступивших к ним заявлений и документов на возврат государственной пошлины и вынести соответствую­щее решение. При положительном решении не позже чем через месяц с момента его принятия государственная пошлина под­лежит возврату через орган федерального Казначейства или налоговый орган.
Право апелляционного обжалования решений арбитражного суда, не вступивших в законную силу, принадлежит лицам, участвующим в деле (ст. 145 АПК РФ), лицам, не привлеченным к участию в Деле, о правах и обязанностях Которых суд принял решение (п. 4 ч. 3 ст. 158 АПК РФ), их правопреемникам (ч. 1 ст. 40 АПК РФ), а также их представителям.
Апелляционная жалоба подается в апелляционную инстанцию арбитражного суда, принявшего решение в первой инстанции, в течение, месяца после принятия арбитражным судом решения. Законодатель определяет содержание апелляционной жалобы (ст. 148 АПК РФ). В апелляционной жалобе должны быть указаны:
- наименование арбитражного суда, которому адресуется жалоба;
- наименование .лица, подавшего жалобу, и лиц, участвую­щих в деле;
- наименование арбитражного суда, принявшего решение, на которое подается жалоба, номер дела и дата принятия решения, предмет спора;
- требования лица, подающего жалобу, и основания, по кото­рым заявитель считает решение неправильным, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты и материалы дела. При этом необходимо учитывать требования п. 3 ст. 155 АПК РФ, согласно которому в апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются новые требования, которые не были предъявлены при рассмотрении дела в первой инстанции.
Указывая основания к изменение или отмене решения, сле­дует руководствоваться ст. 158 АПК РФ.
Апелляционная жалоба подписывается по правилам подпи­сания искового заявления - лицом, подающим жалобу, или его представителем.
К жалобе прилагаются:
- доказательства уплаты государственой пошлцны;
- доказательства направления копий жалобы другим лицам, участвующим в деле;
- к жалобе, подписанной представителем, прилагается дове­ренность, подтверждающая его полномочия на обжалование судебных актов, если она ранее не была представлена по дан­ному делу.
К копии апелляционной жалобы, направляемой другим лицам, участвующим в деле, необходимо прилагать документы, под­тверждающие обстоятельства, на которых заявитель основывает требования, изложенные в жалобе, и которые у них отсутствуют.
Возврат арбитражным судом апелляционной жалобы может быть обжалован в кассационном порядке (п. 3 ст. 151 АПК РФ).
Так же, как и при призводстве в арбитражном суде по первой инстанции, лица, участвующие в деле, и их представители при получении копии апелляционной жалобы вправе направить на нее, отзыв арбитражному суду в срок, обеспечивающий поступление отзыва ко дню рассмотрения апелляционной жалобы, и доказательства отсылки копий отзыва другим лицам, участвую­щим в деле.
Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагается доверенность, подтверждающая его полномочия на ведение дела, а также могут быть приложены документы, которые не были представлены ранее, с подтверждением того, что копии этих документов направлены другим лицам, участвующим в деле (в том случае, если такие документы у них отсутствуют).
Для того, чтобы правильно сформулировать обращенную к арбитражному суду просьбу, необходимо знать полномочия апелляционной инстанции.
При производстве в апелляционной инстанции дело подле­жит полному пересмотру, т.е. проверяется не только соблюдение в первой инстанции норм материального и процессуального права, но и существо проверяемого решения или определения, а суд не связан доводами апелляционной жалобы (ст. 155 АПК РФ).
Проверка правильности решения производится путем повтор­ного рассмотрения дела с использованием доказательств, как уже имеющихся в материалах дела, так и вновь представленных. При этом следует учитывать, что дополнительные доказатель­ства принимаются арбитражным судом лишь в том случае, если заявитель обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.
Арбитражный суд, рассматривая дело в апелляционной инстанции, вправе (ст. 157 АПК РФ):
- оставить решение суда без изменения, а жалобу без удовле­творения;
- отменить решение полностью или в части и принять новое решение;
- изменить решение;
- отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полно­стью или в части.
Апелляционные жалобы на определения арбитражных судов рассматриваются в порядке, предусмотренном для рассмотре­ния апелляционных жалоб на решения суда (п. 2 ст. 160 АПК РФ).
Лица, участвующие в деле, и их представители вправе подать кассационную жалобу на решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, и постановление апелляционной инстан­ции (ст. 161 АПК РФ). Кассационная жалоба подается в феде­ральный арбитражный суд округа, полномочный ее рассматри­вать, через арбитражный суд, принявший решение (п. 1 ст. 163 АПК РФ).
Требования к содержанию и правилам подписания кассацион­ной жалобы в целом аналогичны требованиям к апелляционной жалобе (ст. 165 АПК РФ), за исключением того, что в кассаци­онной жалобе кроме ссылки на решение, при несогласии с ним, делается ссылка также и на постановление апелляционной инстанции. Кроме того, поскольку пределы рассмотрения касса­ционной инстанцией дела ограничены проверкой правильности применения норм материального и процессуального права арби­тражными судами первой и апелляционной инстанции, ссылка в жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответ­ствие взаимоотношений лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела не допускается (ст. 174 АПК РФ).
Определение о возвращении кассационной жалобы также может быть обжаловано в кассационном порядке (п. 3 ст. 168 АПК РФ).
Аналогичны апелляционному производству и правила подго­товки и направления отзыва (ст. 167 АПК РФ). При этом специ­фичным является право арбитражного суда кассационной ин­станции приостанавливать исполнение решения, постановления, принятые в первой и апелляционной инстанциях, по ходатайству лиц, участвующих в деле, и их представителей (ст. 170 АПК РФ).
Кассационная инстанция полномочна (ст. 175 АПК РФ):
- оставить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции без изменения, а жалобу без удовле­творения;
- отменить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции полностью или в части и принять новое решение;
- отменить решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмот­рение в инстанцию арбитражного суда, решение или постанов­ление которой отменено, если принятое решение иди постанов­ление недостаточно обосновано;
- изменить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции;
- отменить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полно­стью или в части;
- оставить в силе одно из ранее принятых решений или постановлений.
Основания к изменению или отмене решения, изложенные в ст.. 176 АПК РФ, очерчивают круг предмета доказывания в кассационной инстанции.
Подготовка к участию адвоката-представителя в надзор­ной инстанции предполагает знание ее особенностей. Одной из них является то, что единственной надзорной инстанцией в си­стеме арбитражных судов России является Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.
Другой особенностью является порядок возбуждения судеб­ного рассмотрения дел в суде надзорной инстанции. Протесты в порядке надзора вправе приносить:
- Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ и Генераль­ный прокурор РФ на решения и постановления любого арбит­ражного суда, за исключением постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ;
- Заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ и заместитель Генерального прокурора РФ на решения и поста­новления любого суда Российской Федерации за исключением решений и постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ.
Специфично опротестование и пересмотр в порядке надзора определений арбитражных судов. Законодатель предусмотрел, что опротестованы в порядке надзора, отдельно от решения, могут быть не все, а только указанные в законе определения арбитражного суда, а также определения, препятствующие движению дела (п. 1 ст. 191 АПК РФ).
Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ и его замес­титель могут приостановить исполнение соответствующих ре­шений и постановлений (ст. 182 АПК РФ).
Основаниями к изменению или отмене решения или поста­новления в порядке надзора являются незаконность или необос­нованность судебного акта.
Не могут быть отменены правильные по существу решение или постановление арбитражного суда по одним лишь формаль­ным основаниям (ст. 188 АПК РФ).
Еще одним способом судебной проверки правильности раз­решения дела является пересмотр решений арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам.
Заявителем могут выступать лица, участвующие в деле, или их представители. Требования к оформлению заявления, пере­чень прилагаемых к нему документов аналогичны требованиям к исковому заявлению, апелляционным и кассационным жало­бам (ст. 193 АПК РФ), за исключением оплаты государственной пошлины, которая при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам не взимается.
Специфика производства по вновь открывшимся обстоя­тельствам следующая:
- в качестве суда, пересматривающего решение по вновь открывшимся обстоятельствам, выступает арбитражный суд, принявший вступивший в законную силу судебный акт (п. 1 ст. 192 АПК РФ);
- основаниями для пересмотра являются: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приго­вором суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, по­влекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении данного дела; отмена судеб­ного акта арбитражного суда, решения, приговора суда либо постановления другого органа, послужившего основанием к принятию данного решения (п. 2 ст. 192 АПК РФ);
- заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятель­ствам может быть подано в арбитражный суд не позднее одного месяца со дня открытия обстоятельств, служащих основанием для пересмотра судебного акта.
При производстве в апелляционной и кассационной инстан­ции, пересмотре решений и постановлений арбитражных судов в порядке надзора и по вновь открывшимся основаниям возможно присутствие лиц, участвующих в деле и (или) их представителей.
Решения арбитражного суда вступают в законную силу по истечении месячного срока после его принятия (ст. 135 АПК РФ).
Решения Высшего Арбитражного Суда РФ вступают в силу с момента их принятия.
Немедленному исполнению подлежат решения о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, а также определения об утверждении мирового соглашения.
В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено, вступает в законную силу с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией.
Судебные акты арбитражных судов (решения, определения и постановления) исполняются на основании выданного арбит­ражным судом, принявшим этот акт, исполнительного листа в порядке, предусмотренном Законом «Об исполнительном про­изводстве».
Исполнительный лист выдается взыскателю или его предста­вителю после вступления судебного акта в законную силу. При взыскании денежных средств в доход бюджета исполнительный лист направляется налоговому органу по месту нахождения должника.
Если судебный акт принят в пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков либо если исполнение должно быть произведено в различных местах, арбитражный суд выдает несколько исполнительных листов с указанием в каждом из них той части судебного акта, которая подлежит исполнению по дан­ному исполнительному листу (ст. 199 АПК РФ).
Взыскатель для взыскания денежных средств направляет ис­полнительный лист банку иди иному кредитному учреждению, а в остальных случаях - судебному приставу (ст. 198 АПК РФ).
Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению не позднее шести месяцев со дня вступления судебного акта в законную силу или окончания срока, установленного при от­срочке или рассрочке его исполнения. Пропущенный срок при наличии к тому оснований может быть восстановлен арбит­ражным судом. Основаниями для восстановления срока могут служить уважительные причины, перечень которых закон не установил. В отличие от правил для восстановления сроков дав­ности исполнения решения судов общей юрисдикции (ст. 347 ГПК РСФСР), согласно которым для восстановления срока давности исполнения можно обращаться как в суд, постановив­ший решение, так и в суд по месту исполнения, восстановление срока давности по исполнительному листу арбитражного суда может быть произведено лишь судом, принявшим судебный акт (ст. 203 АПК РФ).
Время, в течение которого исполнение судебного акта было приостановлено, не засчитывается в шестимесячный срок (п. 2 ст. 201 АПК РФ).
Предъявление исполнительного листа к исполнению, а также частичное исполнение судебного акта прерывает срок для предъявления исполнительного листа к исполнению. При воз­вращении исполнительного листа взыскателю в связи с невоз­можностью исполнения новый срок для предъявления начинает течь со дня его возвращения (ст. 202 АПК РФ).
Однако, согласно п. 288-2 Правил Госбанка № 2, п. 33 Инст­рукции об исполнительном производстве, исполнительный лист, срок которого истек, не принимается к исполнению ни банком, ни судебным приставом.
Исполнение судебных актов является стадией арбитражного Процесса и на него распространяются общие положения АПК РФ, в том числе о процессуальном представительстве и правопреем­стве. Последнее особенно важно знать адвокату-представителю, поскольку на практике зачастую приходится сталкиваться с ситуациями, в которых после принятия судебного акта арбит­ражным Судом происходит выбытие стороны в спорном право­отношении или в правоотношении, установленном решением суда, что требует замены одной из сторон ее правопреемником. Оформляется правопреемство, как и на всех иных стадиях арби­тражного процесса, определением суда. При этом выдается новый исполнительный лист.
Поскольку изменение или отмена решения арбитражного суда возможна на более поздних стадиях, уже после вступления его в законную силу, то весьма важным является умение приме­нять положения института поворота исполнения судебного акта. Если приведенный в исполнение судебный акт изменен или от­менен и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо производство по делу прекращено, либо иск оставлен без рассмотрения, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или изме­ненному в соответствующей части судебному акту (п. 1 ст. 208 АПК РФ). Поворот исполнения возможен независимо от того, в каком порядке (апелляционном, кассационном, надзорном или по вновь открывшимся основаниям) отменено решение. В случае невозможности возврата имущества в натуре возвращается его стоимость.
Если же отменён ещё не исполненный судебный акт, приме­няется не поворот исполнения, а прекращение дальнейшего взыскания по прежнему судебному акту. Однако это не исключает поворота исполнения в уже исполненной части решения (п. 2 ст. 208 АПК РФ).
Законодатель предусмотрел, что вопрос о повороте исполне­ния судебного акта должен разрешаться арбитражным судом, который принял новый судебный акт (п. 1 ст. 209 АПК РФ). Однако, если в новом судебном акте этот вопрос не разрешен, основанием для рассмотрения вопроса о повороте исполнения судебного акта, а также прекращения дальнейшего изыскания, является заявление ответчика или его представителя в арбит­ражный суд первой инстанции.
Основанием для выдачи арбитражным судом исполнительно­го листа на возврат взысканных денежных средств, имущества или его стоимости также является заявление ответчика. К заяв­лению прилагается документ, подтверждающий исполнение ранее принятого судебного акта. Поскольку данное заявление не является исковым, оно не подлежит оплате государственной пошлиной, Заявление может быть подано в течение срока иско­вой давности, который начинает течь со дня вступления в закон­ную силу нового судебного акта.

В. Адвокат-представитель в третейском суде

Условия, при которых спор рассматривается третейским судом. Предмет судебной защиты в третейском суде.
Представительство в третейском суде. Порядок реализации полномочий адвоката-представителя.
Участие адвоката- представителя в исполнении решений третейского суда.

Деятельность третейских судов условно можно разделить на три основных направления: третейское разбирательство споров между гражданами; третейское разбирательство споров между российскими юридическими лицами; третейское разбирательство споров между коммерческими предприятиями, если хотя бы одно из них находится за границей (сюда же относятся споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций» созданных на территории Россий­ской Федерации).
1. Порядок рассмотрения третейским судом споров между гражданами урегулирован ст. 27 ГПК РСФСР и Положением о третейском суде, являющимся Приложением № 3 к ГПК РСФСР.
Положение о третейском суде предоставляет гражданам право передать любой возникший между ними спор на рассмо­трение третейского суда, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений (отметим, что действующее семейное законодательство предусмотрело передачу супругами (бывшими супругами) на разрешение третейского суда споров о разделе имущества).
Третейский суд. рассматривает спор только при условии, если между сторонами был заключен .письменный договор о передаче спора на разрешение этого, суда. Требование о соблюдении письменной формы считается соблюденным, если сторонами составлен и подписан один документ, а также если между сторо­нами произошел обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефаксной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исхо­дит от стороны соглашения.
Соглашение о передаче дела на рассмотрение третейского суда может быть оформлено в виде отдельного документа либо в виде оговорки в основном договоре, заключенном между сто­ронами.
Третейский суд организуется по особому всякий раз соглаше­нию всех участников спора в составе одного судьи либо в составе нескольких судей, избранных в одинаковом числе каждой из сторон, и одного по общему избранию судей. Членами третей­ского суда не могут быть:
- лица, не достигшие совершеннолетия;
- лица, состоящие под опекой и попечительством;
- лица, лишенные по приговору суда права занимать должно­сти в органах суда и прокуратуры или заниматься адвокатской деятельностью, - в течение срока, указанного в приговоре;
-лица, привлеченные к уголовной ответственности.
Договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда (третейская запись) должен содержать:
- наименование сторон и их места жительства;
-предмет спора;
- наименование избранных судей;
- срок разрешения спора;
- место и время составления договора.
Перемена судей до окончания рассмотрения дела не допуска­ется. Сторона вправе отказаться от соглашения лишь в том случае, если докажет, что кто-то из? судей заинтересован в исхо­де дела и что об этом обстоятельстве ей не было известно при заключении договора. Во всех остальных случаях граждане, заключившие договор о передаче спора на рассмотрение третей­ского суда, не вправе отказаться от него до истечения срока, предусмотренного третейской записью.
Разбирательство споров между гражданами в третейском суде не оплачивается никакими видами пошлин и сборов, т.к. является бесплатным.
Статьей 11 Положения о третейском суде предусмотрены случаи, когда третейский суд признается несостоявшимся:
- вследствие истечения предусмотренного третейской запи­сью срока;
- вследствие отказа кого-либо из судей или устранения тако­вого при его заинтересованности в исходе дела;
- если при производстве дела откроется обстоятельство, дающее основание к возбуждению уголовного преследования в отношении какой-либо стороны и могущее оказать влияние на исход дела;
- в случае смерти одной из сторон.
Несоблюдение любых иных из вышеуказанных требований, а также противоречие решения третейского суда закону дает основание заинтересованной стороне или ее представителю оспаривать состоявшееся решение третейского суда при выдаче исполнительного листа судьей районного (городского) суда.
На отказ судьи районного (городского) суда в выдаче испол­нительного листа может быть подана частная жалоба или при­несен протест прокурора в десятидневный срок со дня отказа.
Наличие соглашения между сторонами о передаче спора на разрешение третейского суда влечет за собой такие процессу­альные последствия, как отказ в принятии искового заявления судом общей юрисдикции (п. 6 ст. 129 ГПК РСФСР). И только после вступления в законную силу определения районного (городского) суда об отказе в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда, не исполненному добровольно, спор может быть разрешен в суде общей юрисдикции по заявлению заинтересованной в том стороны.
Наличие доказательств того, что разрешение третейского спора в суде не состоялось, также предоставляет право для обращения с иском в суд общей юрисдикции заинтересованным лицам.
2. По соглашению сторон возникший или могущий возник­нуть спор, вытекающий из гражданских правоотношений и подведомственный арбитражному суду, до принятия им реше­ния может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда (ст. 23 АПК РФ). Следовательно, споры, возникающие из административных правоотношений, дел о несостоятельности (банкротстве), об установлении фактов, имеющих юридическое значение, не могут быть предметом рассмотрения третейского суда.
Порядок передачи на рассмотрение третейского суда споров, подведомственных арбитражному суду, установлен Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров» утвержденным постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3115-1 (с изменениями от 16 ноября 1997 г.).
Достигнув договоренности о передаче на рассмотрение тре­тейскому суду конкретного спора, определенных категорий или всех споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорной характер, стороны должны заключить соглаше­ние в виде оговорки в договоре или в виде отдельного письмен­ного соглашения.
Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу, телефаксу или с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование такого соглашения. В соглашении обязательно должно быть указано, какому именно постоянно действующему третейскому суду будет поручено разбирательство, либо предусмотрено, что стороны самостоятельно создадут третейский суд для рассмотрения конкретного спора в установ­ленном порядке.
Третейский суд самостоятельно, в т.ч. и по ходатайству любой из сторон, решает вопрос наличия или действительности соглашения о передаче спора третейскому суду. При признании третейским судом отсутствия или недействительности соглаше­ния сторон, спор может быть передан на разрешение арбитраж­ного суда. Признание третейским судом недействительным договора не влечет за собой недействительность соглашения о передаче спора третейскому суду.
Соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда может быть расторгнуто (аннулировано) лишь при взаимной договоренности сторон. Односторонний отказ от соглашения не допускается.
При отсутствии иного соглашения сторон третейский суд образуется в составе трех судей. Однако во всяком случае число третейских судей должно быть нечетным.
При подготовке к рассмотрению спора в третейском суде, создаваемом для рассмотрения конкретного спора, стороны могут по своему усмотрению согласовать порядок назначения третейского судьи (судей) для рассмотрения конкретного спора. Как правило, каждая сторона назначает одного судью, а затем двое назначенных таким образом третейских судей назначают третьего.
Если в течение 15 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении третейского судьи другая сторона не назначит другого третейского судью или если в течение того же срока судьи не достигнут соглашения о третьем судье либо третейский суд по иным причинам не создан, стороны вправе отказаться от соглашения о передаче спора на разрешение тре­тейского суда. В этом случае спор может быть передан на раз­решение арбитражного суда.
По соглашению сторон или по просьбе третейского судьи его полномочия могут быть прекращены. Новый третейский судья назначается в соответствии с правилами, которые применялись при назначении заменяемого судьи.
Порядок назначения судей в постоянно действующих третей­ских судах установлен регламентом (правилами, уставом) данного суда. Установленный регламентом порядок, как в части, касающейся назначения судей, так и по иным процедурным вопросам, является обязательным для сторон, т.к. считается, что стороны, заключившие соглашение о передаче спора на раз­решение постоянно действующего третейского суда, приняли к исполнению и процедуру разрешения дела этого суда. Чаще всего каждая сторона выбирает по одному судье из списка третей­ских судей. Третьего судью в состав суда назначает председатель третейского суда. Кроме того, регламенты зачастую допускают право сторон назначить по запасному судье на случай невозмож­ности исполнения обязанностей ранее назначенным судьей.
Рассмотрение спора в третейском суде построено на общих принципах, свойственных арбитражному процессу. В силу начал состязательности процесса каждой стороне предоставляются равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав.
Порядок и место разрешения спора в третейском суде, создан­ном для рассмотрения конкретного спора, язык судопроизводства стороны могут определить по своему усмотрению. При отсутст­вии такой договоренности эти вопросы решает третейский суд.
Порядок и место разрешения спора в постоянно действующем третейском суде, а также язык судопроизводства определяется правилами (регламентом) данного суда.
Третейский суд может потребовать от сторон перевода любых письменных доказательств на язык, который применяется при разрешении спора.
В течение срока, согласованного сторонами или определен­ного третейским судом, истец излагает свои требования в форме письменного заявления, которое передается третейскому суду, а его копия - ответчику.
В исковом заявлении указываются:
- дата и номер искового заявления;
- наименование сторон, их почтовые адреса и платежные реквизиты;
- цена иска, если иск подлежит оценке;
- исковые требования;
- обстоятельства, на которых основано исковое требование, и подтверждающие их доказательства; обоснованный расчет ис­кового требования; законодательство, на основании которого предъявляется иск;
- перечень прилагаемых к заявлению документов и других доказательств.
Копии всех заявлений, документов, других доказательств, предоставляемых одной стороной третейскому суду, должны быть переданы другой стороне.
К исковому заявлению прилагаются документы, подтвержда­ющие:
- наличие соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда;
- исковые требования;
- уплату третейского сбора.
В течение срока, согласованного сторонами или определен­ного третейским судом, ответчик может направить отзыв.
При отсутствии иного соглашения сторон третейский суд самостоятельно определяет порядок участия сторон и их пред­ставителей в рассмотрении спора. Рассмотрение может осуще­ствляться с участием сторон или их представителей либо только на основании документов и других доказательств. В любом случае разрешение спора в третейском суде осуществляется на основе принципов равенства сторон и состязательности, т.к. сторонам предоставляются равные возможности на изложение своей позиции, на участие в представлении, исследовании и оценке доказательств, на отвод судей, а также на заявление возражений по процедурным вопросам.
Третейский суд должен передать сторонам заключения экс­пертов и другие документы (их копии), истребованные третей­ским судом в процессе рассмотрения спора, на которых третей­ский суд основывает свое решение.
Если стороны в договоре или третейском соглашении не предусмотрели иной порядок, то непредставление ответчиком отзыва на исковое заявление, неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим образом извещенных о рассмотрении дела, не являются препятствием к рассмотрению спора. Кроме того. Положением (ч. 2 ст. 15) спе­циально оговорено, что, непредставление ответчиком отзыва на исковое заявление не может рассматриваться как признание требований истца.
Производство по делу может быть прекращено определением третейского суда, если стороны достигли соглашения о прекра­щении разбирательства или если спор не подлежит рассмотре­нию третейским судом.
Решение третейского суда принимается большинством всех членов третейского суда, в письменной форме, и один экземпляр решения передается каждой из сторон. Если сторонами достиг­нуто соглашение об урегулировании спора, решение принимается третейским судом с учетом этого соглашения.
Сторонам также предоставлено право согласовывать между собой порядок распределения расходов, связанных с рассмотре­нием дела в третейском суде. При отсутствии соглашения реше­ние по этому вопросу принимает третейский суд.
В течение 10 дней после получения решения третейского суда, если сторонами не согласован иной срок, любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может просить третейский суд:
- исправить допущенную в решении арифметическую ошибку, опечатку либо иную ошибку аналогичного характера;
- дать разъяснение решения или его части;
- вынести дополнительное решение в отношении требований, которые, были заявлены в ходе третейского разбирательства, однако не были отражены в решении.
Решение третейского суда подлежит добровольному немед­ленному исполнению сторонами. Если же в решении третейского суда установлен срок его исполнения, то решение должно быть исполнено в этот срок.
В случае неисполнения ответчиком решения в установлен­ный срок, сторона, в пользу которой вынесено решение, вправе обратиться с заявлением о выдаче исполнительного листа. Заяв­ление подается:
- по решению третейского суда, созданного для рассмотрения конкретного спора, - в арбитражный суд субъекта Федерации, на территории которого находится третейский суд;
- по решению постоянно действующего третейского суда - непосредственно в этот третейский суд.
Заявление облагается государственной пошлиной. Оно может быть подано в течение месяца со дня окончания срока исполне­ния решения третейского суда.
К заявлению прилагаются документы, подтверждающие не­исполнение решения третейского суда, и доказательства уплаты государственной пошлины.
Заявления, поданные с нарушением установленного срока либо без приложения необходимых документов, возвращаются арбитражным судом без рассмотрения. Однако, при наличии уважительных причин пропуска срока на подачу заявления о выдаче исполнительного листа, срок может быть восстановлен арбитражным судом по ходатайству заинтересованной стороны.
В Целом взаимоотношения третейского и арбитражного судов исходят из принципа недопустимости ревизии решения третейского суда арбитражным судом. В то же время законода­тель предоставляет арбитражному суду определенные возмож­ности по корректировке действий третейского суда, направлен­ные в случае необходимости, на понуждение принять законное и обоснованное решение.
Так, при наличии убеждения стороны в том, что решение третейского суда не соответствует законодательству либо при­нято по неисследованным материалам, позволяется оспаривать данное решение в арбитражном суде при рассмотрении заявле­ния о выдаче исполнительного листа. Если доводы стороны подтвердятся, арбитражный суд возвращает дело на новое рас­смотрение в третейский суд, принявший решение.
При невозможности рассмотрения дела в том же третейском суде исковое требование может быть предъявлено в арбитраж­ный суд в соответствии с установленной подсудностью.
Арбитражный суд также вправе отказать в, выдаче исполни­тельного листа в случаях:
- если соглашение сторон о рассмотрении спора в третей­ском суде не достигнуто;
- если состав третейского суда или процедура рассмотрения спора не соответствовали соглашению сторон о рассмотрении спора в третейском суде;
- если сторона, против которой принято решение третейского суда, не была надлежащим образом извещена о дне разбиратель­ства в третейском суде или по другим причинам не могла пред­ставить свои объяснения;
- если спор возник из административных и иных, за исклю­чением гражданских, правоотношений и не подлежал рассмот­рению в третейском суде.
На определение арбитражного суда может быть подана жалоба в порядке, предусмотренном АПК РФ.
3. Учитывая то, что положения о международном коммерче­ском арбитраже содержатся в международных договорах Россий­ской Федерации, а также в типовом законе, принятом в 1985 г; Комиссией ООН по праву межведомственной торговли и одоб­ренном Генеральной ассамблеей ООН для возможного исполь­зования государствами в своем законодательстве, и исходя из признания полезности третейского метода разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, 07 июля 1993 г. принят Закон РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
Согласно п. 2 указанного закона в Международный коммерческий арбитраж могут передаваться по соглашению сторон следующие споры:
- из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое пред­приятие хотя бы одной из сторон находится за границей;
- предприятий с иностранными инвестициями и междуна­родных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участни­ками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
В качестве приложений к Закону РФ «О международном ком­мерческом арбитраже» приняты Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Положение о Морской арбит­ражной комиссии при Торгово-промышленной палате Россий­ской Федерации, статьями 2 которых детализируются предметы споров, которые могут передаваться на рассмотрение этих тре­тейских органов.
Особенностью разбирательства в международном коммерче­ском арбитраже, в отличие от производства в иных третейских судах, является возможность оспаривания арбитражного решения путем подачи об этим ходатайства в суд общей юрисдикции, наделенный правом отмены решения третейского суда (ст. 6 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Такими судами являются Верховные суды республик, входящих в состав российской Федерации, краевые, областные, городские суды Москвы и Санкт-Петербурга, суды автономных областей по месту нахождения арбитража. Срок на обращение с ходатайством об отмене арбитражного решения - три месяца со дня получения заинтересованной стороной решения третейского суда.
Основания для отмены решения предусмотрены п. 2 ст. 34 Закона РФ «О международном Коммерческом арбитраже»:
- недееспособность одной из сторон процесса;
- недействительность соглашения о третейском разбиратель­стве по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутст­вии такого указания - по закону Российской Федерации;
- неуведомление стороны о назначении арбитра или об арбит­ражном разбирательстве;
- невозможность предоставления стороной своих объяснений по иным уважительным причинам;
- вынесение решения по спору, не предусмотренному арбит­ражным соглашением или не подпадающему под его условия;
- вынесение решения по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;
- несоответствие состава третейского суда или арбитражной процедуры соглашению сторон (если только такое соглашение не противоречит любому положению Закона РФ «О международ­ном коммерческом арбитраже», от которого стороны не могут отступать);
- установление судом общей юрисдикции того, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации или арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, суд общей юрисдикции по просьбе заинтересованной стороны и при наличии обстоятельств, позволяющих признать такое про­цессуальное решение необходимым, вправе приостановить на установленный им срок производства по ходатайству об отмене решения и направить в третейский суд предложение о возобнов­лении разбирательства по делу или о совершении иных действий, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.
По ходатайству об отмене арбитражного решения судом об­щей юрисдикции выносится определение, которое может быть предметом проверки в порядке надзора. В остальном процедура передачи споров на рассмотрение в Международный коммерчес­кий арбитраж и процедура их разбирательства (подробно регла­ментированы в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже») аналогичны правилам о третейском разбирательстве споров между российскими юридическими лицами

Рекомендуемая литература
Гражданский кодекс РФ, 1994 г.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, 1964 г.
Арбитражный процессуальный кодекс, 1995 г.
Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».
Временное положение о третейском суде для разрешения экономичес­ких споров, утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от . 24 июня 1992 г. № 3115-1 (с изменениями от 16 ноября 1997 г.).
Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству».
Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в граждан­ском процессе // Советское государство и право. 1972. № 5. С. 48.
Антимонов B.C., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском про­цессе.- М., 1957.
Ватман Д.Л. Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. - М., 1969.
Виноградова Е.А. Третейский суд в России. - М., 1993.
Зайцев И.М. Две модели судебного доказывания в гражданском про­цессе // Советская юстиция. 1975. № 17.
Рясенцев В.А. Вопросы преюдиции при рассмотрении судами граждан­ских дел // Советская юстиция. 1978. № 18.
Треушников М.К. Судебные доказательства. - М., 1997.

Тема XV.
АДВОКАТ В ПРОЦЕССЕ ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ

Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) - сочетание материального административного права с процессуальными правилами их применения.
Понятие административных правонарушений. Органы, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях (статьи 10. 194 КоАП РСФСР 1984 г.).
Гарантии законности при наложении мер воздействия за административные правонарушения (контроль со стороны вышестоящих органов и должностных лиц, прокурорский надзор, соблюдение процессуальной формы, право обжалования решений и пр.).
Подведомственность суду дел об административных правонарушениях (статьи 202, 202-1 КоАП РСФСР). Меры административного воздействия, налагаемые только судом (исправительные работы, административный арест).
Порядок производства по делам об административных правонарушениях, общие правила наложения взыскания за административные правонарушения.
Право адвоката участвовать в рассмотрении дела об административном правонарушении (знакомиться со всеми материалами дела, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на постановления по делу (ст. 250 КоАП РСФСР).

Кодекс об административных правонарушениях - основной федеральный акт, устанавливающий административную ответ­ственность в Российской Федерации. По содержанию он является сочетанием материального административного права с процес­суальными правилами их применения.
Кодекс имеет общую часть, в которой, рассматриваются общие положения, касающиеся понятия административного правонарушения, условия ответственности, виды администра­тивных взысканий, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, исчисление сроков административного взыс­кания и пр.
Особенная часть включает конкретные составы администра­тивных правонарушений, классифицированных по предмету посягательства (статьи 40-1 - 193-2 КоАП РСФСР).
Остальные разделы КоАП посвящены органам, уполномо­ченным рассматривать дела об административных правонару­шениях, порядку производства по этим делам и исполнению постановлений о наложении административных взысканий.
За время действия (с 1984 г.) КоАП РСФСР подвергся значи­тельным изменениям, главным образом путем дополнения новыми видами административных правонарушений и детали­зации существующих. Так, Законом РФ от 24 декабря 1992 г. был существенно расширен и уточнен КоАП в части ответственности за нарушения правил дорожного движения. Не менее об­ширные изменения внесены Законом от 2 января 2000 г. в части административной ответственности за нарушения избиратель­ного законодательства (статьи 40-1 по 40-24) и др.
Несмотря на особое место в системе законодательства об административных правонарушениях, следует отметить, что Кодекс безнадежно устарел. Некоторые положения Кодекса об административных правонарушениях, принятого еще 20 июня 1984 года, утратили юридическую силу, хотя формально еще не отменены (например ст.3 КоАП РСФСР). Многие другие уста­рели редакционно и не соответствуют государственному устрой­ству Российской Федерации, изменениям в экономической сис­теме страны.
Систематическое внесение в особенную часть Кодекса много­численных изменений и дополнений, вхождение в систему законо­дательства об административных правонарушениях иных законо­дательных актов Российской Федерации и ее субъектов, изданных в пределах их компетенции, значительно осложняют положение граждан при производстве по делам об административных пра­вонарушениях.
Это положение ухудшается несогласованностью некоторых положений общей части КоАП РСФСР с рядом законов, преду­сматривающих административную ответственность. Так, по смыслу статей 13-16 КоАП РСФСР, административной ответст­венности подлежат только физические лица (граждане, должно­стные лица). Однако ряд законов Российской Федерации, например, Федеральный закон РФ «О пожарной безопасности» от 18 нояб­ря 1994 г. (СЗ РФ, 1994, № 35, ст. 3649.), Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» с изменениями и допол­нениями от 31.07.98, 05.07.99 и 08.07.99 и др., предусматривают административную ответственность и юридических лиц.
Все это, а также широкое распространение административ­ных правонарушений и мер реагирования на них, делает крайне актуальной проблему защиты прав личности в этой сфере, по­вышает актуальность участия адвоката в административном процессе.
Понятие административного правонарушения раскрывается в ст. 10 КоАП РСФСР - это противоправное, виновное действие либо бездействие, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность.
Отмечая, что противоправное действие является админист­ративным проступком лишь в том случае, если имеет место вина лица, его совершившего, законодатель раскрыл понятие умысла и неосторожности в статьях 11 и 12 КоАП РСФСР.
Дела об административных правонарушениях в настоящее время рассматриваются различными органами, число которых достигает более 40 (о подведомственности дел об администра­тивных правонарушениях см. гл. 16 КоАП РСФСР). Изменение структуры местной власти вносит в этот перечень коррективы, однако при этом остается весьма значительное место для деятель­ности судов и органов внутренних дел. Их соответствующие полномочия определены в статьях 202,202-1,203 КоАП РСФСР.
В статьях КоАП РСФСР, предусматривающих полномочия того или иного органа по рассмотрению дел об административ­ных правонарушениях, детализируются вопросы: за какие правонарушения и кто конкретно из должностных лиц вправе налагать административные взыскания.
Судьи районных (городских) судов рассматривают те дела, которые представляют наибольшую опасность и требуют соблю­дения широкого круга процессуальных гарантий законности и справедливости. Их перечень содержится в ст. 202 КоАП РСФСР, и он постоянно пополняется. Сюда относятся в частности, правона­рушения, связанные: с реализацией норм избирательного права (ст. 40-1 - 40-24); с незаконным приобретением или хранением наркотических средств в небольших размерах (ст. 44); с само­вольной добычей янтаря (ст. 46-1); с мелкими хищениями (ст. 49, 49-1); с повреждением транспортных средств общего пользования (ст. 104-1); с изготовлением и использованием радиопередающих устройств без разрешения (ст. 137); с наруше­нием правил торговли (статьи 146,146-3 - 146-6,150, 150-2, 151); I с посягательствами на установленный порядок управления и др.
Административным взысканиям посвящена гл. 3 КоАП РСФСР. Виды административных взысканий следующие: предупреждение; штраф; возмездное изъятие предмета, являющегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения; конфискация предмета, явившегося орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения; лишение специального права, предоставленного данному гражданину; исправительные, работы; административный арест; административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства.
Законодатель определил, что данный перечень видов административных взысканий не является исчерпывающим и что законодательными актами Российской Федерации могут быть; установлены Также иные виды административных взысканий. (ст. 24 КоАП РСФСР).
В статье 25 КоАП РСФСР указаны административные взыс­кания, которые могут применяться как в качестве основных, так и в качестве дополнительных, а также определены административные взыскания, которые могут применяться только в качестве основных.
Среди мер административного взыскания есть такие, которые связаны с исправительными работами (срок до двух месяцев, но не менее 15 дней) и. административный арест на срок до 15 суток. Эти меры могут применяться только судом (статьи 31, 32 КоАП РСФСР).
Порядок производства по делам об административных право­нарушениях в органах (должностными лицами), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, регламентируется:
- Кодексом РСФСР об административных правонарушениях;
- иными законодательными и правительственными актами Российской Федерации;
- законодательством субъектов Российской Федерации, при­нятым в пределах их компетенции (см. статьи 71,72 и 76 Консти­туции РФ о разграничении предмета ведения между Российской Федерацией и ее субъектами;
- Основами законодательства Союза ССР и союзных респуб­лик об административных правонарушениях, если они регули­руют вопросы, не урегулированные законодательством России. При этом следует учитывать, что согласно ст. 2 заключительных и переходных положений Конституции РФ, Основы не применя­ются если они противоречат Конституции Российской Федерации.
Важное значение в правоприменительной практике имеют Определения и Постановления Конституционного Суда РФ.
Раздел IV КоАП РСФСР (статьи 225-276), определяющий порядок производства по делам об административных правона­рушениях, по сути представляет собой упрощенный вариант административно-процессуального кодекса *, устанавливающего, наряду с общими положениями, также процедуры, доказатель­ства и доказывание, перечень прав участников производства, характер принимаемых решений и порядок их обжалования и опротестования.
* Административные процессуальные кодексы приняты в ряде стран. В отече­ственной юридической литературе этот вопрос также обсуждается.

Эти процедурные правила являются общими и применяются как судом (судьей), так и другими органами и должностными лицами, уполномоченными на рассмотрение дел об администра­тивных правонарушениях.
Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 227 КоАП РСФСР. К ним относятся:
- отсутствие события или состава административного право­нарушения;
- недостижение лицом на момент совершения администра­тивного правонарушения шестнадцатилетнего возраста;
- невменяемость лица, совершившего противоправное дей­ствие либо бездействие;
- действие лица в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны;
- издание акта амнистии, если он устраняет применение административного взыскания;
- отмена акта, устанавливающего административную ответ­ственность;
- истечение к моменту рассмотрения дела об администра­тивном правонарушении сроков, предусмотренных ст. 38 КоАП РСФСР;
- наличие по тому же факту в отношении лица, привлекае­мого к административной ответственности, постановления компетентного органа (должностного лица) о наложении адми­нистративного взыскания либо неотмененного решения товари­щеского суда, если материалы были переданы в товарищеский суд органом (должностным лицом), имеющим право налагать административное взыскание по данному делу, либо неотменен­ного постановления о прекращении дела об административном правонарушении, а также наличие по данному факту уголовного дела;
- смерть лица, в отношении которого было начато производ­ство по делу.
Доказательствами по делу об административном правонару­шении являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы (должностные лица) устанавливают наличие или отсутствие административного правонарушения, виновность данного лица в его совершении и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Эти данные устанавливаются следующими средствами: про­токолом об административном правонарушении, объяснениями Лица, привлекаемого к административной ответственности, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами, протоколом об изъятии вещей и документов, а также иными документами.
Не могут быть признаны и использованы доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Это правило сформулировано в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и относится не только к уголовному судопроизводству, но и к производству по делам об административных правонарушениях.
О совершении административного правонарушения состав­ляется протокол (постановление) уполномоченным на то лицом, который направляется органу (должностному лицу), уполномо­ченному рассматривать дело об административном правонару­шении. Требования к содержанию протокола (постановления) изложены в ст. 235 КоАП РСФСР.
Статьей 237 КоАП РСФСР предусмотрены случаи, когда про­токол об административном правонарушении не составляется.
При наложении административного взыскания должны учитываться характер совершенного правонарушения, личность нарушителя, степень его вины, имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность (статьи 33, 34, 35 КоАП РСФСР).
Административное взыскание может быть наложено не позд­нее двух месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - двух месяцев со дня его обнаруже­ния (ст. 38 КоАП РСФСР).
В случае отказа в возбуждении уголовного дела либо прекра­щения уголовного дела, но при наличии в действиях нарушителя признаков административного правонарушения административ­ное взыскание может быть наложено не позднее месяца со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении.
Однако следует учитывать, что закон не распространил ука­занные положения о сроках на случаи применения конфискации предметов контрабанды, производимой на основе Таможенного кодекса Российской Федерации.
Рассматривая вопросы правомерности применения конфис­кации, следует обращаться к постоянно дополняющейся практике Конституционного Суда РФ. В настоящее время по данному вопросу приняты и действуют Постановление от 11 марта 1998 г. и Определение от 01 июля 1998 года Конституционного Суда РФ которыми признаны не соответствующими Конституции РФ и подлежащими отмене положения статей 159, 199, 35 (части 1 и 3), 85 (части 2), 222 КоАП РСФСР и статей 19 (части 1 и 2), 35 (части 1 и 3), 55 (части З), 266 Таможенного кодекса Российской федерации в части допускающей применения внесудебной конфискации имущества. При этом Конституционный Суд Рос­сийской Федерации в очередной раз констатировал, что конфис­кация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с выне­сением соответствующего судебного решения. Акцентировано внимание правоприменительных органов также на том, что предписание ч. 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации о лишении имущества не иначе как по решению суда является обязательным во всех случаях, когда встает вопрос о примене­нии санкции в виде конфискации.
Законодатель допускает (см. ст. 239 КоАП РСФСР) примене­ние мер обеспечения производства по делам об административ­ных правонарушениях в виде административного задержания, личного досмотра, досмотра вещей, транспортных средств и изъятие вещей и документов.
Однако возможность и правомочность применения данных мер принуждения ставится в зависимость от следующих обсто­ятельств:
1) наличия прямого указания такой возможности в федераль­ном законодательном акте;
2) необходимости как минимум одного из следующих действий:
- пресечения административного правонарушения, когда исчерпаны другие меры воздействия;
- установления личности;
- составления протокола об административном правона­рушении при невозможности составления его на месте, если составление протокола является обязательным;
- обеспечение своевременного и правильного рассмотре­ния дел и исполнения постановлений по делам об адми­нистративных правонарушениях.
- Кроме того, закон (ст. 238 КоАП РСФСР) предусматривает возможность доставления нарушителя (орудий совершения правонарушения) в целях обеспечения возможности составления протокола об административном правонарушении при невозможности составить ее на месте, установления личности и пр.
Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, адвокатом, представляющим его интересы, а также потерпевшим или его представителем.
Жалоба на постановление по делу об административном пра­вонарушении может быть подана в течение десяти дней со дня вынесения постановления (ст. 266 КоАП РСФСР). В случае про­пуска указанного срока по уважительным причинам этот срок по заявлению лица, в отношении которого вынесено постанов­ление, может быть восстановлен органом (должностным лицом), правомочным рассматривать жалобу.
Органы, которым может быть адресована жалоба, определя­ются в зависимости от того, кем вынесено постановление, и перечислены в ст. 267 КоАП РСФСР.
Постановление районного (городского) суда или судьи о наложении административного взыскания является окончатель­ным и обжалованию в порядке производства по делам об адми­нистративных правонарушениях не подлежит, за исключением случаев, прямо оговоренных в федеральных нормативных актах. Для протеста прокурора таких ограничений не предусмотрено. Должностные лица, управомоченные на пересмотр постановле­ния судьи либо начальника органа внутренних дел по протесту прокурора, перечислены в ст. 274 КоАП РСФСР.
По общему правилу жалоба подается в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) и приносится через орган (должностное лицо), вынесший постановление по делу об адми­нистративном правонарушении (ст. 267 КоАП РСФСР) или в районный (городской) суд по месту жительства заявителя.
Жалобы на действия административных органов или долж­ностных лиц в судах рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 236-239 ГПК РСФСР. Подача жалобы приостанав­ливает исполнение постановления о наложении администра­тивного взыскания до рассмотрения жалобы, за исключением постановлений о применении мер взыскания в виде предупреж­дения, административного ареста (статьи 26 и 32 КоАП РСФСР), а также в случаях наложения штрафа, взимаемого на месте совершения административного правонарушения (см. ст. 270 КоАП РСФСР, ст. 237 ГПК РСФСР).
Постановление по делу об административном правонаруше­нии может быть опротестовано прокурором. Принесение протеста также приостанавливает исполнение постановления до рассмотрения протеста (статьи 269, 270 КоАП РСФСР).
Рассматривая жалобу или протест прокурора на постановле­ние по делу об административном правонарушении, орган (должностное лицо) проверяет законность и обоснованность вынесенного постановления и принимает одно из следующих решений:
- оставляет постановление без изменения, а жалобу или про­тест без удовлетворения;
- отменяет постановление и направляет дело на новое рас­смотрение;
- отменяет постановление и прекращает дело;
- изменяет меру взыскания в пределах, предусмотренных нор­мативным актом об ответственности за административное пра­вонарушение, с тем, однако, чтобы взыскание не было усилено.
Копия решения по жалобе или протесту прокурора на по­становление по делу об административном правонарушении в течение трех дней высылается лицу, в отношении которого оно вынесено, потерпевшему - по его просьбе. О результатах рас­смотрения протеста сообщается прокурору.
Решение по жалобе на постановление по делу об админист­ративном правонарушении также может быть опротестовано прокурором. Протест вносится в вышестоящий орган (должно­стному лицу) по отношении к органу (должностному лицу), принявшему решение по жалобе (ст. 275 КоАП РСФСР).
Для оказания юридической помощи лицу, привлекаемому к административной ответственности, в рассмотрении дела об административном правонарушении может участвовать адвокат (ст. 250 КоАП РСФСР), который вправе: знакомиться со всеми материалами дела; заявлять ходатайства; по поручению лица, пригласившего его, приносить от его имени жалобы на поста­новления по делу.
Определены также права потерпевшего и законного предста­вителя (статьи 248, 249 КоАП РСФСР).
Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией.
Адвокатами, при производстве по делам об административ­ных правонарушениях, может также оказываться юридическая помощь и потерпевшему (см. тему XVIII «Адвокат-поверенный»).
В административном производстве (и административном судопроизводстве как составной его части) обеспечивается прокурорский надзор за законностью действий и решений должностных лиц.
Отстаивая права лиц, привлекаемых к административной ответственности, адвокат во многих случаях может прибегать к помощи прокурора.
Учитывая, что административное производство осуществ­ляется широким кругом органов и должностных лиц, не все­гда имеющих необходимую юридическую подготовку, права и полномочия прокурора в этом процессе значительно шире, чем в гражданском, арбитражном и даже уголовном судопро­изводстве.
Прокурор вправе: «возбудить производство об администра­тивном правонарушении; знакомиться с материалами дела; проверять законность действий органов (должностных лиц) при производстве по делу; участвовать в рассмотрении дела, заявлять ходатайства, давать заключения по вопросам, возникающим во время рассмотрения дела; проверять правильность применения соответствующими органами (должностными лицами) мер воз­действия за административные правонарушения; опротестовывать постановление и решение по жалобе по делу об административ­ном правонарушении; приостанавливать исполнение постанов­ления, а также совершать другие предусмотренные законом действия (ст. 230 КоАП РСФСР).
Административное судопроизводство является лишь частью административного процесса. Но оно имеет явную тенденцию расширения в связи с декриминализацией отдельных составов преступлений и перевода их в разряд административных право­нарушений. В перспективе с завершением реформы судебной системы не исключена передача большей части административ­ных дел в подведомственность мировым судьям.

Рекомендуемая литература
Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонаруше­ниях / Под ред. И.И. Веремеенко, Н.Г. Салищевой. Постановления и Определения Конституционного Суда РФ.
Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. - М., 1964.
А.П. Шергин. Административная юрисдикция. - М., 1979.

Тема XVI.
АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

А. Общие вопросы
Задачи уголовного судопроизводства. Принципы уголовного судопроизводства (объективность, всесторонность и полнота исследования обстоятельств дела, право на защиту, презумпция невиновности, состязательность и др.).
Функции, выполняемые адвокатом в уголовном процессе: защита подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного; представительство интересов потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

В уголовном судопроизводстве адвокат выступает или в роли защитника, или, что пока еще бывает значительно реже, - в роли представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Его процессуальный статус при этом определяется как специальными нормами, УПК, посвященными защитнику и представителю (см. статьи 51,56 и др. УПК РСФСР), так и общими положениями о задачах и принципах уголовного судопроизвод­ства. Учитывая односторонний и вместе с тем публично-правовой характер функции адвоката-защитника, призванного прежде всего выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого, смягчающие их ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь, - адвокат вносит свой значительный вклад в решение таких задач судопроизводства, как обеспечение правильного применения закона, с тем чтобы совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был осужден (из ст. 2 УПК РСФСР). Адвокат-представитель отстаивает законные интересы представляемых лиц (ст. 56 УПК РСФСР). При этом деятель­ность адвоката, выполняющего свои обязанности на должном уровне профессиональной культуры, объективно способствует и решению таких задач судопроизводства, как укрепление закон­ности и правопорядка, формирование у граждан уважительного отношения к праву и морали. Об этой общей задаче правоохра­нительной деятельности нужно помнить постоянно, если мы озабочены повышением правовой культуры общества, продви­жением к правовому государству.
Обеспечению прав человека - участника уголовного судо­производства служат принципы процесса, т.е. те общие поло­жения, соблюдение которых должностными лицами, ведущими судопроизводство, в максимальной степени способствует и до­стижению его задач, и задач защиты индивидуальных частных интересов, на страже которых прежде всего стоит адвокат.
К принципам судопроизводства относят право на защиту, состязательность, презумпцию невиновности, законность, непри­косновенность личности и жилища, равенство прав участников судебного разбирательства, гласность судебного разбирательства, его устность, непосредственность и непрерывность, объектив­ность, всесторонность и полноту исследования обстоятельств дела и др.
Эти принципы изложены в общей части УПК РСФСР и об­щих условиях судебного разбирательства и подробно изучаются в курсе уголовного процесса.
В УПК РСФСР содержится значительное количество норм, не упомянутых нами выше, которые определяют средства и способы защиты и представительства на различных стадиях процесса.
Стадии процесса - это этапы движения уголовного дела от его возбуждения до исполнения приговора, имеющие свои задачи и средства их решения. Всего принято выделять восемь стадий: возбуждение дела, предварительное расследование, подготови­тельные действия к судебному заседанию (в прошлом - стадия предания суду), разбирательство в суде первой инстанции, кассационное производство, производство в порядке надзора, производство по вновь открывшимся обстоятельствам, стадия исполнения приговора. Более укрупненно уголовное судопроиз­водство принято делить на досудебное и судебное.
На любой из стадий уголовного процесса адвокат пользуется широкими правами, позволяющими ему активно осуществлять функции защиты и представительства.

Б. Адвокат на предварительном следствии
Момент допуска к участию в деле адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
Процессуальное положение (права и обязанности) адвоката-защитника и адвоката-представителя на предварительном следствии (порядок и пределы ознакомления с материалами уголовного дела на различных этапах расследования преступления; заявление ходатайств; заявление отводов прокурору, следователю и лицу, производящему дознание, переводчику, специалисту, эксперту; участие в следственных действиях; принесение жалоб прокурору и в суд; участие в судебном рассмотрении жалоб в порядке ст. 220-2 УПК РСФСР; пределы и способы участия в собирании доказательств; заявление гражданского иска в уголовном судопроизводстве и порядок его обеспечения; методика ознакомления с материалами уголовного дела, составление досье).
Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не допускался к участию в досудебных стадиях. Впер­вые этот вопрос был решен положительно в 1958 г. в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и ныне действующего УПК РСФСР. Однако это решение было половинчатым и недостаточно по­следовательным. Так, адвокат-защитник и представитель допус­кались по всем уголовным делам лишь с этапа окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого (потерпевшего, гражданского истца и ответчика) с материалами дела (статьи 200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования - момента предъявления обвинения - адвокат-защитник допускался в особых случаях, требовавших повышен­ных процессуальных гарантий: по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и иных лиц, которые в силу своих физи­ческих или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту. Эти льготные условия распространялись также на обвиняемых, не владеющих языком судопроизводства, и обвиняемых, к которым могла быть применена смертная казнь.
Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе. Поиски путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судо­производства» от 10 апреля 1990 г., предусматривающего учас­тие адвоката на ранних этапах расследования, В УПК РСФСР эти изменения были внесены Законом от 23 мая 1992 г., и ныне первая часть ст. 47 УПК РСФСР гласит: «Защитник допу­скается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания о применении этой меры пресечения».
Если избранный подозреваемым (обвиняемым) защитник не может явиться в течение 24 часов, ему предлагается пригласить другого защитника либо назначить защитника через юридическую консультацию.
Случаи обязательного участия защитника в судебном разби­рательстве и на предварительном следствии предусмотрены ст. 49 УПК РСФСР.
Учитывая прямое действие Конституции РФ 1993 г., при­менение ее ст. 48 породило еще одно основание обязательного участия защитника в уголовном процессе - наличие просьбы обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) о назначении ему адвоката.
Защитник для выполнения своей функции обязан исполь­зовать «все указанные в законе средства и способы защиты».
Статья 51 УПК РСФСР предусматривает важнейшие права за­щитника, допущенного к участию в деле:
«С момента допуска к участию в деле защитник вправе: иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности; присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозрева­емого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задер­жания, постановлением о применении меры пресечения, с про­токолами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с докумен­тами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, с материалами, направляемы­ми в суд в подтверждение законности и обоснованности приме­нения к ним заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материа­лами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме; представлять доказательства; заявлять ходатайства; участвовать при рассмотрении судьей жалоб в порядке, преду­смотренном статьей 220.2 настоящего Кодекса; участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции, а также в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном поряд­ке; заявлять отводы; приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда; использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.
Защитник, участвующий в производстве следственного дей­ствия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия».
Этой же статьей УПК предусмотрены и некоторые обязанно­сти защитника, являющиеся одной из разновидностей своего рода гарантий права на защиту:
«Осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своих прав не может быть поставлено в зависимость от предва­рительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты по­дозреваемого или обвиняемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи».
Помимо положений ст. 51 УПК РСФСР адвокату необхо­димо четко представлять свои процессуальные возможности при­менительно к основным этапам предварительного расследования, каковыми после возбуждения уголовного дела являются предъяв­ление обвинения и окончание предварительного следствия.
Присутствуя при предъявлении обвинения (ст. 148 УПК РСФСР) и допросе обвиняемого, адвокатзащитник должен требовать (в необходимых случаях - путем заявления письмен­ного ходатайства) уточнения и максимальной конкретизации об­винения, что очень важно для эффективной защиты, проверять правильность отражения в протоколе допроса обвиняемого его показаний; задавать вопросы обвиняемому для их уточнения с позиции защиты. Следователь вправе отклонить вопросы адво­ката, но обязан занести их в протокол.
Участвуя в следственных действиях, адвокат не должен выполнять роль статиста. Ему следует добиваться выяснения и протоколирования любых данных, которые могут иметь значе­ние для обоснования позиции защиты. При этом адвокат не должен упускать такую возможность, как согласование позиции и тактики защиты с обвиняемым, используя право свиданий с ним без ограничения их количества и продолжительности.
Проверка обоснованности избрания в отношении подзащит­ного меры пресечения в виде заключения под стражу, заявление ходатайства об изменении меры пресечения, обжалование про­курору либо в суд ареста либо продления срока содержания под стражей и участие в рассмотрении жалобы судом (статьи 220-1, 220-2 УПК РСФСР) - важные средства активной защиты, кото­рые адвокат должен использовать.
Защитник пользуется широкими правами на этапе окончания расследования и ознакомления со всеми материалами дела. Их перечень приведен в ст. 202 УПК РСФСР:
- иметь свидания с обвиняемым наедине без ограничения их количества и продолжительности;
- знакомиться со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме;
- обсуждать с обвиняемым вопрос о заявлении ходатайств;
- заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным вопросам, имеющим значение для дела;
- заявлять отвод следователю, прокурору, эксперту, специа­листу, переводчику;
- приносить прокурору жалобы на действия следователя, на­рушающие или стесняющие права защитника или обвиняемого;
- присутствовать с разрешения следователя при производ­стве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником.
Ходатайства адвоката и его подзащитного могут иметь важное значение для восполнения пробелов расследования, в частности, касающихся данных о личности обвиняемого, для опровержения тезиса обвинения и др.
Адвокат, участвующий на предварительном следствии в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца или гражданского ответчика), пользуется правами, предусмотренными соответственно статьями 53-56 УПК РСФСР. Задача представи­теля потерпевшего - своевременно принять меры путем подачи соответствующих заявлений и ходатайств о признании лица потерпевшим; о формулировании исковых требований, если преступлением потерпевшему причинен моральный, физичес­кий или имущественный вред; просить орган дознания, следо­вателя либо суд о принятии мер обеспечения гражданского иска (ст. 54 УПК РСФСР). Порядок признания лица потерпевшим, гражданским истцом либо гражданским ответчиком регулируется соответственно статьями 136, 137, 138 УПК РСФСР.
Права этих лиц на этапе окончания предварительного следст­вия отражены в ст. 200 УПК РСФСР.

В. Участие адвоката в суде первой инстанции
Ознакомление с делом, заявление ходатайств на этапе подготовительных действий к судебному заседанию.
Участие адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в судебном заседании (заявление ходатайств, представление доказательств, участие в исследовании доказательств, выступление в судебных прениях).

В суде первой инстанции уголовное дело проходит две стадии: стадию подготовительных действий судьи к судебному разбира­тельству и стадию судебного разбирательства, завершающуюся, как правило, вынесением приговора.
Ознакомившись с поступившим в суд уголовным делом, судья вправе принять одно из следующих решений: назначить дело к слушанию в судебном заседании, вернуть дело для производства дополнительного расследования, приостановить производство по делу, прекратить дело, направить дело по подсудности.
На этой стадии вопрос о вине обвиняемого не решается - готовятся необходимые условия для рассмотрения дела в стадии судебного разбирательства.
Роль адвоката-защитника или представителя на этой стадии сводится к заявлению необходимых ходатайств. В частности: о собирании дополнительных доказательств об изменении меры пресечения, о прекращении дела и др. При этом, признав хода­тайство обоснованным, судья удовлетворяет его. При наличии сомнений - вызывает лицо, заявившее ходатайство, для объяс­нений.
Защитник-представитель, равно как обвиняемый, потерпев­ший, гражданский истец, гражданский ответчик и обвинитель, вправе после назначения судебного заседания знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения. Подсудимому вручается копия обвинительного заключения.
Судья по собственной инициативе или ходатайству сторон принимает меры обеспечения гражданского иска и конфискации имущества, если они не были приняты в ходе расследования.
Судебное разбирательство является важнейшей стадией дви­жения уголовного дела, на ней происходит гласная проверка с участием сторон собранных по делу доказательств, их оценка, решается вопрос об обоснованности обвинения и мере наказания при его доказанности.
Судебное разбирательство включает ряд этапов: подготови­тельная часть, судебное следствие, судебные прения, постанов­ление приговора.
В подготовительной части объявляется состав суда, разъяс­няются права участников судебного заседания, разрешаются заявленные ими ходатайства,
Если те или иные ходатайства адвоката на предшествующих стадиях были отклонены, он может их повторить, а также за­явить новые ходатайства в подготовительной части судебного заседания.
На судебном следствии осуществляется исследование дока­зательств с соблюдением принципа устности и непосредствен­ности. В необходимых случаях оглашаются показания, данные обвиняемым и другими допрошенными лицами на предвари­тельном следствии; осматриваются вещественные доказательства, проводятся экспертизы и допрашиваются эксперты.
Принципиально важным является соблюдение в судебном заседании общих условий судебного разбирательства (статьи 240-266 УПК РСФСР), таких, как неизменность состава суда, равен­ство прав участников судебного разбирательства, статуса каждого из участников разбирательства, протоколирование его хода и т.д.
Важным этапом для адвоката и других участников процесса являются судебные прения.
В своей речи адвокат дает оценки материалам дела с позиций интересов подзащитного (представляемого), критически оцени­вает выступления своих оппонентов, прежде всего обвинителя, представляет суду итоговые соображения (ст. 295 УПК РСФСР).
В необходимых случаях адвокат может представлять суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения суда по вопросам 1-5 ст. 303 УПК РСФСР. Эти пункты включают вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора. Они сводятся к решению вопроса о виновности и применению наказания.

Г. Обжалование приговора (постановления судьи, определения суда) и участие адвоката в кассационной и надзорной судебной инстанции
Право, сроки и основания кассационного обжалования (приговора, постановления, определения).
Ознакомление с протоколом судебного заседания.
Составление жалобы адвокатом, согласование оснований обжалования с доверителем (подзащитным, потерпевшим, гражданским истцом и ответчиком).
Выступление адвоката в суде кассационной инстанции (использование права представления дополнительной жалобы, новых материалов, письменных и устных объяснений по жалобам и протестам других участников процесса).
Порядок, основания и сроки подачи жалоб на приговор, вступивший в законную силу.
Участие адвоката в заседании надзорной инстанции.

Приговор суда может быть обжалован либо опротестован в кассационном порядке в течение семи суток со дня провозгла­шения, а содержащимся под стражей осужденным - в тот же срок со дня вручения копии приговора. До недавнего времени ст. 325 УПК РСФСР содержала указание о том, что приговоры Верховного Суда РФ обжалованию и опротестованию в кассацион­ном порядке не подлежат. Положение изменилось с принятием Постановления Конституционного Суда РФ от 06.07.98 № 20-П, которым часть 5 ст. 325 УПК РСФСР признана неконституцион­ной, поскольку и Конституция РФ (ч. 3 ст. 50), и Международный пакт о гражданских и политических правах, ратифицированный Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. (п. 5 ст. 14) гарантируют каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральными законами (см. приложение).
Право на подачу кассационной жалобы принадлежит и адво­кату, выступающему как в роли защитника, так и в роли пред­ставителя.
Нормы профессиональной этики адвоката требуют от него согласования с подзащитным (либо доверителем) как самого факта обжалования, так и оснований жалобы.
Основания к отмене либо изменению приговора указаны в ст. 342 и подробно раскрыты в статьях 343-347 УПК РСФСР.
К ним относятся:
- односторонность или неполнота дознания, предваритель­ного или судебного следствия;
- несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела;
- существенное нарушение уголовно-процессуального закона;
- неправильное применение уголовного закона;
- несоответствие назначенного судом наказания тяжести пре­ступления и личности осужденного.
Важным принципом кассации является принцип недопусти­мости поворота к худшему, за исключением случаев опротесто­вания приговора прокурором, либо его обжалования потерпев­шим (ст. 340 УПК РСФСР).
Порядок рассмотрения дела в кассационной инстанции дает возможность адвокату устно обосновать доводы своей жалобы, представить при необходимости дополнительные материалы, высказать свои возражения по поводу доводов протеста проку­рора и жалоб других участников процесса, если ими затрагива­ются интересы подзащитного (доверителя).
Суд кассационной инстанции вправе либо оставить приговор без изменений, либо его отменить с направлением дела на до­полнительное расследование или новое судебное рассмотрение, а также прекратить дело или изменить приговор (ст. 339 УПК РСФСР).
Участники процесса, перечисленные в ст. 325 УПК РСФСР, в т.ч. и адвокат, вправе обжаловать определения суда первой инстанции и постановления судьи в тех случаях, которые преду­смотрены ст. 331 УПК РСФСР.
Обжалование адвокатом приговора, вступившего в законную силу, т.е. в порядке надзора, - имеет свои особенности. Они со­стоят в том, что факт подачи жалобы не влечет автоматически пересмотр приговора. Пересмотр вступившего в силу приговора (определения, постановления) возможен лишь по протесту того прокурора, председателя суда и их заместителей, которым это право предоставлено законом (см. ст. 371 УПК РСФСР). Это значит, что адвокат свою жалобу направляет одному из указан­ных должностных лиц (с соблюдением инстанционности), либо докладывает ее на личном приеме. От должностного лица зависит, будет ли приговор опротестован или нет. Этот вопрос решается путем истребования и изучения дела, сопоставления доводов жалобы с его материалами.
Особенностью надзорного производства является также от­сутствие сроков на подачу жалобы, кроме случаев пересмотра обвинительных приговоров по мотивам, ухудшающим положе­ние осужденного, либо оправдательных приговоров. Для этих случаев установлен срок в один год (ст. 373 УПК РСФСР),
Судами надзорной инстанции являются президиум област­ного (и равного ему суда), судебная коллегия и президиум Верховного Суда РФ.
При рассмотрении дела в порядке надзора для дачи объяс­нений могут быть приглашены осужденные, оправданный, их защитники, законные представители несовершеннолетних, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. В определенных случаях исполнение опротестованного приго­вора может быть приостановлено (статьи 372, 377 УПК РСФСР). Это значит, что адвокат, подавая жалобу в порядке надзора, может в ней изложить, помимо просьбы по существу, ходатай­ство о приглашении его в заседание надзорной инстанции и о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14 февра­ля 2000 г. № 2-П признал неконституционными положения ряда норм УПК РСФСР в той мере, в какой они позволяют суду надзорной инстанции рассмотреть дело без ознакомления осуж­денного, оправданного, их защитников с протестом и без обес­печения им права довести до суда свою позицию относительно доводов протеста (см. приложение).
Основания для обжалования (опротестования) приговора, определения и постановления суда, вступивших в законную силу, те же, что и предусмотренные для кассационного обжало­вания. Просительный пункт жалобы адвоката должен соответ­ствовать полномочиям надзорной инстанции, которые изложены в п.п. 2-5 ст. 378 УПК РСФСР, а также пределам прав надзорной инстанции (ст. 380 УПК РСФСР).

Д. Участие адвоката в процессуальной стадии исполнения приговора
Вопросы, связанные с исполнением приговора, решаемые судом (отсрочка исполнения приговора, освобождение от наказания, замена наказания и др.).
Условия участия адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего в судебных заседаниях на стадии исполнения приговоров. Ходатайства о снятии судимости и порядок их рассмотрения (с участием адвоката).
Суд, постановивший приговор, обращает его к исполнению по вступлению в законную силу путем направления судьей или председателем суда распоряжения вместе с копией приговора тому органу, на который возложена обязанность приведения приговора в исполнение. На этом же суде лежит контроль за приведением в исполнение приговора (определения, постанов­ления).
В ходе исполнения приговора суду приходится решать значи­тельное число вопросов: об отсрочке исполнения приговора в силу тяжелой болезни осужденного или беременности осужден­ной, либо когда немедленное исполнение приговора может повлечь для осужденного или его семьи особо тяжкие последст­вия; об изменении условий содержания лиц, осужденных к ли­шению свободы; о замене одного вида наказания другим; о заче­те времени пребывания в лечебном учреждении в срок отбытия наказания; о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, и др. Все эти вопросы разрешаются судьей в судебном заседании. Адвокат может быть инициатором постановки этих вопросов перед судом или по своей инициативе, или по просьбе клиента. Он также может участвовать и в судеб­ных заседаниях при рассмотрении этих вопросов, обосновывая благоприятное для клиента решение.
Вопрос о досрочном снятии судимости также может быть рассмотрен судом (судьей). Это осуществляется по месту житель­ства лица, отбывшего наказание, и по его ходатайству либо по ходатайству общественной организации. Участие адвоката при рассмотрении таких ходатайств допускается при наличии соот­ветствующего поручения.
Вопросам исполнения приговора посвящена отдельная глава в УПК РСФСР (статьи 356-370).

Е. Участие адвоката при рассмотрении уголовных дел судом присяжных
Подсудность дел суду присяжных и особенности процессуальной процедуры их рассмотрения. Обязательное участие адвоката-защитника в рассмотрении дела судом присяжных.
Порядок обеспечения его участия в деле.
Содержание принципа состязательности в суде присяжных (повышение роли сторон в доказывании, исключение обязанностей суда по возбуждению дел и направлению дел на доследование; последствия отказа прокурора от обвинения для суда, обвиняемого и потерпевшего; поддержание обвинения адвокатом-представителем потерпевшего).
Участие адвоката в предварительном слушании; в отборе присяжных заседателей и их отводах; в судебном следствии и прениях сторон; в постановке вопросов, подлежащих разрешению в коллегии присяжных заседателей.
Участие адвоката в обсуждении последствий вердикта присяжных заседателей (исследование доказательств, не подлежащих исследованию с участием присяжных заседателей, обсуждение юридических последствий вердикта, о назначении наказания и судьбе гражданского иска).
Участие адвоката в обжаловании приговоров и постановлений суда присяжных, не вступивших и вступивших в законную силу. Выступление адвоката в кассационной палате и участие в надзорной инстанции.

Положение Конституции РФ 1993 г. о том, что обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела «судом с участием при­сяжных заседателей» (ст. 47 ч. 2), до настоящего времени реали­зовано лишь частично. Требуется совпадение трех условий для того, чтобы адвокат вместе со своим подзащитным мог ставить вопрос о рассмотрении дела в суде присяжных.
Первое условие связано с территориальной подсудностью и фактическим наличием суда присяжных на данной территории (в субъекте Федерации).
Дело подлежит рассмотрению в том суде, в районе деятель­ности которого совершено преступление (ст. 41 УПК РСФСР и ст. 47 ч. 1 Конституции РФ). Но суд присяжных введен не по всей территории России, а только в девяти регионах - Алтай­ском, Краснодарском и Ставропольском краях. Ивановской, Московской, Ростовской, Рязанской, Саратовской и Ульяновской областях. Только на обвиняемых этих регионов распространяется право предстать перед судом присяжных.
Второе условие связано с проблемой родовой подсудности уголовных дел. Статья 421 УПК РСФСР, определяя подсудность суда присяжных, отсылает к ст. 36 УПК РСФСР, содержащей перечень составов преступлений, подсудных краевому, област­ному (и равных им) судов. Но это не точная ссылка. Подсуд­ность суда присяжных значительно уже, если исходить из ст. 15 УПК РСФСР, которая относит к подсудности коллегии в составе трех профессиональных судей или суда присяжных лишь дела о преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни.
При медлительности нашего законодателя Конституцион­ному Суду РФ еще придется устранять это противоречие и вы­сказаться о конституционности норм, вводящих суд присяжных лишь на части территории России. Адвокаты вполне могут через своих подзащитных инициировать постановку этих во­просов перед Конституционным Судом РФ.
Третье условие - наличие ходатайства обвиняемого о рассмо­трении его дела судом присяжных (при двух первых условиях). Причем такое ходатайство обвиняемым должно быть заявлено при объявлении ему об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления всех материалов дела. В даль­нейшем такое ходатайство обвиняемого не принимается (ст. 423 УПК РСФСР). Это обстоятельство должен иметь в виду защит­ник, участвующий на предварительном следствии. Он обязан взвесить все возможные последствия такого решения, включая и неизбежность судебной волокиты, и удорожание в связи с этим правовой помощи. Если при этом участвуют в деле несколько обвиняемых, необходимо вопрос о суде присяжных согласовать с ними либо с их адвокатами, учитывая возможные последствия противоречивых решений (см. ст. 425 УПК РСФСР).
Участие адвоката, равно как и прокурора, при рассмотрении судом присяжных уголовного дела обязательно. Порядок оплаты труда адвоката по назначению определен ст. 427 УПК РСФСР.
При отказе прокурора от обвинения адвокат, если он пред­ставляет интересы потерпевшего, а потерпевший не согласен с прекращением дела, берет на себя задачу поддерживать обвинение.
До судебного разбирательства дела судом присяжных оно проходит этап предварительного слушания, в котором участвуют судья, прокурор, обвиняемый и его защитник. Вправе участво­вать и потерпевший, а также его представитель. На этом этапе прокурор может уточнить обвинение, отказаться от обвинения, а также рассматриваются ходатайства сторон.
Характер принимаемых судьей постановлений определен статьями 432 и 433 УПК РСФСР.
Адвокат должен четко представлять себе разграничение ком­петенции между судьей и присяжными заседателями. Послед­ние решают лишь три вопроса:
- имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;
- совершил ли это деяние подсудимый;
- виновен ли подсудимый в совершении этого преступления и заслуживает ли он снисхождения или особого снисхождения.
Все остальные вопросы решаются судьей. Процессуаль­ные же права и обязанности присяжного изложены детально в ст. 437 УПК РСФСР.
Особую остроту в суде присяжных приобрел вопрос о недо­пустимости доказательств, полученных с нарушением феде­рального закона (ст. 50 ч. 2 Конституции РФ). В отступление от этой формулы ст. 435 УПК РСФСР указывает на исключение из разбирательства дела «всякого доказательства, полученного с нарушением закона». Есть разница. Кроме того, процессуальный закон делит нарушения на существенные и несущественные (см. статьи 342 п. 3, 345 УПК РСФСР).
Определяя позицию по вопросу признания доказательства недопустимым, адвокату необходимо учитывать, что средства защиты не должны выходить за пределы закона и, как ранее принято было говорить, доброй нравственности, которая на Руси не поощряла очевидное крючкотворство и взаимное под­сиживание.
Крайне важна роль адвоката в формировании скамьи присяж­ных заседателей с учетом их компетентности, объективности, иных личных качеств и пристрастий. Любому присяжному засе­дателю адвокат может заявлять отвод с учетом мотивов, изло­женных в статьях 59, 60 УПК РСФСР. Возможен и безмотивный отвод присяжных: обвинителем - не более двух и подсудимым (либо по его поручению защитником) стольких, чтобы их оста­лось не менее четырнадцати (из восемнадцати) (статьи 438, 439 УПК РСФСР). Затем путем жеребьевки из оставшегося списка определяется состав двенадцати комплектных и двух запасных присяжных заседателей. Комплектные присяжные заседатели в совещательной комнате избирают из своего состава старшину, и под руководством председательствующего судьи все отобран­ные заседатели приводятся к присяге.
Судебное следствие и участие в нем адвоката имеют некото­рые особенности в суде присяжных. Так, обвинительное заклю­чение оглашается не полностью, а лишь в резолютивной части без упоминания о фактах прежней судимости подсудимого. Судебное следствие может быть сокращено, если подсудимые полностью признают себя виновными и стороны не настаивают на продолжении исследования доказательств (ст. 446 УПК РСФСР).
Прения сторон проводятся в обычном порядке, однако без упоминания обстоятельств, которые обсуждались в отсутствие присяжных заседателей (в частности, о судимостях подсудимого, об исключенных из разбирательства доказательствах).
Перед удалением присяжных заседателей в совещательную комнату председательствующий формулирует вопросы, на кото­рые они должны дать ответ в своем вердикте. Защитник, как и представитель потерпевшего, вправе предложить свои формули­ровки вопросов и поправки к вопросам председательствующего. После вынесения вердикта возможно возобновление судебного следствия по основаниям, указанным в ст. 455 УПК РСФСР, в обсуждении которых адвокат вправе принимать активное участие.
Если оглашен вердикт о невиновности подсудимого, послед­ний немедленно освобождается из-под стражи. Правовые последствия вердикта, признавшего подсудимого виновным, обсуждаются сторонами без участия присяжных заседателей. Не допускается ставить под сомнение обоснованность вердикта (ст. 458 УПК РСФСР), однако обвинительный вердикт не пре­пятствует постановлению оправдательного приговора, если председательствующий признал отсутствие в деянии состава преступления (ст. 459 УПК РСФСР). Закон предусматривает виды решений, принимаемых судьей (ст. 459 УПК РСФСР).
Приговоры, вынесенные судом присяжных, обжалуются в кассационную палату Верховного Суда РФ. Основания для отмены или изменения решений кассационной палатой анало­гичны тем, которые предусмотрены в УПК РСФСР для кассацион­ного обжалования и опротестования не вступивших в законную силу приговоров (см. статьи 342 и 465 УПК РСФСР). Кассацион­ная палата не вправе ухудшить положение осужденного (оправ­данного), не вправе отменить оправдательный приговор по мотивам существенного нарушения прав оправданного, не может направить дело на новое расследование.
По основаниям, предусмотренным ст. 465 УПК РСФСР, возможен пересмотр в порядке надзора вступивших в законную силу приговоров и постановлений суда присяжных. Правила надзорного производства являются общими (см. гл. 30 УПК РСФСР).

Законодательство и литература
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. Раздел десятый УПК РСФСР, введенный в действие 16 июля 1993 г.
С.В. Боботов, Н.Ф. Чистяков. Суд присяжных: история и современ­ность. - М.: Манускрипт, 1992.
Прокурор в суде присяжных / НИИ укрепления законности и правопо­рядка. - М.,1995.
Состязательное правосудие// Труды научно-практических лабораторий. Часть 1 и 2.-М., 1996.
Суд присяжных. Пособие для судей / Американская ассоциация юристов. Российская правовая академия МЮ РФ. - М., 1994.
М. Немытина. Российский суд присяжных. Учебно-методическое пособие. - БЕК, 1995.

Ж. Участие адвоката в «особых производствах» в связи с дифференциацией уголовно-процессуальной формы
Общие положения о дифференциации уголовно-процессуальной формы.
Упрощение процедур по отдельным категориям дел, не представляющим большой общественной опасности (процедуры примирения обвиняемого и потерпевшего; дела так называемой протокольной формы).
Категории дел, расследуемые и рассматриваемые с соблюдением дополнительных процессуальных гарантий (производство по делам несовершеннолетних, по применению принудительных мер медицинского характера).
Процессуальный статус (права и обязанности) адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего в судопроизводстве по делам с упрощенной и усложненной процессуальной формой.
Методические приемы работы адвоката по этим делам.
Общение с законными представителями несовершеннолетних обвиняемых (потерпевших) и лиц, страдающих заболеваниями, ограничивающими или исключающими их вменяемость.
Использование сведений, полученных от психически больных лиц, интеллектуально отсталых в развитии несовершеннолетних обвиняемых и их законных представителей для выявления доказательств и заявления ходатайств.

На протяжении десятилетий в отечественной юридической литературе отстаивалась идея единства процессуальной формы, т.е. порядка производства процессуальных действий при рассле­довании уголовных дел. Главные соображения при этом сво­дились к тому, что любые упрощения процедуры связаны с опасностью снижения процессуальных гарантий прав личности и злоупотреблениями органов дознания и предварительного следствия. Однако дифференциация формы в той или иной мере была всегда: речь идет о дополнительных процессуальных гаран­тиях по делам несовершеннолетних, психически больных, лиц, не владеющих языком судопроизводства, либо привлеченных за преступления, грозящие высшей мерой наказания.
По делам частного обвинения, как известно, не предусмот­рено проведение предварительного следствия. В 1970-х гг. была введена так называемая протокольная форма досудебной подготовки материалов, которая предполагалась изначально для использования по делам о мелком хулиганстве и малозначи­тельных хищениях. Затем она расширялась и ныне охватывает досудебную подготовку по нескольким десяткам составов пре­ступлений (см. ст. 414 УПК РСФСР).
Подготовка материалов в протокольной форме осуществля­ется органом дознания в десятидневный срок. При этом устанав­ливаются обстоятельства совершения преступления (отнесенного к категории малозначительного и не представляющего большой общественной опасности), устанавливается личность право­нарушителя, от него и, от очевидцев отбираются объяснения, истребуются справки о прежних судимостях правонарушителя, характеристики с места учебы или работы, с места жительства.
Об обстоятельствах правонарушения составляется протокол, в котором отражаются данные о преступлении и правонаруши­теле, доказательства его виновности с указанием юридической квалификации деяния. В соответствии с изменениями законода­тельства о протокольной форме (1997 г.) протокол выполняет роль итогового документа, как бы выполняющего функции об­винительного заключения. К нему приобщаются все материалы и список лиц, подлежащих вызову в суд. Все эти документы по утверждению протокола начальником органа дознания и с санк­ции прокурора направляются в суд. В этой стадии законодатель не предусмотрел участие адвоката-защитника или представителя. Однако, участие адвоката не противоречит общим началам дей­ствующего законодательства и может заключаться в оказании консультативной помощи клиенту и помощи в сборе и представ­лении доказательств.
Постановление судьи о назначении судебного заседания направляется подсудимому, который знакомится с материалами и осуществляет свое право на защиту в обычном порядке.
Судебное разбирательство осуществляется судьей единолич­но не позднее чем в четырнадцатидневный срок с соблюдением общих условий и правил судебного разбирательства. Также по общим правилам решаются вопросы участия защитника и пред­ставителя потерпевшего (статьи 47, 51, 53 и др. УПК РСФСР).
В обычном порядке осуществляется кассационное обжалова­ние приговора и подача жалобы в порядке надзора.
Протокольная форма досудебной подготовки материалов не применяется по делам о преступлениях несовершеннолетних.
В отношении несовершеннолетних процессуальная форма отличается некоторой усложненностью, что связано с расшире­нием процессуальных гарантий этой категории обвиняемых (см. статьи 391-402 УПК РСФСР). Так, предмет доказывания, установленный ст. 68 УПК РСФСР для всех уголовных дел, в отношении несовершеннолетних расширен. Законодатель тре­бует обратить особое внимание на точное установление возраста обвиняемого (число, месяц, год рождения); условия жизни и воспитания, наличие взрослых подстрекателей и иных соучаст­ников; причин и условий, способствовавших совершению пре­ступления (ст. 392 УПК РСФСР).
Требуется также, при наличии данных об умственной от­сталости подростка, выяснить путем допроса его родителей, учителей, воспитателей, имел ли он возможность полностью осознавать значение своих действий.
Для защитника обвиняемого эти нормы закона открывают большие возможности, ибо почти любые данные такого рода могут использоваться либо для смягчения ответственности, либо для освобождения от наказания.
Заключение под стражу несовершеннолетних обвиняемых - мера исключительная. Адвокат в этом случае имеет возможность ставить вопрос об альтернативных мерах, в том числе - отдаче несовершеннолетнего под присмотр родителей, опекунов либо администрации закрытого детского учреждения, в котором воспитывается несовершеннолетний.
Важной особенностью производства по делам несовершен­нолетних является участие педагога в его допросах, участие законных представителей в окончании расследования и судеб­ном заседании. Адвокат обычно пользуется в процессе их помощью в отыскании данных, обеспечивающих эффективную защиту.
У адвоката-защитника несовершеннолетнего имеются широ­кие возможности выбора и обоснования мер воздействия на подзащитного в случае признания его виновным - условное осуждение, определение наказания, не связанного с лишением свободы, освобождение от наказания с применением принуди­тельных мер воспитательного воздействия и др. (см. ст. 401-2 -402-1 УПК РСФСР).
Следует также помнить, что далеко не все виды наказания, предусмотренные ст. 44 УК РФ, применяются к несовершенно­летним. Готовясь к защите, адвокат не должен упускать из поля зрения и эту важную проблему.
Значительными особенностями процессуальной формы от­личается производство по применению принудительных мер медицинского характера. Правовая помощь этим лицам имеет особое значение в связи с их правовой беспомощностью и огра­ниченной дееспособностью, либо с ее полным отсутствием у лица, совершившего уголовно наказуемое деяние в состоянии душевного заболевания.
Уголовное законодательство предусматривает ответственность лица только за виновные действия. Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления (статьи 5, 8 УК РФ). И далее: «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физи­ческое лицо»... (ст. 19 УК РФ). Поэтому закон предусматривает не уголовную ответственность душевнобольных, совершивших деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК, а воз­можность применения к ним принудительных мер медицинского характера (глава 33 УПК РСФСР).
К числу таких лиц относятся те, кто совершил наказуемое деяние в состоянии невменяемости, у кого душевное расстрой­ство, исключающее применение наказания, наступило после совершения преступления, а также те, кто страдает психичес­кими расстройствами, не исключающими вменяемости (ст. 403 УПК РСФСР).
При проведении предварительного следствия и судебного разбирательства по такого рода делам защитник должен иметь в виду особенности предмета доказывания. В частности, обяза­тельному выяснению подлежит наличие у лица душевных забо­леваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в момент совершения общественно опасного деяния и ко времени расследования дела; поведение лица, совершившего обществен­но опасное деяние как до его совершения, так и после (ст. 404 УПК РСФСР).

стр. 1
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>