<<

стр. 4
(всего 6)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 1.
<**> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 6. С. 11.

Если речь идет об акционерных обществах, деятельность которых регулируется ГК и Федеральным законом "Об акционерных обществах" без учета каких-либо особенностей, предусмотренных приватизационным или иным законодательством, следует иметь в виду, что при определенных условиях договор залога, залогодателем по которому выступает такое акционерное общество, может быть квалифицирован как крупная сделка. Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. 78 и 79) предусмотрено, что совершение крупных сделок акционерным обществом возможно лишь при наличии единогласного решения совета директоров (наблюдательного совета) - при стоимости приобретаемого или отчуждаемого (в том числе путем передачи в залог) по сделке имущества от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия такого решения либо по решению общего собрания акционеров - при стоимости имущества, являющегося предметом сделки, свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о ее совершении. На основании решения общего собрания акционеров заключаются также сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, если совет директоров (наблюдательный совет) не достиг единогласия относительно такой сделки и передал этот вопрос на рассмотрение общего собрания акционеров. Сумма (размер) крупной сделки определяется исходя из стоимости реально отчуждаемого или приобретаемого имущества (в том числе имущества, передаваемого в залог) в сопоставлении с данными последнего утвержденного баланса общества.
В Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. (п. 14) содержится разъяснение, согласно которому в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директором) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необходимого решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем данная сделка была одобрена соответственно советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием акционерного общества.
Что касается договоров залога, заключенных со стороны залогодателя - акционерного общества его генеральным директором (директором) за пределами ограничений его полномочий, предусмотренных не законом, а уставом соответствующего акционерного общества, то такой договор может быть признан недействительным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 174 ГК.
Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции одного из арбитражных судов, установил следующее.
Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора залога нежилого помещения, заключенного с коммерческим банком в обеспечение возврата кредита. Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, в иске отказано. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагалось Постановление отменить, решение суда оставить в силе. Рассмотрев данный протест, Президиум не нашел оснований для его удовлетворения.
Как усматривалось из устава акционерного общества, оно является правопреемником товарищества с ограниченной ответственностью и учреждено в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 14 октября 1992 г. N 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду". Пунктом 6.4 устава общества закреплена исключительная компетенция общего собрания акционеров по вопросам распоряжения имуществом общества, составляющим более 10 процентов его активов.
Данное требование устава не было предусмотрено законом и иными правовыми актами, применимыми в момент совершения сделки залога к акционерным обществам, созданным на основании упомянутого Указа.
Договор о залоге нежилого помещения с балансовой стоимостью, превышающей уставный капитал акционерного общества, подписан со стороны общества его генеральным директором.
В подтверждение полномочий на заключение указанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общего собрания акционеров, оформленное протоколом собрания, и выписку из реестра акционеров акционерного общества о принадлежности директору общества 56,6 процента акций общества, заверенную держателем реестра - инвестиционно финансовой компанией. Оснований для сомнения в подлинности этих документов по их внешним признакам у банка не имелось.
Согласно ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, если полномочия органа юридического лица ограничены учредительными документами и при совершении сделки орган действовал с превышением ограниченных в таком порядке полномочий, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об этих ограничениях.
Факт подделки генеральным директором акционерного общества документов, представленных банку при заключении от имени общества договора залога, установлен экспертизой при расследовании уголовного дела. В момент оформления указанной сделки банк не знал и не мог заведомо знать о том, что общее собрание акционеров общества по вопросу о получении кредита под залог помещения не проводилось и соответствующими полномочиями генерального директора не наделяло. Поэтому оснований для признания оспоримой сделки недействительной в данном случае не имелось. Последствия ее совершения должно нести то юридическое лицо, от имени которого недобросовестно действовал его исполнительный орган.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187 - 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест отклонил и оставил в силе Постановление апелляционной инстанции арбитражного суда об отказе в иске о признании договора залога недействительной сделкой <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дело арбитражного суда Саратовской области N III-47/1-6 за 1995 г.

Некоторыми особенностями отличается оценка в судебной практике договоров залога, в качестве залогодателей по которым выступают государственные и муниципальные унитарные предприятия. Здесь кредиторов залогодержателей "подстерегает" другая опасность. Дело в том, что в соответствии со ст. 49 ГК унитарные предприятия, в отличие от иных организационно - правовых форм коммерческих организаций, обладающих общей правоспособностью, наделены лишь целевой правоспособностью. Устав унитарного предприятия помимо общих сведений о юридическом лице должен содержать сведения о предмете и целях деятельности этого предприятия (п. 1 ст. 113 ГК).
В Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 (п. 18) разъяснено, что унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК. Применительно к договорам залога в реальной судебной практике признаются ничтожными сделками договоры о передаче в залог залогодателем - государственным или муниципальным предприятием производственных фондов или иного имущества, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов предприятия.
Кроме того, специфика государственного или муниципального предприятия, выступающего в роли залогодателя, заключается еще и в том, что как субъект права хозяйственного ведения распоряжаться недвижимым имуществом (в том числе путем передачи его в залог) такое предприятие вправе лишь при наличии согласия органа, уполномоченного собственником: государством или муниципальным образованием. Несоблюдение этого требования также влечет признание договора залога ничтожной сделкой.
Казенные предприятия, а также иные унитарные предприятия, не основанные на государственной и муниципальной собственности (индивидуальные частные предприятия, предприятия общественных организаций и т.п.), к которым, как известно, применяется правовой режим казенных предприятий, могут выступать в качестве залогодателя любого принадлежащего им имущества, за исключением произведенных ими готовых товаров, только с согласия собственника или уполномоченного им органа (п. 1 ст. 297 ГК).
Что касается залогодержателя, то в этом качестве может выступать кредитор по любому гражданско - правовому обязательству. ГК не включает в себя каких-либо специальных норм о залогодержателе, аналогичных тем, которые содержатся в ст. 335 Кодекса и устанавливают правила относительно залогодателя.
Залогом обеспечиваются прежде всего требования, основанные на отношениях по кредиту. Однако нет никаких препятствий, чтобы использовать его для обеспечения любых иных обязательств. Применение залога предполагает только одно условие: обеспечиваемое им требование должно быть действительным. Это означает, что залоговое требование не должно противоречить закону.
На практике, помимо кредитных, залогом обеспечиваются главным образом обязательства, вытекающие из договоров купли - продажи, подряда, комиссии, хранения и других предусмотренных в ГК договоров. В то же время залог нередко используется применительно к обязательствам и за пределами предусмотренных ГК договоров, а иногда и гражданского права. Так, Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 г. "О вывозе и ввозе культурных ценностей" <*> предусмотрено, что временный вывоз ценностей, которые имеют историческое, художественное, научное или культурное значение, памятников истории и культуры, взятых под охрану государства, возможен только с разрешения компетентных государственных органов. По этому поводу между заинтересованным лицом, а также федеральной службой по сохранению культурных ценностей заключается договор, предусматривающий обязательство возвратить в страну вывозимые ценности. Указанное обстоятельство обеспечивается залогом самих этих ценностей.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 18. Ст. 718.

Временное положение о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства 21 марта 1994 г. <*>, предусматривает, что средства федерального бюджета на возвратной основе предоставляются заемщикам (застройщикам) под залог зданий, сооружений, оборудования объектов незавершенного строительства, материальных ценностей и другого имущества с предоставлением соответствующих документов, предусмотренных залоговым законодательством.
--------------------------------
<*> См.: САПП РФ. 1994. N 3. Ст. 996.

Залог нашел широкое распространение в деятельности таможенных органов. Он используется здесь в целях обеспечения уплаты таможенной пошлины и некоторых других платежей, а также для обеспечения взыскания штрафа или стоимости товаров и транспортных средств при совершении нарушений таможенных правил <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 8. Ст. 73.

В некоторых случаях определенные требования кредиторов считаются обеспеченными залогом имущества, являющегося предметом сделки, в силу прямого указания закона (т.н. законный залог). К примеру, при продаже товара в кредит, если иное не будет предусмотрено договором купли - продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК).
Предметом залога может служить всякое имущество (ст. 336 ГК). Вместе с тем в состав имущества (в гражданско - правовом смысле) входят не только вещи, т.е. имущество в натуре, но и имущественные права (ст. 128 ГК). Однако далеко не всякое право может отчуждаться или передаваться другому лицу в иной форме. В частности, не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, например требований об алиментах и о возмещении вреда жизни или здоровью. Поэтому Кодекс в отношении таких прав исключает возможность передачи их в залог (п. 1 ст. 336 ГК). В тех случаях, когда предметом залога выступают иные имущественные права, их залогодателем может быть лишь лицо, которому принадлежит закладываемое право.
Что касается иных видов имущества (неимущественных прав), то они могут беспрепятственно служить предметом залога. Исключение могут составить лишь отдельные виды имущества, в отношении которых законом установлены соответствующие запреты и ограничения.
По общему правилу, необходимым признаком предмета залога должна признаваться его "товарность": в залог принимается только то, что закон не запрещает продавать.
Указанное ограничение выражено главным образом в ст. 336 ГК, которая содержит указание на недопустимость использования в качестве предмета залога, во-первых, вещей, которые изъяты из оборота, во-вторых, требований, неразрывно связанных с личностью кредиторов, в-третьих, отдельных видов имущества, залог которых прямо запрещен законом.
Круг вещей, изъятых из оборота, неширок. Сюда входят главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, определенные объекты оборонного производства и др. Наряду с изъятыми из оборота не могут находиться в залоге и объекты ограниченно оборотоспособные. В качестве примера можно сослаться на природные лечебные ресурсы, которые могут принадлежать на праве собственности Российской Федерации либо субъектам Федерации (см. Закон от 23 февраля 1995 г. "О природных лечебных ресурсах, лечебно - оздоровительных местностях и курортах" <*>). К числу указанных объектов относятся минеральные воды, лечебные грязи, рапа лиманов и озер и др.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 9. Ст. 713.

К вещам, залог которых запрещен, относятся, в частности, культурные ценности, но не все, а только хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры. Указом Президента от 16 ноября 1992 г. "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" <*> предусмотрена так называемая "золотая акция", предоставляющая ее владельцу определенные исключительные права (в том числе право наложения вето на решение общего собрания акционерного общества по определенному кругу вопросов). "Золотая акция" должна находиться в государственной собственности, и "ее передача в залог или траст не допускается".
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 47. Ст. 2722.

Положение о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства от 30 июня 1994 г. <*>, предусматривает запрет залога содержащих золото и серебро изделий, если они не относятся к ювелирным и другим бытовым изделиям. Этим же актом запрещен залог полуфабрикатов, содержащих золото и серебро.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 11. Ст. 1291.

Инвесторы и промышленные потребители могут закладывать, принимать в качестве залога (заклада) слитки золота и серебра с условием реализации предмета залога через специальные уполномоченные банки. Удовлетворение требований залогодержателя может быть осуществлено только за счет денежных средств, полученных в результате реализации слитков, являющихся предметом залога, через специально уполномоченный банк.
Специально уполномоченные банки в пределах прав, предоставленных им действующим законодательством, и с учетом требований Центрального банка РФ вправе совершать залоговые операции со слитками золота и серебра при условии реализации предмета залога через специально уполномоченные банки с учетом требований указанного Положения.
В самом ГК в качестве примера имущественных прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, указаны требования о взыскании алиментов и возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина.
Провозгласив в виде общего правила возможность для лиц, имеющих в собственности земельный участок, сдавать его в залог, п. 1 ст. 260 предусмотрел, что указанное право, как и право сдавать в аренду и распоряжаться иным способом этим объектом, принадлежит такому лицу лишь "постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте".
Кодексом запрещены залог и другие сделки, которые влекут или могут повлечь отчуждение земельного участка (п. 2 ст. 267). Не может быть самостоятельным предметом залога право, составляющее земельный сервитут (п. 2 ст. 275).
Как уже отмечалось, ГК особо предусмотрена возможность запрещения залога имущества, на которое в соответствии с законом нельзя обратить взыскание. Имеются в виду прежде всего вещи, входящие в Перечень видов имущества граждан, на которое нельзя обращать взыскание по исполнительным документам. Этот Перечень составляет приложение 1 к действующему Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Появление норм, связывающих залог с возможностью обращения взыскания на его предмет, объясняется тем, что в противном случае создалась бы тупиковая ситуация: принять имущество в залог можно, но реализовать залоговое право единственно возможным способом - обратив взыскание на задолженное имущество, кредитору запрещено. Включая соответствующий запрет в ГК, законодатель явно руководствовался известным еще со времен римского права принципом: "Невозможное не может быть предметом обязательства".
В залог могут быть переданы вещи, которые находятся либо в собственности, либо в хозяйственном ведении залогодателя. В последнем случае имеется в виду выступление в качестве залогодателя унитарного предприятия - государственного или муниципального. Всем им ГК предоставляет право закладывать любое имущество, установив лишь одно ограничение: как уже отмечалось, ГК (ст. 295) предусмотрел, что сдавать в залог закрепленное за ним имущество, относящееся к категории недвижимого, государственное или муниципальное унитарное предприятие может только с согласия собственника, т.е. Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципального образования, от имени которых действуют наделенные соответствующей компетенцией органы.
Госкомимущество РФ утвердило 21 апреля 1994 г. Временное положение о согласовании залоговых сделок <*>. В нем содержится список прилагаемых при обращении за получением разрешения документов, включая перечень закладываемого имущества с указанием его базовой стоимости, проект договора о залоге и др. На Госкомимущество возложена обязанность вести реестр залоговых сделок, в который в необходимых случаях вносятся не только заключенные сделки о залоге, но и все изменения и дополнения к залоговому договору.
--------------------------------
<*> См.: Банковский бюллетень. 1994. N 12. Ст. 41 и сл.

Постановлением Правительства РФ от 5 января 1995 г. "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом" <*> установлено, что решение о залоге недвижимого имущества, находящегося за рубежом и являющегося федеральной собственностью, а также ценных бумаг, долей, паев и акций, принадлежащих Российской Федерации, принимается Правительством Российской Федерации.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 3. Ст. 203.

Допускается возможность введения различного рода ограничений и для сдачи в залог принадлежащего предприятиям движимого имущества, если только на этот счет есть прямое указание в законе или ином правовом акте (ст. 295).
Одно из такого рода ограничений содержится в Постановлении Правительства РФ от 31 марта 1994 г. Им признано, что решение о передаче в залог государственного имущества Российской Федерации, а также долей и акций, являющихся государственной собственностью в уставном капитале организаций различных организационно - правовых форм в ФРГ, принимаются Правительством РФ по представлению Госкомимущества Российской Федерации по предложению соответствующих министерств и ведомств <*>.
--------------------------------
<*> См.: САПП РФ. 1994. N 14. Ст. 1065.

В отличие от имущества государственных и муниципальных предприятий имущество учреждения, находящееся у него в оперативном управлении, в залог вообще передаваться не может.
Однако следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 298 ГК учредительные документы, на основе которых действует учреждение, могут предоставить ему право осуществлять приносящую доход деятельность (например, сдавать часть принадлежащего ему помещения в аренду). Доходами, полученными от такой деятельности, и приобретенным за счет этих доходов имуществом учреждение вправе распоряжаться самостоятельно.
Одной из форм такого распоряжения и служит передача в залог соответствующего имущества. Таким образом, прежде чем принять в залог имущество школы, университета, больницы или любого другого учреждения, кредитору следует убедиться в происхождении такого имущества: передано ли оно учреждению собственником или приобретено самим учреждением за счет доходов от разрешенной деятельности. При этом необходимо иметь в виду, что имущество, которым учреждение может самостоятельно распоряжаться, должно быть непременно отражено на его отдельном балансе.
Вслед за Законом "О залоге" ГК оставляет открытым вопрос о возможности использовать в качестве предмета залога деньги. Ответ на него следует из смысла ст. 336, посвященной предмету залога. Если предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их залогу. Все же необходимо учитывать определенные особенности данной разновидности залога. В частности, имеется в виду, что залог должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу, без чего такой залог практически нереален.
В виде исключения практическое значение может иметь залог "денег, которые находятся на расчетном счете" юридического лица, но только на случай ликвидации юридического лица. Имеется в виду приоритетное удовлетворение требований залогодержателя из соответствующих сумм.
В отличие от "залога рублей" залог иностранной валюты имеет все основания для существования. При этом, если иное не предусмотрено законом или договором, способы обращения взыскания на указанный предмет залога должны быть в принципе такими же, как и в отношении всех других вещей, используемых при залоге, но в рамках общего, установленного для валюты режима.
Особый предмет залога составляют ценные бумаги. Статья 142 ГК называет ценной бумагой документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Поскольку, как видно из приведенного определения, ценная бумага - это всегда "документ", используемые на практике особые способы фиксации прав, не удовлетворяемые ценной бумагой, электронные способы расчетов (по терминологии ГК - "бездокументарные ценные бумаги") к числу ценных бумаг могут быть отнесены лишь с определенными оговорками. В отличие от подлинной ценной бумаги указанные эрзацы лишены вещно - правовых элементов, сохраняя лишь элементы обязательственные. По этой причине следует полагать, что "квазиценные бумаги", о которых идет речь, могут стать предметом залога только в режиме, установленном для залога прав. Соответствующие отношения, по сути дела, сходны с теми, которые возникают при "залоге расчетного счета", представляющем собой залог не вещи (денег), а "права на вещь" (права требовать выдачи той суммы, которая находится на счете должника в банке). И только в предусмотренном ст. 149 случае, когда по требованию кредитора ему выдается документ, подтверждающий право держателя бездокументарной ценной бумаги, может идти речь о подлинном залоге ценной бумаги. Имеется в виду, что роль последней исполняет указанный документ, однако для этого соответствующие документы должны предварительно в установленном законом порядке приобрести форму ценной бумаги.
Залог ценной бумаги производится путем передачи ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338).
Статья 143 ГК выделяет в качестве отдельных видов ценных бумаг государственные облигации, облигации, депозитный и сберегательный сертификаты, чеки, векселя, коносаменты, акции, приватизационные ценные бумаги.
Особое значение среди указанных ценных бумаг имеют акции. Их широкая оборотоспособность, особенно в условиях развернутой системы фондовых бирж, создает значительные преимущества для кредиторов, чей долг обеспечен акциями.
С хозяйственными обществами и товариществами связан и другой вид ценных бумаг - облигации. Пока они не получили достаточного развития. Однако следует ожидать, что их выпуск, а значит, и использование в качестве предмета залога будет расширяться, если, разумеется, государство создаст необходимый жесткий режим для эмиссии такого рода ценных бумаг. В частности, это может быть сделано в будущем в законе, специально посвященном ценным бумагам.
Из числа ценных бумаг наиболее широкое распространение получили, естественно, приватизационные чеки. Утвержденное Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. "Положение о приватизационных чеках" <*> называло их "государственной ценной бумагой целевого назначения, имеющей номинальную стоимость в рублях". Однако следует учесть, что залог приватизационных чеков был запрещен.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 25. Ст. 200.

Приведенный в ГК перечень ценных бумаг не является исчерпывающим. Уже теперь в обороте появились новые их виды. В частности, можно указать на жилищный сертификат, представляющий собой особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью. Порядок выпуска и обращения жилищных сертификатов определен Положением, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. <*>.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 7. Ст. 694.

Применительно к залогу прав "товарность" означает возможность реализации залога путем уступки соответствующего требования.
Именно по этой причине п. 2 ст. 336, в котором идет речь о предмете залога, полностью корреспондирует другой, имеющей более общий характер норме - той, которая определяет, какие именно права не могут переходить к другим лицам (ст. 383). В последней статье содержится запрещение уступки без согласия должника требования "по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника".
Круг связанных с личностью требований не следует расширять. Так, очевидно, не должно быть препятствий к принятию в залог права на получение заработной платы или гонорара за произведения литературы, науки и искусства, причитающегося изобретателю вознаграждения и др. В подобных случаях сам кредитор должен оценить степень принимаемого им на себя риска, особенно в случаях, когда речь идет о неначисленной заработной плате или ненаписанном произведении.
Во всех случаях, когда предметом залога выступает "требование", оно передается в том объеме, в каком принадлежало залогодателю. Это означает, например, что заложенные арендные права при их продаже переходят к приобретателю только на оставшийся срок. Отмеченное обстоятельство, в частности, должны принимать во внимание потенциальные кредиторы, решая для себя вопрос об объеме гарантий, приобретаемых ими при принятии соответствующего права (требования) в залог.
При залоге прав залогодателем может выступать только тот, кому соответствующее право принадлежит. В п. 3 ст. 335 ГК особо отмечается, что залог права аренды или иного права на чужую вещь допускается без согласия ее собственника или лица, которое имеет на нее право хозяйственного ведения, кроме случаев, когда закон или договор запрещает отчуждение соответствующего права без согласия указанных лиц. Таким образом, закреплена легальная презумпция в пользу того, что лицо, обладающее арендным или иным правом на чужую вещь, может самостоятельно решать вопрос о залоге соответствующей вещи.
Особо выделяется возможность сдачи в залог вещей и имущественных прав, "которые залогодатель приобретает в будущем" (п. 6 ст. 340).
Приведенная норма открывает широкие перспективы применения залога в сельском хозяйстве. Имеется в виду получение сельскими предпринимателями различных видов ссуд в банке для покрытия расходов, связанных с приобретением необходимых им машин, семян, минеральных удобрений и т.п., под залог будущего урожая.
В тех ситуациях, когда сложно определить состав имущества, являющегося предметом залога, важное значение имеют правила, позволяющие определить состав имущества, на которое распространяются права залогодержателя (ст. 340 ГК).
Довольно традиционным представляется положение о том, что указанные права залогодержателя распространяются на принадлежности вещи, являющейся предметом залога (если иное не предусмотрено договором), а также на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы (если это прямо установлено договором).
В качестве диспозитивной нормы предусмотрено, что права залогодержателя, вытекающие из ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом, распространяются на все входящее в его состав имущество, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.
Особо хотелось бы отметить три правила, содержащиеся в ГК (п. п. 3 - 5 ст. 340 ГК), посвященные регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношении залога земельного участка с залогом (или юридической судьбой) находящихся на нем строений, зданий и сооружений.
Первое правило заключается в том, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность заложить здание или сооружение, находящееся "в воздухе". Если все же это произойдет, соответствующий договор залога будет являться недействительным.
Второе правило предусмотрено на случай, когда предметом залога, напротив, является земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В этой ситуации вопрос решается иначе. При ипотеке земельного участка право залога в принципе не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания или сооружения залогодателя, если только в договоре не предусмотрено иное. В таких случаях, если стороны в договоре о залоге земельного участка условились об ипотеке земли и ничего не предусмотрели в отношении здания или сооружения, которые на нем находятся, при обращении взыскания на заложенный земельный участок за залогодателем сохраняется право ограниченного пользования той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Иначе говоря, земельный участок, на который обращается взыскание, обременяется сервитутом.
И наконец, третье правило касается случаев, когда закладывается земельный участок, на котором находятся здание или сооружение, не принадлежащие собственнику земельного участка (залогодателю). Суть этого правила заключается в том, что при обращении залогодержателем взыскания на этот земельный участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю земельного участка переходят права и обязанности, которые имел залогодатель в отношении лица, являющегося владельцем здания или сооружения.
Предметом договора залога могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов, путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство, когда в случае невозврата ссуды и неуплаты процентов взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем жилой дом.
Допускается также передача в залог одного и того же имущества нескольким залогодержателям (последующий залог), но только при соблюдении двух обязательных условий: во-первых, такой порядок передачи в залог имущества возможен, если последующий залог не запрещен предшествующим договором о залоге; во-вторых, всякий раз, когда устанавливается последующий залог, залогодатель обязан сообщить каждому новому залогодержателю сведения обо всех существующих залогах этого имущества, т.е. применительно к каждому предшествующему договору о залоге должна быть предоставлена информация о предмете залога, его оценке, существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В случае невыполнения этой обязанности залогодатель должен возместить соответствующему залогодержателю все причиненные им убытки.
Если отношения сторон могут быть определены как последующий залог, т.е. имущество, находящееся в залоге, стало предметом еще одного залога в обеспечение других требований, юридические последствия такой квалификации заключаются в том, что требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества лишь после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (п. 1 ст. 342).
Отношения по залогу имущества должны быть оформлены договором. Именно с момента заключения договора о залоге и возникает право залога. Правда, для тех случаев, когда предмет залога должен быть передан залогодержателю, право залога возникает с момента передачи ему соответствующего имущества. Однако и в этом случае должен быть заключен договор о залоге.
В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско - правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду существенных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).
Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяющие индентифицировать заложенное имущество. Судебная практика исходит из того, что при отсутствии в договоре залога таких сведений существенное условие договора о его предмете является несогласованным, а сам договор залога - незаключенным. К примеру, в один из арбитражных судов обратился коммерческий банк с исковыми требованиями о взыскании с акционерного общества задолженности по кредитному договору с обращением взыскания на заложенные заемщиком два речных судна. По мнению же акционерного общества - залогодателя, требование об обращении взыскания на принадлежащие ему плавсредства являлось необоснованным, поскольку предметом возникших между сторонами отношений по залогу было другое имущество, определенное сторонами в договоре залога как "теплоходы и иные принадлежащие заемщику плавсредства". В собственности акционерного общества имелись и другие суда, кроме тех, на которые просил обратить взыскание кредитор.
Истец же полагал, что его требование соответствует ст. 26 Закона Российской Федерации "О залоге", согласно которой в том случае, если предметом залога являются несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из заложенных вещей по своему выбору.
В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет залога должен быть определен не просто указанием видовой принадлежности имущества (судна), а путем указания индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет залога из однородных предметов.
Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога сторонами не была использована формулировка, позволяющая достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на речные суда, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось необоснованным.
В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка организации - залогодателя.
Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре залога индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей. Стационарный характер, т.е. неизменность места расположения имущества, явившегося предметом залога, сам по себе не является признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор залога не мог быть признан состоявшимся.
Условие об оценке предмета залога, также представляющее собой существенное условие договора залога, как правило, не имеет самостоятельного значения, поскольку в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит продаже с публичных торгов и продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. Более того, даже начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случае обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях (п. 3 ст. 350 ГК). При этом вовсе не обязательно при определении начальной продажной цены соответственно суд или стороны будут исходить из оценки предмета залога, данной в договоре.
Вместе с тем в некоторых случаях условие договора об оценке предмета залога может приобрести решающее значение. Например, в обращении взыскания на заложенное имущество залогодержателю может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК). Очевидно, что в подобных ситуациях стоимость заложенного имущества должна определяться исходя в первую очередь из оценки предмета залога, содержащейся в договоре.
Условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсутствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правил, позволяющих определить данное условие договора и при отсутствии такового в его тексте. Указанные правила сформулированы как в виде императивных, так и диспозитивных норм. Поэтому можно говорить о том, что данное существенное условие договора залога относится к разряду определимых существенных условий, что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия, предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. В подобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованным сторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными.
Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве основного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, используемое для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена императивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержателю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.
Независимо от того, у кого - залогодателя или залогодержателя - находится заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Кроме того, залогодателю или соответственно залогодержателю, у которых находится заложенное имущество, вменены дополнительные обязанности в отношении сохранности этого имущества, а именно: осуществлять страхование этого имущества в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, которое во всех случаях производится за счет залогодателя; защищать заложенное имущество от требований и иных посягательств других лиц, а также принимать иные меры, необходимые для обеспечения его сохранности; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК). Невыполнение этих обязанностей залогодержателем, если имущество находится у него, может повлечь для него досрочное прекращение залога.
Следующие три существенных условия договора: существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, - относятся, собственно, не к отношениям, вытекающим из залога, а к основному обязательству. В этом смысле некоторой спецификой обладает лишь условие о размере исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.
Размер исполнения основного обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Следовательно, данное существенное условие относится к категории определимых условий договора, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.
Что же касается двух других существенных условий, относящихся к основному обязательству: существо обязательства и срок его исполнения, - то с точки зрения юридической техники они могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора залога нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора залога просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор залога, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора залога, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.
Судебная практика выработала дифференцированный подход к двум различным ситуациям: во-первых, когда залогодателем является должник в основном обязательстве; во-вторых, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо.
В первом случае, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодержатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. При этих обстоятельствах отсылка к ранее согласованным условиям основного обязательства вполне достаточна, чтобы признать существенные условия договора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства и сроке его исполнения согласованными.
Во втором случае, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо, отсылка в тексте договора залога к основному обязательству, им обеспечиваемому, не может быть признана выражением воли залогодателя - третьего лица, не являющегося стороной в основном обязательстве. Отсутствие в договоре залога существенных условий о существе основного обязательства и сроке его исполнения влечет признание его незаключенным.
Немало вопросов в правоприменительной практике вызвало применение правила, содержащегося в п. 3 ст. 340 ГК, согласно которому ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Формальное применение данного положения ГК могло бы привести к признанию большинства договоров ипотеки ничтожными сделками, ибо в нашей стране в результате приватизации образовалось много участников имущественного оборота, являющихся собственниками зданий, строений, сооружений, которые в поисках кредитных ресурсов закладывают принадлежащие им объекты недвижимости, несмотря на то что не являются собственниками земли. Причем подобные действия не могут быть признаны неправомерными, поскольку в силу ст. 209 ГК они вправе, как собственники, по своему усмотрению распоряжаться соответствующими объектами недвижимости, в том числе и путем передачи их в залог.
Данные обстоятельства были приняты во внимание при подготовке Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8, в котором содержится следующее разъяснение порядка применения п. 3 ст. 340 ГК (п. 45). При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168).
В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса РСФСР, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.
Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, требующих нотариального удостоверения. Однако требования к оформлению договора ипотеки этим не ограничиваются: помимо того что указанные договоры удостоверяются нотариусом, они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифицированной формы договора о залоге, когда требуется его нотариальное удостоверение, или правил о государственной регистрации договора залога влечет его недействительность.
При рассмотрении споров по искам залогодержателей об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитных договоров автотранспортные средства залогодателями нередко ставится вопрос о недействительности заключенного сторонами договора залога в связи с несоблюдением процедуры его регистрации. При этом они говорят, что в соответствии со ст. 339 ГК, ст. 11 Закона Российской Федерации "О залоге" и Постановлением Правительства от 12.08.94 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах Государственной автомобильной инспекции МВД.
В соответствии с Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автомобильной инспекции, изданными МВД во исполнение вышеназванного Постановления Правительства, регистрация залога транспортных средств производится по месту регистрации автомототранспортных средств с участием сторон договора или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога транспортных средств. О регистрации залога делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств. Если же договор залога не зарегистрирован в установленном Правилами порядке, то, по мнению залогодателей, в соответствии со ст. 165 ГК он является ничтожной сделкой.
Между тем при разрешении подобных дел арбитражные суды исходят из того, что, согласно п. 3 ст. 339 ГК, обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК относятся также воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога параграф 3 гл. 23 ГК не предусматривает.
Что касается ссылки залогодателей на ст. 11, п. 2 ст. 40 Закона "О залоге", то, согласно Федеральному закону "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие части первой ГК, Закон "О залоге" действует на территории Российской Федерации лишь в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным ГК.
При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо учитывать также акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. Иначе пришлось бы столкнуться с ситуациями, когда стороны были бы обязаны заключить основной договор залога, в том числе и после прекращения по различным основаниям обеспечиваемого им обязательства. Да и нормы, регламентирующие предварительный договор, не вызывают на этот счет никаких сомнений. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Очевидно, что договор залога, как обеспечительный, акцессорный договор, к этой категории гражданско - правовых договоров не относится.
В чем состоит исполнение обязательств, вытекающих из договора залога? На наш взгляд, исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечивающих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога; и наконец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, определенном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирующие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.
Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно как минимум сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.
Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является твердый залог, когда предмет залога хоть и оставляется у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в случаях, предусмотренных договором.
Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.
Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.
Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждения предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.
В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом, например в результате реквизиции или принудительного выкупа, а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.
Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом может приносить доходы (к примеру, предприятие).
Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказа от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий, как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги?
Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет, в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором или может вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя.
Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом, в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может вытекать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество.
Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
В процессе исполнения договора залога, заключенного в форме заклада, когда заложенное имущество подлежит передаче залогодержателю, возникает необходимость обеспечить защиту прав залогодержателя не только от неправомерных действий залогодателя, но и от нарушений со стороны третьих лиц, которые незаконно удерживают предмет залога либо посягают на предусмотренное договором залога право залогодержателя пользоваться заложенным имуществом. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно - правовой защиты, которая, обслуживая правоотношения абсолютного характера, наиболее оптимальным образом обеспечивает защиту субъективных гражданских прав от неправомерных действий третьих лиц.
Как известно, всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).
Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).
Еще раз хотелось бы отметить, что, наделяя залогодержателя в определенных ситуациях вещно - правовыми способами защиты, законодатель решает конкретную практическую задачу: обеспечение защиты его прав от незаконных действий третьих лиц. Это всего лишь прием законодательной техники, никак не влияющий на обязательственно - правовую природу залоговых отношений. Этот же прием законодатель использует и в некоторых других случаях, в частности для защиты прав доверительного управляющего (п. 3 ст. 1020 ГК). При этом ни у кого не вызывает сомнения обязательственно - правовая природа отношений, вытекающих из договора доверительного управления.
Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимой силы (за исключением денежного обязательства).
И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер, и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным стоимости заложенного имущества. И в этом случае суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.
Существенно изменен нормами ГК порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК). Ранее независимо от вида и характера заложенного имущества обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда. В случаях, предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное имущество и в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса (ст. 28 Закона Российской Федерации "О залоге").
Такое регулирование порядка обращения взыскания на заложенное имущество имело весьма существенные недостатки: оно было поверхностным, не учитывало всего многообразия ситуаций, складывающихся в залоговых правоотношениях. Серьезную критику вызывали нормы, допускающие бесспорное обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса. Ведь применение такого способа удовлетворения требований залогодержателя чревато немалым риском: при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований кредитора (залогодержателя), их основательности, наличия возможности погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество и т.п., естественно, не производилось. И это в российских условиях, когда активно развиваются ипотечные отношения под т.н. потребительский кредит, когда ссуда гражданам предоставляется банками не на индивидуальное жилищное строительство либо приобретение нового недвижимого имущества, которые в нормальной ситуации и должны выступать предметом залога. Полученные ссуды зачастую используются гражданами на лечение или иные потребительские цели, а предметом залога нередко служат единственная приватизированная квартира или садовый участок. "Пускать с молотка" такое имущество без решения суда, который должен оценить все конкретные обстоятельства, по исполнительной надписи нотариуса, безнравственно.
Да и в предпринимательских отношениях могут складываться аналогичные ситуации, когда, например, кредит выдается фермеру под залог его земельного участка. Безусловно, если сумма кредита и соответствующие проценты фермером не уплачены, банк должен иметь возможность обратить взыскание на заложенную землю, но по решению суда, а не на основании сугубо формальной надписи нотариуса.
С другой стороны, установленный Законом "О залоге" порядок обращения взыскания на заложенное имущество критиковался за косность и неповоротливость, и на то были свои причины. В самом деле, зачем, спрашивается, заставлять залогодателя и залогодержателя обращаться в суд в случаях, когда должником (залогодателем) признан факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора (залогодержателя), в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Мало того, что это значительно затягивает удовлетворение требований кредитора, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, поскольку в подобной ситуации на него относились все судебные издержки, включая расходы залогодержателя по уплате государственной пошлины.
В ГК реализован иной подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество? Суть его состоит в дифференциации правового регулирования порядка обращения взыскания на предмет залога в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений.
С этой точки зрения представляется совершенно оправданным выделение в отдельные нормы правил обращения взыскания на недвижимое имущество. Здесь берется во внимание вид заложенного имущества с его характерными, присущими только ему чертами. Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом, как имущественный комплекс (ст. 130, 132 ГК).
Характерная особенность правового режима недвижимости заключается в том, что права на недвижимость, а также сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации.
Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается.
Вместе с тем предусмотрен один случай, когда залогодержателем может быть обращено взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства. Во-первых, это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем или залогодержателем после того, когда должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство, т.е. у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Следовательно, всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признается юридически ничтожным, впрочем, как и любое соглашение об этом, заключенное до установленной даты исполнения должником обязательства. На данное обстоятельство обращено внимание судов и в Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Согласно п. 47 Постановления удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным.
Во-вторых, ГК предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность, она является ничтожной сделкой (ст. 165 ГК).
В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонами такого соглашения. Такое соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.п.
Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель - избежать судебных издержек. Естественно, имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства носит очевидный характер.
Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, т.е. на остальное имущество, не относящееся к недвижимости. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. В данном случае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований залогодержателя за счет предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.
Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок. Неудачная редакция соответствующего положения п. 2 ст. 349 ГК, где специальное правило об обращении взыскания на предмет заклада противопоставляется общему правилу об обращении взыскания на заложенное движимое имущество, вызвала определенные сложности в судебной практике. Более того, данное положение иногда трактовалось таким образом, что при закладе появляется дополнительное существенное условие договора залога - о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Определенная ясность была внесена лишь путем толкования указанного законоположения в Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. В соответствии с п. 48 Постановления порядок обращения взыскания на предмет залога, переданный залогодержателю (заклад), определяется в соответствии с договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Вместе с тем, учитывая, что предметом такого договора может быть только движимое имущество, при отсутствии в договоре условия о порядке обращения взыскания на предмет залога следует исходить из того, что в данном случае подлежит применению общее правило об обращении взыскания на заложенное движимое имущество (п. 2 ст. 349).
И наконец, в ГК предусмотрены три группы случаев, когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.
Во-первых, это те случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Примеры, иллюстрирующие сказанное, можно найти в самом тексте Кодекса. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295). Казенное предприятие вправе распоряжаться, а следовательно, и передавать в залог, закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГК). Принимая во внимание, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число случаев, попадающих в первую группу.
Во-вторых, это те случаи, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Как видим, для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тем самым предоставив суду, в конечном счете, право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания на которое допускается только по решению суда.
В-третьих, это те случаи, когда к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имуществ, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.
Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество: по решению суда или без обращения в суд, - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных ГК (ст. 350). Указанные правила значительно отличаются от тех, которые предусмотрены гражданско - процессуальным законодательством и ранее имели повсеместное применение (гл. 39 и 40 ГПК). Дело в том, что при их разработке учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии. Во всяком случае, в связи с предполагаемым бурным развитием залоговых, и в особенности ипотечных, отношений поле деятельности для такого рода коммерческих организаций представляется чрезвычайно широким.
Итак, в чем же состоят основные правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества?
Прежде всего необходимо отметить, что реализация предмета залога, на который обращено взыскание, должна производиться путем продажи с публичных торгов. Таким образом, возможность комиссионной продажи заложенного имущества исключается.
Если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, суд имеет право отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Основанием для такой отсрочки может служить просьба залогодателя. Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либо индивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) предоставляется шанс расплатиться с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны, нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишен возможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю. Защите интересов залогодержателя, хотя бы в минимальной степени, будет служить положение, в соответствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества различается в зависимости от того, обращается ли взыскание на предмет залога по решению суда либо во внесудебном порядке. В первом случае суд, принявший решение об обращении взыскания на заложенное имущество, должен также и назначить начальную продажную цену этого имущества. Если же взыскание на предмет залога обращено без предъявления иска в суд, начальная продажная цена заложенного имущества определяется по соглашению между залогодателем и залогодержателем.
В качестве покупателя реализуемого имущества, являющегося предметом залога, признается лицо, предложившее за него наивысшую цену.
Практика показывает, что зачастую залогодержатели имеют неправильные представления относительно своих особых прав на заложенное имущество. Истина состоит в том, что ни при каких обстоятельствах залогодержатель не может автоматически в силу каких-то особых оснований стать собственником заложенного имущества. Напротив, по сравнению с другими лицами его права на указанное имущество в определенной мере ограничены.
Залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество, если торги будут объявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель может зачесть в счет покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному залогом.
И только при объявлении несостоявшимися торгов залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10 процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если же залогодержатель своим правом не воспользуется в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Данное правило является весьма жестким и формализованным, что, возможно, еще вызовет определенные трудности на практике в процессе его применения.
Аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенности недвижимости), который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, позволяет с большой степенью вероятности предсказать по мере развития залоговых отношений массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя либо, напротив, после погашения долга останется в излишке.
Выход из подобных ситуаций помогут найти следующие правила. В случаях, когда сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, окажется недостаточной для погашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имущества должника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ, которые имеют требования, обеспеченные залогом.
Если сумма, полученная в связи с реализацией заложенного имущества на публичных торгах, превысит размер, необходимый для удовлетворения обеспеченных залогом требований залогодержателя, излишняя сумма подлежит возврату залогодержателю.
Залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третье лицо, имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества (в том числе даже после начала публичных торгов) прекратить обращение взыскания на предмет залога. Для этого залогодатель должен исполнить обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным. Если исполнение обязательства будет произведено залогодателем в период проведения торгов, данное обстоятельство явится безусловным основанием для их приостановления. Данное право залогодателя не может быть отменено либо ограничено ни законодательством, ни соглашением сторон, любое соглашение об этом признается ничтожным.
В целях защиты прав залогодержателя от незаконных действий со стороны залогодателя в определенных случаях залогодержатель наделяется правом требовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Это право может быть реализовано залогодержателем при ухудшении обеспечения его требований в результате следующих обстоятельств: если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; если залогодателем произведена замена предмета залога с нарушением установленных правил; если предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не восстановил предмет залога или не заменил его равноценным имуществом.
При определенных условиях залогодержатель вправе не только потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и обратить взыскание на предмет залога, если это требование не будет выполнено. Это возможно в следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге, например, когда заложенное имущество повторно передано в залог, несмотря на запрет последующего залога, установленный предшествующим договором о залоге; невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию оставленного у него имущества, обеспечению сохранности предмета залога; непредставления залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя.
Залог как акцессорное обязательство, обеспечивающее основное обязательство, прекращается с прекращением этого основного обязательства. Помимо отмеченного нормального порядка прекращения залогового обязательства, ГК предусмотрен перечень специальных оснований прекращения залога (п. 1 ст. 352 ГК).
Во-первых, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по страхованию за счет залогодателя заложенного имущества от рисков утраты и повреждения, обеспечению сохранности заложенного имущества и его защите от посягательств третьих лиц; немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Ясно, что соответствующие основания для досрочного прекращения договора залога могут появиться у залогодателя только в том случае, если в соответствии с договором заложенное имущество находится у залогодержателя.
Во-вторых, основанием прекращения залога может служить гибель заложенной вещи или прекращение заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим, равноценным имуществом.
В-третьих, залог признается прекращенным в случае продажи заложенного имущества с публичных торгов, а также в случае, когда продажа предмета залога оказалась невозможной, поскольку торги, включая повторные, объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися не воспользовался своим правом оставить за собой заложенное имущество.
При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя в связи с грубым нарушением залогодержателем своих обязанностей в отношении находящегося у него предмета залога залогодержатель обязан немедленно возвратить заложенное имущество залогодателю.
Учитывая, что договор залога недвижимости подлежит государственной регистрации, о прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован указанный договор.
Переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) не влечет прекращения залогового обязательства, напротив, залог сохраняет свою силу. В этих случаях на место залогодателя становится его правопреемник, который и несет все обязанности залогодателя, если иное не предусмотрено соглашением с залогодержателем.
Встречаются ситуации, когда имущество залогодателя, являющееся предметом залога, переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам, например, если в результате реорганизации юридического лица путем его разделения образовалось два или более юридических лиц. При таких условиях будет действовать общее правило, согласно которому каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.
Залогодатель, как правило, является собственником имущества, которое служит предметом залога. И в этом качестве он не застрахован от изъятия имущества по основаниям и в порядке, установленных законом. В частности, непосредственно в ГК содержатся нормы, допускающие выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, когда собственник таких ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемых государством, содержит их ненадлежащим образом, что грозит утратой ими своего значения. Такие ценности могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. Естественно, собственнику возмещается стоимость изъятых культурных ценностей (ст. 240). Имущество может быть изъято у собственника и в порядке реквизиции в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, с выплатой собственнику стоимости имущества (ст. 242). Имеется в ГК и норма о национализации, т.е. обращении в государственную собственность, имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, которая производится на основании закона, о возмещении собственнику стоимости этого имущества и других убытков (ст. 235).
Названные случаи изъятия имущества объединяет то, что взамен изъятого имущества собственник получает иное имущество либо соответствующую компенсацию. Если такой собственник является залогодателем, то право залога будет распространяться и на имущество, предоставленное ему взамен изъятого. Кроме того, залогодержатель получает право преимущественного удовлетворения своих требований из денежной компенсации, которую получил залогодатель в связи с изъятием у него имущества.
По-иному решается вопрос, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкций за совершение преступления или иного правонарушения. Имеются в виду случаи, когда имущество истребовано у залогодателя законным собственником этого имущества по виндикационному иску (ст. 301 ГК), а также конфискация имущества, т.е. безвозмездное изъятие у залогодателя, являющегося собственником имущества, имущества по решению суда (или в административном порядке) в виде санкции за преступление или правонарушение.
В отмеченных случаях в определенной мере ущемляются и права залогодержателя, ибо он не может получить то, на что рассчитывал, заключая договор с залогодателем. Единственная возможность у залогодержателя - потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом.
Обеспечительный, дополнительный к основному обязательству, характер залога подтверждается и нормами о переходе прав и обязанностей по договору залога. Переход прав может быть осуществлен залогодержателем посредством уступки своих прав другому лицу (цессия). Однако такая уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге может быть признана действительной только в том случае, если лицу, которому уступлены права залогодержателя, одновременно уступлены и права кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом. Особое правило установлено в отношении уступки залогодержателем прав по договору о залоге недвижимости: если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
С переводом долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Рассуждая об основаниях прекращения залоговых обязательств, нельзя обойти вопрос о судьбе залога в случае принятия решения о ликвидации юридического лица либо о его несостоятельности (банкротстве). В этом случае обязательства, вытекающие из договора залога, прекращаются, а все права залогодержателя трансформируются в его право получить удовлетворение своих требований в третью очередь, в приоритетном порядке перед требованиями иных кредиторов по гражданско - правовым обязательствам (за исключением требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также о выплате вознаграждения по авторскому договору). Данная очередь залогодержателя имеет приоритет не только перед необеспеченными кредиторами по гражданско - правовым обязательствам, но и перед требованиями государства об уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды.
Следует отметить, что положение ст. 64 ГК, в соответствии с которым кредитор по обеспеченному залогом обязательству поставлен в третью очередь ликвидируемого юридического лица (пусть даже привилегированную), встретило неоднозначную оценку в юридической литературе, в том числе и в комментариях к Гражданскому кодексу. К примеру, В.П. Мозолин и А.П. Юденков полагают, что "институт залога, имеющий целью облегчение получения кредита, может утратить значительную часть своей эффективности" <*>. Оппоненты данного законоположения ориентируются прежде всего на развитые правовые системы зарубежных стран, не имеющие подобных аналогов, напротив, там требования кредитора, обеспеченные залогом, удовлетворяются вне очереди. Кстати сказать, до введения в действие части первой ГК в случае банкротства юридического лица и по российскому законодательству предусматривалось внеочередное удовлетворение требований кредиторов - залогодержателей (см. ст. 29 Закона Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий").
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 127 - 128.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на ряд принципиальных моментов, которые нередко не учитываются при обсуждении названной проблемы.
Во-первых, отказ кредитору по обеспеченному залогом обязательству во внеочередном удовлетворении за счет предмета залога его требований к ликвидируемому юридическому лицу является логически оправданным следствием позиции законодателя относительно правовой природы залоговых отношений. В самом деле, если залог - институт обязательственного права, из которого не могут возникнуть какие-либо вещные права залогодержателя, имущество, служившее предметом залога, должно быть включено в ликвидационный баланс (конкурсную массу) ликвидируемого юридического лица. Если же признать залоговые отношения вещно - правовыми, то залоговое имущество, как принадлежащее залогодержателю, не подлежало бы включению в состав имущества ликвидируемого юридического лица, предназначенного для расчетов с его кредиторами.
Во-вторых, нельзя забывать, что кредитор - залогодержатель вместо утрачиваемого им права получить внеочередное удовлетворение за счет предмета залога получает полноценную компенсацию в виде льготной, по сравнению с большинством кредиторов и государством, очереди на удовлетворение его требований за счет всего имущества должника. В Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. N 6/8 (п. 25) имеется разъяснение, не оставляющее никаких сомнений на этот счет: "При ликвидации юридических лиц, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности (банкротстве), требования кредиторов удовлетворяются в очередности, определенной п. 1 ст. 64 ГК (п. 3 ст. 65). При рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц следует исходить из того, что имущество должника, признанного судом несостоятельным (банкротом), которое являлось предметом залога, подлежит включению в общую конкурсную массу имущества, а требования кредитора - залогодержателя удовлетворяются за счет всего имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов двух первых очередей, в том числе не являющегося предметом залога".
В-третьих, рассуждая об очередности удовлетворения требований кредитора - залогодержателя, нельзя забывать и о социальных проблемах, особенно в условиях современной российской экономики. К слову сказать, те же В.П. Мозолин и А.П. Юденков подчеркивают, что "удовлетворение требований по оплате труда во вторую очередь соответствует Конвенции МОТ о защите требований трудящихся в случае неплатежеспособности предпринимателя от 23 июня 1992 г. N 173, предусматривающей для требований трудящихся из трудовых отношений более высокий приоритет по сравнению с большинством других привилегированных требований. И, в частности, с требованиями государства и системы социального обеспечения" <*>. Остается неясным, почему такие требования должны уступать требованиям кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам, что может привести к обращению взыскания в порядке реализации залоговых прав на все имущество ликвидируемого юридического лица. Более того, в ситуации, когда требования ряда кредиторов будут обеспечены залогом различных частей имущества (скажем, готовой продукцией, складскими помещениями, оборудованием предприятия), исключается возможность при ликвидации или банкротстве юридического лица продать предприятие в целом как имущественный комплекс, сохранив при этом рабочие места.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 127.

И наконец, в-четвертых, ликвидация (банкротство) юридического лица не относится к числу обычных, повседневных факторов, которые должны безусловно учитываться участниками имущественного оборота. Предоставляя обеспеченный залогом кредит коммерческой организации, банк вряд ли рассчитывает на ее ликвидацию или банкротство. В то же время банк должен учитывать установленные правила имущественного оборота, к числу которых относится и правило о льготной третьей очереди кредитора - залогодержателя с правом обратить взыскание на все имущество должника в случае его ликвидации или банкротства.

Отдельные виды залога

Как уже отмечалось, в ГК предусмотрены три отдельных вида залога, требующих особого регулирования: ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.
Ипотекой в соответствии с Кодексом (п. 2 ст. 334) признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться специальным Законом об ипотеке, о чем прямо говорится в ГК. Что касается содержащихся в Кодексе общих правил о залоге, то они подлежат применению только в том случае, если в самом ГК или в Законе об ипотеке будут отсутствовать нормы, устанавливающие соответствующие правила.
Относительно понятия "ипотека" следует заметить, что имеющееся сегодня законодательное определение этого понятия несколько отличается от того, которое давалось в Законе Российской Федерации "О залоге". Ранее ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им (ст. 42 Закона).
Еще в большей степени современное понятие ипотеки по российской гражданско - правовой доктрине отличается от традиционного подхода к данному виду залога, сформировавшегося еще в римском праве, где под ипотекой разумелся всякий залог при сохранении за залогодателем права владения и пользования заложенным имуществом, и в этом смысле ипотека противопоставлялась закладу.
Правда, в современном зарубежном законодательстве можно встретить иные подходы к определению понятия ипотеки. К примеру, в Гражданском кодексе Нидерландов (раздел 9 кн. 3) различаются понятия залога и ипотеки. При этом суть различия заключается в следующем: если право залогодержателя учреждено на зарегистрированное имущество, тогда оно является правом ипотеки, если же право учреждено на другое имущество, тогда оно является правом залога (п. 1 ст. 227) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7. Лейден, 1996. С. 222.

Конечно же, и с точки зрения российского гражданского законодательства имеется в виду сохранение права владения и пользования заложенным имуществом при ипотеке за залогодателем. Об этом свидетельствует, в частности, положение, содержащееся в п. 1 ст. 338 ГК, согласно которому имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю. Залогодатель, остающийся владельцем заложенного имущества, вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (п. 1 ст. 346). Вместе с тем сохранение за залогодателем права владения и пользования заложенным имуществом не является видообразующим признаком ипотеки. В качестве такового по российскому гражданскому законодательству признается предмет залога, каковым при ипотеке должно являться только недвижимое имущество.
Иной подход к понятию "ипотека" отмечается, к примеру, в Гражданском кодексе Республики Казахстан, предусматривающем, что предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования, которое может быть использовано в качестве залога, кроме определенной категории имущества, правовое регулирование залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. В связи с этим М.К. Сулейменов и Е.Б. Осипов, комментируя соответствующие законоположения, указывают, что по гражданскому праву Республики Казахстан классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога; "под термином "ипотека" понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан" <*>. Таким образом, объем полномочий сторон по договору залога признается критерием классификации залога на два вида: ипотеку и заклад. В результате использования этого критерия к ипотеке, в частности, относится и залог товаров в обороте, который в соответствии с законодательством Республики Казахстан признается особой разновидностью ипотеки движимого имущества <**>.
--------------------------------
<*> Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Указ. соч. С. 64.
<**> Там же. С. 65.

Однако вернемся к российскому гражданскому законодательству, по которому под ипотекой разумеется залог недвижимого имущества. Поэтому к ипотеке применяются правила, регулирующие сделки с недвижимым имуществом.
На договоры об ипотеке распространяются общие положения об обязательной регистрации прав на имущество, которое составляет предмет залога. Соответственно залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. При этом в силу ст. 130 ГК к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей (т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, включая, в частности, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты). Одновременно в той же статье предусмотрена возможность отнесения к недвижимым вещам и любого иного имущества.
Следует иметь в виду, что ГК (ст. 131 и 164) предусматривает необходимость регистрации сделок с землей и другим недвижимым имуществом (имеются в виду отчуждение, ипотека, долговременная аренда и др.) в учреждениях юстиции. Порядок регистрации сделок с недвижимостью и ведения соответствующих реестров должен определяться Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
При оценке значимости требований об обязательной регистрации залога отдельных видов имущества следует иметь в виду, что ГК (ст. 342) допускает, если это не запрещено предшествующими договорами, залог (последующий залог) имущества и одновременно закрепляет принцип старшинства. Этот принцип означает, что требования последующего залогодержателя удовлетворяются из вырученной при продаже предмета залога суммы после предшествующих залогодержателей. В этой связи на залогодателя возлагается обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах. Эти сведения должны включать все то, что отнесено Кодексом к числу необходимых (существенных) условий договора: что именно было заложено, его оценку, существо, размер и срок исполнения. Все убытки, которые могут возникнуть у залогодержателя вследствие нарушения соответствующей обязанности залогодателем, должны возмещаться этим последним.
К этому следует добавить, что и орган, осуществляющий регистрацию, отвечает за вред, причиненный в результате нарушения его работниками соответствующих правил. Речь идет о возмещении таким органом убытков, связанных с выдачей недостоверной или неполной информации или отказом от ее выдачи. Такого же рода требования могут предъявлять любые лица, которые руководствовались при решении вопроса о заключении или незаключении обеспеченного залогом договора информацией, исходящей от соответствующего органа. В частности, тот, кому предстояло стать должником в обязательстве, может предъявить иск о возмещении убытков в случаях, если ошибки, содержащиеся в информации (например, завышение объема обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, либо уменьшение стоимости заложенного имущества), повлекли за собой отказ потенциального кредитора выдать кредит.
Во всех указанных случаях действуют общие нормы о деликтных обязательствах, предполагающие возможность предъявления требований о возмещении не только реального ущерба, но и упущенной выгоды, а также устанавливающие общие условия возникновения соответствующего обязательства.
Законом "О залоге" предполагалось, что источником информации о залогах будут служить записи, которые обязан вести каждый, кто зарегистрирован в качестве предпринимателя. Соответственно записи, которые имели своим прообразом "купеческие книги", должны были содержать сведения о видах и предмете залога, объеме обеспеченного залогом обязательства. Однако описанное требование законодателя никто не выполнял, и записи, о которых идет речь, не производились. Указанная идея была заранее обречена на провал, поскольку могла бы оказаться эффективной только при существовании жесткого режима, без которого невозможно признание особой доказательственной силы соответствующих книг.
В качестве примера можно сослаться на существовавший в дореволюционной России порядок, в соответствии с которым к тому, кто допускал нарушение установленного порядка ведения книг, применялись различные санкции. При этом, если купец в четвертый раз уличался в том, что не вносит необходимые записи в купеческие книги, он лишался права на ведение торговли навсегда <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 1908. С. 200 - 201.

В этих условиях при принятии ГК были все основания отказаться от использования "записей о залоге", которые пытался внедрить Закон. ГК сохранил их только для залога товаров в обороте.
Как отмечалось, в соответствии с ГК отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться Законом об ипотеке. В связи с задержкой в принятии указанного Закона, проект которого, кстати, был внесен в Государственную Думу Правительством еще в марте 1995 г., пробел в законодательстве был заполнен нормативным Указом Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" <*>.

КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 28.02.1996 N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 25.01.1999 N 112 "О признании утратившими силу и об изменении некоторых актов Президента Российской Федерации".

--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 10. Ст. 880.

Указ определил перечень объектов недвижимости, которые не могут выступать в качестве предмета ипотеки. К их числу относятся, в частности, участки недр; особо охраняемые природные территории, иное имущество, изъятое из оборота; имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирные и индивидуальные жилые дома и квартиры, находящиеся в государственной и муниципальной собственности; имущество, в отношении которого приватизация запрещена.
Указ включает в себя также ряд положений, детализирующих порядок регистрации договоров ипотеки. В соответствии с Указом (п. 12) договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации, которая должна осуществляться по месту нахождения недвижимости, являющейся предметом залога, в пределах района (города). Отказ в государственной регистрации договора об ипотеке либо уклонение от регистрации могут быть обжалованы заинтересованными лицами в суд.
В остальном названный Указ воспроизводит отдельные положения, содержащиеся в проекте Федерального закона "Об ипотеке", внесенном Правительством на рассмотрение Государственной Думы. Причем воспроизводятся далеко не главные из этих положений, введение которых в действие позволило бы улучшить кардинальным образом правовое регулирование ипотечных отношений. К примеру, проект Закона включает в себя целый ряд правил, регламентирующих отношения сторон по договору ипотеки, удостоверенному закладной. При этом закладная признается именной бумагой, фиксирующей права ее владельца на залог имущества, указанного в договоре ипотеки, а также на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Права по закладной могут быть переданы другому лицу путем совершения на закладной соответствующей передаточной надписи. Кроме того, имеется в виду, что сама закладная (как ценная бумага) может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Нетрудно представить, насколько расширил бы возможности ипотечного кредитования залог закладной, если бы соответствующие положения были бы предусмотрены названным Указом Президента Российской Федерации.

КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 28.02.1996 N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 25.01.1999 N 112 "О признании утратившими силу и об изменении некоторых актов Президента Российской Федерации".

Кстати сказать, в Республике Казахстан, так же как и в Российской Федерации, ипотечные отношения реализуются Указом Президента Республики Казахстан от 23 декабря 1995 г. "Об ипотеке недвижимого имущества" <*>, который обеспечивает довольно полное регулирование договора ипотеки. В частности, Указом предусмотрено, что права залогодержателя по договору ипотеки могут быть удостоверены ипотечным свидетельством (аналог закладной, предусмотренной проектом российского закона), которое, в свою очередь, может выступать предметом залога.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. 1995. N 24. Ст. 165.

В связи с изложенным мы не можем разделить позицию А.А. Рубанова, полагающего, что Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" положил конец "чрезмерно затянувшейся паузе в законодательном процессе" и стал "основным источником гражданско - правовых норм, регулирующих договор ипотеки" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 526.

Залог товаров в обороте - залог товаров (товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции) с оставлением их у залогодателя, при котором залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК). Уменьшение общей стоимости заложенных товаров в обороте допускается по мере исполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно исполненной части обязательства, если иное не предусмотрено договором о залоге.
При залоге товаров в обороте залогодатель не связан при проведении обычных коммерческих операций: он вправе продавать товары и закупать другие товары, сырье, материалы и т.п. Интерес же залогодержателя заключается в том, чтобы общая стоимость имеющихся у залогодателя товаров соответствовала той, что предусмотрена договором о залоге. Товары в обороте, проданные или отчужденные иным способом залогодателем, с момента их перехода к приобретателю перестают быть предметом залога, и напротив, приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, с момента возникновения у него права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) становятся предметом залога.
На залогодателя возложена обязанность учета товаров в обороте, являющихся предметом залога. В этих целях он должен вести специальную книгу залогов. В эту книгу вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, которые влекут изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.
Что касается залогодержателя, то он вправе осуществлять контроль за выполнением залогодателем его обязанностей. Результатом такого контроля при выявлении со стороны залогодателя нарушений условий залога товаров в обороте (например, уменьшение общей стоимости таких товаров) залогодержатель имеет право путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.
Залог вещей в ломбарде - это залог принадлежащего гражданам движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов. Залогодержателем по таким договорам могут выступать лишь специализированные организации - ломбарды. Для занятия этим видом предпринимательской деятельности ломбарды должны иметь соответствующую лицензию. Заключение договора о залоге вещей в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом залогового билета. Закладываемые вещи во всех случаях должны быть переданы залогодержателю - ломбарду.
В ГК (ст. 358) предусмотрено несколько новых по сравнению с ранее действовавшим законодательством правил, направленных на обеспечение защиты прав слабой стороны в этих отношениях, а именно гражданина - залогодателя. К их числу относятся следующие положения.
Во-первых, это норма, обязывающая ломбард страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.
Во-вторых, это правила о повышенной ответственности ломбарда за несохранность переданного ему гражданином имущества: ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.
В-третьих, это норма, согласно которой требования ломбарда к залогодателю (гражданину) прекращаются во всех случаях, когда им реализовано заложенное имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования ломбарда к залогодателю погашаются даже в том случае, когда сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.
В-четвертых, это положение о том, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, признаются ничтожными.

4. Удержание

Удержание, как уже отмечалось, является новым (по сравнению с ГК 1964 г.) способом обеспечения исполнения обязательств. Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещение кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК).
Особенность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, т.е. для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Правда, нормы об удержании все же носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359).
В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может оказаться хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную им вещь до оплаты выполненной работы, и т.п.
В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.
Кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены другим лицом (не должником).
Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, то кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349 - 350).
В некоторых случаях применительно к отдельным видам договорных обязательств ГК с учетом конкретных обстоятельств, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, наделяет кредитора правом удерживать его имущество. Так, в соответствии со ст. 712 по договору подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. 359 и 360 Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору поручения поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в соответствии со ст. 359 Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение требований по договору поручения (п. 3 ст. 972). По договору комиссии комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. В случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются в соответствии со ст. 360 Кодекса наравне с требованиями, обеспеченными залогом (п. 2 ст. 996).
Однако наличие в ГК специальных норм, наделяющих кредиторов по отдельным видам обязательств правом удержания имущества должника, вовсе не означает, что по другим видам договорных обязательств кредиторы таким правом не пользуются. Напротив, правом удержания обладает всякий кредитор по любому договорному обязательству, за исключением только тех случаев, когда договором предусмотрено иное (п. 3 ст. 359).
В ряде случаев Кодекс (опять применительно к отдельным видам договорных обязательств) наделяет кредитора не правом удержания, а правом продажи находящегося у него имущества должника. К примеру, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст. 327 ГК (п. 6 ст. 720). По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном ст. 447 - 449 Кодекса (п. 2 ст. 899). По договору комиссии в случае отмены поручения комитент обязан в срок, установленный договором, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит этой обязанности, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене (п. 3 ст. 1003).
Как соотносятся право удержания и право продажи имущества должника? Не является ли право продажи, наряду с правом удержания, самостоятельным способом обеспечения исполнения соответствующих обязательств?
На наш взгляд, при ответе на данные вопросы необходимо учитывать, что правом продажи наделены кредиторы, обладающие в силу ст. 358 ГК правом удержания имущества должника. Поэтому при отсутствии специальных норм о праве продажи кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Иными словами, кредитор в соответствии со ст. 349 - 350 ГК должен был бы обратиться в суд с иском об обращении взыскания на удерживаемое им имущество должника, которое по решению суда подлежало бы продаже с открытых торгов. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорного обязательства. Следовательно, право продажи имущества должника по своей правовой природе - это мера оперативного воздействия. В плане же соотношения с правом удержания право продажи, которым наделяются кредиторы по отдельным видам договорных обязательств, представляет собой специальное правило, исключающее действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества должника, предусмотренного ст. 360 ГК.
Возрождение права удержания в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств вызвало неоднозначную оценку в юридической литературе, а иногда и недопонимание сущности этого института и его места в системе обязательственно - правовых отношений. Например, по мнению А.А. Рубанова, суть этого института сводится к санкционированию незаконного владения: "По существу, п. 1 ст. 359 ГК юридически санкционирует незаконное владение вещью. Кредитор, во владении которого находится вещь, обязан ее передать другому лицу. Поскольку он не совершает передачи, он нарушает свою обязанность, и его владение становится незаконным. Однако ГК предоставляет ему право не передавать вещь. Конечно же, это делается в определенных целях и на определенных условиях. Но тем не менее это - санкционирование владения, которое является незаконным" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 565.

Остается неясным, как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено Кодексом. И как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а напротив, полностью ему соответствуют?
Отрадно отметить, что в последнее время в юридической литературе появились труды нового поколения цивилистов, отличающиеся глубиной исследования такого способа обеспечения обязательств, как право удержания имущества должника. Необходимо бы обратить внимание на опубликованные работы С.В. Сарбаша, выпускника Российской школы частного права при Президенте Российской Федерации, посвятившего праву удержания свой дипломный проект на соискание степени магистра частного права <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств // Юрист. 1995. N 5/6.

С.В. Сарбаш убедительно показал, что право удержания по современному российскому гражданскому праву не является результатом заимствования аналогичных институтов зарубежного законодательства, а напротив, представляет собой национальный институт, длительное время формировавшийся в отечественной правовой доктрине. Основными же источниками этого гражданско - правового института явились римское право, дореволюционное российское обычное право, гражданское законодательство Российской Империи (в особенности таких ее частей, как Финляндия и Прибалтийские губернии), теоретические труды российских цивилистов, и прежде всего М.М. Каткова <*>. Конечно же, при подготовке соответствующих норм о праве удержания в процессе работы над проектом Гражданского Уложения Российской Империи российские цивилисты учитывали и соответствующие законоположения зарубежного законодательства (швейцарского, германского, итальянского и др.).
--------------------------------
<*> Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве. Киев, 1910.

В проекте Гражданского Уложения (ГУ) нормы, регламентирующие право удержания, были сосредоточены в подразделе VII Отделения 1 Главы III "Исполнение обязательств" (ст. 1642 - 1645). Как и по действующему ныне ГК, в проекте ГУ наряду с общегражданским правом удержания выделялось право удержания, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели ("право удержания между торговцами"). Различие между ними заключалось в круге требований, обеспечиваемых правом удержания.
В первом случае лицо, обязанное передать определенное движимое имущество, было вправе удержать его у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержки на имущество либо причиненные имуществом убытки или же не будет предоставлено соответствующее обеспечение (ст. 1642).
Во втором случае ("право удержания между торговцами") действие права удержания распространялось на товары, процентные и иные ценные бумаги в обеспечение всякого рода требований, срок которым наступил, хотя бы они не имели отношения к удерживаемому имуществу (ст. 1643).
Объясняя значение права удержания как способа обеспечения исполнения обязательств (реализации требований верителя), российские цивилисты - составители проекта ГУ считали необходимым дать ответ на три существенных вопроса: 1) какие требования пользуются этого рода обеспечением; 2) какие предметы служат обеспечением; 3) в каком порядке осуществляется это обеспечение <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение. Проект. Т. 2 / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 235.

При ответе на первый вопрос подчеркивалось, что, во-первых, правом удержания обеспечиваются известные требования в силу закона (а не по соглашению сторон). Для этого налицо должно быть особое основание, каковым в области обязательственных отношений является непредвиденное возникновение требования, заслуживающего обеспечения. Право удержания, во-вторых, имеет действие не только в отношении стороны, имеющей право требовать возврата удерживаемого имущества, но и в отношении ее кредиторов, т.е. третьих лиц, и потому оно может быть предоставлено в обеспечение только тех требований, которые по справедливости должны пользоваться старшинством перед другими требованиями. Отмечалось, что названным двум условиям полностью удовлетворяют лишь требования о возмещении издержек и убытков, причиненных удерживаемым имуществом (здесь речь не шла о праве удержания между торговцами): "Кто получает имущество в ссуду, или принимает его от третьего лица, как поверенный, или как законный представитель хозяина, тот не только не в состоянии предвидеть всех тех случайностей в будущем, ввиду которых он может быть поставлен в необходимость произвести издержки на имущество, или понести убытки в своем собственном имуществе, но в большинстве случаев не имеет даже возможности озаботиться договорным обеспечением могущего возникнуть в его пользу требования" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение. Проект. Т. 2. С. 235.

Ответ на второй вопрос заключался в том, что в качестве предмета права удержания может выступать только движимое определенное имущество, подлежащее возврату в силу того же основания, по которому оно поступило во владение лица, обязанного возвратить имущество. При возврате имущества заменимого может возникнуть вопрос о зачете встречного требования, но не об удержании. Равным образом, если дело идет не о возврате чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора лицом, требующим выдачи, но не праве удержания.
Что же касается ответа на третий вопрос (о порядке осуществления права удержания), то составителями проекта ГУ подчеркивалось, что право удержания может быть все осуществлено лишь в отрицательной форме: путем неисполнения обязательства, состоящего в передаче удерживаемого имущества. Право удержания не включает в себя ни непризнание обязательства, ни притязания на погашение обязательства. Не может быть речи о каком-либо положительном действии со стороны обязанного лица по осуществлению права удержания. Любопытно суждение российских цивилистов о том, что "удерживающий имущество не вправе продать имущество с целью выручить следующее ему, а лишь вправе не возвращать, пока не получит удовлетворения от противной стороны. После возвращения имущества он не вправе взять его обратно, хотя бы имел к тому полную возможность, ни даже требовать судебным порядком обратной передачи его себе для осуществления права удержания" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение. Проект. Т. 2. С. 236.

И только в том случае, когда иные кредиторы собственника удерживаемого имущества обращали на указанное имущество взыскание, удерживающий чужое имущество в порядке осуществления права удержания получал право преимущественного удовлетворения своих требований за счет указанного имущества (ст. 1645 проекта ГУ).
Представляется чрезвычайно интересным попытаться ответить на вопросы, поставленные дореволюционными российскими цивилистами, с позиции действующего гражданского законодательства.
Итак, вопрос первый: какие требования могут пользоваться обеспечением в виде права удержания чужого имущества? Как и в прежние времена, по общему правилу удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, им указанному, могут быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению связанных с нею издержек и других убытков. Обеспечение указанных требований удержанием вещи, помимо прочего, должно стимулировать кредитора к принятию мер к ее сохранности.
Если же речь идет о кредиторе и должнике, действующих в качестве предпринимателей, правом удержания вещи должника могут быть обеспечены и другие требования, возникшие из предпринимательского обязательства, в том числе и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п. 1 ст. 359). И здесь уместна аналогия с соответствующими положениями проекта ГУ, ограничивающими круг обеспечиваемых требований теми, которые возникли между торговцами из их "деловых сношений".
Ответ на второй вопрос (о предмете права удержания) не представляется столь очевидным, как это было ранее, когда проект ГУ прямо предусматривал, что удержанию подлежало лишь "особливо определенное движимое имущество" (ст. 1642). Действующий ГК говорит о возможности удержания вещи (п. 1 ст. 359). Это означает, что предметом удержания ни при каких условиях не могут быть признаны имущественные права. Понятие "вещь" же, как известно, включает в себя как движимые, так и недвижимые вещи. В связи с этим возникает вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? Если ограничить анализ только нормами, регламентирующими непосредственно право удержания (ст. 359 и 360 ГК), то мы не найдем там препятствий для удержания недвижимого имущества.
Вместе с тем осуществление кредитором права удержания с последующим обращением взыскания на удерживаемое имущество представляет собой гражданско - правовую сделку. Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 164 ГК), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. На наш взгляд, изложенные обстоятельства не позволяют включать в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимое имущество.
Что касается движимых вещей, включая деньги и ценные бумаги, то из круга предметов права удержания следовало бы исключить деньги, которые, как известно, относятся к заменимым вещам. "Удержание" кредитором денег, подлежащих передаче должнику, т.е. неуплата последнему, может иметь место в качестве действий субъекта встречного исполнения обязательства в ответ на непредставление контрагентом обусловленного этим обязательством исполнения по синаллагматическому договору (ст. 328 ГК), однако подобные действия кредитора не являются осуществлением права удержания в смысле ст. 359 ГК. Если же речь идет о безналичных денежных средствах, то они, как имущественные права требования по договору банковского счета, ни при каких условиях не могут служить предметом права удержания.
Видимо, из круга предметов права удержания необходимо также исключить вещи, определяемые родовыми признаками. В силу их заменимости, на наш взгляд, такие вещи не могут быть определяемы как "вещь, подлежащая передаче должнику", как того требует п. 1 ст. 359 ГК. Хотя при надлежащей индивидуализации такого имущества (например, 50 тонн бензина в определенной цистерне N...) оно может служить предметом удержания со стороны кредитора.
В итоге анализа действующего законодательства мы приходим к тому же выводу, что и дореволюционные российские цивилисты: предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег.
Ответ на третий вопрос (о порядке осуществления права удержания) в условиях современного законодательства будет отличаться значительным своеобразием. В отличие от концепции права удержания, заложенной в основу проекта ГУ, в соответствии с которой права требования кредитора обеспечивались собственно удержанием имущества должника без какой-либо возможности получить удовлетворение за счет этого имущества (скажем, путем его продажи), действующий ГК, напротив, наделяет кредитора правом удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на удерживаемое имущество в порядке, предусмотренном для залоговых отношений.
Вместе с тем право удержания не перерастает в право залога, которое возникает (в отличие от истинного залога) из факта нахождения у кредитора имущества должника, как полагают некоторые авторы <*>. Законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК, использовал известный юридико - технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный и зарекомендовавший себя на практике порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых правоотношений.
--------------------------------
<*> См., например: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 82.

По своей правовой природе право удержания значительно отличается от права залога. Во-первых, основанием возникновения права залога является, как правило, договор и, как исключение, прямое указание в законе. Основанием же возникновения права удержания признается нахождение у кредитора имущества должника. Во-вторых, удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога, как право следования, напротив, выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. В-третьих, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется.
Распространение порядка обращения взыскания на предмет залога на удовлетворение требований кредитора, удерживающего имущество, помимо всего прочего, означает, что в случае несостоятельности (банкротства) должника имущество, составляющее предмет удержания, подлежит включению в конкурсную массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои требования за счет всего имущества должника в третью привилегированную очередь.

5. Поручительство

Поручительство - традиционный, ведущий свое начало с римского права способ обеспечения исполнения обязательства. Суть этого способа обеспечения исполнения обязательства остается неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести ответственность за должника в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором. На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение: оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени способствовал развитию имущественного оборота.
В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуляции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных контрактов. Как известно, стипуляцией назывался устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству <*>. Обязательственное отношение, устанавливавшееся путем стипуляции, имело односторонний характер: на стороне кредитора возникало право требования, на стороне должника - обязанность.
--------------------------------
<*> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 367.

В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторые др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию (legibus cognitae), имели обязательную силу. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство (cantio), а значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план <*>.
--------------------------------
<*> См.: Римское частное право: Учебник. С. 374.

По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответственность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Римское частное право: Учебник. С. 377.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, существовавшую в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран континентальной Европы включают в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском гражданском кодексе - статьи 2011 - 2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765 - 778). В англо - американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 306.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало общего определения понятия "поручительство". В гражданско - правовой доктрине под поручительством понималось "присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника" <*>. Анненков подчеркивал, что поручительство - это прежде всего "принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должник остается обязанным" <**>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 295.
<**> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. С. 215.

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга. При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительства в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е. поручительство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутствии каких-либо указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1539 и 1557). Главное же различие между простым и срочным поручительством заключалось в том, что, как отмечал Шершеневич, при срочном поручительстве "поручитель обязывается исполнить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается исполнить только тогда, когда все имущество должника, по объявлении его несостоятельности, подвергнется распределению между кредиторами, и в результате обнаружится, что веритель не получил удовлетворения" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 296.

Кстати сказать, Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, рассматривая относящееся к простому поручительству положение о том, что ответственность поручителя перед верителем наступает лишь по ликвидации всех дел признанного несостоятельным должника и только в недополученной сумме (Свод законов т. X, ч. 1, ст. 1558), пришла к выводу, что российское законодательство в данном случае излишне снисходительно к поручителю, что сопряжено на практике с большими неудобствами. Это правило ставило осуществление права верителя на взыскание с поручителя в зависимость не только от учреждения над имуществом должника конкурса, но и от окончания производства о его несостоятельности. Между тем дела о несостоятельности по самому их существу производятся крайне медленно. Поэтому данное правило, по мнению комиссии, в значительной степени умаляло значение поручительства как средства обеспечения договоров <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1184.

Если поручительство давалось на срок, веритель мог обратиться к поручителю тотчас по обнаружении неисправности должника, однако не позже месяца со времени срока наступления обязательства. Причем и в этом случае веритель не мог предъявить требования непосредственно к поручителю, минуя должника, поскольку неисправность последнего должна быть предварительно обнаружена (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1560).
В соответствии с действовавшим тогда законодательством установление поручительства предполагало существование другого, главного обязательства. Поручительство могло быть установлено или одновременно с возникновением главного обязательства, или после этого момента. Поручительство должно было быть выражено в письменной форме (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1562).
Поручитель, уплативший верителю за должника, сам становился на место верителя и мог потребовать от должника не только возвратить соответствующую сумму, но и уплаты процентов с этой суммы (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1558).
Чрезвычайно интересно рассмотреть положения о поручительстве, содержащиеся в проекте Гражданского Уложения, и соответствующий комментарий к ним Редакционной комиссии. Эти положения разрабатывались на основе глубокого анализа римского права, аналогичных институтов, имевшихся в современном разработчикам проекта зарубежном законодательстве, практики применения действовавшего российского законодательства. Комментарий со стороны комиссии тех или иных положений, включаемых в проект ГУ, представляет определенный интерес и с точки зрения толкования действующих сегодня положений ГК о поручительстве. Любопытно уже то, что в проекте ГУ нормам о поручительстве не нашлось места среди общих положений об обязательствах и договорах, как это было сделано в отношении, например, задатка и неустойки. Все положения о поручительстве сосредоточены в разделе II проекта, где помещены нормы, регламентирующие отдельные виды договорных обязательств, в главе XXIV (ст. 2548 - 2574). Видимо, авторы проекта хотели этим лишний раз подчеркнуть исключительно договорный характер поручительства.
Проект (ст. 2448) включал в себя следующее общее определение договора поручительства: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит". Российские цивилисты, комментируя указанное определение, полагали необходимым в первую очередь отметить, что они видят в поручительстве именно договорное отношение и его придаточное значение. По мнению членов комиссии, в качестве средства обеспечения обязательств поручительство сопоставимо с залогом. Разница же состоит в том, что по залогу для удовлетворения требований верителя при неисправности должника предназначается имущество, а при поручительстве верителю дается новый должник - поручитель, на которого направляется взыскание. Отсюда ясно, что поручительство предполагало существование главного обязательства, им обеспечиваемого, и находилось от него в зависимости, как отношение придаточное.
Однако внимание современного исследователя прежде всего приковывает другое обстоятельство. Суть обязанности поручителя перед кредитором заключается не только в том, что он должен нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство. В интерпретации проекта ГУ поручитель брал на себя обязанность исполнить обязательство должника, если последний сам этого обязательства не исполнит. Кстати, и в комментарии к этому положению подчеркивается, что содержание ответственности поручителя состоит в том, что "он, в качестве придаточного должника, обязуется исполнить обязательство главного должника. Если понятию исполнения придать широкий смысл и понимать под ним не только реальное исполнение, но и удовлетворение верителя за убытки, то, кажется, предлагаемая характеристика ни с точки зрения законодательства, ни с точки зрения доктрины не вызовет недоразумений. Дело в том, что поручительство рассчитано на обеспечение всякого рода обязательств... а если так, то само собою понятно, что ответственность поручителя по такого рода обязательствам, на основании которых только должник в состоянии доставить реальное исполнение... не может быть сведена ни к чему иному, как к вознаграждению за убытки. На этом основании ответственность поручителя может выразиться как в обязанности исполнить именно то, к чему обязался должник, так и в обязанности вознаградить за убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1177.

На наш взгляд, изложенная аргументация позиции, в соответствии с которой поручитель обязуется перед кредитором исполнить обязательство за должника, если последний сам этого обязательства не исполнил, представляется приемлемой лишь в отношении денежного обязательства. Однако, как известно, поручительством могут обеспечиваться самые различные виды обязательств, что подчеркивалось и самими авторами проекта ГУ. И далеко не во всех случаях при наличии оснований для ответственности поручителя (скажем, в случае просрочки должника) можно констатировать, что исключительно должник в состоянии предоставить кредитору реальное исполнение. Остается неясным, как разработчики проекта ГУ представляли действие названной нормы, когда существо обязательства, нарушенного должником, позволяло бы возложить его реальное исполнение на поручителя. Вправе ли был бы кредитор обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником? Наверное, острота проблемы не была бы столь заметной, если бы правило о возложении на поручителя обязанности исполнить за должника его обязательство перед кредитором носило диспозитивный характер, однако оно сформулировано в виде императивной нормы. Как бы там ни было, но поручитель по проекту ГУ предстает по существу в роли субсидиарного должника по основному обязательству.
В отличие от рассмотренного положения (прямо скажем, не самого удачного в главе о поручительстве), следующее положение проекта представляется заслуживающим самого пристального внимания: "Всякого рода обязательства, хотя бы условные и будущие, могут быть обеспечиваемы поручительством" (ст. 2549). Из этой нормы усматривается намерение разработчиков проекта ГУ обеспечить широкое применение поручительства в качестве способа обеспечения обязательств. Об этом свидетельствует фраза: "Всякого рода обязательства...". Специально подчеркивалось, что ею охватываются и случаи, когда поручительством обеспечивается, к примеру, исправность иного (первоначального) поручителя (т.н. поручительство за поручителя). Предусматривая обеспечение поручительством условных и будущих обязательств, разработчики проекта отступали от действовавшего в тот период законодательства, ограничивавшего круг обязательств, которые допускалось обеспечивать поручительством, лишь обязательствами, возникшими одновременно с заключением договора поручительства либо до этого момента.
В проекте ГУ сохранялось разделение поручительства на полное и частичное. Об этом свидетельствует ст. 2551, в соответствии с которой "поручительство может быть дано в части главного обязательства; если не сказано, что поручительство принимается в части и в какой именно, то поручитель несет полную ответственность". Основанием для включения этого положения в проект служили представления о поручительстве, являющемся по своей правовой природе придаточным (акцессорным) обязательством, в силу чего предполагалась тождественность ответственности поручителя и главного должника. Это основное начало могло быть изменено по соглашению сторон лишь в том отношении, что поручитель принимает на себя ответственность лишь в части главного обязательства. С практической точки зрения такая возможность умаления ответственности поручителя обосновывалась тем, что веритель может сомневаться лишь отчасти в состоятельности должника и, следовательно, только в этих размерах нуждаться в гарантии, представляемой поручительством. Кроме того, в реальном имущественном обороте легче найти несколько поручителей (каждого в части), нежели одного в целом обязательстве.
Но, как подчеркивалось разработчиками проекта, ни в каких случаях поручитель не может обязываться более того, в чем заключается главное обязательство, ибо, по общему правилу, придаточное обязательство не может превышать главного, поэтому названная статья проекта включала в себя и второе правило, согласно которому "если кто-либо принял на себя перед верителем ответственность за должника в большей мере, чем сам должник, то такое поручительство недействительно, насколько оно превышает главное обязательство".
В проекте ГУ различаются и два других вида поручительства: простое и срочное (ст. 2552). При этом предусматривалось правило о презумпции простого поручительства, если договором не определялось, что поручительство дано на срок. Именно простое поручительство признавалось нормальным типом поручительства, срочное поручительство считалось квалифицированным (по отношению к простому) обязательством. И дело здесь не только (и не столько) в наличии в таком обязательстве условия о сроке, на который предоставлялось поручительство. Критерием для разграничения этих видов поручительства признавался ответ на вопрос, "когда наступает ответственность поручителя, немедленно по обнаружении неисправности главного должника или же после испробования со стороны верителя всех возможных мер к получению удовлетворения от должника..." <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1181.

При срочном поручительстве веритель, не получивший немедленно по наступлении срока обязательства удовлетворения от должника, мог потребовать исполнения обязательства непосредственно от поручителя; равным образом веритель мог обратиться с иском одновременно и к должнику, и к срочному поручителю (ст. 2559 проекта). В современных условиях мы бы сказали, что основным признаком срочного поручительства является солидарная ответственность (солидарное обязательство) срочного поручителя.
Ответственность же простого поручителя наступала лишь в случае объявления должника несостоятельным или безуспешности обращенного верителем на имущество должника взыскания. Исключение было сделано лишь для торговых договоров, когда поручитель (тоже торговец) отвечал со времени просрочки исполнения должником главного обязательства (ст. 2557). Иными словами, по общему правилу простой поручитель нес субсидиарную ответственность по обеспеченному им обязательству.
Что же касается исключения, предусмотренного для торгового оборота, когда и простой поручитель отвечал солидарно с должником, то оно объяснялось интересами торгового оборота, в соответствии с которыми "для ответственности поручителя нет надобности обращаться предварительно к должнику по главному обязательству и выжидать открытия его несостоятельности или обнаружения безуспешности обращенного взыскания..." <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1184.

Заслуживают внимания содержащиеся в проекте ГУ нормы, ограничивающие срок предъявления кредитором требований к поручителю. Так, простой поручитель не подлежал ответственности, если веритель в течение шести месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявлял иска к должнику (ст. 2558). Ответственность срочного поручителя прекращалась, если в течение этого же срока веритель не предъявил ему (срочному поручителю) свои требования (ст. 2560). Целью этих норм объявлялось, с одной стороны, побудить верителя не медлить со взысканием, а с другой стороны, дать поручителю реальную возможность заменить собою верителя в отношениях с должником.
И все же представляется, что в данном случае разработчики проекта были озабочены защитой интересов поручителя, определяемых исходя из чисто "житейских" представлений, что не может быть поставлено им в упрек. Об этом свидетельствует следующий комментарий названных норм: "Неисполнение главным должником обязательства в срок само по себе рождает для поручителя значительную вероятность понести невознаградимые убытки при исполнении обязательства за должника. Если же веритель медлит со взысканием, откладывает его на неопределенное время, то указанная опасность становится еще более вероятною, ибо в течение этого времени дела должника, пока еще находящиеся в удовлетворительном состоянии, могут прийти в окончательное расстройство, так что в конце концов единственным ответчиком по главному обязательству останется поручитель - такое лицо, которое, может быть, безвозмездно, дружбы ради, способствовало оказанию должнику кредита и при таких, может быть, обстоятельствах, когда должник путем иных обеспечений кредита получить не мог" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1185.

Заботой об интересах поручителя, видимо, было продиктовано и включение в проект ГУ диспозитивной нормы, ограничивающей его ответственность в части взыскания процентов по денежным обязательствам должника: если по обязательству, обеспеченному поручительством, были установлены проценты, то поручитель отвечал перед верителем за уплату процентов только за текущий и прошедший годы (ст. 2555). Указанное положение обосновывалось тем, что "для поручителя обременительно ответствовать за уплату всех вообще просроченных процентов, - тем более что веритель имел возможность своевременно взыскать проценты с должника, а если этого не сделал, то и должен сам нести ответственность за свое нерадение. Поэтому проект ограничивает ответственность поручителя уплатою лишь текущих процентов и просроченных за последний год" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1183.

Проектом ГУ регламентировались и отношения, складывающиеся между кредитором и несколькими поручителями по обязательству должника. В соответствии со ст. 2561 проекта когда в исполнении одного и того же обязательства поручилось несколько лиц, хотя не одновременно и не совместно (сопоручители), то они отвечают перед верителем как совокупные (т.е. солидарные) должники, если в договоре не постановлено иначе. Интересны соображения разработчиков проекта, по которым они отдали предпочтение солидарной ответственности сопоручителей перед долевой. По мнению членов комиссии, солидарная (совокупная) ответственность сопоручителей более соответствует сущности поручительства, нежели долевая. По самому свойству поручительства поручитель считается обязавшимся во всем том, что составляет предмет обязательства главного должника. Этим общим правилом должна определяться также ответственность сопоручителей; в этом смысле ни число поручителей, ни совместимость их действий не могут играть никакой роли. Установлением совокупной (солидарной) ответственности сопоручителей достигается большее обеспечение верителя. Напротив, разделение долга между несколькими сопоручителями ведет, кроме сложности самого производства, к излишним затруднениям и неудобствам вследствие необходимости взыскивать отдельно с каждого сопоручителя причитающуюся на его долю часть долга <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1187.

Особым образом защищались права поручителя, исполнившего обязательство за должника. Причем защита обеспечивалась поручителю как от неисправного должника, так и от определенных действий кредитора, ухудшающих положение поручителя. В отношении должника поручитель, исполнивший главное обязательство, приобретал право на обратное требование с должника, размер которого не ограничивался суммой, уплаченной верителю. Право обратного требования включало в себя: сумму долга по главному обязательству; проценты на нее; судебные издержки; узаконенные проценты на уплаченную поручителем сумму со дня уплаты и на все им израсходованное; понесенные поручителем убытки (ст. 2655 проекта).
Что касается защиты поручителя от определенных действий кредитора (верителя), то необходимо обратить внимание на одну из норм проекта, в соответствии с которой если по требованию, по коему дано поручительство, установлен залог или иное обеспечение, то веритель без согласия поручителя не имел права отказаться от такого обеспечения. В противном случае веритель отвечал перед поручителем за понесенные последним убытки (ст. 2567). Включение в проект ГУ данной нормы объяснялось тем, что поручитель, исполнивший обязательство за должника, вступал во все его права, вытекающие из данного обязательства, в том числе и в отношении третьих лиц, обеспечивавших требования верителя (к примеру, залогодателей).
В комментарии к указанной статье подчеркивалось, что на стороне верителя по договору поручительства имеются не только права, но и обязанности. Так, веритель обязан: при получении удовлетворения от поручителя передать последнему все имеющиеся у него документы, которые удостоверяют и обеспечивают требование; в случае обеспечения требования закладом веритель обязан передать поручителю заложенную вещь (ст. 2566); сохранить в целости залоги и иные обеспечения главного обязательства под угрозой ответственности за убытки (причем здесь речь идет в том числе и об обеспечениях, установленных после заключения договора поручительства).
Очевидно, что нарушение кредитором (верителем) своих обязанностей могло повлечь последствия двух видов: 1) прекращение поручительства либо 2) возмещение убытков при сохранении поручительства. На наш взгляд (возможно, определяемый современным законодательством), более логичным было бы считать в подобной ситуации поручительство прекращенным. Однако разработчики проекта ГУ, обсуждавшие данную проблему, остановили свой выбор на последствиях в виде возмещения верителем причиненных убытков. Высказанные членами комиссии аргументы в пользу выбора не представляются убедительными: "Иногда отказ верителя от обеспечения или вообще уничтожение оного по вине верителя могут не повлиять на интересы поручителя или повлиять незначительным лишь образом, так что правило о прекращении поручительства в данном случае было бы слишком формальным и несправедливым в отношении верителя. Наоборот, принятое проектом правило вполне соответствует взаимным интересам поручителя и верителя. Веритель отвечает перед поручителем настолько, насколько в действительности имел место убыток; поручитель же не должен рассчитывать на что-нибудь сверх этого" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1191.

Из остальных детальных правил, регламентирующих договор поручительства, остановим свое внимание на одной из норм о прекращении поручительства, в известной степени перекликающейся с действующим законодательством.
Наряду с прекращением главного обязательства, которое являлось безусловным основанием прекращения поручительства, поручитель освобождался от ответственности и в том случае, когда имели место изменение главного обязательства, отсрочка в его исполнении либо замена его новым обязательством без согласия поручителя (ст. 2571). Прекращение поручительства в данном случае объяснялось тем, что поручитель должен быть освобожден от ответственности, ибо то обязательство, по которому он поручался, перестало существовать, а по отношению к новому он не принял на себя никаких обязательств <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 1194.

В советский период (в особенности в последние его десятилетия) развития российского гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. К примеру, О.С. Иоффе писал: "Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко... В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок" <*>. В наиболее авторитетном комментарии к ГК 1964 г. говорилось: "В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания" <**>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 181.
<**> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 249.

Вместе с тем к безусловной заслуге и ГК 1922 г., и ГК 1964 г. следует отнести сохранение (и даже некоторое развитие) гражданско - правового института поручительства, несмотря на крайне редкое применение регламентирующих его норм. Что касается практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.
В ГК 1964 г. предусматривалось применение гарантии, выдаваемой одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством Союза ССР и РСФСР, при этом определение гарантии как особого способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то же время на этот способ обеспечения исполнения обязательств распространялись почти все правила Кодекса о поручительстве, в том числе и ст. 203 ГК 1964 г., в которой содержалось определение поручительства (см. ст. 210 ГК 1964 г.).
Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства. Во-первых, в соответствии со ст. 210 ГК 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст. 186 ГК 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться лишь обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям правительства, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только орган, вышестоящий для организации должника <*>.
--------------------------------
<*> См., например: СП СССР. 1965. N 21. Ст. 156.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятий либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являвшийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.
В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.
В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к должнику. Дело в том, что, как уже отмечалось, в качестве гарантов выступали органы, вышестоящие по отношению к должникам, на которые возлагалась обязанность финансирования деятельности последних, в том числе и наделение их необходимыми оборотными средствами (министерства, ведомства, исполкомы Советов народных депутатов и т.п.), поэтому указанные вышестоящие органы лишались права взыскивать с должников суммы, уплаченные кредиторам.
Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими организациями просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории Российской Федерации были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 г.
В соответствии с п. 6 ст. 68 Основ в силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К поручителю, исполнившему обязательства, переходят все права кредитора по этому обязательству.
Как видно, Основы исходили из того, что и поручительство, и гарантия являются понятиями - синонимами, служащими для обозначения одного и того же договора поручительства. Остается добавить, что в обоих случаях: и в смысле ст. 210 ГК 1964 г., и в смысле п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства - гарантия не имеет ничего общего с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, предусмотренным ГК 1994 г.
Сегодня отношения, связанные с поручительством, регулируются ГК 1994 г. (параграф 5 гл. 23, ст. 361 - 367) и находят широкое применение в коммерческом обороте.
В настоящее время поручительство - один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско - правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.
Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным главой 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма под страхом его недействительности (ст. 362).
Несмотря на то что, как уже отмечалось, нормы о поручительстве в ГК сформулированы довольно традиционно, в Кодексе имеется ряд новелл принципиального характера, выгодно отличающих его от ранее действовавшего законодательства, поскольку они позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств. Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались ранее следующими обстоятельствами.
Во-первых, как отмечалось, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную ответственность, т.е. он мог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств у должника (п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, и в силу этого в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в заключении договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства сначала должен был предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только в судебном порядке), и только после этого кредитор получал право предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую становилось непреодолимым.
Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска к поручителю (ст. 208 ГК 1964 г.). Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем указанный срок являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата было невозможно.
Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в Основах 1991 г. Что касается срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, то этот вопрос решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанного в самом договоре поручительства срока, а если такой срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367).
Объем ответственности поручителя определяется договором поручительства. Но если соответствующее условие в договоре отсутствует, поручитель будет отвечать перед кредитором так же и в том же объеме, что и должник, т.е. помимо суммы долга он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств (п. 2 ст. 363).
Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Данное обстоятельство компенсируется нормами, предусматривающими защиту законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается, по существу, в интересах поручителя. Первый случай имеет место, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного обязательства и т.п. Это дает повод поручителю отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Второй случай может иметь место в связи с переводом долга по основному обязательству, т.е. долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие. Поручитель же в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился.
И наконец, третий случай может возникнуть в ситуации, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. Естественно, что и в этом случае поручительство прекращается.
Попытаемся рассмотреть несколько подробней договор поручительства (как сделку и как правоотношение) с учетом действующего законодательства и реальной судебной практики. Правда, ГК знает случай возникновения поручительства в силу закона: по договору поставки товаров для государственных нужд при оплате товаров покупателем государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532), однако это скорее исключение, подтверждающее общее правило о договорной природе отношений поручительства.
Кодекс не содержит специальных правил относительно порядка заключения, изменения или расторжения договора поручительства, за исключением, может быть, правила об обязательной письменной форме договора поручительства под страхом его недействительности. В остальном порядок заключения, изменения и расторжения договора регулируется содержащимися в ГК общими положениями в договоре (главы 27 - 29). Исходя из этого, например, в банковской практике удалось сохранить прежние деловые обыкновения, в соответствии с которыми отношения по гарантии (поручительству) устанавливались путем направления банку - кредитору поручителем (гарантом) одностороннего письма, гарантирующего возврат заемщиком суммы кредита и уплату последним причитающихся процентов. Ведь ГК (п. 3 ст. 438) допускает возможность совершения лицом, получившим оферту, ее акцепта путем совершения действий по выполнению указанных в ней условий, каковыми признаются действия банка - кредитора, получившего одностороннее письмо поручителя, по выдаче кредита заемщику. Данное обстоятельство должно быть удостоверено в кредитном договоре указанием на поручительство, под которое выдается кредит.
Судебной практикой не ставится под сомнение также законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений как по заемному обязательству, так и по обеспечивающему его договору поручительства. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отменил решение арбитражного суда, признавшего отношения по поручительству неустановленными на том основании, что указанные отношения были оформлены поручителем, заемщиком и банком - кредитором с отметкой последнего о принятии поручительства. В Постановлении Президиума по данному делу было отмечено, что договор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для договоров данного вида: указаны сведения о заемщике, банке - кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на то, что договор поручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в обеспечение обязательств по которому выдано поручительство. Заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 1. С. 64.

Как известно, договоры - двух- или многосторонние гражданско - правовые сделки (ст. 154 ГК), поэтому к ним (в том числе и к договорам поручительства) применяются и нормы о сделках, если в общих положениях о договоре или в положениях о конкретном виде договорного обязательства отсутствуют соответствующие специальные правила.
В судебной практике договоры поручительства нередко признаются недействительными сделками в связи с пороками в субъекте. На эту опасность для кредитора по обеспеченному обязательству уже обращалось внимание при рассмотрении вопросов, касающихся договора залога <*>. Применительно к договорам поручительства, заключаемым кредиторами с акционерными обществами, созданными в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, необходимо отметить, что особенности их правового положения, определяемые законодательством о приватизации, заключаются в том, что решение вопросов выдачи поручительства отнесено к компетенции советов директоров таких акционерных обществ, что прямо предусмотрено п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества". Поэтому в тех случаях, когда договоры поручительства подписываются от лица таких акционерных обществ их руководителями при отсутствии решения совета директоров указанных обществ, судебная практика исходит из того, что такие договоры являются ничтожными сделками (ст. 168 ГК) со всеми вытекающими отсюда последствиями <**>.
--------------------------------
<*> См. с. 506 - 511 настоящей книги.
<**> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5. С. 100.

Судебная практика свидетельствует также о том, что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предприятия. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев дело в порядке надзора, отменил решение одного из арбитражных судов, который удовлетворил требование кредитора, предъявленное к поручителю - государственному предприятию, в связи с тем, что указанное государственное предприятие, заключая договор поручительства, не имело необходимых денежных средств, что должно было повлечь за собой обращение взыскания на имущество предприятия, закрепленное за ним для осуществления целей, предусмотренных уставом предприятия. Таким образом, в данном случае договор поручительства представляет собой сделку, совершенную государственным предприятием с превышением пределов целевой правоспособности, а потому являющуюся ничтожной <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 2. С. 72.

В качестве правоотношения договор поручительства представляет собой обязательство, которое в целом является односторонним: на стороне кредитора - право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя - обязанность такую ответственность нести. Такой взгляд на поручительство как на одностороннее обязательство укоренился в гражданско - правовой доктрине. Хотя при ближайшем рассмотрении и в сегодняшнем, и в ранее действовавшем законодательстве можно обнаружить и определенные обязанности на стороне кредитора, а на стороне поручителя - соответствующие требования. К примеру, в соответствии с п. 2 ст. 365 действующего ГК по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Очевидно также, что при неисполнении этой обязанности поручитель имеет право на иск к кредитору о возмещении причиненных убытков. Однако эти обязанности кредитора находятся за рамками обязательства поручительства, суть которого состоит все же в ответственности поручителя за должника и поэтому может не приниматься во внимание при определении характера поручительства как одностороннего обязательства.
Хотелось бы обратить внимание еще на одну деталь: в гражданско - правовой доктрине, да и в законодательстве, традиционно принято говорить об ответственности поручителя как ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству. Например, соответствующая статья ГК (ст. 363) имеет название "Ответственность поручителя". Данная статья включает в себя нормы о том, что: при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1); поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2); лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.
На наш взгляд, данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства. Название статьи - дань традиции. На самом деле, речь идет о содержании обязательства, возникшего из договора поручительства, и порядке его исполнения. Ведь нести ответственность перед кредитором за должника, не исполнившего либо ненадлежаще исполнившего обязательство, - главная и единственная обязанность поручителя.
Иная позиция, основанная на формальном оперировании названием ст. 363 ГК, приведет к парадоксальному выводу о том, что поручитель, как должник, не исполнивший свое обязательство (пусть акцессорное), не несет перед кредитором никакой ответственности.
Данный вопрос имеет не только (и не столько) теоретическое, но и практическое значение. На одном из заседаний Научно - консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (23 июня 1997 г.) рассматривались некоторые противоречия, возникшие в практике арбитражных судов в связи с применением норм о поручительстве. В частности, обсуждалась и следующая проблема.
При рассмотрении споров о возложении на поручителя ответственности за неисполнение обязательств должником возник вопрос о том, несет ли поручитель перед кредитором по договору поручительства самостоятельную ответственность, в частности, за просрочку выплаты денежных сумм.
В некоторых случаях суды исходят из того, что поручитель самостоятельно отвечает перед кредитором за надлежащее исполнение денежного обязательства, возникшего из договора поручительства, и возлагают на поручителя ответственность, предусмотренную ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, при необоснованном отказе или просрочке в выплате денежных сумм кредитору.
В других случаях арбитражные суды исходили из того, что поручитель отвечает так же, как и должник, по обеспечиваемому обязательству и уплачивает кредитору суммы, предусмотренные п. 2 ст. 363 Гражданского кодекса Российской Федерации, за должника. Самостоятельной ответственности перед кредитором поручитель не несет.
По результатам обсуждения члены гражданско - правовой секции Научно - консультативного совета рекомендовали Высшему Арбитражному Суду исходить из того, что по истечении разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам, предусмотренным ст. 363 ГК, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК) по просроченному денежному обязательству.
Итак, содержание обязательства, вытекающего из договора поручительства, состоит в том, что поручитель обязуется при нарушении должником основного обязательства, обеспеченного поручительством, нести ответственность перед кредитором наряду с должником по основному обязательству. При этом размер денежного обязательства поручителя перед кредитором определяется, по общему правилу, объемом ответственности должника за соответствующее нарушение основного обязательства. Иной размер денежного обязательства поручителя может быть определен договором поручительства. В этом случае говорят о том, что поручитель принял на себя обязанность нести не полную, а частичную ответственность за должника.
В отличие от положений, содержавшихся в проекте Гражданского Уложения Российской империи, в соответствии с которыми поручитель брал на себя обязанность исполнить обязательство за неисправного должника, обязательство поручителя по действующему сегодня законодательству ограничено лишь обязанностью нести ответственность за должника. Такой подход представляется более правильным, ибо предоставление кредитору права требовать от поручителя исполнения обязательства за должника, в том числе реального исполнения, заставляло бы последнего всякий раз представлять доказательства отсутствия возможности реального исполнения обязательства, что вряд ли способствовало бы широкому использованию поручительства в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в имущественном обороте.
Что касается порядка исполнения обязательства, вытекающего из договора поручительства, то действующий ГК исходит из того, что это обязательство, по отношению к ответственности должника перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, носит солидарный характер (п. 1 ст. 363). Это правило сформулировано в диспозитивной форме. Вместе с тем даже в том случае, если договором поручительства будет предусмотрено, что поручитель берет на себя обязанность отвечать субсидиарно с должником, кредитор не встретит серьезных препятствий в удовлетворении своих требований. Единственное условие, которое должно быть соблюдено кредитором, - предварительное обращение со своим письменным требованием к основному должнику; отказ последнего от его удовлетворения либо неполучение от должника ответа в разумный срок дают кредитору право обратиться непосредственно к поручителю (ст. 399 ГК).
Однако вернемся к общему правилу о солидарном характере обязательства поручителя по отношению к ответственности должника по основному обязательству. Данное обстоятельство означает, что кредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Окончательный вид требования, решение таких процессуальных вопросов, как состав ответчиков и предмет иска к каждому из них, зависит только от кредитора, что подтверждается и судебной практикой. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в целом ряде случаев отменял решения арбитражных судов по спорам, связанным с солидарной ответственностью поручителей, в случаях, когда суды произвольно удовлетворяли требования кредитора только за счет должника по договорам поручительства, не признанным недействительными сделками, либо только за счет поручителя, либо за счет отдельных поручителей, освобождая иных от ответственности, либо за счет поручителей, определяя доли каждого из них <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 2. С. 70 - 71.

При рассмотрении вопроса о содержании обязательства, вытекающего из договора поручительства, и законности последнего важное значение имеет правильное определение круга гражданско - правовых обязательств, которые могут выступать в качестве основного обязательства, обеспечиваемого поручительством третьего лица. В принципе ГК не предусматривает каких-либо обязательств, исполнение которых не может быть обеспечено поручительством. Видимо, правильным будет вывод о том, что любое гражданско - правовое обязательство может быть обеспечено поручительством. Очевидно также, что в круг таких обязательств не входят недействительные обязательства, вытекающие, например, из ничтожных сделок. Более того, в отличие от ГК 1964 г., предусматривавшего заключение договора поручительства только по уже состоявшемуся (существовавшему к этому моменту) основному обязательству, действующим Кодексом допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Нетрудно заметить, что в этом отношении нормы ГК 1994 г. перекликаются с позицией российских дореволюционных цивилистов, также полагавших, что поручительством могут обеспечиваться различного рода обязательства, в том числе будущие обязательства.
В соответствии с действующим ГК (п. 4 ст. 367) договором поручительства может определяться срок, на который дано поручительство. Однако, в отличие от дореволюционного проекта Гражданского Уложения, срочному поручительству ныне не придается значения квалифицированного вида поручительства. Единственный юридический смысл срока, определяемого сторонами договора поручительства, заключается в том, что в этом случае иск кредитора может быть предъявлен поручителю в пределах срока, предусмотренного договором, а не установленного законом. Правда, в судебной практике отмечались попытки придать срочному поручительству некое сущностное значение. На том же заседании Научно - консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (23 июня 1997 г.), рассматривавшем противоречия в практике арбитражных судов, возникшие при применении норм о поручительстве, в числе других рассматривалась и следующая проблема.
Пунктом 4 ст. 367 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
В тех случаях, когда договором поручительства устанавливается форма предъявления требования к поручителю (простое письменное требование, платежное требование на безакцептное списание средств со счета и т.д.), арбитражные суды различно подходят к определению характера действий, которые должен совершить кредитор в пределах установленного ст. 367 Гражданского кодекса Российской Федерации пресекательного срока.
В некоторых случаях арбитражные суды исходят из того, что в пределах установленного в договоре срока кредитор обязан обратиться к поручителю с иском.
Согласно другой точке зрения, п. 4 ст. 367 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает обязательного предъявления иска в течение определенного договором поручительства срока. Такое требование законодательство предусматривает лишь для случаев, когда срок поручительства договором не установлен.
Поэтому если стороны предусмотрели форму предъявления требования к поручителю и требование было предъявлено к поручителю в пределах установленного срока, кредитор вправе предъявить иск к поручителю в срок, установленный ст. 207 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. до истечения срока исковой давности по основному обязательству.
По мнению большинства членов гражданско - правовой секции Научно - консультативного совета, позиция арбитражных судов, полагающих, что срочное поручительство не прекращается по истечении срока, на который оно дано, а посему иск к поручителю может быть предъявлен кредитором в пределах общих сроков исковой давности, была признана сугубо формальной и не соответствующей действующему законодательству.
Следует все же заметить, что само по себе допущение возможности определения сторонами договора поручительства срока, на который дано поручительство, непосредственно в договоре является фактором прогрессивным, отвечающим требованиям современного имущественного оборота. Лицу, выступающему поручителем, предоставлено право самому определить степень риска, связанного с выдачей поручительства в обеспечение обязательств должника, путем ограничения периода времени, в течение которого к нему может быть предъявлен иск кредитора. Данное положение, безусловно, стимулирует развитие такого способа обеспечения исполнения обязательств, как поручительство, что не может не признаваться фактором отрадным.
Справедливости ради необходимо отметить, что ранее в юридической литературе советского периода высказывалось мнение о возможности указания срока, на который предоставляется поручительство, в договоре поручительства <*>. Однако указанное доктринальное положение не было подкреплено прямым указанием закона. Напротив, к примеру, ГК 1964 г. не оставлял никаких сомнений на этот счет, поскольку включал в себя императивную норму о том, что поручительство прекращается, если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к поручителю (часть вторая ст. 208). Указанная норма толковалась в судебной практике таким образом, что всякое условие договора поручительства, устанавливавшее любой срок, на который дано поручительство (в том числе и трехмесячный), признавалось противоречащим императивной норме закона, а следовательно, недействительным.
--------------------------------
<*> См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. С. 260.

Иллюстрацией к сказанному может служить Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятое в порядке надзора по спору, связанному с применением норм о поручительстве, содержащихся в ГК 1964 г. (спорные правоотношения возникли до 1 января 1995 г.). В этом Постановлении указано: "Статьей 208 Гражданского кодекса РСФСР возможность установления срока действия поручительства не была предусмотрена. Поэтому соглашение сторон по договору поручительства о его действии в течение трех месяцев со дня наступления срока исполнения обязательств по кредитному договору недействительно. Следует исходить из того, что в договоре поручительства от 6 октября 1994 г. отсутствует срок действия поручительства" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5. С. 96.

Как уже отмечалось, расширение возможностей кредитора по удовлетворению своих требований за счет поручителя вследствие введения презумпции солидарной ответственности и увеличения законного срока на предъявление иска к поручителю потребовало введения в ГК определенных положений, обеспечивающих права и законные интересы поручителя.
Содержащиеся в Кодексе положения, направленные на защиту прав и законных интересов поручителя, могут быть дифференцированы на три группы: во-первых, положения, предусматривающие права поручителя на возражения против требований кредитора; во-вторых, нормы, определяющие права поручителя, исполнившего обязательство, и соответственно обязанности должника и кредитора по основному обязательству; и наконец, в-третьих, положения, устанавливающие основания прекращения поручительства.
Право поручителя представить свои возражения против требования кредитора предусмотрено ст. 364 ГК. Правда, в этом смысле возможности поручителя ограничены только теми возражениями, которые мог бы представить должник по основному обязательству. Право поручителя на указанные возражения против требования кредитора не умаляются тем обстоятельством, что сам должник признал долг по основному обязательству либо отказался от каких-либо возражений против требования кредитора. Важно подчеркнуть, что норма, содержащаяся в названной статье ГК, носит диспозитивный характер. Следовательно, при заключении договора поручительства могут быть предусмотрены дополнительные возможности поручителя по возражению против требования кредитора вплоть до включения в него определенных оснований к отказу поручителя в удовлетворении требований кредитора.
Поручитель, исполнивший свое обязательство, т.е. понесший ответственность за должника, нарушившего обязательство, наделяется правом обратного требования к должнику. В этом случае к поручителю переходят права кредитора по основному обязательству, а также права кредитора как залогодержателя (в том числе и в отношении третьего лица, выступающего в роли залогодателя). Объем прав кредитора, которые переходят к поручителю, определяется размером удовлетворенных последним требований кредитора.
Помимо прав требований, вытекающих из основного обязательства и обеспечивающего его залога, поручитель, исполнивший свое обязательство, получает и самостоятельные права требования, смысл которых состоит в применении поручителем к должнику мер имущественной ответственности в виде уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, а также возмещения убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника по причине нарушения последним основного обязательства (п. 1 ст. 365 ГК). Кодекс ничего не говорит о размере процентов и моменте, с которого начинается их начисление. Однако, исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК), можно сделать вывод, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального банка, а начальный момент - датой исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента на стороне поручителя возникает право требования к должнику по денежному обязательству.
Обеспечению защиты прав и законных интересов поручителя, исполнившего обязательство, служит норма, обязывающая кредитора вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365).
Правила о правах поручителя, исполнившего обязательство, носят диспозитивный характер и применяются, как указано в п. 3 ст. 365 ГК, "если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними". К слову сказать, последняя фраза этой нормы вызвала крайне негативную реакцию А.А. Рубанова. Он пишет: "Пункт 3 ст. 365 ГК, по существу, перечеркивает все нормы, включенные в эту статью. Он предписывает применять нормы, установленные этой статьей, "если иное... не вытекает из отношений" между поручителем и должником. Такая запись означает, что в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений и переход к их индивидуальному регулированию. Правовой метод регламентации общественных отношений состоит в установлении общих правил поведения, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций. Пункт 3 ст. 365 предписывает каждую ситуацию решать особо. При таком подходе поручитель, исполнивший обязательство, вообще не имеет никаких субъективных прав. Все зависит от того, что "вытекает" из его отношений с должником. К тому же неизвестно, кто должен это решать и какими критериями пользоваться, чтобы установить, что из отношений "вытекает", а что - "не вытекает" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 568.

Уничтожающая критика! И все это по поводу хорошо известного рядового приема законодательной техники. Между прочим, только в первой части ГК можно обнаружить до полутора десятков норм, при формулировании которых использовался указанный прием законодательной техники - "если иное не вытекает": из существа правоотношений; из особенностей субъектов правоотношений; из особенностей фиксации прав; из существа нарушенного нематериального права; из существа обязательства; из существа предложения либо обстановки, в которой оно сделано; из прежних деловых отношений сторон и т.п. (ст. 23 (п. 3); 124 (п. 2); 149 (п. 1); 150 (п. 2); 266 (п. 2); 271 (п. 1); 310, 311, 314 (п. 2), 315, 436 и некоторые другие). Не вызывают сомнения и причины, побуждающие законодателя в ряде случаев использовать этот технический прием. К их числу относятся, в частности, необходимость гибкого правового регулирования сложных правоотношений; соблюдение принципа справедливости при применении соответствующих норм к реальным отношениям имущественного оборота.
Для подтверждения сказанного приведем пример, непосредственно относящийся к поручительству и, более того, к критикуемой А.А. Рубановым норме ГК (п. 3 ст. 365). Как уже отмечалось, в соответствии с частью второй ст. 532 ГК при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 361 - 367).
Как известно, отличительным признаком отношений, вытекающих из поставки товаров для государственных нужд на основе государственных контрактов, а также заключаемых в соответствии с ними договоров поставки товаров для государственных нужд, является удовлетворение потребностей Российской Федерации или субъектов Российской Федерации за счет средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования (п. 1 ст. 525). Обязанность обеспечить оплату товаров возложена на государственного заказчика (ст. 526). Представим себе, что покупатель по договору поставки для государственных нужд не оплатил полученные товары в силу того, что госзаказчик не обеспечил его финансированием из бюджетных источников. Указанный госзаказчик, как поручитель, после удовлетворения требований кредитора (поставщика) обращается с иском к должнику по основному обязательству (покупателю), причем наряду с уплаченной кредитору суммой просит взыскать проценты и убытки. Совершенно очевидно, что в подобной ситуации применение правил о правах поручителя, исполнившего обязательство (п. 1 ст. 365), недопустимо. Основанием же к отказу в удовлетворении таких требований поручителя служит единственно норма, содержащаяся в п. 3 ст. 365, о неприменении в данном случае правил о правах поручителя, поскольку из отношений поручителя и должника вытекает иное.
Таким образом, вопросы, поставленные А.А. Рубановым относительно п. 3 ст. 365 ГК, которые, по замыслу автора, видимо, являются риторическими, на самом деле, имеют четкие и определенные ответы. Предоставление суду возможности оценить отношения поручителя и должника и, установив, что существо этих отношений не позволяет удовлетворить требование поручителя к должнику, принять решение об отказе поручителю в иске нисколько не умаляет значения общих правил о правах поручителя, исполнившего обязательство, и в то же время помогает избежать принятия формальных и несправедливых судебных решений.
Защите прав и законных интересов поручителя служит также норма, обязывающая должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, немедленно известить об этом поручителя. При нарушении этой обязанности должником, когда поручитель вслед за должником также удовлетворит требования кредитора, поручитель получает право по своему выбору предъявить свои регрессные требования к должнику либо взыскать неосновательно полученное с кредитора. Если поручитель остановит свой выбор на первом варианте и получит уплаченную кредитору сумму с должника, последний сможет обратиться к кредитору лишь за неосновательно полученным (ст. 366 ГК).
Пожалуй, в наибольший степени обеспечению защиты прав и законных интересов поручителя служат нормы о прекращении поручительства. ГК предусматривает пять оснований прекращения поручительства. К их числу относятся:
- прекращение обеспеченного поручительством основного обязательства (п. 1 ст. 367);
- изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367);
- перевод на другое лицо долга по обеспеченному им основному обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367);
- отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367);
- истечение срока, на который дано поручительство (либо установленного законом), если в пределах этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю (п. 4 ст. 367).
Новые, по сравнению с ранее действовавшим законодательством (ГК 1964 г.), основания прекращения поручительства (по порядку изложения со второго по четвертое) направлены на защиту интересов поручителя и служат своеобразной компенсацией увеличения возможностей кредитора по привлечению поручителя к ответственности.
Первое основание прекращения поручительства - прекращение основного обязательства - вытекает из акцессорного характера поручительства и не нуждается в каком-либо комментарии.
Второе основание - изменение без согласия поручителя кредитором и должником основного обязательства, влекущее для поручителя неблагоприятные последствия, - является новым, представляющим собой, как это обычно бывает, хорошо забытое старое. Как отмечалось ранее, аналогичное основание прекращения поручительства содержалось в проекте Гражданского Уложения Российской империи (кн. V), который в 1913 г. был внесен на рассмотрение Государственной думы.
Применение норм об указанном основании прекращения поручительства в судебной практике вызывает немало вопросов. И прежде всего: что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствия для поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который дано поручительство? В настоящее время судебная практика не выработала каких-либо общих разъяснений по данным вопросам. Мы можем оперировать лишь примерами практики разрешения судами конкретных споров, которая на поставленные вопросы дает положительные ответы.
Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в порядке надзора отменил решение одного из арбитражных судов, которым были удовлетворены исковые требования кредитора о взыскании солидарно с заемщика и поручителя задолженности по кредиту и процентам за пользование кредитом. Из материалов дела следовало, что в соответствии с кредитным договором заемщику был предоставлен кредит в сумме 530 тыс. долл. США сроком на три месяца под 30 процентов годовых. Кредитный договор был обеспечен поручительством, срок действия которого в соответствии с договором заканчивался через три месяца после окончания срока возврата кредита, предусмотренного кредитным договором. В процессе исполнения кредитного договора кредитор и заемщик без согласия поручителя продлили срок возврата кредита, но в пределах срока, на который было дано поручительство, и без изменения размера подлежащих уплате процентов. Арбитражный суд, принимая решение о солидарном взыскании суммы задолженности по кредитному договору с заемщика и поручителя по иску, предъявленному кредитором до истечения срока действия поручительства, исходил из того, что изменение кредитного договора, произведенное кредитором и заемщиком, не повлекло для поручителя неблагоприятных последствий. Президиум Высшего Арбитражного Суда, отменяя данное решение, указал, что изменение кредитного договора в части отсрочки возврата кредита (пусть даже и в пределах срока действия поручительства) повлекло увеличение объема ответственности поручителя, так как период пользования кредитом изменился в сторону увеличения, курс доллара США за это время поднялся, в результате чего при переводе суммы задолженности в долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задолженность увеличилась. Кроме того, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который было дано поручительство, не означает согласия поручителя на такое изменение основного обязательства. Учитывая изложенное, поручительство было признано прекращенным, а требование кредитора к поручителю - подлежащим отклонению <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5. С. 93 - 94; а также: Комментарий судебно - арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 67 - 70.

Важно подчеркнуть, что изменение основного обязательства, влекущее неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего рассматривается Кодексом именно в качестве основания прекращения поручительства. В подобных ситуациях нельзя, считая произведенное изменение обязательства недействительным, привлекать поручителя к ответственности, исходя из ответственности должника в том виде, какой она имела до изменения обязательства, как это иногда имеет место на практике.
Особый интерес вызывает такое основание прекращения поручительства, как отказ кредитора принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем. Дело в том, что в содержание обязательства поручителя не входит исполнение обязательства за должника. Нам уже приходилось отмечать, что обязанность поручителя состоит в том, чтобы нести ответственность за должника. Видимо, норму, содержащуюся в п. 3 ст. 367 ГК, определяющую указанное основание прекращения поручительства, следует одновременно рассматривать как законоположение, предоставляющее поручителю право исполнить обеспеченное им обязательство за должника (но не устанавливающее обязанность!). Необходимо также признать, что этому праву поручителя должна противостоять обязанность кредитора принять от поручителя исполнение, предложенное последним за должника. Представляется, что такой подход имеет большие практические перспективы, в особенности когда речь идет о денежном обязательстве, обеспеченном поручительством. В этом случае по истечении срока исполнения денежного обязательства должником поручитель во избежание уплаты кредитору дополнительных сумм, вызываемых увеличением просрочки исполнения обязательства (проценты, убытки), получает возможность своевременно рассчитаться с кредитором за должника.
Непредъявление кредитором иска в течение срока действия поручительства также является основанием его прекращения. Указанный срок определяется в договоре поручительства. Если же договором такой срок не предусмотрен, он считается равным одному году со дня наступления срока исполнения должником основного обязательства, обеспеченного поручительством. В случаях, когда поручительством обеспечено бессрочное обязательство либо обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, срок действия поручительства - два года со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).
Необходимо подчеркнуть, что срок действия поручительства, предусмотренный договором либо определяемый по правилам, установленным п. 4 ст. 367 ГК, несмотря на то, что законодатель связывает последствия его истечения с фактом предъявления (или непредъявления) кредитором иска к поручителю, не является сроком исковой давности. Как известно, исковой давностью признается срок защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК). Основные различия между сроком действия поручительства и сроком исковой давности заключаются в следующем.
Во-первых, по своей правовой природе срок поручительства не является сроком для защиты нарушенного права. Это срок существования самого акцессорного обязательства - поручительства. Поэтому только в пределах этого срока, пока действует поручительство, кредитор вправе потребовать от поручителя исполнения его обязанности, т.е. нести ответственность за должника.
Во-вторых, общий срок исковой давности определяется ГК (три года); для отдельных видов требований могут предусматриваться специальные сроки исковой давности (сокращенные или более длительные), однако и эти сроки устанавливаются только законом (п. 1 ст. 197). Напротив, срок действия поручительства, по общему правилу, определяется договором.
В-третьих, строго говоря, поручитель не является лицом, нарушающим право кредитора. Поэтому в отношении поручителя не могут применяться нормы о сроке для защиты нарушенного права (исковая давность).
В-четвертых, в отличие от исковой давности, которая применяется судом только по заявлению стороны в споре, предъявление кредитором иска за пределами срока действия поручительства служит для суда безусловным основанием к отказу в иске.
Таким образом, срок действия поручительства не является сроком исковой давности, а относится к категории пресекательных (преклюзивных) сроков.
Следует также обратить внимание на то, что ГК (п. 4 ст. 367) требует от кредитора предъявления в пределах срока действия поручительства именно иска, а не любого письменного требования, как это имеет место, например, при банковской гарантии (п. 1 ст. 374). Поэтому нельзя приветствовать встречающиеся порой в судебной практике попытки излишне широкого толкования соответствующего законоположения, когда необходимость предъявления иска подменяется, к примеру, выставлением кредитором платежных документов на инкассо для бесспорного списания денежных сумм с поручителя.

6. Банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско - правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).
Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско - правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.
Так, в одном из комментариев к ГК А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее "в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила...". Тот же автор, комментируя норму ГК о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: "Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике"... разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу" <*>. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода. Между тем, как уже отмечалось, гарантия по ГК 1964 г. (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно - командной системе управления экономических отношений. Еще более странной выглядит ссылка на названное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 мая 1993 г., которое было издано в условиях действия на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г., как известно, упразднивших институт гарантии и сохранивших само понятие "гарантия" для обозначения договора поручительства.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 570, 573 - 574.

Данное обстоятельство, т.е. принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее по российскому законодательству гарантии как разновидности поручительства, отмечается Т.А. Фаддеевой, которая, однако, в свою очередь полагая, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. М., 1996. С. 531.

Другую, крайнюю позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств; по его мнению, "отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств" <*>. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п. 1 ст. 329; ст. 368 - 379).
--------------------------------
<*> Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. N 5. 1995. С. 25.

Мы придерживаемся той позиции, что банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Наиболее продуктивным методом исследования данного гражданско - правового института представляется определение и исследование характерных особенностей банковской гарантии, выделяющих ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, что нам уже приходилось делать в ранее опубликованных работах <*>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия // Комментарий к новому ГК Российской Федерации. М., 1995. С. 74 - 75; Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы // Комментарий к новому ГК Российской Федерации. М., 1995. С. 67 - 69.

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, idemnity) носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора. Обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств (например, Франции, ФРГ, Швейцарии) не содержат. В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М., 1992. С. 307.

При подготовке проекта нового ГК исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 г. <*>. Указанные Правила подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.
--------------------------------
<*> Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458.

Следует, однако, отметить, что и ранее, до принятия Международной торговой палатой Унифицированных правил, банковская гарантия активно применялась в международной торговле <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 227.

И все же анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств по российскому гражданскому праву должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, заслуживают внимания следующие наиболее существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром.
Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.
Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
Важно подчеркнуть, что, в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК).
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного банковской гарантией, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъявлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были приложены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 4. С. 86 - 87.

Далее, отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что банковская гарантия должна выдаваться на возмездной основе; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Кодекс не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Видимо, эти вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Необходимость такого соглашения предопределяется также нормой о том, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379).
В связи с этим в судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам, на этот вопрос судебная практика отвечает отрицательно.
Так, по одному из таких дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка - гаранта денежной суммы, гарантированной указанным банком. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной, а одно из условий банковской гарантии о том, что гарант несет ответственность солидарно с должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего протест, о том, что в данном случае фактически выдано поручительство. В постановлении Президиума указано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщика (принципала) и банка - гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК признаки банковской гарантии. Установление солидарной ответственности банка - гаранта не является основанием для определения банковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или безвозмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374 ГК, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срока действия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по возврату кредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что банк - гарант выдал именно банковскую гарантию и должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы независимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант), поскольку банковская гарантия, согласно ст. 370, не зависит от основного обязательства <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 6. С. 81 - 83.

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку не может быть отозвана выдавшим ее гарантом; права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, т.к. принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371 и 372). Оба эти правила носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.
Основная обязанность гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий гарантии. Кодекс устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Требование бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок. При этом гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375). Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производиться судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных обстоятельств такого спора. Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого зависит объем ответственности гаранта.
Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, - независимость банковской гарантии от основного обязательства. Можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370).
Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.
Что же касается иных обстоятельств, относящихся к основному обязательству и, в частности, свидетельствующих о его исполнении должником, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным, то они не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гаранту предоставлено право лишь немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК). Практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения или недействительности основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от последнего повторного письменного требования и истечения разумного срока на его рассмотрение.
Следует заметить, что в литературе некоторые авторы находят формулировку ст. 370 ГК ("Независимость банковской гарантии от основного обязательства") неудачной. К примеру, А.Л. Меламед указывает: "Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 572; см. также: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. С. 532.

Представляется, что такая позиция является следствием недоразумения, вызванного тем, что названные авторы акцентировали свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376).
Нам же хотелось бы обратить внимание на иную, более принципиальную проблему, связанную с соотношением обязательств гаранта по банковской гарантии и основного обязательства. Вопрос можно сформулировать следующим образом: как влияет исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, и в частности на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)? Видимо, в связи с отсутствием в ГК каких-либо норм, определяющих последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии для основного обязательства, а также в силу принципиальной возможности предъявления гарантом регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК), применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости.
Определяя пределы обязательства гаранта (ст. 377), Кодекс разграничивает само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение этого обязательства. В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обозначенной в банковской гарантии. Во втором случае, по общему правилу, ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что, опять же по общему правилу, при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия (по сути это требование об исполнении обязательства в натуре), бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393).
Вслед за текстом ст. 377 ГК необходимо четко дифференцировать и сами требования бенефициара к гаранту на требование об исполнении обязательства и требование о применении к гаранту установленной ответственности с точки зрения порядка и сроков их предъявления. Не удовлетворенное гарантом письменное требование бенефициара об исполнении обязательства может быть предъявлено бенефициаром в форме иска в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент является отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых; при всех условиях такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.
Кодекс устанавливает ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378). Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Всего предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Поскольку прекращение обязательств по банковской гарантии, в том числе по указанным основаниям, касается лишь взаимоотношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром, ГК предусматривает также обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378).
С практической точки зрения важно ответить на вопрос: могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК)? Собственно говоря, специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско - правового обязательства. К примеру, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415).
Что касается иных общих оснований прекращения гражданско - правового обязательства, то исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совладение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и другие. Исключение, видимо, составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое, на наш взгляд, не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию.
Особый интерес вызывает содержащееся в п. 1 ст. 379 ГК положение о том, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия". Данное положение приводится буквально, поскольку, на наш взгляд, его редакция в Кодексе имеет принципиальное значение.
Дело в том, что указанная норма в литературе истолкована таким образом, что гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним <*>. На наш взгляд, такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: "Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом" либо "гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом".
--------------------------------
<*> См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 579.

Своеобразная редакция положения п. 1 ст. 379 ("Право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом") вызвана особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Очевидно, что право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о предоставлении гаранту права регресса!) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. На наш взгляд, только в этом состоит причина необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК.
Если же рассматривать данную проблему по существу, то нельзя не заметить, что противоположный предлагаемому подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала. Как уже отмечалось, уплата гарантом соответствующей денежной суммы бенефициару погашает полностью или частично основное обязательство принципала (должника) перед бенефициаром (кредитором). При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства.
Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

7. Задаток

Задаток, так же как и неустойка, залог, удержание, поручительство, относится к традиционным способам обеспечения исполнения обязательств, ведущим свое начало с римского права. В литературе по римскому праву отмечалось, что задаток и самое его название (arra) имеют ближневосточное происхождение <*>. Уже во времена римского права задаток, в качестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, играл роль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнял штрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обязательство (arra poenalis), что выражалось в определенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство, обеспеченное задатком: должник, не исполнивший обязательство, терял задаток, а кредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток в двойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий роль отступного (arra poenitentialis) <**>.
--------------------------------
<*> См., например: Римское частное право: Учебник. С. 336.
<**> См., например: Римское частное право: Учебник. С. 335 - 336.

Основные черты задатка как способа обеспечения исполнения обязательств сохранились как в правовых системах континентальной Европы, так и в англо - американском праве. В общем и целом под задатком, как и в римском праве, разумеется денежная сумма, которую при заключении договора одна сторона передает другой. Задаток (arrhes, Draufgabe, carnast) выдается не только с целью обеспечения исполнения обязательства, но также в качестве доказательства заключения договора. Задаток служит способом обеспечения обязательства одной стороной или обеими сторонами. Разница в правовом регулировании состоит в основном в том, что в одних странах (например, во Франции) задаток выполняет роль отступного: потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере дает право соответствующей стороне вообще отказаться от договора (ст. 1590 ФГК). По праву других стран (например ФРГ, Швейцарии, англо - американскому праву) задаток не признается отступным: сторона, не исполнившая обязательство, обеспеченное задатком, как правило, обязана также возместить убытки в части, не покрытой суммой задатка <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 1992. С. 308.

В российском гражданском законодательстве, действовавшем до 1917 г., отсутствовали общие положения о задатке как способе обеспечения обязательства, имелись лишь отдельные нормы, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах: запродаже, казенных подрядах и поставках, продаже с торгов. В то же время в российском имущественном обороте отмечалось весьма широкое применение задатка для обеспечения самых различных обязательств. Так, Шершеневич приводит следующие слова Исаченко: "Можно смело сказать, что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля - продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто что-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка". Сам Шершеневич отмечал, что "задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

При подготовке проекта Гражданского Уложения общие положения о задатке как способе обеспечения исполнения гражданско - правовых обязательств нашли свое место в проекте: нормы о задатке были включены в главу II (общие положения о договорах) наряду с правилами об отступном и неустойке. Проект включал в себя следующее определение задатка: "Денежная сумма, выданная одною из договорившихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, признается задатком" (ст. 1593).
Таким образом, по проекту ГУ задаток выполнял две функции: во-первых, служил доказательством, удостоверяющим факт заключения договора; во-вторых, являлся средством обеспечения исполнения этого договора. Российские цивилисты - участники подготовки проекта ГУ отмечали, что вопрос о назначении задатка возникает главным образом тогда, когда договор, заключение которого сопровождалось выдачей задатка, не исполнен по вине одной из сторон и в договоре ничего не сказано о назначении задатка в этом случае. Решение этого вопроса, соответствующее значению задатка как особого способа обеспечения договорных обязательств, Редакционная комиссия видела в том, что "если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 197 - 198.

Общее правило, определявшее последствия неисполнения договорного обязательства, обеспеченного задатком, заключалось в том, что если договор не исполнен по вине лица, давшего задаток, то оно теряет задаток; если же договор не исполнен по вине лица, получившего задаток, то оно должно возвратить задаток вдвойне. Независимо от этого виновный был обязан вознаградить другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток (ст. 1594 проекта). Нетрудно заметить, что правила, регламентирующие последствия неисполнения договора, обеспеченного задатком, которые были выработаны при подготовке проекта ГУ, остались неизменными по сей день и нашли свое воплощение в действующем сегодня Гражданском кодексе Российской Федерации (п. 2 ст. 381).
Во времена же подготовки проекта ГУ его разработчики, формулируя названные нормы, исходили из того, что "так как задаток, по общему правилу, не имеет значения отступного (Reugeld), то рядом с потерею отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 198.

В случае прекращения обязательства, обеспеченного задатком, или, как сказано в проекте ГУ, отмены договора по обоюдному согласию сторон, или невозможности исполнения, возникшей не по вине сторон, задаток подлежал возвращению (ст. 1595). И это правило также полностью созвучно действующей в настоящее время норме, содержащейся в п. 1 ст. 381 ГК 1994 г.
И все же регулирование отношений, связанных с выдачей задатка, в проекте ГУ несколько отличается от современного правового регулирования. Это отличие состоит в основном в двух моментах. Во-первых, по проекту ГУ в качестве исключения из общего правила допускалось использование задатка как отступного по договору, обеспеченному задатком, если такая возможность предусмотрена сторонами в договоре. В этом случае сторона, которая воспользовалась правом отступиться от договора, соответственно либо теряла сумму задатка, либо обязывалась возвратить другой стороне задаток в двойном размере, однако при этом освобождалась от возмещения убытков (ст. 1597, 1600 проекта). В комментарии к названным положениям разработчики проекта ГУ отмечают, что задаток в значении отступного имеет целью обеспечить возмещение убытков, могущих возникнуть для одной стороны вследствие отступления от договора другой стороны. Далее подчеркивается, что "задаток в этих случаях составляет вид договорной неустойки, вперед выданной. Поэтому невиновная сторона не вправе требовать дополнительного вознаграждения за убытки, хотя бы они не возмещались полностью задатком" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 200.

Думается, что и в настоящее время, несмотря на отсутствие в ГК 1994 г. соответствующих норм, нет препятствий для использования задатка в качестве отступного. Для этого требуется, чтобы стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, установили, что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшейся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка как отступного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного. Полагаем, что эти выводы не противоречат ст. 409 ГК.
Во-вторых, в проекте ГУ содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско - правовому договору (ст. 1600). Как и в предыдущем случае, полагаем, что действующий ГК хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429).
В советский период развития гражданского законодательства нормы о задатке включались во все кодифицированные акты. Однако при этом преследовалась цель не обеспечить эффективное применение данного способа обеспечения исполнения договорных обязательств в реальном имущественном обороте, а скорее сохранить этот традиционный гражданско - правовой институт для следующих поколений цивилистов. Так, в ГК 1964 г. практически все принципиальные правила о задатке были сконцентрированы в одной статье (ст. 209), видимо, без расчета на широкое применение, о чем свидетельствовала другая статья, включенная в тот же Кодекс, ограничивающая сферу применения задатка лишь обязательствами между гражданами или с их участием (ст. 186). Использование задатка в отношениях между т.н. социалистическими организациями было запрещено еще в 1930 г. Постановлением ВЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. "О кредитной реформе" <*>.
--------------------------------
<*> См.: СЗ СССР. 1930. N 8. Ст. 98.

Несмотря на то что ГК 1964 г. не устанавливал препятствий для применения задатка в отношениях между гражданами, как отмечалось в юридической литературе, и в этих отношениях указанный способ обеспечения исполнения обязательств не пользовался популярностью: кроме сдачи внаем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегали. Практически не применялся задаток также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым было разрешено участвовать в сфере внешней торговли, иногда выплачивали и получали авансы и задатки при совершении внешнеторговых операций <*>. Такое положение было результатом жесткой регламентации деятельности социалистических организаций, которое исключало широкое применение любых гражданско - правовых институтов, покушающихся на господство принципов реального исполнения обязательств (а на самом деле - плановых заданий), нищеты советских граждан и той пассивной роли, которая отводилась им в имущественном обороте.
--------------------------------
<*> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 169 - 170.

И тем не менее в условиях, когда нормы о задатке были скорее "музейным экспонатом", нежели реальным средством регулирования имущественных отношений, к чести цивилистики российская гражданско - правовая доктрина не стояла на месте. Именно в советский период более содержательным стал взгляд на значение и функции задатка в имущественном обороте. К примеру, О.С. Иоффе отмечает, что задаток выполняет не две (как представлялось российским дореволюционным цивилистам), а три функции. "Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно... нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 167.

В связи с выделением третьей функции задатка (платежной) в литературе проводилось четкое отграничение задатка от аванса. Аванс, так же как и задаток, служил доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция), а также засчитывался в счет будущих платежей (платежная функция), но он не мог быть признан одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Сторона, выдавшая аванс, имела право требовать его возвращения практически во всех случаях неисполнения договора, а сторона, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 256; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 168.

В соответствии с действующим сегодня ГК задатком признается сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороны, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380).
Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, заключаются в следующем. Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.
Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также если и оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности.
В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей.
Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме.
Если же говорить о новых (по сравнению с ГК 1964 г.) положениях в части задатка, содержащихся в действующем сегодня ГК, то прежде всего необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее, как отмечалось, этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК 1964 г.). В связи с этим обычно задаток применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т.п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.
Кроме того, ГК дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380); когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток (п. 1 ст. 381).
Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381). Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.
Неисполнение обязательства, естественно, влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (часть вторая п. 2 ст. 381). Это означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать уплаты двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка.
Приходится с сожалением констатировать, что и в современных условиях нет свидетельств широкого применения задатка в целях обеспечения исполнения договорных обязательств как в отношениях между организациями, так и в обязательствах с участием граждан. Однако, учитывая отсутствие в настоящее время каких-либо законодательных барьеров, препятствующих активному использованию задатка участниками имущественного оборота, данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, и в частности недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода.
Вместе с тем в последние годы задаток активно применялся при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе и в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.
Так, например, при продаже предприятия в процессе приватизации по конкурсу или на аукционе сумма задатка для участников устанавливается в размере 100% начальной цены объекта, но не более 10000-кратного размера предусмотренной законодательством Российской Федерации минимальной оплаты труда <*>.
--------------------------------
<*> См.: Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации. Утвержденная Указом Президента Российской Федерации // САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 2.

Правом участия в конкурсах, проводимых при продаже государственных предприятий - должников, обладают любые физические и юридические (в том числе иностранные) лица, не являющиеся ограничиваемыми лицами, своевременно подавшие документы и внесшие в установленном порядке задаток в размере 100% от начальной стоимости предприятия <*>.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 7. Ст. 694.

Еще один пример - Положение о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов <*>. В нем подробно урегулированы вопросы, возникающие в проводимых в подобных случаях конкурсах. Так, сумма задатка для участия в конкурсе составляет 10 процентов стоимости достройки объекта. Если победитель конкурса отказывается от последующего заключения договора купли - продажи или договора на достройку объекта, результаты конкурса аннулируются и внесенный задаток ему не возвращается. Задаток, внесенный победителем конкурса, включается в сумму его платежа. Всем остальным участникам конкурса внесенные ими задатки возвращаются в течение 10 дней с момента подписания итогового протокола конкурса.
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 7. Ст. 693.

Действующий сегодня ГК включает в себя императивные нормы, обязывающие участников публичных торгов вносить задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не стали победителями. Что же касается победителя торгов, то сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключаемому с ним договору. Уклонение победителя от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату им внесенного задатка; организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить победителю торгов задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. п. 4 и 5 ст. 448).

Глава VII. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ
ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. Некоторые общие положения
о гражданско - правовой ответственности

Понятие гражданско - правовой ответственности

Вопрос о понятии гражданско - правовой ответственности многие годы является спорным в юридической науке. Нам уже приходилось отмечать, что в гражданском праве многие понятия употребляются в самых различных целях, что предопределяет и смысл соответствующего понятия. Сказанное в полной мере относится и к понятию "гражданско - правовая ответственность". Этим прежде всего и объясняется множественность точек зрения относительно сущности этого понятия, высказанных в юридической литературе. Дело в том, что предлагаемые выводы зависят нередко от избранного аспекта исследования этого неоднозначного понятия.
В тех случаях, когда гражданско - правовая ответственность рассматривалась правоведами как вид социальной ответственности, они неизбежно приходили к необходимости выделения в качестве существенных признаков этого понятия таких его черт, которые позволяют отделить юридическую (в том числе гражданско - правовую) ответственность от иных видов социальной ответственности: моральной, экономической и т.п. Такой подход приводит авторов к выводу о том, что гражданско - правовая ответственность представляет собой форму государственного принуждения. Например, В.П. Грибанов определял гражданско - правовую ответственность как одну из форм государственного принуждения, связанную с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 172 - 173.

Б.И. Пугинский отмечал, что, "хотя ответственность может быть реализована в бесспорном (неисковом) порядке и даже добровольно возложена на себя должником путем уплаты суммы неустойки или убытков потерпевшей стороне, это не меняет ее государственно - принудительного характера" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 137.

В то же время нельзя не заметить, что государственное принуждение, принудительный характер присущи всякой санкции, которая, собственно говоря, и представляет собой основанную на правовой норме принудительную меру. Однако, как правильно отмечал О.С. Иоффе, не всякая санкция есть мера юридической ответственности. Ответственность - это санкция за правонарушение, но санкция отнюдь не всегда означает ответственность. Когда, например, имущество изымается из чужого незаконного владения в принудительном порядке, утверждал О.С. Иоффе, налицо санкция как следствие правонарушения. Но такая санкция не будет ответственностью потому, что не связана с какими-либо лишениями для нарушителя, у которого изымается вещь, ему не принадлежащая. Ответственность же - это не просто санкция за правонарушение, а такая санкция, которая влечет определенные лишения имущественного или личного характера <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. С. 7 - 8; Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 95.

Н.Д. Егоров также рассматривает гражданско - правовую ответственность как санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско - правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права. Он же отмечает в качестве недостатка определения понятия гражданско - правовой ответственности как государственного принуждения то, что такое определение "оставляет за чертой гражданско - правовой ответственности добровольное возмещение должником убытков кредитору или уплату неустойки, если они произведены не под угрозой принуждения, а в силу внутренней убежденности должника в необходимости возмещения убытков, уплаты неустойки и т.п." <*>. Правда, последнее замечание вызывает возражения, поскольку в той же мере, как к гражданско - правовой ответственности, оно относится и к определению понятия "санкция".
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 480 - 481.

Некоторые авторы предлагают выделять так называемую позитивную ответственность, под которой разумеется неуклонное строгое, предельно инициативное осуществление всех обязанностей <*>. Однако представляется, что в таком аспекте понятие ответственности теряет юридическое значение.
--------------------------------
<*> См., например: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. М., 1972. С. 371.

Примером беспредельно широкого подхода к понятию "юридическая ответственность", влекущего утрату этим понятием всякого практического значения, является точка зрения В.А. Тархова, по мнению которого юридическая ответственность - "регулируемая правом обязанность дать отчет в своих действиях" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Тархов В.А. Ответственность по советскому праву. Саратов, 1973. С. 8 - 11.

Наряду с чрезвычайно широким подходом к понятию гражданско - правовой ответственности в юридической литературе встречаются и определения этого понятия в тесном смысле. В основном такой подход отмечается в позиции авторов, анализирующих чисто практические аспекты понятия "гражданско - правовая ответственность", связанные с применением соответствующих правовых норм, предусматривающих ответственность за нарушение договорного обязательства. В таких работах гражданско - правовая ответственность рассматривается как обязанность должника, допустившего нарушение обязательства, возместить кредитору причиненные убытки и уплатить установленную законом либо предусмотренную договором неустойку. Например, М.И. Брагинский отмечает, что "ответственностью за нарушение обязательства называют установленные законом меры имущественного воздействия на должника, нарушившего обязательство. Существуют две формы ответственности за нарушение обязательства... во-первых, возмещение причиненных убытков и, во-вторых, уплата неустойки" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 269; см. также: Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения. Новые типы. М., 1995. С. 98.

Принимая во внимание, что комплексное исследование всех проблем такого сложного явления, как гражданско - правовая ответственность, что конечно же потребовало бы освещения всех точек зрения, высказанных в юридической литературе по поводу существа понятия и характерных признаков гражданско - правовой ответственности, не составляет предмет настоящей работы, ограничимся определением понятия гражданско - правовой ответственности, данным О.С. Иоффе, поскольку, на наш взгляд, это определение наиболее оптимальным образом отражает сущность раскрываемого понятия.
Итак, О.С. Иоффе утверждал, что гражданско - правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско - правовых обязанностей <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 97.

Можно также вслед за В.П. Грибановым <*> выделить некоторые специфические черты (особенности) гражданско - правовой ответственности, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической ответственности и подчеркивающие ее гражданско - правовой характер.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1. С. 171 - 172.

Во-первых, это имущественный характер гражданско - правовой ответственности. Применение гражданско - правовой ответственности всегда связано с возмещением убытков, взысканием причиненного ущерба, уплатой неустоек (штрафов, пеней). Даже в тех случаях, когда допущенное правонарушение затрагивает личные неимущественные права или причиняет потерпевшему лицу - субъекту нарушенного гражданского права физические или нравственные страдания (моральный вред), применение гражданско - правовой ответственности будет означать присуждение потерпевшему лицу соответствующей денежной компенсации в форме возмещения убытков, морального вреда или взыскания причиненного ущерба.
Во-вторых, ответственность по гражданскому праву представляет собой ответственность одного участника гражданско - правовых отношений перед другим, ответственность правонарушителя перед потерпевшим. Это связано с тем, что гражданское право регулирует отношения, складывающиеся между равноправными и независимыми (автономными) субъектами. В имущественном обороте нарушение обязанностей одним участником всегда влечет за собой нарушение прав другого участника. Поэтому имущественная санкция, применяемая за допущенное нарушение, всегда имеет своей целью восстановление или компенсацию нарушенного права потерпевшего. Те же отдельные случаи, когда законодательство предусматривает обращение санкций в пользу государства, представляют собой исключение, подтверждающее общее правило, и свидетельствуют о том, что допущенное правонарушение затрагивает интересы государства и общества (публичные интересы), что и предопределяет применение мер принуждения конфискационного характера. Примером тому могут служить санкции за совершение сделки, противоречащей основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК); принудительный выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом к особо ценным и охраняемым государством (ст. 240 ГК); изъятие у собственника домашних животных, с которыми он обращается в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным (ст. 241 ГК); конфискация имущества (ст. 243 ГК) и некоторые другие.
В-третьих, одна из основных особенностей гражданско - правовой ответственности состоит в соответствии размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. В известной мере можно говорить о пределах гражданско - правовой ответственности, которые предопределяются ее компенсационным характером и вследствие этого необходимостью эквивалентного возмещения потерпевшему причиненного ему вреда или убытков, ибо конечная цель применения гражданско - правовой ответственности состоит в восстановлении имущественной сферы потерпевшей стороны. Следует, правда, отметить, что в законодательстве имеются отдельные положения, свидетельствующие о заведомо неэквивалентном по отношению к убыткам, причиненным в результате правонарушения, характере применяемых мер имущественной ответственности. Но и данное обстоятельство, как и в предыдущем случае, носит исключительный характер и лишь подчеркивает действие общего правила. Иллюстрацией к сказанному могут служить нормы о штрафной неустойке (ст. 394 ГК), когда убытки могут быть взысканы в полном объеме сверх законной или договорной неустойки. К примеру, в соответствии с Федеральным законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (п. 3 ст. 5) в случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объему продукции поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 50 процентов от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При невыполнении обязательств по государственному контракту кроме уплаты неустойки поставщики возмещают также понесенные покупателем убытки.
Нетрудно заметить, что и в данном случае явно несоразмерный допущенному нарушению объем ответственности призван защищать именно публичные интересы.
В-четвертых, особенностью гражданско - правовой ответственности является применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения. Указанная особенность продиктована необходимостью обеспечения последовательного проведения принципа равноправия участников гражданско - правовых отношений (ст. 1 ГК).
Хорошо известно, что ранее некоторые участники имущественного оборота, и прежде всего государственные организации, пользовались необоснованными льготами и преимуществами при применении к ним мер имущественной ответственности. Распространенным явлением были законодательные ограничения ответственности, к примеру, в отношении транспортных, энергоснабжающих, строительных организаций. Более того, в 80-х - начале 90-х годов союзным и российским правительством широко практиковалось освобождение предприятий целых отраслей народного хозяйства от уплаты неустоек за срыв договорных обязательств.
Последовательное проведение принципа равноправия участников имущественного оборота, в том числе и в деле применения имущественной ответственности, стало возможным лишь в условиях действия нового Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего конкретные положения, обеспечивающие равноправие субъектов гражданско - правовых отношений. Даже в отношении государства и иных публичных образований предусмотрено, что они выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (ст. 124 ГК).
В случаях, когда государственные органы, органы местного самоуправления и их должностные лица, осуществляя властные полномочия, совершают незаконные действия (бездействие), нарушающие права граждан или юридических лиц, последние наделены правом потребовать возмещения убытков непосредственно за счет соответствующего публичного образования (ст. 16 ГК). В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 12) содержится разъяснение, согласно которому в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа. Однако предъявление гражданином или юридическим лицом иска непосредственно к государственному органу или к органу местного самоуправления, допустившему соответствующее нарушение, не может служить основанием к отказу в принятии искового заявления либо к его возвращению без рассмотрения. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика по делу соответствующий финансовый или иной управомоченный орган. При удовлетворении иска взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюджета, а при отсутствии денежных средств - за счет иного имущества, составляющего соответствующую казну.
Если же из существа правоотношений следует необходимость ограничения ответственности, Кодекс вводит такие ограничения применительно к отдельным видам обязательств в равной степени в отношении обеих сторон соответствующего обязательства, а не применительно к отдельным категориям субъектов, как это имело место ранее. Иллюстрацией к сказанному могут служить нормы ГК, регулирующие различные виды обязательств: в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство (как энергоснабжающая организация, так и абонент), обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (п. 1 ст. 547); соглашения транспортных организаций с пассажирами и грузовладельцами об ограничении или устранении установленной законом ответственности перевозчика недействительны, за исключением случаев, когда возможность таких соглашений при перевозках груза предусмотрена транспортными уставами и кодексами (п. 2 ст. 793), и некоторые другие.
В отдельных случаях ГК отходит от принципа равной ответственности участников имущественного оборота. Однако, как уже отмечалось, это объясняется необходимостью обеспечения защиты слабой стороны в гражданско - правовых отношениях либо более жесткими требованиями к лицу, исполняющему обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, в договорных обязательствах по контрактации сельскохозяйственной продукции производитель сельскохозяйственной продукции, в отличие от заготовителя, несет ответственность за нарушение обязательства лишь при наличии его вины (ст. 538). По договору проката арендатор, допустивший нарушения правил эксплуатации и содержания имущества, что послужило причиной недостатков в арендованном имуществе, возмещает арендодателю лишь стоимость ремонта и транспортировки имущества (п. 2 ст. 629). Покупатель по договору розничной купли - продажи, задержавший оплату товара, освобождается от уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (п. 3 ст. 500); и напротив, в случае неисполнения продавцом обязательства по договору возмещение им убытков и уплата неустойки вопреки общему правилу, предусмотренному ст. 396 ГК, не освобождают продавца от исполнения обязательства в натуре (ст. 505).
Выявление сущности понятия гражданско - правовой ответственности делает необходимым четко отграничить это понятие от иных категорий гражданского права, которые, так же как и ответственность, применяются в связи с имеющим место нарушением субъективных гражданских прав, и нередко в качестве последствий такого нарушения.
К примеру, в Гражданском кодексе РФ содержится множество норм о последствиях нарушения своих обязанностей одним из контрагентов по договору. Так, в случае передачи продавцом покупателю товара ненадлежащего качества покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Если же недостатки товара носят существенный характер, покупатель также вправе отказаться от исполнения договора купли - продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара (ст. 475). В случаях, когда покупатель нарушает свои обязанности по принятию и оплате товара, продавец вправе потребовать от него оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК либо отказаться от исполнения договора (п. п. 3 и 4 ст. 486).
Если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, а в случае, когда в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе истребовать от него это имущество и потребовать возмещения убытков, причиненных задержкой исполнения, либо потребовать расторжения договора и возмещения убытков, причиненных его неисполнением (п. 3 ст. 611).
Положение осложняется тем, что в некоторых случаях подобные последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств именуются в ГК ответственностью. Примером может служить ст. 723 "Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы". Согласно этой статье в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если же отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
В приведенных примерах ГК называет в качестве последствий допущенных нарушений договорных обязательств не только меры имущественной ответственности (возмещение убытков), но и последствия иного рода. Некоторые из них могут быть отнесены к числу мер, понуждающих нарушителя к надлежащему исполнению обязательств: устранение недостатков в товаре или в результате выполненной работы; возмещение расходов, понесенных контрагентом на их устранение; замена недоброкачественных товаров; другие представляют собой меры оперативного воздействия, т.е. право потерпевшей стороны на односторонние действия, которые порождают юридические последствия: отказ от товаров; отказ от исполнения договора, что равносильно его одностороннему расторжению.
Проблемы соотношения мер имущественной ответственности с мерами понуждения к надлежащему исполнению обязательств, а также с мерами оперативного воздействия ранее исследовались юридической наукой. Например, О.С. Иоффе отмечал, что понуждение к реальному исполнению обязательств нельзя считать мерой ответственности. Обязанность реального исполнения вытекает непосредственно из самого обязательства. И если бы только ею ограничивались последствия правонарушения, это было бы равносильно полной безответственности нарушителя, который как до, так и после нарушения нес бы одну и ту же обязанность - выполнить принятое на себя обязательство. Поскольку ответственность всегда составляет определенный вид имущественных или личных отношений, она должна выражаться в каком-то дополнительном бремени, тем самым вызывая для нарушителя определенные отрицательные последствия. Конкретными видами таких последствий могут быть замена неисполненной обязанности новой (например, обязанностью возместить вред), присоединение к нарушенной обязанности дополнительной (например, обязанности помимо исполнения нарушенного договора возместить причиненные неисполнением убытки), лишение права, из которого вытекала нарушенная обязанность (например, при судебном изъятии в доход государства жилого строения, когда собственник не выполняет обязанности по его ремонту) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 97.

Анализируя проблему соотношения мер имущественной ответственности и мер понуждения должника к надлежащему исполнению обязательств, нельзя не отметить, что на протяжении долгих лет в гражданском законодательстве и в юридической литературе "господствовал" принцип реального исполнения обязательств. В качестве юридической формулы, воплощающей этот принцип, можно привести редакцию ст. 221 и 191 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Согласно ст. 221 "возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, кроме случаев, когда плановое задание, на котором основано обязательство между социалистическими организациями, утратило силу". В соответствии со ст. 191 ГК 1964 г. "уплата неустойки (штрафа, пени), установленной на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения обязательства, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, кроме случаев, когда плановое задание, на котором основано обязательство между социалистическими организациями, утратило силу". Обе эти нормы содержались также и в ст. 36 Основ гражданского законодательства 1961 г. Таким образом, уплата неустойки и возмещение убытков не освобождали должника от выполнения обязательства в натуре. В этом и состоял принцип реального исполнения обязательства в натуре.
Должник, не исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и неустойку, попадал в положение бесправного раба, который периодически подстегивался санкциями, "стимулирующими" его к исполнению обязательства. Более того, на такого должника всей своей мощью "наваливалось" и государство, заставляя его исполнить обязанности по договору перед контрагентом. И скажем прямо, государство выполняло эту задачу небескорыстно. Дело в том, что в подобных случаях у государства появлялась возможность взыскивать с должника неустойки (штрафы, пени) в повышенном размере, зачисляя их в бюджет. Иллюстрацией к сказанному может служить, например, Постановление Совета Министров СССР от 27 октября 1967 г. N 988 "О материальной ответственности предприятий и организаций за невыполнение заданий и обязательств" <*>, наделившее органы арбитража правом взыскивать со стороны по договору, грубо нарушившей его условия, неустойку, штраф и пеню в повышенном до 50 процентов размере, с обращением этой части взысканных сумм в доход союзного бюджета (п. 31 Постановления).
--------------------------------
<*> СП СССР. 1967. N 28. Ст. 186.

Госарбитраж СССР, в свою очередь, в своих инструктивных указаниях от 28 декабря 1967 г. N И 1-59 о работе арбитражей по выполнению Постановления Совмина СССР разъяснил, что грубым нарушением условий договора следует считать неоднократное нарушение обязательств, длительные задержки в их выполнении, причинение невыполнением обязательств существенного ущерба кредитору и народному хозяйству, умышленное нарушение договора, а также непринятие мер к предотвращению или уменьшению ущерба <*>.
--------------------------------
<*> См.: Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР. М.: Юрид. лит., 1983. С. 58.

При подготовке проекта нового Гражданского кодекса было учтено, что ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, понуждающих должника к исполнению обязанности в натуре, не соответствовало новым условиям имущественного оборота. Принцип реального исполнения обязательств был уместен в условиях жесткого централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей, а также монополизированного имущественного оборота, когда субъекты хозяйствования могли добиться надлежащего материально - технического обеспечения производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). В тех условиях контрагент по договору (зачастую единственный производитель комплектующих изделий) и в целом структура договорных связей определялись, как правило, плановым актом. Естественно, сбой в поставках в каком-то одном звене ставил под сомнение эффективность всей цепочки договорных отношений.
В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств применительно к договорным отношениям стало невозможным. Кроме того, арбитражно - судебная практика со всей очевидностью свидетельствовала о неэффективности принимаемых решений, понуждающих должника к исполнению в натуре обязательства, которое в установленный договором срок не было исполнено в полном или значительном объеме. Подобная практика не учитывала интересы сторон, отнимала у должника всякую надежду "откупиться от кредитора" путем возмещения понесенных им убытков.
Отмеченные обстоятельства послужили основной причиной соответствующего изменения гражданско - правового регулирования, в результате которого теперь можно говорить о сохранении лишь некоторых элементов принципа реального исполнения обязательств применительно к отдельным случаям.
Как известно, нарушение гражданских прав, возникших из обязательства (нарушение обязательства), может иметь место в виде неисполнения обязательства либо его ненадлежащего исполнения. Ранее, в условиях безраздельного господства в гражданско - правовых отношениях принципа реального исполнения, приведенная дифференциация нарушений обязательства не имела практического значения. В настоящее же время характер нарушения обязательства (неисполнение или ненадлежащее исполнение) нередко предопределяет выбор кредитором способа защиты нарушенных прав.
Дело в том, что ГК по-новому решает вопрос о соотношении обязанности должника нести ответственность за нарушение своих обязательств и его же обязанности исполнить это обязательство в натуре. Особой остротой отличается эта проблема в ситуации, когда в качестве меры ответственности применяется длящаяся неустойка (пени). В самом деле, как быть в случае, когда должник, допустивший нарушение обязательств, уже уплатил за это и убытки и неустойку? Может ли кредитор предъявлять свои требования второй, третий, четвертый раз и т.п.? До каких пор можно начислять пени в связи с неисполнением обязательств? Суть нового подхода заключается в различном регулировании двух разных ситуаций.
Во-первых, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны ненадлежащим исполнением обязательства, должник не освобождается от исполнения обязательства в натуре. Следовательно, обязательство продолжает существовать в прежнем виде, а кредитор сохраняет за собой право требовать от должника не только исполнения обязательства в натуре, но и уплаты неустойки и возмещения убытков в отношении последующих периодов. В данном случае, как и прежде, законодатель исходит из принципа реального исполнения.
Во-вторых, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны неисполнением обязательства, должник освобождается от исполнения обязательства в натуре. Естественно, потери кредитора должны быть в полной мере компенсированы путем возмещения убытков. Однако очевидно и то, что в данном случае обязательство прекращается, а кредитор лишается возможности предъявить какие-либо требования должнику.
Довольно значительная дистанция между правовыми последствиями возмещения должником убытков и уплаты им неустойки соответственно в первом и втором случаях вызывает необходимость уяснить отличия между неисполнением обязательства и его ненадлежащим исполнением.
При первом, грубом приближении к данной проблеме можно отметить, что в качестве ненадлежащего исполнения обязательства можно квалифицировать ситуации, когда должник исполнил свое обязательство в полном объеме, но ненадлежащим образом, например: продавцом переданы покупателю товары ненадлежащего качества либо некомплектные; подрядчик сдал заказчику объект с недоделками; перевозчик выдал получателю груз, поврежденный при транспортировке, и т.п.
Факт неисполнения обязательства, безусловно, имеет место, когда должник к сроку, когда обязательство должно быть исполнено, не приступил к его исполнению.
Вместе с тем некоторые нарушения обязательств остаются за рамками названных групп, например исполнение обязательства не в полном объеме. В подобных ситуациях нарушение обязательства должно оцениваться, видимо, в зависимости от конкретных обстоятельств. Нельзя не видеть разницы между недопоставкой товаров в размере одного процента или девяносто девяти процентов от количества, предусмотренного договором. Если в первом случае можно говорить об исполнении обязательства с некоторыми отступлениями от условия договора о количестве подлежащих поставке товаров (ненадлежащее исполнение), то во втором случае правильным будет вывод о неисполнении должником обязательств.
Помимо характера допущенного нарушения при неисполнении обязательства принципиальное значение для кредитора, чье право нарушено, имеют последствия применения избранного им способа защиты: предъявив иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (если такое исполнение возможно), кредитор сохраняет за собой право требовать от должника и уплаты неустойки за последующие периоды. Заявив иск о возмещении убытков, кредитор тем самым прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования. Таким образом, в данном случае критериями выбора оптимального способа защиты нарушенного права для кредитора служат характер допущенного нарушения и возможные последствия применения соответствующего способа защиты, обеспечивающие соблюдение интересов кредитора в той или иной конкретной ситуации.
В.П. Грибанов отмечал, что наряду с гражданско - правовой ответственностью гражданскому праву свойственны и иные формы и способы воздействия на поведение людей. Например, меры оперативного воздействия, государственно - принудительные меры превентивного и регулятивного характера, которые не могут быть отождествлены с юридической ответственностью, поскольку не отвечают признакам ответственности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973. С. 38 - 39.

Отмечалось также, что меры оперативного воздействия представляют собой особые специфические способы правового реагирования на нарушения обязательств и что они должны отграничиваться от имущественной ответственности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Грибанов В.П. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Сов. юстиция. 1968. N 7. С. 4.

Некоторые авторы, напротив, подчеркивали единую природу мер оперативного воздействия и имущественной ответственности. Например, В.М. Огрызков определяет меры оперативного воздействия как "оперативные санкции", видит их отличие от денежных санкций единственно в возможности односторонней (собственными действиями сторон в обязательстве) реализации <*>.
--------------------------------
<*> См.: Огрызков В.М. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Сов. юстиция. 1968. N 7. С. 4.

В связи с этим Б.И. Пугинский отмечает, что меры оперативного воздействия существенно отличаются от ответственности в общепринятом понимании этого термина, имеют иную природу. "Применение оперативных мер, как правило, не создает для сторон нового, дополнительного к нарушенному, правоотношения. Принятие таких мер предполагает наличие договора... между сторонами, тогда как имущественная ответственность может наступать независимо от существования указанных отношений" <*>. Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко видят отличие мер оперативного воздействия от ответственности в неимущественном содержании большинства из них: "Имущественная ответственность сводится ко взысканию с правонарушителя в пользу потерпевшего определенной денежной суммы, которая не взыскивалась бы при надлежащем исполнении обязанностей. Имущественные последствия при применении мер оперативного воздействия наступают лишь как попутный результат" <**>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 143 - 144.
<**> Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Дисциплинирующее значение оперативных санкций // Сов. государство и право. 1983. N 4. С. 52.

Б.И. Пугинский исключает возможность определять меры оперативного воздействия как санкции, "ибо хотя они и являются реакцией на правонарушение, но не требуют использования государственного принуждения. Оперативное воздействие оказывается контрагентами друг на друга непосредственно, без обращения к правоохранительным органам, тогда как применение санкций не может существовать вне деятельности таких органов. Средства оперативного воздействия применяются субъектами не от имени государства, а от своего имени, в их действиях реализуются не государственные, а собственные... интересы" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 144.

Анализируя проблему отличия мер имущественной ответственности от мер оперативного воздействия, нельзя не отметить возрастание роли последних в регулировании имущественного оборота. Это связано, прежде всего, с появлением в тексте ГК норм о встречном исполнении обязательств, предоставляющих беспрецедентные права субъекту встречного исполнения обязательств по применению мер оперативного воздействия к контрагенту, не предоставившему обусловленное договором исполнение обязательства.
В практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции нередко возникали дела по спорам, связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением различных договоров: купли - продажи, поставки, подряда и т.п., которые объединяла одна характерная черта: сторона, обязанная исполнить обязательство (должник), ссылалась на то, что кредитор, требующий исполнения, сам не исполнил свое обязательство, предусмотренное этим же договором. Например, по договору поставки на покупателе лежала обязанность предварительной оплаты подлежащих поставке товаров; по договору на капитальное строительство заказчик должен был согласовать в установленном порядке проектно - сметную документацию и передать ее подрядчику и т.п. В подобных случаях суды могли руководствоваться только условиями договора, поскольку какое-либо регулирование таких отношений отсутствовало. Нередко спасали должников их доводы о невозможности исполнения обязательства, возникшей вследствие неисполнения своих обязанностей контрагентом. Действительно, как можно приступать к строительству объекта капитального строительства, не располагая проектно - сметной документацией? Однако в некоторых случаях, к примеру когда поставщик исполнял обязательство по поставке товаров лишь частично, ссылаясь на то, что и покупатель оплатил товары тоже не в полном объеме, легальных оснований к освобождению его от ответственности не имелось.
Подобные проблемы теперь решаются на основе содержащихся в ГК положений о встречном исполнении обязательства (ст. 328).
Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением обязательств другой стороной, иными словами, встречное исполнение обязательства - такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. Редакция соответствующего условия договора может быть различной: положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательства осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства; возможен вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора; например: подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика; отгрузка товаров продавцом производится в течение десяти дней со дня уплаты покупателем цены товара и т.п. Во всяком случае договор должен содержать условие, из содержания которого явно следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство.
Права стороны, осуществляющей встречное исполнение обязательства, поставлены в зависимость от действий другой стороны по исполнению своего обязательства.
Если обязательство не исполнено (даже частично), к примеру покупатель, обязанный уплатить цену за товар в порядке предварительной оплаты, не производит перечисления продавцу соответствующей суммы либо части суммы, сторона, на которой лежит встречное исполнение (в данном случае - продавец), имеет право по своему выбору либо приостановить исполнение своего обязательства, либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков.
В случае же, когда обусловленное договором исполнение обязательства контрагентом предоставлено, но не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, может также реализовать свое право на приостановление исполнения либо отказ от исполнения своего обязательства, но только в части, пропорциональной обязательству, не исполненному другой стороной. Например, если покупатель, на котором лежит обязанность предварительной оплаты партии однородных товаров, уплатил продавцу лишь половину цены, продавец обязан передать ему половину от количества товаров, предусмотренных договором, и только в отношении оставшейся части товаров продавец вправе приостановить их передачу покупателю либо отказаться от исполнения договора.
Данное положение не может применяться, если законом или договором предусмотрено иное. Очевидно, что частичный отказ от исполнения договора или частичное приостановление встречного исполнения невозможны в ситуациях, когда предметом договора купли - продажи является индивидуально - определенная либо неделимая вещь или по договору должна выполняться работа (оказываться услуга), которая не может быть выполнена без обусловленного исполнения обязательств другой стороной в полном объеме. В подобных ситуациях договором может быть предусмотрено право стороны, на которой лежит встречное исполнение, приостановить исполнение обязательства либо отказаться от его исполнения в полном объеме. Могут быть также применены правила о просрочке кредитора (ст. 406 ГК).
Сторона, не получившая от другой стороны обусловленного исполнения, но тем не менее осуществляющая встречное исполнение своего обязательства, вправе потребовать от другой стороны исполнить ее обязательство. И это правило применяется, если договором или законом не предусмотрено иное.
Обращает на себя внимание распространение законодателем норм о встречном исполнении обязательства применительно к самым разным ситуациям, возникающим при неисполнении или ненадлежащем исполнении различных видов договорных обязательств, в том числе и при отсутствии условий, необходимых для квалификации соответствующих правоотношений в качестве встречного исполнения обязательства по общим правилам, предусмотренным ст. 328 ГК.
К примеру, в соответствии с п. 2 ст. 487 ГК в случае неисполнения покупателем предусмотренной договором купли - продажи обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, установленные ст. 328 ГК. Однако наличие в договоре купли - продажи условия, предусматривающего обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара, т.е. предварительная оплата товара, далеко не во всех случаях означает, что продавец является субъектом встречного исполнения обязательства. В таком договоре может быть определен срок передачи товара, никак не связанный с поступлением на расчетный счет продавца денежной суммы, составляющей стоимость подлежащего передаче товара. Аналогичным образом правила о встречном исполнении обязательства, предусмотренные ст. 328 ГК, применяются также в случаях, когда в соответствии с договором мены не совпадают сроки передачи обмениваемых товаров (ст. 569); когда по договору подряда нарушение заказчиком своих обязанностей по представлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи препятствует исполнению договора подрядчиком (ст. 719), и в некоторых других случаях.
Широкое применение положений о встречном исполнении обязательств в сочетании с предоставлением сторонам договорных обязательств дополнительных прав по одностороннему отказу от исполнения обязательств либо приостановлению такого исполнения свидетельствует о возрастающей роли мер оперативного воздействия в регулировании договорных обязательств.

Виды гражданско - правовой ответственности

В юридической науке принято дифференцировать гражданско - правовую ответственность на различные виды. При этом критерии деления могут быть избраны в зависимости от целей такой дифференциации. Мы остановимся на двух критериях, позволяющих выделить основные виды гражданско - правовой ответственности: основание возникновения ответственности и характер распределения ответственности между несколькими нарушителями.
В зависимости от основания возникновения ответственности различают договорную и внедоговорную ответственность.
Под договорной ответственностью принято понимать ответственность, наступающую в случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательства, возникшего из договора <*>. На языке Гражданского кодекса договорная ответственность выражена следующим образом: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" (п. 1 ст. 393); "Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки" (п. 1 ст. 394).
--------------------------------
<*> См., например: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1. С. 173; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 485.

Нарушение обязательства, возникшего не из договора, а по другим основаниям, влечет внедоговорную ответственность. Такая ответственность применяется, в частности, в случае причинения вреда личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица, когда вред подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ст. 1064 ГК), вследствие неосновательного приобретения или сбережения имущества за счет другого лица (ст. 1102 ГК), и в некоторых других случаях. Несмотря на то что как деликтные обязательства, так и обязательства из неосновательного обогащения могут возникнуть в связи с договором, основанием для применения ответственности все же является не нарушение договорных обязательств, а соответствующий факт причинения вреда либо неосновательного приобретения или сбережения чужого имущества.
Основное же различие между договорной и внедоговорной ответственностью, как принято считать, состоит в том, что договорная ответственность наступает в случаях не только предусмотренных законом, как это имеет место при внедоговорной ответственности, но и сторонами в договоре. При заключении договора стороны вправе не только повысить ответственность в сравнении с той, что установлена законом, или понизить ее размер (в случае, если ответственность определена диспозитивной нормой), но и установить меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств в дополнение к определенным законом.
Однако если говорить о различии в существе между договорной и внедоговорной ответственностью, то нельзя не поддержать точку зрения О.С. Иоффе, который подчеркивал, что "внедоговорная ответственность осуществляется путем установления между сторонами особого обязательства - по возмещению причиненного вреда... Напротив, договорная ответственность особого обязательства не порождает и осуществляется путем присоединения к существующему между сторонами обязательству новой обязанности нарушителя (по возмещению убытков, уплате штрафов и т.п.)" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 231.

Особого рассмотрения заслуживает такой вид ответственности, как возмещение морального вреда, в том числе и в случае нарушения обязательства, возникшего из договора. Вопрос, требующий решения, можно сформулировать следующим образом: к какому виду гражданско - правовой ответственности относится возмещение морального вреда?
Ранее, в дореволюционном российском гражданском законодательстве, отсутствовали нормы о возмещении морального вреда. Более того, некоторые ведущие российские правоведы полагали недопустимой имущественную компенсацию морального вреда. К примеру, Г.Ф. Шершеневич считал, что "нравственный вред, причиненный нарушением чужого права, не поддающийся оценке на деньги, не может быть возмещен юридическими средствами, например, в случае личного оскорбления, так как между нравственным вредом и материальным вознаграждением нет общего мерила. Потому такие недозволенные нарушения субъективного права, которые не соединены с имущественным вредом, не подходят под понятие гражданского правонарушения, например случай сожительства с чужой женой, хотя практика английских судов служит примером противоположного взгляда, допускающего искать убытки с любовника жены" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 392 - 393.

Вместе с тем в одном из вариантов проекта Книги пятой "Обязательственное право" Гражданского Уложения мы находим ст. 1655, в соответствии с которой "верителю (т.е. кредитору. - Авт.) должны быть возмещены убытки, которые непосредственно вытекают из неисполнения должником обязательства и которые могли быть предвидены при заключении договора. Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть присужден к возмещению и других, кроме указанных выше, убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а в нравственном вреде, и не подлежали точной оценке" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том второй / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 250.

В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения включение в текст проекта названной нормы объясняется тем, что "в жизни происходит множество нарушений обязательственных отношений, которые хотя и не причиняют убытка, но доставляют верителям беспокойство, неприятности и т.п. Для лучшего ограждения интересов верителей против злонамеренных или крайне легкомысленных нарушений обязательств должниками в литературе указывается на необходимость предоставления суду права определять вознаграждение за неисполнение обязательств, хотя бы верителем и не было понесено убытков... Как известно... французская судебная практика придерживается того взгляда, что должник за неисполнение своего обязательства должен подвергаться имущественной ответственности, хотя бы веритель понес только так называемый нравственный вред. Стремление к охранению справедливых интересов верителей посредством взыскания вознаграждения и за неимущественный вред заслуживает полного внимания. Оценка нравственного вреда возлагается на справедливое усмотрение суда" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том второй / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 250.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации, как известно, включает нормы о возмещении морального вреда. Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При этом суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред (ст. 151). Из редакции указанной статьи по крайней мере следует, что субъектом права требования возмещения морального вреда может признаваться исключительно гражданин как физическое лицо, ибо только физическое лицо может испытать физические и нравственные страдания. И в этом смысле сохранение практики судов общей юрисдикции по возмещению морального вреда в пользу юридических лиц, основанной на Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" (в редакции от 20 апреля 1995 г.), представляется недоразумением, вызванным сугубо формальным применением п. 7 ст. 152 ГК, предусматривающей, что правила о защите деловой репутации гражданина (включающие и возмещение морального вреда) соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.
Нельзя не заметить, что ответственность в виде возмещения морального вреда не может возникнуть из договорного обязательства. Основанием такой ответственности является факт причинения гражданину физических или нравственных страданий. Размер компенсации морального вреда устанавливается судом и не может быть предусмотрен сторонами в договоре. Изложенное свидетельствует о том, что возмещение морального вреда гражданину следует признать разновидностью внедоговорной ответственности. Об этом свидетельствует также и то обстоятельство, что основания и размер компенсации гражданину морального вреда определяются правилами гл. 59 "Обязательства вследствие причинения вреда" ГК (ст. 1099).
Если в качестве критерия выделения различных видов ответственности по гражданско - правовым обязательствам взять характер распределения ответственности между несколькими лицами, необходимо различать долевую, солидарную и субсидиарную ответственность.
Для тех случаев, когда имеет место обязательство со множественностью лиц, т.е. в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, общим правилом является положение о долевом характере этих обязательств и о долевой ответственности за их нарушение (ст. 321 ГК). Иными словами, каждый должник обязан исполнить обязательство в своей доле. Солидарные обязательства (солидарная обязанность, солидарное требование, солидарная ответственность) являются исключением из этого общего правила. Вместе с тем в ГК имеется такое количество норм, предусматривающих солидарные обязательства, что указанное исключение едва ли не превращается в общее правило. Это легко объяснимо, поскольку именно солидарное обязательство и особенно солидарная ответственность должников в максимальной степени обеспечивают защиту прав кредиторов.
Примером применения солидарного обязательства (солидарной ответственности) могут служить следующие положения ГК: вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами, если разделительный баланс не дает возможности определить его правопреемника (п. 3 ст. 60); участники полного товарищества солидарно несут ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75); участники общества с дополнительной ответственностью солидарно несут ответственность по его обязательствам в кратном размере к стоимости их вкладов (п. 1 ст. 95); акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (п. 1 ст. 96); основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение его указаний (п. 2 ст. 105); при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (п. 1 ст. 363); лица, совместно причинившие вред, несут перед потерпевшим солидарную ответственность (ст. 1080 и др.).
В отношении солидарных обязательств ГК обеспечивает дифференцированное регулирование в зависимости от того, связано ли солидарное обязательство с осуществлением предпринимательской деятельности. В обычных случаях солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникают только в тех случаях, когда это (солидарность) прямо установлено законом, в частности при неделимости предмета обязательства (например, по договору купли - продажи подлежит передаче вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения).
Если же речь идет о множественности лиц в обязательстве, связанном с предпринимательской деятельностью, предполагается, что как обязанность нескольких должников, так и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве являются солидарными. Иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства (ст. 322).
По своей сути солидарная обязанность (солидарная ответственность) должников строится по принципу "один за всех". Кредитор вправе потребовать исполнения солидарной обязанности как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Адресат требования кредитора и его размер зависят исключительно от усмотрения самого кредитора.
По солидарному обязательству каждый из должников обязан исполнить его полностью. Однако, если должник, к которому было предъявлено требование кредитора, по каким-либо причинам оказался не в состоянии удовлетворить это требование в полном объеме (например, в силу несостоятельности должника), кредитор вправе обратиться с указанным требованием в оставшемся объеме к любому из должников или ко всем совместно. Во всяком случае солидарность обязательства сохраняется вплоть до полного удовлетворения требования кредитора.
С другой стороны, если одним из должников солидарная обязанность исполнена в полном объеме, данное обстоятельство освобождает остальных должников от каких-либо обязанностей перед кредитором. В то же время у этих должников появляются определенные обязанности перед должником, предоставившим исполнение кредитору, который, в частности, наделяется правом предъявить регрессные требования к остальным должникам. Такие требования могут быть предъявлены должником к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Правда, из взаимоотношений между должниками может вытекать иной подход к определению размера требований должника, исполнившего солидарное обязательство перед кредитором, которые подлежат удовлетворению каждым из должников. Например, каждый участник долевой собственности обязан участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению соразмерно со своей долей (ст. 249 ГК). Взаимные расчеты между совместными причинителями вреда, отвечающими перед потерпевшим солидарно (ст. 1081 ГК), производятся не в равных долях, а пропорционально степени их вины.
Интересно отметить, что должник, исполнивший солидарное обязательство, сам попадает в роль кредитора по обязательству в отношении остальных должников. Об этом свидетельствует, в частности, положение о том, что неуплаченное одним из должников указанному должнику, исполнившему обязательство, падает в равной доле на этого должника и на остальных должников (п. 2 ст. 325 ГК).
Если мы имеем дело с обязательством со множественностью лиц на стороне кредитора (солидарность требования), то любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме (ст. 326 ГК). Такая ситуация возникает, например, когда должнику в обязательстве противостоят участники договора о простом товариществе (ст. 1041 - 1054 ГК) или субъекты права общей совместной собственности (ст. 256 - 257 ГК).
До предъявления солидарных требований одним из кредиторов, частью кредиторов или всеми кредиторами совместно должник может исполнять обязательство любому из кредиторов по своему усмотрению. Исполнение обязательства должником в полном объеме одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам. В то же время кредитор, принявший исполнение от должника, должен рассчитаться с остальными солидарными кредиторами, предоставив причитающееся каждому из них в равных долях, если иное не вытекает из их взаимоотношений. Так, распределение полученного по солидарному обязательству исполнения между участниками общей долевой собственности должно производиться пропорционально доле в ней каждого из солидарных кредиторов (ст. 248 ГК).
В случаях, предусмотренных законодательством, кредитор вправе защищать свое нарушенное право путем предъявления своих требований, право на которые у него возникло в связи с тем, что должником допущено нарушение обязательства, не только к самому должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в этом обязательстве. Речь идет о несколько усложненной, по сравнению с обычной, конструкции ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско - правового обязательства, которая именуется субсидиарной ответственностью. Практический смысл норм такого рода ответственности (ст. 399 ГК) состоит в более надежной защите прав и законных интересов кредиторов.
Субсидиарная ответственность, т.е. ответственность дополнительно к ответственности другого лица - основного должника, применяется во многих случаях, предусмотренных законодательством. В частности, в соответствии с положениями, содержащимися непосредственно в ГК, субсидиарную ответственность несут: учредители (участники), собственники имущества юридического лица или другие лица, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана указанными лицами (п. 3 ст. 56); участники полного товарищества (п. 1 ст. 75); участники общества с дополнительной ответственностью в кратном размере к стоимости их вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 95); основное хозяйственное общество или товарищество по долгам дочернего общества в случае его несостоятельности (п. 2 ст. 105); члены производственного кооператива по обязательствам кооператива (п. 2 ст. 107); Российская Федерация по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества (п. 5 ст. 115); члены потребительского кооператива по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса для покрытия убытков кооператива каждым из членов кооператива (п. 4 ст. 116); собственник имущества учреждения по его долгам при недостаточности денежных средств, находящихся в распоряжении учреждения (п. 2 ст. 120); члены ассоциации (союза) по ее обязательствам в размере и в порядке, предусмотренных учредительными документами ассоциации (п. 4 ст. 121), и некоторые другие.
Необходимым условием применения субсидиарной ответственности является предварительное обращение с соответствующим требованием к основному должнику, нарушившему обязательство. Отказ основного должника от удовлетворения этого требования либо неполучение от него ответа дают основание кредитору предъявить соответствующее требование лицу, на которое возложена субсидиарная ответственность. Данное положение в корне меняет подход к субсидиарной ответственности и значительно расширяет возможности по ее применению.
В ранее действовавшем (до ГК 1994 г.) законодательстве отсутствовало подобное положение, определяющее условия, при которых кредитор получал возможность обращаться к лицу, несущему субсидиарную ответственность, и в то же время имелись нормы, обязывающие кредитора предъявить свое требование сначала основному должнику (п. 3 ст. 67 Основ гражданского законодательства). Применение указанных норм в сочетании с принципом ответственности юридического лица всем своим имуществом (имеется в виду основной должник) по сути лишало кредитора возможности предъявить свои требования лицу, несущему субсидиарную ответственность, в том числе, к примеру, к гаранту (поручителю) по договору поручительства в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства.
Положения, содержащиеся в ГК, устранили неоправданные препятствия в применении норм о субсидиарной ответственности.
От субсидиарной ответственности необходимо отличать ответственность должника за действия третьих лиц. ГК (ст. 313) предусмотрено, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. По общему правилу за нарушение обязательства, исполнение которого возложено должником на третье лицо, перед кредитором отвечает должник (ст. 403 ГК).
Например, исполнение обязательств по поставке продукции покупателю может быть возложено поставщиком на изготовителя товаров. В свою очередь, обязательство по оплате поставленных товаров может быть возложено покупателем на получателя этих товаров. Однако ответственность за просрочку поставки или недопоставку товаров перед покупателем должен нести не изготовитель, а поставщик; ответственность за несвоевременную и неполную оплату поставленных товаров несет не их получатель (плательщик), а покупатель по договору поставки.
По договору подряда подрядчик вправе привлечь к исполнению договора других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает перед заказчиком в качестве генерального подрядчика, а перед субподрядчиком - в качестве заказчика. Ответственность перед заказчиком за результаты работы субподрядчика возлагается на генерального подрядчика.
Непосредственная ответственность третьих лиц, осуществляющих исполнение обязательства должника, перед кредитором возможна только в случаях, установленных законом. К примеру, в положении третьего лица, на которое возложена ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств продавца по договору розничной купли - продажи, может оказаться изготовитель товара ненадлежащего качества. Покупатель (потребитель) товара вправе предъявить изготовителю требования о безвозмездном устранении недостатков или возмещении своих расходов по их устранению либо о замене товара на товар надлежащего качества (см. п. 3 ст. 18 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей") <*>.
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 15. Ст. 766.

При рассмотрении различных примеров ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного обязательства, исполнение которого возложено должником на третье лицо, особого внимания заслуживают предусмотренные новым Гражданским кодексом нормы об ответственности банков за неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения. Не секрет, что серьезный разговор об ответственности банков за нарушения правил совершения расчетных операций можно вести лишь в том случае, если признать, что за указанные нарушения банки должны нести ответственность в форме полного возмещения убытков, включая как прямые расходы плательщиков - клиентов банков, вызванные этим нарушением, так и их упущенную выгоду. Именно об этом говорит Кодекс, устанавливая норму, согласно которой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента банк несет ответственность по основаниям и в размерах, которые предусмотрены главой 25 ГК (п. 1 ст. 866). Это означает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения платежного поручения клиента банк, выступающий в роли должника по обязательству, возникшему из этого поручения, обязан возместить клиенту (кредитору) причиненные этим убытки, определяемые в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Кодекса (ст. 393). Как известно, согласно ст. 15 ГК под убытками разумеются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Следует отметить, что и раньше, до введения в действие части второй ГК РФ, арбитражно - судебная практика исходила из того, что в случае, когда клиент дал поручение банку о перечислении средств на счет другой организации, но последней эти средства своевременно не поступили, клиент был вправе требовать от этого банка возмещения убытков, понесенных им из-за несвоевременного поступления средств на счет другой организации. Проблема же заключается в другом: во многих случаях задержки расчетов виновной стороной оказывался не банк, непосредственно обслуживающий клиента, давшего платежное поручение, а другие банки, привлеченные для исполнения этого поручения (к примеру, расчетно - кассовые центры Банка России). В то же время плательщик был лишен возможности предъявить требование о возмещении убытков к банку, виновному в задержке расчетов, поскольку не имел с ним договорных отношений банковского счета.
При разрешении соответствующих споров арбитражные суды принимали во внимание, что банки, привлекаемые к исполнению платежного поручения, как правило, состояли с банком, обслуживающим клиента, в договорных отношениях корреспондентского счета. В соответствии со ст. 62 Основ 1991 г., а затем и ст. 313 действующего ГК исполнение обязательства, возникшего из договора, могло быть возложено в целом или в части на третье лицо (в нашем случае - банк, привлеченный к исполнению поручения). Однако ответственность за нарушение обязательства третьим лицом в этом случае возлагается на должника в обязательстве (т.е. банк, обслуживающий плательщика), если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (ст. 403).
Следовательно, если плательщик (клиент банка) доказывал в арбитражном суде, что он понес убытки из-за задержки зачисления денежных средств на указанный им в платежном поручении счет получателя денежных средств, убытки взыскивались с обслуживающего его банка - контрагента по договору банковского счета, независимо от того, что этот коммерческий банк не допускал задержки расчетов. Правда, другой банк, допустивший нарушение, мог быть привлечен по ходатайству истца или ответчика к участию в деле в качестве третьего лица на стороне ответчика. В этом случае банк, обслуживающий клиента, был вправе заявить к виновному банку регрессный иск, который мог быть удовлетворен арбитражным судом в том же заседании суда.
Арбитражно - судебная практика выявила неэффективность такой структуры ответственности, которая усложняла процедуру доведения ответственности до виновного лица и не учитывала рост убытков, причиняемых участникам соответствующей операции по переводу денежных средств, в связи с дополнительными судебными расходами, а также инфляционными процессами.
Теперь же в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имеет место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения поручения плательщика, ответственность может быть возложена судом непосредственно на виновный банк (п. 2 ст. 866). Данная норма может быть расценена как предусмотренное законом положение, допускающее, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем обязательства третье лицо. И в этом смысле указанная норма полностью корреспондирует положениям, содержащимся в ст. 403 ГК.

2. Формы договорной ответственности

В отношении форм (мер) гражданско - правовой, и в частности договорной, ответственности, т.е. форм выражения неблагоприятных последствий в имущественной сфере нарушителя, которые являются следствием допущенного им правонарушения, в юридической литературе высказаны позиции, которые не отличаются определенностью. Приведем наиболее характерные из них.
О.С. Иоффе считает, что к мерам ответственности за нарушение обязательства относятся не только возмещение убытков и уплата неустойки, но и "потеря задатка и различные санкции, применяемые в обязательствах отдельных видов. Например, если в отношениях по поставке вначале должен быть отправлен товар, а уж затем он оплачивается (акцептная форма расчетов), то при неисправности покупателя поставщик может потребовать, чтобы тот вначале выделил необходимую для платежа денежную сумму, и лишь после этого в его адрес будет отгружен товар (аккредитивная форма расчетов). Эта санкция воплощает меру ответственности, лишая покупателя права требовать отгрузки товара до обеспечения его уплаты" <*>. Аналогичной точки зрения придерживается и О.Н. Садиков <**>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 98 - 99.
<**> См.: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Сов. гос-во и право. 1957. N 4. С. 51.

По мнению Н.Д. Егорова, в гражданском законодательстве имеются различные формы ответственности: ответственность может наступать "в форме возмещения убытков (ст. 15 ГК), уплаты неустойки (ст. 330 ГК), потери задатка (ст. 381 ГК) и т.д. Среди этих форм гражданско - правовой ответственности особое место занимает возмещение убытков... Поскольку возмещение убытков можно применять во всех случаях нарушения гражданских прав, за некоторыми исключениями, предусмотренными законом или договором, эту форму гражданско - правовой ответственности называют общей мерой гражданско - правовой ответственности. Другие же формы гражданско - правовой ответственности именуются специальными мерами гражданско - правовой ответственности, так как они применяются лишь в случаях, специально предусмотренных законом или договором для соответствующего вида гражданского правонарушения" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 481 - 482.

К сожалению, Н.Д. Егоров, оставляя открытым перечень форм гражданско - правовой ответственности, не приводит примеров иных форм ответственности за пределами возмещения убытков, уплаты неустойки и потери задатка.
Более категоричен Б.И. Пугинский, который полагает, что меры имущественной ответственности "могут быть подразделены на: 1) возмещение убытков; 2) неустойку (штраф, пеню); 3) меры конфискационного характера; 4) отдельные нетипичные меры ответственности" <*>. При этом к мерам ответственности конфискационного характера (конфискационным санкциям) Б.И. Пугинский относит: конфискацию (ст. 149, 395 ГК РСФСР 1964 г.); имущественную санкцию в виде обращения в доход государства полученного или причитавшегося по сделке, совершенной с целью, заведомо противной интересам государства и общества (ст. 49 ГК РСФСР 1964 г.); безвозмездное изъятие бесхозяйственно содержащегося имущества (ст. 141, 142 ГК РСФСР 1964 г.) и некоторые другие. В качестве примера нетипичных мер имущественной ответственности приводятся "обязанность стороны, неосновательно пользовавшейся чужими денежными средствами (иногда - имуществом), уплатить другой стороне проценты за все время пользования", а также обязанность транспортной организации в случае использования для своих нужд грузов, принятых к перевозке, возместить стоимость груза в двойном размере <**>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственной деятельности. С. 137.
<**> См. там же. С. 140.

Как видно, все изложенные позиции объединяет одна общая черта: к числу форм (мер) гражданско - правовой ответственности бесспорно относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки. Что касается иных санкций, применяемых за нарушения отдельных видов обязательств, то вряд ли целесообразно, как это делают О.С. Иоффе и О.Н. Садиков, искать примеры, позволяющие причислить их к мерам гражданско - правовой ответственности. Тем более что ситуация, которая ими описывается в качестве применения имущественной ответственности (перевод покупателя с акцептной на аккредитивную форму расчетов), на самом деле таковой не является, поскольку в результате покупатель будет обязан уплатить ту же денежную сумму за ту же партию товаров, т.е. исполнить обязательство. В данном случае мы имеем дело с применением меры оперативного воздействия в виде одностороннего изменения поставщиком условия договора о порядке расчетов за поставленные товары. Ранее такая возможность содержалась в Положениях о поставках продукции и товаров, в настоящее время такое право может быть реализовано поставщиком, если оно предоставлено ему договором.
На наш взгляд, нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным. В тексте всех гражданских кодексов имелись соответствующие нормы. Действующий ГК также включает в себя положения о потере задатка стороной, нарушившей обязательство: в соответствии со ст. 381 при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Любопытно, что при обсуждении редакции проекта Гражданского Уложения России (ГУ) в Редакционной комиссии возникла дискуссия в отношении нормы о потере задатка, включенной в статью, аналогичную по содержанию ст. 381 действующего сегодня ГК (ст. 1594 проекта ГУ). Как отмечается в материалах Редакционной комиссии, было высказано мнение, что совершенно неправильно присваивать задатку значение законной неустойки, ибо цель задатка - служить доказательством заключения договора, а не обеспечивать его исполнение, поэтому предлагалось исключить из проекта положение о потере задатка или возврате его двойной стоимости. Однако в ходе дискуссии победила другая точка зрения, согласно которой "если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере... рядом с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною". При этом Редакционная комиссия исходила из того, что спорная норма, придавая задатку значение минимального, определенного сторонами размера убытков, является для сторон существенным облегчением, возлагая на них трудную обязанность доказывать понесенные ими убытки при неисполнении договора, заключенного с выдачей задатка, только в том случае, если они желают получить вознаграждение в размере свыше суммы задатка" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 197 - 198.

Следовательно, по мнению Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ, потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции.
Что касается отнесения к числу самостоятельных мер имущественной ответственности т.н. "конфискационных санкций", то представляется, что применение подобных мер выходит за пределы ответственности по гражданско - правовому обязательству, т.к. является ответственностью участников имущественного оборота не перед потерпевшей стороной, а перед государством за нарушение требований публичного порядка.
Таким образом, формами гражданско - правовой ответственности по гражданско - правовому обязательству могут быть признаны лишь возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме того, по денежному обязательству взыскание неустойки заменяется другой самостоятельной формой ответственности - взиманием процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства (ст. 395 ГК).

Возмещение убытков

Общей формой ответственности по договорным обязательствам является возмещение убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнение обязательства". Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.
Понятие "убытки", употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и реальная хозяйственная практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения <*>, в то время как в качестве категории юридической убытки представляют собой вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего <**>.
--------------------------------
<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Высшая школа, 1968. С. 484.
<**> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 100.

Понятие "убытки" необходимо отличать от категорий "вред" и "ущерб", обычно употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско - правовой ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых, при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами.
В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого <*>. Это определение не вызывает возражений применительно к ситуациям, когда, например, убытки представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения должником договорного обязательства. Однако им не охватываются случаи, когда нарушение должником договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его возможности получить доходы, на которые он рассчитывал.
--------------------------------
<*> См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 365.

Напротив, Н.С. Малеин под вредом, причиненным неисполнением обязательства, предлагает понимать "нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, форме убытков" <*>. При таком подходе понятия "вред" и "убытки" отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом же понятие вреда, в том числе и не поддающегося денежной оценке, оказывается шире понятия убытков.
--------------------------------
<*> Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 91.

Правильным представляется утверждение О.С. Иоффе о том, что "убытки - самостоятельное понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле" <*>. Поэтому представляется ошибочным определять убытки через категорию вреда (ущерба).
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 100.

Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров, а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда строго выдерживается дифференциация понятий "убытки", "вред", "ущерб", которые зачастую употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же, это имеет какое-либо правовое значение.
Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА <*> (официальный перевод на русский язык) любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа, а также официального к нему комментария свидетельствует о том, что здесь речь идет именно о праве на возмещение убытков (right to damages). Однако далее (ст. 7.4.2) говорится о том, что потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm), хотя текст указанной статьи не дает возможности усомниться в том, что и в данном случае речь идет именно о возмещении убытков: "Такой ущерб, - говорится в Комментарии, - включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба". В некоторых других статьях Принципов мы вновь встречаемся с термином "убытки". Например, в соответствии со ст. 7.4.11 убытки должны быть выплачены единовременно в полной сумме (damages are to be paid in a lump sum); в ст. 7.4.12 говорится о валюте исчисления убытков (currency in which to assess damages) и т.д.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1996. С. 223 - 248.

Четкое разграничение понятий "убытки" и "ущерб" присуще Гражданскому кодексу Российской Федерации. Как известно, реальный ущерб рассматривается как одна из составных частей убытков. В каком-либо ином значении понятие "ущерб" в Кодексе практически не используется.
Что касается понятия "вред", то сфера его применения ограничивается нормами о деликтных обязательствах. Если же речь идет о вреде как условии ответственности, то Кодекс предпочитает говорить о последствиях нарушения обязательства (см., например, ст. 333).
Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения убытков. Ныне этот принцип выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК: "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере". При этом под убытками разумеются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Применение принципа полного возмещения убытков диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве. О.С. Иоффе, отмечая значение принципа полного возмещения убытков по обязательствам, подчеркивал, что, только руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему, наступившие убытки удается целиком отнести на счет их причинителя <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 103.

Вместе с тем в юридической литературе советского периода высказывались и точки зрения, обосновывающие необходимость отказа от последовательного применения принципа полного возмещения убытков. К примеру, А.В. Венедиктов выступал против возмещения неполученных доходов (плановой прибыли) применительно к плановым обязательствам, полагая, что на "балансе пострадавшего от неисполнения договора предприятия появилась бы известная сумма накоплений, отражающих не действительные - реальные - достижения данной отрасли или участка народного хозяйства, а лишь результат применения договорных санкций - при отсутствии действительного накопления в социалистическом хозяйстве" <*>.
--------------------------------
<*> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 114.

Подчеркнем, что в условиях централизованной плановой экономики такой подход не был лишен смысла. Однако и в тех условиях О.С. Иоффе, оспаривая правильность выводов А.В. Венедиктова, отмечал: "То, что в текущем производственном цикле является плановой прибылью, в будущем производственном цикле становится оборотными средствами... И если для ликвидации прорыва в оборотных средствах необходимо возмещать положительный ущерб в имуществе, то по тем же основаниям должна возмещаться и неполученная прибыль" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 104.

С другой стороны, другие авторы, например Н.С. Малеин, выступали за отказ от любых ограничений принципа полного возмещения убытков в сфере хозяйственной деятельности, включая транспортные и некоторые другие правоотношения <*>.
--------------------------------
<*> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 97 - 117.

И все же, несмотря на преобладавшую в юридической литературе точку зрения о действии принципа полного возмещения убытков в гражданских правоотношениях, ни действовавшим тогда законодательством, ни реальной судебной практикой применение данного принципа в полном объеме не обеспечивалось.
В силу ст. 219 ГК 1964 г. под реальным ущербом понимались расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение его имущества. Как видим, в составе реального ущерба отсутствуют расходы кредитора, которые последний должен будет понести для восстановления нарушенного права, хотя к этому выводу можно было бы прийти и путем толкования соответствующей нормы, не содержащей и указания на то, что речь идет только о фактически понесенных кредитором расходах. Тем не менее арбитражно - судебная практика пошла по другому пути. В инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 23 сентября 1974 г. N И-1-33 (п. 2) под произведенными истцом расходами предлагалось понимать расходы, фактически понесенные им на день предъявления претензии. Расходы, которые он может понести или понесет в будущем, не подлежали взысканию по данному исковому требованию. Однако истец не лишен права предъявить иск о взыскании этих убытков в последующем, после того как он их фактически понесет <*>.
--------------------------------
<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 84.

Вторым обстоятельством, ограничивающим применение принципа полного возмещения убытков (в части реального ущерба), являлось то, что возмещению подлежали лишь те расходы кредитора, которые не выходили за рамки утвержденных плановых нормативов. В одном из инструктивных указаний Госарбитража СССР (от 29 марта 1962 г. N И-1-9) содержалось разъяснение, в соответствии с которым размер расходов покупателя по устранению недостатков в продукции и товарах (в которые также входят цеховые и общезаводские расходы) определяется фактическими затратами, если они не превышают плановой калькуляции, а при превышении ее - по плановой калькуляции <*>.
--------------------------------
<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 116.

Что же касается другой части убытков - неполученных доходов, то и их размер был предопределен плановыми показателями по прибыли. В частности, практика как государственных арбитражей, так и судов общей юрисдикции не считала препятствием для взыскания неполученной прибыли то, что предприятие, несмотря на допущенное контрагентом нарушение, все же выполнило план по прибыли за соответствующий период времени, к примеру, за счет перевыполнения производственного плана по другим видам продукции <*>.
--------------------------------
<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 91; см. также: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. N 4. С. 13.

В отношении кредиторов - граждан неполученные доходы включали лишь доходы, которые по своему характеру могли быть отнесены к числу "трудовых". Например, доходы в виде неполученной платы за дачные помещения могли быть взысканы лишь в пределах надлежаще утвержденных ставок <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 265.

Если же при ответе на вопрос о том, что же означает в гражданском праве принцип полного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, абстрагироваться от плановой калькуляции, централизованно установленных ставок, плановой прибыли и других явлений, присущих советскому периоду, и обратиться к отечественной дореволюционной науке гражданского права, то мы должны будем ограничиться довольно простой и емкой формулой, характеризующей принцип полного возмещения убытков. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения России имеется комментарий к ст. 1654 книги V проекта Гражданского Уложения, предусматривающей, что "вознаграждение за убытки состоит в возмещении как понесенного верителем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было надлежащим образом исполнено". В Комментарии суть принципа полного возмещения убытков выражена следующими словами: "Определение вознаграждения, причитающегося верителю с должника за убытки, понесенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить верителя в то имущественное положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было исполнено" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 249.

Итак, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи, безусловно, требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды.
Очевиден, однако, и другой вывод: возмещение кредитору должно быть адекватным, позволяющим поставить его в соответствующее положение. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет восстановить его нарушенное право. Данная проблема должна решаться путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393); соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394); соотношение размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395).
Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета как реального ущерба, так и упущенной выгоды. С учетом процесса инфляции применение цен, существовавших на день, когда обязательство должно было быть исполнено, как это имело место ранее, до введения в действие нового ГК, не обеспечивало бы полного возмещения убытков, более того - в ряде случаев ставило бы должника, не исполнившего обязательство, в более выгодное положение, нежели кредитора. Поэтому в качестве презумпции в п. 3 ст. 393 ГК установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора либо в день обращения кредитора в суд в случае неудовлетворения его требования должником в добровольном порядке. Суду предоставлено право в зависимости от обстоятельств конкретного спора, присуждая возмещение должником убытков, исходить из цен, существующих в день вынесения решения. Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств. Правда, сторонам предоставлено право самим определить в договоре, какие цены берутся во внимание при расчете убытков в случае его нарушения. Иной порядок расчета убытков (в части используемых цен) может быть установлен также законом или другим правовым актом.
Любопытно сравнить нормы, содержащиеся в ст. 393 действующего ГК, с аналогичными (по предмету и целям регулирования) нормами ст. 1656 проекта Гражданского Уложения, внесенного в Государственную думу 14 октября 1913 г., согласно которой "убытки определяются по тому месту и времени, где и когда обязательство подлежало исполнению" <*>. Разница между названными законоположениями заключается в том, что проект действующего ГК, в отличие от проекта Гражданского Уложения, разрабатывался как Гражданский кодекс переходного периода, неизбежным спутником которого является инфляция. Если же иметь в виду стабильные рыночные условия, когда ценам на товары, работы и услуги свойственно не только повышаться, но и понижаться, редакция ст. 1656 дореволюционного проекта Гражданского Уложения кажется предпочтительнее.
--------------------------------
<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения: Проект. СПб., 1914. С. 20.

К сожалению, действующий Кодекс не содержит норм (помимо положений об используемых ценах), детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел компенсируется (в определенной степени) арбитражно - судебной практикой.
В частности, в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" имеются разъяснения, направленные на справедливое определение объема подлежащих возмещению убытков при нарушении обязательств. В соответствии с п. 10 названного Постановления при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.
В п. 49 Постановления применительно к спорам, связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, разъясняется, что, если нарушенное право может быть восстановлено кредитором в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.
Что касается размера упущенной выгоды (неполученного дохода), то в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 арбитражным судам и судам общей юрисдикции предложено определять его с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно - заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
Данные разъяснения, безусловно, будут способствовать формированию справедливой арбитражно - судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков, причиненных нарушением договорных обязательств. Вместе с тем очевидно, что в правовом регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы размера взыскиваемых убытков. Такую роль в настоящее время призваны выполнять положения ГК об обязательствах вследствие неосновательного обогащения. Согласно ст. 1102 ГК, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Очевидно, что кредитор, требующий от должника возмещения убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим, чтобы поставить кредитора в положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено должником надлежащим образом, может оказаться в положении приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда, рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение.
Другая возможность, имеющаяся у суда в подобных ситуациях, - применение положений, содержащихся в ст. 10 ГК, о злоупотреблении правом. Кредитор, предъявляющий должнику требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом (в соответствующей части). Это также может помочь суду обеспечить возмещение убытков в справедливом размере.
Однако оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор, тонкого анализа спорных правоотношений и весьма серьезной мотивировки решения об отказе кредитору в возмещении части убытков, поскольку такой отказ возможен лишь при обоснованности применения иных, помимо гражданско - правовой ответственности, институтов гражданского права: обязательства вследствие неосновательного обогащения и отказа в судебной защите нарушенного права в связи с его злоупотреблением.
Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 25 ГК появилась норма, аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которой: "Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба". В официальном комментарии к данной статье указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет ли она в форме расходов, которые она не понесла (например, ей не пришлось оплачивать проживание в гостинице для артиста, который не явился), либо в виде расходов, которых она избежала (например, в случае неисполнения того, что стало бы для нее потерянной сделкой) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 227.

Другой стороной проблемы справедливого возмещения убытков является вопрос доказывания кредитором не только факта наличия убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, но и их размера.
На первый взгляд вполне естественным является возложение бремени доказывания как наличия убытков, так и их размера на кредитора, предъявляющего должнику соответствующее требование о возмещении убытков. Такой подход укоренился в арбитражно - судебной практике и в подавляющем большинстве случаев является правильным.
В качестве примера подхода арбитражно - судебной практики к определению состава и размера убытков, а также к их доказыванию можно привести два разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся взыскания убытков в случаях, когда поставщик (продавец), получивший предоплату от покупателя, не исполняет свои обязанности по передаче товаров, а также возможности взыскания убытков в условиях инфляции. Следует, однако, учитывать, что соответствующие разъяснения были даны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в период, когда еще не действовали нормы нового Гражданского кодекса, поэтому они касаются применения аналогичных положений Основ гражданского законодательства 1991 г., но сам подход к определению размера убытков и способов их доказывания остается неизменным. Итак, вот эти разъяснения.
Если покупатель (заказчик) в соответствии с заключенным договором перечислил поставщику (изготовителю, продавцу) деньги как предоплату за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), то последний владеет и пользуется ими на законных основаниях, однако при невыполнении поставщиком (изготовителем, продавцом) предусмотренных договором обязательств он должен немедленно или в установленные договором сроки возвратить полученные средства кредитору.
Невыполнение обязательств по договору и невозврат полученных сумм являются грубыми нарушениями договорно - расчетной дисциплины, ущемляющими интересы кредитора, поскольку у него из оборота изымаются денежные средства. Эти нарушения влекут за собой обязанность должника возместить кредитору не только установленные санкции, но и понесенные убытки. Уплаченные кредитором банку проценты за пользование кредитом являются убытками для кредитора. Для взыскания этих убытков кредитор должен доказать, что он понес их по вине ответчика. Если кредитор представляет такие доказательства, а также доказательства о получении от банка под проценты кредита, взятого для перечисления суммы поставщику (изготовителю, продавцу) в виде предоплаты за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), а поставщик (изготовитель, продавец), получив эти суммы, не только не выполнил обязательства, но и не возвратил денежные средства, с должника подлежат взысканию в виде убытков уплаченные банку проценты, исчисляемые со дня истечения сроков выполнения обязательств по договору или со дня, когда суммы, согласно заключенному договору, должны быть возвращены, независимо от срока, на который был взят кредит.
В том случае, когда по истечении срока возврата кредита кредитор платит банку повышенный процент за пользование кредитом, он кроме вышеуказанных доказательств должен представить документы, объясняющие причины невозможности возвращения полученного кредита в установленный срок. При представлении таких доказательств уплаченные банку повышенные проценты за пользование кредитом подлежат взысканию с должника.
Уплаченные кредитором проценты за пользование кредитором со дня, когда должник обязан был выполнить принятые по договору обязательства, могут быть взысканы с должника, не выполнившего обязательства, только в случае представления истцом документов, подтверждающих как причинную связь между понесенными убытками и невыполнением обязательств, так и принятие кредитором мер к предотвращению или уменьшению убытков.
Если в заключенном двумя коммерческими организациями договоре предусмотрено, что должник, не выполнивший обязательства, возмещает кредитору все проценты за пользование кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику, то кредитор в этом случае должен доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 1. С. 104.

И другое разъяснение. В соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Следовательно, должник, нарушивший свои обязательства по договору, должен возместить кредитору фактически понесенные последним убытки.
Для взыскания понесенных убытков, в том числе и в условиях инфляции, истец в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.
Если наступление правовых последствий нарушения зависит от вины, виновность нарушителя предполагается, поскольку не доказано иное (т.е. его невиновность). Поэтому ответчик должен доказать отсутствие своей вины как в нарушении обязательств по договору, так и в причинении истцу убытков.
Действующее законодательство не предусматривает обязанность должника возмещать кредитору убытки, вызванные инфляцией, но не связанные с невыполнением обязательств по договору.
Если истец представит доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки причинены невыполнением или ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств и что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению. При этом следует учитывать фактический размер убытков, исчисленный по примененным истцом ценам и тарифам, действующим в условиях инфляции <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 11. С. 185.

Данные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не вызывают возражений, но оставляют открытым один вопрос: как должен поступить суд в ситуации, когда факт нарушения должником обязательства и вследствие этого причинения кредитору убытков не вызывает сомнения, но размер убытков, требование о взыскании которых предъявлено кредитором, не подтвержден надлежащими доказательствами? Ответ на этот вопрос (опять же на первый взгляд) представляется однозначным: коль бремя доказывания размера причиненных убытков возложено на кредитора, отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем заявленных требований, является основанием к отказу в иске.
Вместе с тем представляется, что такой ответ на вопрос о судьбе требований о возмещении убытков, не доказанных по размеру, слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего многообразия вариантов, возникающих на практике. Любопытно, что эту проблему видели и оценивали дореволюционные российские правоведы. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения имеются интересные рассуждения на этот счет. Там отмечается, что современный авторам проекта процесс об убытках страдает тем существенным недостатком, что суды лишены права определять размер вознаграждения по своему усмотрению и могут присуждать лишь такие убытки, цифры которых вполне доказаны. Между тем для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся в сущности отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Разумеется само собою, что усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 251.

Данные рассуждения послужили основанием для включения в книгу V "Обязательственное право" проекта Гражданского Уложения нормы следующего содержания: "Если установление размера вознаграждения за убытки... по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела" (ст. 1657) <*>.
--------------------------------
<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. С. 20.

Если же говорить о современных аналогах, то похожее правило (более общее по содержанию) можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. В соответствии со ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов, "если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда". В официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), "суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба" <*>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229 - 320.

Конечно, было бы лучше иметь аналогичную норму и в российском гражданском законодательстве. Однако представляется, что отсутствие таковой не препятствует изменению арбитражно - судебной практики. В конце концов легальным основанием для подобного изменения могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК, в соответствии с которыми, в частности, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Как отмечалось, состав убытков, подлежащих возмещению кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, традиционно со времен римского права состоит из реального (положительного) ущерба и упущенной выгоды (неполученных доходов).
На этих традиционных позициях остался и новый Гражданский кодекс, в соответствии с которым под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Кстати сказать, никак нельзя приветствовать попытки некоторых авторов ввести в наш юридический лексикон иную терминологию, обозначающую иные составные части убытков, которая присуща другим правовым системам, основанным на совершенно иных базисных принципах, нежели российское гражданское право. В качестве иллюстрации можно привести цитату из Научно - практического комментария части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, подготовленного Институтом государства и права Российской Академии наук. Вот цитата из комментария к ст. 393 ГК: "Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным и, что особенно важно, неизбежным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда. Такие убытки на практике часто называют "прямыми" в отличие от "косвенных", которые в силу их известной отдаленности от фактов нарушения должником обязательства (причинения вреда) не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно - временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства (причинения вреда) и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками (?!). Косвенные убытки без прямых убытков не существуют. Возмещение прямых убытков, являющихся следствием установления "непосредственно - неизбежной причинной связи" с фактом нарушения обязательства (причинения вреда), включает в себя как возмещение реального ущерба, так и упущенной выгоды. Наличие данной причинной связи доказывается лицом, требующим возмещения ему причиненных убытков" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 590.

С научной точки зрения непонятен смысл выделения в составе убытков "косвенных убытков", которые, как оказывается, вовсе и не убытки, поскольку не подлежат возмещению кредитору. С практической же точки зрения появление в научно - практическом комментарии вместо единого понятия "убытки", составными частями которых являются реальный ущерб и упущенная выгода, двух терминов "прямые убытки" и "косвенные убытки" ничего, кроме путаницы, не принесет.
Однако вернемся к составным частям убытков, предусмотренным ГК. В содержащихся в ст. 15 ГК положениях, регулирующих реальный ущерб и упущенную выгоду, несмотря на традиционный характер этой дифференциации, появились две новеллы, на которые необходимо обратить внимание.
Во-первых, в составе реального ущерба в соответствии с ГК подлежат возмещению кредитору не только фактически понесенные им расходы, но и расходы, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Такой подход отвечает и тенденциям развития международного частного права. Так, в соответствии со ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. Значение появления указанного нового элемента в составе реального ущерба состоит также в обеспечении действия принципа полного возмещения убытков.
Во-вторых, Кодекс определил минимальный предел размера упущенной выгоды в случае, когда должник, нарушивший обязательство, получил вследствие этого доходы. В подобных ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем. Данное положение обеспечивает действие принципа, в соответствии с которым никто не может получать выгоду от нарушения права, а также существенно облегчает процесс доказывания размера подлежащих возмещению убытков.
В общих чертах подход российского гражданского права к понятию убытков (реальный ущерб и упущенная выгода), порядку и размеру их возмещения присущ всем правовым системам континентальной Европы, основанным на рецепции римского права. Вместе с тем имеются и весьма существенные особенности, вызванные в конечном итоге более высокой ступенью развития имущественного оборота, являющегося предметом гражданско - правового регулирования, его многолетним эволюционным развитием, что требовало соответствующего детального правового регулирования.
Если же говорить о концептуальных различиях договорной ответственности, то необходимо отметить прежде всего существенные особенности англо - американской правовой системы, принципиально отличающейся не только от российского гражданского права, но и от права стран континентальной Европы.
Р.О. Халфина отмечала такие основные особенности договорной ответственности по английскому праву, как юридическое содержание права требования, вытекающего из договора (права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре), и безусловный характер договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности его исполнения <*>. По мнению А.С. Комарова, наряду с отмеченными выше особенностями "важнейшая черта англо - американской договорной ответственности, констатация которой имеет большое практическое значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами, отсутствии штрафной функции... Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary). По англо - американскому праву субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует право, и все реже возникает необходимость обосновывать ответственность за нарушение норм, регулирующих поведение лица, не исполняющего договор. Экономическое и морально - этическое содержание ответственности окончательно вытесняется в результате усиления ее компенсационной функции, на которую теперь все больше обращается внимания как на способ распределения риска предпринимательской деятельности" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 257 - 261.
<**> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 35 - 36.

Своеобразной особенностью договорной ответственности в англо - американском праве можно было бы считать институт номинальных убытков, которые присуждаются в случаях, когда потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но тем не менее не смогла доказать размер своего реального ущерба <*>. По мнению А.С. Комарова, этот правовой институт имеет серьезное значение как элемент общего понятия гражданской ответственности и понятия договорной ответственности. Оно проявляется, в частности, в установлении различия между понятиями "ответственность" (liability) и "убытки" (damages). Если в первом случае выясняется, имело ли место правонарушение, и устанавливается вид причиненного ущерба, то во втором - определяется размер понесенного ущерба, юридическая возможность его возмещения, а также размер денежной компенсации этого ущерба <**>.
--------------------------------
<*> См., например: Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса. М., 1941. С. 100.
<**> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 38.

При возмещении убытков в доктрине англо - американского права обычно различают два подлежащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный. "Положительный договорный интерес" (expectancy interest) заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под "отрицательным договорным интересом" (reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 108.

В законодательстве же и на практике, как правило, обеспечивается защита положительного договорного интереса, что и предопределяет цели возмещения убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в ст. 1-106 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) "Свободное применение средств правовой защиты". Согласно этой норме предусмотренные ЕТК средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности; однако ни косвенные, ни специальные, ни штрафные убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в ЕТК или иной норме права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 47.

В отличие от англо - американского права, где в качестве основного последствия нарушения договорного обязательства применяется денежная компенсация "положительного договорного интереса", право стран континентальной Европы исходит из того, что основным способом защиты прав потерпевшей стороны в обязательстве является требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если этого пожелает кредитор <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 279.

Наиболее полное и по отношению к возмещению убытков приоритетное закрепление принцип исполнения обязательств в натуре получил в Германском гражданском уложении (ГГУ). К примеру, в соответствии с параграфом 241 ГГУ кредитор может требовать от должника условленного предоставления, которое может состоять и в воздержании от действия. Что касается возмещения ущерба, то эта мера применяется, если "исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитора" (параграф 251). Более того, кредитор, желающий получить денежную компенсацию, обязан назначить должнику срок для исполнения и лишь по его истечении и при отсутствии исполнения в натуре может потребовать денежную компенсацию и отказаться принять исполнение в натуре (параграфы 250, 283, 326 ГГУ). Аналогичным образом вопрос об исполнении обязательства в натуре решается и в законодательстве Швейцарии. Согласно ст. 97 Швейцарского обязательственного закона, требование о возмещении убытков может иметь место лишь тогда, когда исполнение в натуре невозможно.
Как уже отмечалось, англо - американское право исходит из иного принципа: при нарушении договорного обязательства кредитор может получить возмещение причиненного ущерба путем уплаты должником денежной компенсации. Правда, в современном американском законодательстве можно найти нормы об удовлетворении требований кредитора и иными способами. К примеру, среди средств правовой защиты покупателя ЕТК (США) называет и истребование от продавца индивидуализированных последним товаров, а также предъявление иска об исполнении в натуре или иска о предоставлении владения движимой вещи (п. 2 ст. 2-711). Еще более общая норма применительно к обязательствам в сфере коммерческого оборота содержится в п. 1 ст. 2-116 ЕТК США, согласно которому судом может быть вынесено решение об исполнении в натуре, не только если речь идет об уникальных товарах, но и "при других надлежащих обстоятельствах". Однако с учетом законодательства и реальной судебной практики можно говорить о том, что основным и преобладающим средством защиты кредитора по англо - американскому праву является все же денежная компенсация причиненного ущерба, которую кредитор может всегда получить при нарушении договора.
Англо - американскому праву присущ также весьма жесткий подход к определению размера и доказыванию убытков, что по существу ограничивает возможности применения этой формы ответственности. К убыткам, на которые претендует потерпевшая сторона в обязательстве, предъявляются требования непредотвратимости, непосредственности (предвидимости) и достоверности.
Анализируя соответствующие судебные прецеденты, А.С. Комаров отмечает, что в практике судов США признается, что независимо от того, предприняла ли фактически потерпевшая сторона какие-либо действия, ограничивающие ее ущерб (to miligate damage), или нет, она имеет право на возмещение только тех убытков, которые она не смогла бы предотвратить разумными действиями <*>. Иллюстрацией того, какими могут быть действия стороны по предотвращению ущерба или уменьшению его размера, может служить, например, ст. 2-704 ЕТК США, согласно которой в случае необоснованного отказа покупателя от заключенного договора купли - продажи продавец может продать имеющиеся товары, предназначенные покупателю, другому лицу и прекратить дальнейшее их производство либо, "придя к разумному с коммерческой точки зрения решению в целях избежания убытков и для эффективной реализации, завершить изготовление и полностью индивидуализировать товары для данного договора".
--------------------------------
<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 118.

Общепринятым как для права стран континентальной Европы, так и для англо - американского права является выделение конкретных и абстрактных убытков. Под конкретными убытками понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением обязательств должником. К примеру, конкретными убытками будут считаться дополнительные расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником.
Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех случаев, когда товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую или иную рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночной ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании.
Указанная дифференциация убытков на конкретные и абстрактные имеется не только в законодательстве соответствующих стран, но и в актах международного частного права. Например, Венской конвенцией предусмотрено, что, если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании Конвенции (ст. 75). Об абстрактных убытках говорится в ст. 76 Венской конвенции, согласно которой, если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила соответствующие закупки или перепродажи товаров, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения дополнительных убытков.
Примечательно, что в Принципах международных коммерческих договоров аналогичные положения о конкретных и абстрактных убытках приобретают всеобщий применительно к любым видам договорных обязательств характер. К примеру, право кредитора на возмещение абстрактных убытков закреплено в ст. 7.4.6 Принципов. Согласно данной статье, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба. При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в сравнимых обстоятельствах в месте, где должен быть исполнен договор, либо если в этом месте отсутствует текущая цена, то таковой является текущая цена в таком ином месте, которое представляется разумным для справочной информации.
В официальном комментарии целью указанных положений провозглашается обеспечить доказательство ущерба в случае, когда заменяющая сделка не была совершена, но существует текущая цена в отношении исполнения, являющегося предметом договора. В таких случаях презюмируется, что ущерб составляет разница между договорной ценой и текущей ценой в момент, когда был прекращен договор. Обращает на себя внимание также довольно либеральный подход к доказыванию размера текущей цены. "Такой ценой, - говорится в комментарии, - часто, но совсем не обязательно будет являться цена какого-либо организованного рынка. Доказательство текущей цены может быть получено от профессиональных организаций, торговых палат и т.п." <*>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 234.

К сожалению, в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации мы не найдем аналогичных норм ни в общих положениях об обязательствах, ни в положениях, посвященных договору (раздел III ГК). Хотя, конечно же, место подобной норме - в гл. 25 ГК, где речь идет об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, либо в ст. 453 ГК, регулирующей последствия расторжения гражданско - правового договора.
Вместе с тем в разделе IV ГК, посвященном отдельным видам обязательств, имеются нормы о конкретных и абстрактных убытках, аналогичные тем, что содержатся в ст. 75 и 76 Венской конвенции.
Речь идет о нормах об исчислении убытков при расторжении договора поставки (ст. 524). Указанные нормы открывают возможность для применения как конкретных, так и абстрактных убытков, определяемых расчетным путем, независимо от действий сторон, последовавших после расторжения договора.
Существо правил об исчислении убытков при расторжении договора поставки заключается в том, что, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства контрагентом добросовестная сторона покупает товары у другого продавца по более высокой цене (покупатель) либо продает товары по более низкой цене (поставщик), чем было предусмотрено договором, она вправе потребовать от контрагента, нарушившего обязательства, возмещения убытков в виде разницы между ценой договора и ценой по совершенной взамен его сделке (конкретные убытки).
Вместе с тем указанные убытки могут быть взысканы и в тех случаях, если сделка взамен расторгнутого договора не совершалась. Для расчета убытков может быть использована текущая цена на соответствующий товар, существовавшая на момент расторжения договора. При этом под текущей ценой понимается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна быть осуществлена передача товара (абстрактные убытки).
Таким образом, в данном случае речь идет о минимальном размере убытков, вызванных расторжением договора поставки в связи с неисполнением обязательств одной из сторон, что, впрочем, не исключает возмещения и иных убытков, причиненных неисполнением либо ненадлежащим исполнением условий договора.
Представляется, что у арбитражно - судебной практики имеется принципиальная возможность применять правила, предусмотренные ст. 524 ГК, о порядке определения размера убытков, вызванных расторжением договора в связи с неисполнением обязательств одним из контрагентов, и к иным видам договорных обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью. В данном случае может иметь место аналогия закона (ст. 6 ГК). Добавим, что такое развитие событий значительно облегчило бы кредитору процесс доказывания размера причиненных убытков, что, безусловно, пошло бы на пользу имущественному обороту в целом.
И наконец, об убытках прямых и косвенных, о которых так неосторожно говорится в одном из научно - практических комментариев ГК (см. ст. 524). В зарубежном законодательстве и международном частном праве критерием для их разграничения служит отнюдь не степень отдаленности от фактов нарушения договорного обязательства, как полагают авторы указанного комментария.
К примеру, в ЕТК США наряду с возмещением убытков в форме денежной компенсации "положительного договорного интереса" (которые могут именоваться прямыми убытками) в определенных случаях кредитор также вправе претендовать на сопутствующие и косвенные убытки. В соответствии со ст. 2-75 ЕТК США сопутствующие убытки покупателя по договору купли - продажи, возникшие в результате нарушения договора продавцом, включают разумные расходы, связанные с проверкой, принятием, перевозкой, хранением и заботой о товарах, от принятия которых покупатель обоснованно отказался, любые коммерчески разумные расходы, затраты и комиссионные выплаты в связи с закупкой заменяющих товаров у другого лица и любой иной разумный расход, возникающий из просрочки или другого нарушения договора. Что же касается косвенных убытков, возникающих в результате нарушения договора продавцом, то они включают: а) любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом; б) личный или имущественный вред, являющийся непосредственным результатом любого нарушения гарантии.
А.С. Комаров отмечает, что в доктрине англо - американского права, а также в ряде судебных решений по поводу прямых и косвенных убытков сделаны следующие концептуальные выводы: "Во-первых, необходимо различать ущерб, который возник естественно из нарушения договора и который подлежит возмещению, - так называемые прямые убытки (direct general damages) и особый ущерб (special, consequental damages), который может быть возмещен, если имело место его действительное или подразумеваемое предвидение (предположение), - так называемые косвенные убытки. Во-вторых, цель возмещения любого ущерба зависит от предвидения сторон, поскольку убытки, которые можно разумно предполагать как предвиденные сторонами, являются убытками, естественно возникшими из нарушения договора" <*>.
--------------------------------
<*> Комаров А.С. Указ соч. С. 124.

Таким образом, по англо - американскому праву критерием выделения косвенных убытков служит их предвидимость сторонами в момент заключения договора.
Если же обратиться к актам международного частного права, то можно также обнаружить примеры использования понятия предвидимости ущерба, однако данное понятие употребляется не для разграничения прямых и косвенных убытков, как это делается в англо - американском праве, а для определения общих пределов ответственности должника, нарушившего обязательство. К примеру, Венской конвенцией установлено, что убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В таком контексте предвидимость со стороны должника ущерба, который может быть причинен кредитору при нарушении обязательства, скорее относится к понятию вины как необходимому условию ответственности по обязательствам, нежели к системе критериев для классификации убытков.
Еще одним требованием, предъявляемым зарубежным законодательством и международным частным правом к убыткам, подлежащим возмещению в связи с нарушением договорных обязательств, является их достоверность (определенность). Данное требование, в равной степени относящееся как к факту причинения убытков, так и к их размеру, имеет также непосредственное отношение к проблеме доказывания убытков.
Как уже отмечалось, возможные варианты признания судом убытков достоверными, а их размера - доказанным в зарубежном законодательстве и судебной практике отличаются предельным разнообразием: от простейших схем доказательств конкретных и абстрактных убытков, основанных на ценах заменяющих сделок либо текущей цене при расторжении договоров, до взыскания практически недоказанных (по размеру) убытков, размер которых в этом случае определяется по усмотрению суда.
Наиболее общими принципами американской доктрины достоверности убытков, как отмечал А.С. Комаров, принято считать следующее: "а) если факт ущерба достоверно доказан, его объем и сумма могут быть предметом разумного предположения; б) трудность установления размера ущерба не является препятствием к его возмещению; в) математическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется; г) если самое убедительное свидетельство (best evidence), которое позволяет ситуация, представлено, это является достаточным; д) истец может компенсировать "стоимость" своего договора, которая определена ожидаемыми прибылями (expected profits); е) "прибыли", если их потерю нельзя возместить, могут иногда все-таки рассматриваться как доказательство ущерба" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 131.

Принцип достоверности ущерба нашел отражение также в ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров, п. 1 которой гласит: "Компенсации подлежит только ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности". В официальном комментарии к данной статье обращается внимание на то, что данная статья подтверждает хорошо известное требование о достоверности (определенности) ущерба, поскольку невозможно требовать, чтобы неисполнившая сторона компенсировала ущерб, который, может быть, и не возник или не мог никогда возникнуть <*>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229.

Особый интерес вызывает т.н. "преддоговорная ответственность" сторон, когда присуждается возмещение убытков не за нарушение договорного обязательства, каковое на стадии преддоговорных контактов еще не возникло, а за недобросовестное или ненадлежащее поведение стороны при заключении договора. Такие нормы известны и российскому гражданскому законодательству. Иллюстрацией к сказанному может служить следующий пример.
Принимая во внимание, что основной сферой применения договора поставки товаров являются предпринимательские отношения, а основными субъектами этих договоров, как правило, коммерческие организации, профессионально занимающиеся производством, закупкой и реализацией товаров, российский законодатель счел необходимым урегулировать отношения, формирующиеся уже на стадии преддоговорных контактов сторон по поводу заключения договора поставки. Этому вопросу посвящены содержащиеся в ГК нормы об урегулировании разногласий при заключении договора поставки (ст. 507). Суть этих норм состоит в том, что сторона, проявившая инициативу в заключении договора, т.е. представившая свое предложение (оферту) потенциальному контрагенту и получившая от него принципиальное согласие на заключение договора, но при условии изменения некоторых пунктов договора, должна принять меры, которые внесли бы определенность в отношения сторон. В этих целях возможны три варианта действий: во-первых, согласиться с изменением отдельных пунктов договора, предложенных контрагентом; во-вторых, попытаться найти в отношении спорных пунктов договора компромиссное решение, т.е. согласовать возникшие разногласия по отдельным условиям договора; и наконец, в-третьих, отказаться от заключения договора.
Во всех названных случаях сторона, предложившая заключить договор поставки, обязана не позже чем в тридцатидневный срок уведомить другую сторону о своем решении; это необходимо, поскольку контрагент вправе рассчитывать на то, что договор будет заключен, и уже на этой стадии может приступить к подготовке к исполнению договора: поиску поставщиков сырья или комплектующих изделий, перепрофилированию производства и т.п.
Поэтому сторона, не уведомившая контрагента о принятом ею решении, должна будет возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.
Несравненно более широко понимается преддоговорная ответственность в международном частном праве. К примеру, Принципы международных коммерческих договоров включают в свой состав ст. 2.15 "Недобросовестные переговоры", согласно которой сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, признается вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения. В официальном комментарии к данной статье подчеркивается, что право стороны свободно вступать в переговоры и решать, какие условия подлежат согласованию, тем не менее не является безграничным, и оно не должно приводить к конфликту с принципом добросовестности и честной деловой практики. Недобросовестные переговоры, помимо случая, когда сторона вступает в переговоры или продолжает их, не имея намерения заключить соглашение с другой стороной, имеют место, когда одна сторона намеренно или по небрежности вводит в заблуждение другую сторону относительно характера или условий предлагаемого договора, независимо от того, делает ли она это, представляя ложную информацию или утаивая обстоятельства, которые с учетом характера сторон или договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Что касается ответственности стороны за недобросовестные переговоры, то она ограничивается ущербом, причиненным другой стороне. Потерпевшая сторона может получить возмещение расходов, понесенных ею при переговорах, а также компенсацию за утрату возможности заключить другой договор с третьим лицом (т.н. отрицательный договорный интерес). Однако по общему правилу она не может получить возмещение выгоды, которую она имела бы, заключив все-таки первоначальный договор (т.н. положительный договорный интерес) <*>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 57 - 58.

Взыскание (уплата) неустойки

Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки, установленной законодательством или договором.
Как отмечалось, неустойка (штраф, пени) является одним из способов обеспечения обязательств, суть которого заключается в определении законом или договором денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако в ГК нормы о неустойке помещены не только в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств", но и в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств", поскольку применение неустойки является формой гражданско - правовой ответственности. Такой вывод подтверждается тем, что неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско - правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; и наконец, в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК).
О неустойке говорят и как о способе обеспечения исполнения обязательств, и как о форме гражданско - правовой ответственности. В чем же заключаются различия в применении неустойки в качестве указанных двух различных правовых категорий?
Представляется, что при ответе на этот вопрос необходим дифференцированный подход к многообразным ситуациям, возникающим на практике. К примеру, если речь идет о договорной неустойке, то, включая в договор условие о неустойке за нарушение обязательства, а затем применяя соответствующую неустойку при просрочке исполнения либо ином ненадлежащем исполнении обязательства в целях стимулирования должника к исполнению обязательства в полном объеме и надлежащим образом, стороны имеют в виду применение неустойки прежде всего в качестве способа обеспечения исполнения договорного обязательства. Хотя и в этом случае нельзя исключить использования неустойки в качестве меры имущественной ответственности в целях компенсации потерь кредитора, особенно это касается случаев, когда договором предусмотрена исключительная неустойка.
Совершенно иначе выглядит характер применяемой неустойки в ситуации, когда неустойка взыскивается наряду с убытками в связи с неисполнением должником обязательства по договору, что служит основанием прекращения обязательства и освобождает должника от исполнения каких-либо обязанностей по договору. Думается, в подобных случаях правильным будет вывод о том, что неустойка при данных условиях применяется исключительно в качестве меры гражданско - правовой ответственности. В то же время наличие в договоре условия об уплате неустойки за его нарушение свидетельствует о желании сторон использовать неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Таким образом, применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея в виду, что договорной неустойке всегда присущи оба этих качества.
Что же касается законной неустойки, то, на наш взгляд, она не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения. Следовательно, законная неустойка в договорных отношениях применяется исключительно в качестве меры имущественной ответственности.
Применение неустойки, наряду с убытками, в качестве меры имущественной ответственности неизбежно ставит проблему соотношения неустойки и убытков, ибо их применение независимо друг от друга обязательно привело бы к нарушению принципов гражданско - правовой ответственности, преследующей цели восстановления нарушенных прав кредитора, но никак не неосновательного обогащения последнего.
В настоящее время в случаях, когда законом или договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности соотношение подлежащих уплате неустойки и возмещения убытков должно определяться по правилам, установленным ГК (ст. 394).
Суть общего правила, определяющего соотношение неустойки и убытков, заключается в том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Однако данное правило изложено в виде диспозитивной нормы. Законом или договором может быть определено иное соотношение неустойки и убытков, возможные варианты которого выглядят следующим образом:
во-первых, может допускаться взыскание только неустойки, но не убытков (т.н. исключительная неустойка). В виде исключительной неустойки, например, применяется большинство штрафов, установленных транспортными уставами и кодексами (за задержку транспортных средств под погрузкой и выгрузкой, за просрочку доставки грузов и др.). Это объясняется тем, что практически все транспортные уставы и кодексы содержат положение о том, что транспортные организации, грузоотправители и грузополучатели несут ответственность по перевозкам на основании соответствующих транспортных уставов и кодексов (см., например, ст. 143 УЖД; ст. 126 УАТ). Возможность ограничения ответственности сторон по перевозкам пределами транспортных уставов и кодексов предусмотрена гражданским законодательством (ст. 793 ГК);
во-вторых, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (т.н. штрафная неустойка). Санкции в виде штрафной неустойки традиционно предусматривались в Положениях о поставках продукции и товаров за поставку продукции и товаров ненадлежащего качества (см., например: СП СССР. 1988. N 24 - 25. Ст. 70). Штрафная неустойка установлена также за некоторые нарушения в транспортных уставах и кодексах (см. ст. 155, 159 УЖД);
в-третьих, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка). В законодательстве альтернативная неустойка не нашла широкого применения. Однако стороны не лишены возможности предусмотреть в договоре альтернативную неустойку как способ обеспечения исполнения их обязательств.
Данная классификация неустоек, которая иногда представляется единственной и традиционной для отечественной доктрины гражданского права, о чем можно судить по опубликованным постатейным комментариям к части первой ГК <*>, на самом деле таковой не является. Термины "исключительная неустойка" и "зачетная неустойка", к примеру, были введены в практический обиход В.К. Райхером лишь в 1955 г. <**>. Выделение зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной неустоек носит чисто прикладной характер и является не более чем технической подробностью правоприменительной практики. Предпринимавшиеся в юридической литературе попытки придать указанной классификации неустоек сущностный характер и определить сферы правоотношений, где целесообразно применение того или иного вида неустоек, представляются неоправданными. Так, по мнению О.С. Иоффе, будучи мерой особо обременительной, штрафная неустойка должна использоваться для борьбы с наиболее злостными нарушениями обязательств, такими, например, как поставка недоброкачественной или некомплектной продукции <***>. Данное утверждение, видимо, можно расценивать лишь как пожелание законодателю умерить свой пыл при установлении законных неустоек, ограничив сферу их применения лишь случаями грубых нарушений договорных обязательств. В условиях централизованной плановой экономики, когда законная неустойка господствовала среди всех мер имущественной ответственности, такая рекомендация законодателю была вполне логичной.
--------------------------------
<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 385 - 386; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 589 - 590.

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.

<**> См.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и право. 1955. N 5. С. 73 - 84.
<***> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 163.

Впрочем, такими же логичными представляются позиции российских правоведов по вопросу соотношения неустойки и убытков в условиях дореволюционной России. Они полагали, что с наступлением неисправности должника неустойка получает значение или штрафа за неисправность, или вознаграждения за убытки. При этом под штрафом понималась отнюдь не штрафная неустойка (в нашем понимании). Значение штрафа придавалось неустойке в том смысле, что взыскание неустойки в определенных случаях соединялось с требованием кредитора (верителя) исполнения обязательства или вознаграждения за убытки. Значение же вознаграждения за убытки неустойка обыкновенно получала в силу закона, и тогда она не соединялась со взысканием действительно понесенных убытков <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 201.

Весьма замечательными представляются рассуждения, имеющиеся в материалах Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения, по поводу места неустойки, имеющей значение штрафа, и сфере ее применения в имущественном обороте <*>. Российские дореволюционные цивилисты полагали, что хотя точное исполнение лежащего на должнике обязательства имеет весьма существенное значение не только для заинтересованных в том лиц, но и для всего общества, тем не менее стремиться к этому посредством штрафов, назначаемых по частным сделкам по усмотрению сторон и притом поступающих в пользу частных лиц, едва ли целесообразно. Штраф в этом случае получает значение наказания, налагаемого на неисправного должника и обогащающего лишь верителя, который получает штраф в свою пользу даже тогда, когда он не понес никаких убытков. При "неустойке - штрафе" веритель не только получает этот штраф, но и взыскивает убытки, следовательно, получает двойное вознаграждение. Если не представляется возможным бороться против подобного совмещения в том случае, когда стороны сами его устанавливают, то допускать его в силу закона противоречило бы естественному чувству справедливости и обыкновенному намерению сторон. Если не признать за неустойкой значение штрафа, то следует придать ей значение возмещения убытков (в меру нынешнего понимания речь идет о зачетном характере неустойки. - Авт.).
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 201 - 202.

Придание неустойке значения средства возмещения убытков делало для российских цивилистов необходимым ответить на вопрос о целесообразности установления особого способа возмещения убытков, не всегда притом соответствующего действительной потере верителя, если удовлетворение его возможно посредством прямого взыскания убытков, что для должника может оказаться вполне достаточным побудительным средством к исполнению обязательства.
Отвечая на этот вопрос, российские цивилисты видели существенное различие между неустойкой как средством возмещения убытков и собственно взысканием этих убытков в смысле обеспечения для верителя и угрозы для должника. Указанное различие заключается в том, что доказать причинение убытков, а в особенности их размер, весьма трудно; доказать же нарушение договора, за которое назначена неустойка, напротив, сравнительно легко. Вот почему неустойка в состоянии сильнее побуждать должника к исполнению обязательства и вернее и легче обеспечивать верителя, нежели взыскание убытков.
Задумывались российские цивилисты и над вопросом о том, не является ли необходимым предоставить сторонам право приводить размер неустойки в соответствие с количеством действительных убытков, раз уж неустойка признавалась не штрафом, а средством возмещения убытков. На этот вопрос в материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения имеется следующий ответ. Раз должник сам предоставил верителю право взыскать с него в случае нарушения обязательства неустойку, он должен подчиниться этому как тогда, когда убытки ниже неустойки, так и тогда, когда убытков совсем причинено не было. Допустить, чтобы веритель мог довзыскивать убытки, если количество их превышает размер неустойки, или предоставить должнику право оспаривать или требовать обратно всю неустойку, если убытков причинено не было, или только ту часть ее, которая превышает количество действительных убытков, - значит уничтожить те выгоды, из-за которых устанавливается неустойка, с согласия самих же сторон <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 204.

С мнением дореволюционных цивилистов перекликается позиция О.С. Иоффе, который в условиях советского периода, отмечая значение неустойки и отграничивая ее от убытков, обращал внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, убытки взыскиваются лишь в тех случаях, когда они действительно причинены, между тем как, несмотря на правонарушение, убытки могут и не возникнуть. При отсутствии условия о неустойке подобные нарушения не влекли бы для совершившего их лица никаких отрицательных последствий. А для того чтобы они все же наступили, целесообразно снабдить обязательство особыми обеспечительными мерами. Этой цели и служит условие о неустойке.
Во-вторых, для взыскания убытков необходимо доказать не только их размер, но и то, что само потерпевшее лицо приняло все необходимые меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение и в отдельных случаях может привести к освобождению нарушителя от ответственности. Во избежание таких последствий желательно обеспечить потерпевшему лицу, хотя бы в точно фиксированных размерах, определенную сумму возмещения в виде неустойки.
В-третьих, убытки - величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, тогда как неустойка - величина точно фиксированная, заранее установленная и известная участникам обязательства. Нарушая договор, нарушитель все же сохраняет надежду, что это не повлечет для него невыгодные последствия, ибо речь пока идет о вероятности, но не о неизбежности убытков. Установление условия о неустойке с самого начала вносит ясность: по крайней мере в ее пределах ответственность должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско - правовой ответственности, делает их достаточно определенными.
В-четвертых, когда устанавливаются длительно действующие обязательства, их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке, качественных дефектах и т.д. В момент самого нарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен лишь по истечении более или менее значительного времени. Между тем при наличии неустойки кредитор уже в момент нарушения должен располагать средством оперативным, чтобы побудить должника к исполнению обязательства, и достаточно маневренным, чтобы действовать на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в момент, когда выявятся причиненные убытки.
В-пятых, убытки - объективный результат правонарушения, который не может быть дифференцирован в зависимости от значения обязательства, характера правонарушения и других существенных моментов. Такая дифференциация применительно к законной и договорной неустойке позволяет стимулировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 160.

К словам О.С. Иоффе добавим, что с точки зрения должника, применение к нему гражданско - правовой ответственности в форме соответственно убытков или неустойки означает в первом случае полноту возмещаемых кредитору потерь, вызванных нарушением обязательства, которые, естественно, требуют доказывания, а во втором - неотвратимость ответственности (в виде неустойки) за нарушение обязательства, которая применяется независимо от того, будет ли доказан кредитором факт причинения ему убытков, о чем прямо говорится в п. 1 ст. 330 ГК.
В отношении природы неустойки и целей ее применения в юридической литературе советского периода высказывались самые различные точки зрения. К примеру, К.А. Граве полагал, что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер, как способ предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающих от сложной обязанности доказывания их размера в будущем. Значение неустойки К.А. Граве видел в том, что она "обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т.е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <*>. С этой точкой зрения соглашался и Э.Г. Полонский, который утверждал, что, поскольку неустойка во всех видах (кроме штрафной) используется "для возмещения убытков, следует прийти к выводу об ее компенсационном, оценочном характере" <**>.
--------------------------------
<*> Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве М., 1950. С. 15.
<**> Гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1969. С. 50.

Напротив, по мнению В.К. Райхера, заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, т.к. если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно. Всякая неустойка есть штраф, хотя, используемая для возмещения убытков, объективно она и выполняет компенсационную функцию <*>.
--------------------------------
<*> См. : Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и право. 1955. N 5. С. 74.

О.С. Иоффе обращал внимание на то, что прежде всего неустойка предназначена для стимулирования реального исполнения обязательства. Такую функцию выполняет и обязанность по возмещению убытков. Они сходны и в том, что, за исключением штрафной неустойки, все другие ее виды содержат компенсационный элемент, т.к. либо используются для возмещения убытков (исключительная и альтернативная неустойка), либо засчитываются в сумму их возмещения. Однако связь между обязанностью возместить убытки и самими убытками прямая: убытки подлежат возмещению в том именно размере, в каком они причинены. Напротив, связь между неустойкой и убытками косвенная: в той мере, в какой неустойка взыскивается, она возмещает убытки, но при ее взыскании вопрос о размере убытков и о том, возникли ли они, не ставится - неустойка есть прямое следствие самого правонарушения, на случай которого она установлена. Именно поэтому ей и присущ штрафной элемент, ибо, установленная заранее, она начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 166.

Б.И. Пугинский относит неустойку, впрочем, как и иные меры имущественной ответственности, к правовым средствам обеспечения реализации прав и юридических обязанностей, полагая, что "меры правового обеспечения преобразуются из норм в правовые средства на той стадии, когда применение каждого из них передается на усмотрение субъекта, превращаясь из предписанной обязанности в возможность, и когда использование его служит решению возникающих производственно - хозяйственных и иных задач. Они становятся юридическими способами организации согласуемых деятельностей субъектов" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 131, 136 - 137.

На наш взгляд, во всех случаях, когда исследуется неустойка, необходимо прежде всего определиться, какое качество данной правовой категории подвергается анализу. Если предметом исследования является неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства, то мы должны отметить стимулирующую роль применения неустойки (или угрозы ее применения) кредитором в целях понуждения должника к исполнению обязательства. Реализуя неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, кредитор добивается реального исполнения этого обязательства.
Если же анализу подвергается неустойка как мера имущественной ответственности, то мы обнаружим много общего с убытками. И это вполне естественно, поскольку и неустойка и убытки являются формами единой гражданско - правовой ответственности за нарушение обязательств, главное предназначение которой заключается в возмещении кредитору причиненных ему потерь. Отсюда и компенсационный характер всякой неустойки, включая, между прочим, и штрафную.
К слову сказать, представляются методологически неправильными всякие попытки определить неустойку через убытки: как твердые убытки, как часть убытков и т.п. Неустойка - самостоятельная форма гражданско - правовой ответственности. Так зачем же ставить ее в подчиненное по отношению к другой самостоятельной форме гражданско - правовой ответственности - возмещению убытков - положение? Напротив, если мы останемся на этой методологической позиции, суть которой заключается в выяснении ответа на вопрос: что "главнее" - неустойка или убытки, нам придется сделать вывод не в пользу последних. Ведь общее правило о зачетном характере неустойки по отношению к убыткам свидетельствует о том, что именно убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (см. п. 1 ст. 394 ГК). С точки зрения формальной логики напрашивается вывод о том, что в первую очередь взыскивается неустойка, а уж затем в части, ею не покрытой, убытки. Однако ни у кого не вызовет сомнений ошибочность вывода о превалирующей роли неустойки в системе мер гражданско - правовой ответственности.
Суть предлагаемого нами подхода заключается в том, что и уплата неустойки, и возмещение убытков должны во всех случаях рассматриваться как самостоятельные формы ответственности. Если за определенное нарушение договорного обязательства договором или законом предусмотрена неустойка и такое нарушение допущено, кредитор, безусловно, имеет право требования уплаты указанной неустойки должником. Причем в момент взыскания неустойки, как уже отмечалось, от кредитора не требуется представления каких-либо доказательств, подтверждающих как факт причинения убытков, так и их размер.
Проблема же состоит в том, что кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему должником, во всех случаях неисполнения либо ненадлежащего исполнения последним своих обязательств. В тех случаях, когда с должника уже взыскана неустойка, возникает вопрос о возможности применения к должнику двух мер ответственности за одно и то же нарушение. Если речь идет об исключительной либо альтернативной неустойке, мы видим, что законодатель дает на этот вопрос отрицательный ответ, запрещая в этом случае взыскивать убытки.
Немногим отличается позиция законодателя и в отношении зачетной неустойки. Определяя в виде общего правила, что убытки в этом случае могут быть взысканы лишь в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК), законодатель тем самым учитывает, что, уплатив неустойку, которая, как известно, представляет собой определенную денежную сумму (п. 1 ст. 330 ГК), должник тем самым компенсировал кредитору (полностью или частично) его потери, вызванные нарушением обязательства. Таким образом, вопрос переходит в плоскость правильного определения размера подлежащих возмещению убытков, который сводится к потерям кредитора, оставшимся не покрытыми уплаченной должником зачетной неустойкой. Следовательно, даже в тех случаях, когда к должнику одновременно применяются и зачетная неустойка, и убытки (в части, не покрытой неустойкой), мы имеем дело с ситуацией, когда фактически (и по размеру, и по сути) к должнику применена одна мера ответственности - возмещение убытков. Данное обстоятельство особенно очевидно в случае, когда кредитор первоначально обращается к должнику с требованием о взыскании убытков, лишая себя тем самым возможности взыскать неустойку, т.е. применить к должнику две меры ответственности за одно и то же нарушение.
И только в случаях со штрафной неустойкой законодательством или договором в порядке исключения допускается применение двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательства. Кстати, наличие штрафных неустоек является лучшей иллюстрацией правильности определения неустойки, как и убытков, в качестве самостоятельных форм гражданско - правовой ответственности и ошибочности взгляда на неустойку как на твердую часть убытков.
Если же анализировать неустойку в качестве способа защиты нарушенных субъективных прав кредитора в обязательстве, то мы действительно придем к выводу о том, что неустойка является одним из правовых средств обеспечения реализации прав и интересов участников имущественного оборота, как предлагает Б.И. Пугинский.
О самостоятельном характере неустойки как одной из форм гражданско - правовой ответственности свидетельствует наличие в законодательстве специальной нормы, позволяющей суду уменьшить размер неустойки. В соответствии со ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако данная норма не затрагивает права должника на уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК (вина кредитора), а также права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК (при взыскании зачетной и штрафной неустойки).
Ранее ГК 1964 г., предоставляя суду аналогичное право, основанием для его реализации считал то обстоятельство, что неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, т.е. ставил возможность уменьшения размера неустойки в прямую зависимость от размера гипотетических убытков кредитора. При этом должны были приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес кредитора, т.е. обстоятельства, никак не связанные с возможными убытками кредитора.
Любопытно отметить, что в проекте Гражданского Уложения, внесенного в Государственную думу в 1913 г., также имелась норма, наделявшая суд правом на уменьшение размера неустойки. Отличие же заключается в том, что текст этой нормы вовсе не связывает возможность уменьшения неустойки с убытками. В ст. 1607 проекта говорится следующее: "Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы верителя" <*>.
--------------------------------
<*> Герценбург В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право // Гражданское Уложение. Книга V. СПб., 1914. С. 10.

Как видим, основным обстоятельством, открывающим суду возможность уменьшить размер неустойки, признавалась незначительность допущенного должником нарушения обязательства, а вовсе не объем потерь кредитора (верителя). Однако предоставим слово российским цивилистам, подготовившим проект Гражданского Уложения.
Прежде всего возникает вопрос, почему в ст. 1607 проекта речь идет об уменьшении только договорной неустойки. Ответ элементарно прост: дореволюционное российское гражданское законодательство определяло размер неустойки (т.е. устанавливало законную неустойку) только по заемным обязательствам между частными лицами, а также по обязательствам перед казной, когда неустойка полагается как штраф за неисправность. Что же касается неустойки по договорным обязательствам или, как тогда говорили, "по добровольному условию", то таковые законодательством практически не устанавливались <*>. Учитывая данное обстоятельство, а также негативное отношение цивилистов - авторов проекта к законодательному установлению неустоек по обязательствам, проблема уменьшения законной неустойки, видимо, представлялась им неактуальной.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 206.

В комментарии Редакционной комиссии к ст. 1607 проекта Гражданского Уложения подчеркивалось, что определение размера неустойки предоставляется усмотрению сторон, так как установить какое-нибудь определенное правило для размера неустойки не представляется возможным. В отношении неустойки не наблюдается обычного постоянства в назначении ее размера. Она колеблется в самых различных пределах в зависимости от того, насколько стороны считают для себя важным обеспечить исполнение договора. Таким образом, назначение максимального размера неустойки было бы необоснованным произволом законодателя, напрасным стеснением договорной свободы. Но так как эта свобода не должна простираться до явного недобросовестного притеснения слабой стороны сильною, то законодатель может допустить спор против чрезмерной, не соответствующей обеспеченным ею интересам неустойки. Уменьшение в этом случае ее размера не может быть обусловлено какими-либо определенными правилами, но должно быть основано на справедливом обсуждении всех обстоятельств данного случая, которые, конечно, могут быть весьма разнообразны и не поддаются сколько-нибудь точному исчислению в законе. Поэтому надлежит с доверием отнестись к благоразумию суда, на усмотрение которого и должно быть оставлено решение подобных случаев без другого ближайшего мерила, кроме справедливости, к обеим сторонам.
Само собой разумеется, считали российские цивилисты, что суду должно быть предоставлено право уменьшить неустойку только в том случае, когда должник нуждается в защите, т.е. когда неустойка представляется действительно преувеличенной, причем неустойка может подлежать снижению не только тогда, когда она является чрезмерною при самом ее назначении, но и тогда, когда она становится таковою впоследствии, в случае частичного исполнения должником обязательства.
В материалах Редакционной Комиссии специально подчеркивалось, что проект Гражданского Уложения не устанавливает обязательной связи между частичным исполнением договора и уменьшением размера неустойки: по проекту суд может, если по обстоятельствам дела найдет нужным, уменьшить размер неустойки, но суд не обязан это делать в каждом случае частичного исполнения обязательства (выделено нами. - Авт.) <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 207.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 333) также не связывает напрямую право суда на уменьшение неустойки с размером убытков кредитора, как это было сделано в ГК 1964 г. Критерием для уменьшения неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства, что, собственно, не исключает учета незначительности самого нарушения. Однако основными ориентирами для судов служат иные обстоятельства. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 42) рекомендует судам при решении вопроса об уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен судом; при решении вопроса об уменьшении неустойки следует исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Причем при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 15.

В реальной судебной практике, включая и дела, рассмотренные в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, норма, содержащаяся в ст. 333 ГК, о праве суда уменьшить неустойку получила весьма широкое распространение. В качестве обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, принимаются во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и превышение размера неустойки над суммой задолженности, и взыскание с должника процентов за пользование чужими средствами и т.д. Более того, нередко встречаются дела, при разрешении которых суд уменьшил неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об этом по существу по собственной инициативе либо при рассмотрении дела в апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда этот вопрос судом первой инстанции вообще не рассматривался. В целом можно сделать вывод о наметившейся тенденции рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1977. N 1. С. 47 - 48; N 2. С. 58 - 59; N 3. С. 53 - 54, 66 - 67.

Все это происходит в силу чрезвычайно низкого уровня договоров, заключаемых участниками имущественного оборота. В огромном числе договоров устанавливаются неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы, скажем, 5 - 10 процентов от суммы задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг (1800 - 3600 процентов годовых!), отсутствуют всякие ограничения предельной суммы неустоек, чем, кстати, договоры российских организаций и предпринимателей разительным образом отличаются от зарубежных аналогов и внешнеторговых контрактов, в которых обязательно включаются такие условия, например: "За просрочку исполнения обязательства устанавливается неустойка в размере 0,5 процента от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 20 процентов от суммы договора".
Не только реальная зарубежная практика заключения договоров, но и законодательство многих стран содержит нормы, ограничивающие применение неустойки за нарушение обязательства и тем самым ориентирующие кредитора в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником на предъявление требования о возмещении убытков, а не о взыскании неустоек. Речь идет не только о положениях законодательства, предоставляющих суду возможность уменьшать неустойку, предусмотренную договором, но и об ограничениях совершенно иного рода, не известных российскому законодательству.
Например, последний (по дате принятия) из гражданских кодексов стран континентальной Европы - Гражданский кодекс Нидерландов - включает в себя следующие положения, ограничивающие применение неустойки по обязательствам: "Кредитор не может требовать исполнения как неустойки, так и обязательства, к которому относится неустойка"; "То, что подлежит исполнению вследствие неустойки, заменяет возмещение ущерба, предусмотренное законом"; "Кредитор не может требовать исполнения неустойки, если на должника не может быть возложена ответственность за недостаток" (ст. 92); "Требованию исполнения неустойки в тех случаях, когда требуется возмещение ущерба, предусмотренное по закону, должно предшествовать предупреждение или другое предварительное заявление" (ст. 93); "Суд может по ходатайству должника, если очевидно, что справедливость требует этого, умерить оговоренную неустойку при условии, что он не может признать кредитору меньше чем возмещение ущерба, предусмотренное по закону, в случае недостатка в исполнении" (ст. 94) <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7. Лейден, 1996. С. 296.

Как мы видим, среди мер, ограничивающих применение неустойки, имеется и такая мера, как запрет в случае взыскания кредитором неустойки требовать от должника исполнения обязательства, нарушение которого послужило основанием для применения неустойки. Теоретически можно представить себе такую ситуацию и при применении Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно ст. 396 ГК в случае, когда в связи с неисполнением обязательства (в отличие от ненадлежащего исполнения) к должнику применена исключительная либо альтернативная неустойка, что исключает возмещение убытков. В практике арбитражных судов такие случаи пока не встречались.
Напротив, как уже отмечалось, и арбитражно - судебная практика, и доктрина российского гражданского права рассматривают применение неустойки в качестве меры, "подстегивающей" должника к надлежащему исполнению обязательства. Иными словами, продолжающееся существование обязательства, несмотря на то что за его нарушение к должнику применена неустойка (в том числе и неоднократно), подразумевается a priori.
Между тем вопрос о влиянии взыскания неустойки на судьбу обязательства, за нарушение которого она применена, не так прост, как может показаться на первый взгляд. Иначе как объяснить включение в проект Гражданского Уложения России ст. 1605 следующего содержания: "Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства. Веритель, принявший несвоевременное или ненадлежащее исполнение обязательства без оговорки относительно сохранения за собою права на неустойку, признается отказавшимся от неустойки" <*>.
--------------------------------
<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. С. 10.

Особый интерес вызывает то обстоятельство, что по действовавшему на тот период российскому законодательству взыскание неустойки вообще не освобождало должника от ответственности за неисполнение обязательства, что в равной степени относилось как к договорной, так и к законной неустойке. Следовательно, российские цивилисты изменяли принципиальным образом существовавший правопорядок. Естественно, на то должны были быть весьма серьезные причины. Обратимся к материалам Редакционной комиссии, содержащим обоснование необходимости соответствующего изменения законодательства. Итак, вот взгляд дореволюционных российских юристов на проблему соотношения взыскания неустойки, возмещения убытков и судьбы обязательства.
Для разрешения вопроса о совместимости неустойки с взысканием убытков существенное значение имеет то обстоятельство, признается ли неустойка штрафом за неисправность или возмещением за убытки. Совмещение неустойки со взысканием убытков возможно только тогда, когда на неустойку смотрят как на штраф за неисправность. Оштрафовать должника за неисправность и вместе с тем взыскать с него убытки - вещи совместимые, так как каждая из них преследует свою особую цель.
Но раз признается, что на неустойку не следует смотреть как на штраф за неисправность, то естественно остановиться на неустойке как на средстве возмещения убытков и предоставить верителю в случае нарушения должником обязательства или требовать неустойку, или взыскивать убытки. Признание неустойки несовместимой со взысканием убытков не должно доходить до того, что подобное совмещение признавалось бы недействительным даже тогда, когда сами стороны признают нужным установить его. Правило закона о несовместимости неустойки со взысканием убытков может быть изменено соглашением сторон. Можно находить, что совмещение неустойки с взысканием убытков противоречит понятию неустойки как эквивалента убытков и взаимному отношению между этой неустойкой и убытками, но в сфере гражданских сделок нет основания ограничивать свободу личного произвола, пока проявление его не нарушает прав, носящих публичный характер; добровольное же совмещение неустойки со взысканием убытков не нарушает подобных прав.
Рассматривая вопрос о целесообразности совмещения неустойки, даже при отсутствии прямого соглашения сторон, со взысканием убытков в том случае, когда неустойка назначена на случай неточного исполнения обязательства, российские цивилисты подчеркивали, что такое совмещение само собою вытекает из существа намерения сторон, если неустойка назначена специально на случай ненадлежащего исполнения обязательства. Если неустойкой обеспечивается точное исполнение обязательства, то это потому, что это обстоятельство имеет для верителя особенно важное значение; но это не устраняет права верителя требовать окончательного исполнения обязательства, хотя он может и отказаться от этого права. Очевидно, что неустойка, выговариваемая на случай несвоевременного или иного ненадлежащего исполнения, предназначается на покрытие тех убытков, которые могут быть причинены именно неточным исполнением, а не совершенным неисполнением; убытки же, которые могут быть причинены неисполнением обязательства, представляют собой особую разновидность, независимую от убытков в связи с неточным исполнением, и могут быть обеспечиваемы самостоятельной неустойкой, независимо от неустойки за неточное исполнение.
Если обязательство было исполнено не точно, но веритель согласился на неточное исполнение, то естественно может родиться предположение, что он предпочел удовольствоваться неточным исполнением ввиду того, что он имел право не только взыскать неустойку за неточное исполнение, но и настоять на точном исполнении, а если оно почему-либо сделалось невозможным, то взыскать убытки за неисполнение обязательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 207.

Многие из аргументов российских дореволюционных юристов могли бы использоваться и сегодня для обоснования, к примеру, включения в действующий Гражданский кодекс положений, определяющих, скажем, соотношение неустойки и убытков (ст. 394), возмещение убытков и взыскание неустойки и судьбы обязательства (ст. 396).

Проценты по денежному обязательству

Возмещением убытков и взысканием неустойки не исчерпываются меры, которые могут быть приняты кредитором к должнику, допустившему неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства.
Особое место в ГК занимает ст. 395, посвященная вопросам ответственности за неисполнение денежного обязательства. Дело здесь не только в актуальности соответствующих норм в условиях кризиса неплатежей, когда, с одной стороны, повсеместно не оплачиваются поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, а с другой стороны, недобросовестные продавцы, подрядчики и другие контрагенты в договорах, получив в качестве предоплаты денежные суммы покупателей и заказчиков, пользуются ими в своих интересах, не выполняя своих обязательств по договору. В конце концов, разработка и внедрение правовых средств, направленных на борьбу с такими явлениями, - это задача текущего законодательства, но не Гражданского кодекса, рассчитанного на стабильное многолетнее применение.
Включение в ГК названной статьи преследовало цель защиты прав и законных интересов участников имущественного оборота, добросовестно исполняющих свои обязательства, от незаконных, а нередко и жульнических действий их контрагентов и компенсации причиненного им ущерба.
Чтобы понять новизну, а главное, значение новых положений, содержащихся в ст. 395 ГК, для нормализации и упорядочения имущественного оборота, можно сравнить их с нормами, которые применялись до введения Кодекса в действие.
Ранее в случае просрочки исполнения денежного обязательства кредитор был вправе требовать уплаты должником за время просрочки 5 процентов годовых, начисленных на сумму, уплата которой просрочена, если законодательными актами или соглашением сторон не был установлен иной размер процентов. Если же просрочка денежных обязательств имела место в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, 5 процентов годовых рассматривались в качестве неустойки, которая подлежала уплате сверх процентов, взимаемых за пользование чужими средствами (п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Вместе с тем в законодательстве отсутствовали нормы, устанавливающие проценты за пользование чужими средствами при просрочке денежных обязательств. Поэтому в случае нарушения денежных обязательств, возникших из договора, потерпевшей стороне (кредитору) зачастую приходилось довольствоваться взысканием с должника лишь неустойки в размере 5 процентов годовых.
В то же время, если отношения, связанные с удержанием чужих денежных средств, возникали при отсутствии договора, они квалифицировались как обязательства из неосновательного обогащения, а на удерживаемую сумму начислялись проценты за пользование чужими средствами в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора (п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства).
Таким образом, в аналогичных ситуациях (например, при передаче товара покупателю и просрочке его оплаты) положение кредитора, действующего без заключения договора с должником, оказывалось предпочтительней положения кредитора, оформившего свои отношения с должником договором.
Любопытно, что арбитражно - судебная практика стремилась как-то сгладить эти диспропорции, что нашло отражение, в частности, в некоторых разъяснениях и рекомендациях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Особенно интересным представляется разъяснение по вопросу о возможности применения п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства в отношениях, основанных на договоре поставки товаров. Суть этих разъяснений заключается в следующем.
Если при рассмотрении имущественного спора будет установлено, что поставщик (изготовитель), искусственно используя заключенный с покупателем договор поставки, выставил последнему бестоварный счет (мнимая или притворная сделка), с него подлежат взысканию проценты, указанные в п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства. Указанные проценты применяются и тогда, когда заключенный сторонами договор поставки (оказания услуг, выполнения работ) признан в установленном порядке недействительным либо суммы, подлежащие возврату, были перечислены кредитором без договора, а должник их не возвратил <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 4. С. 90.

Чрезвычайно важное значение для регулирования имущественного оборота имеет правильное определение правовой природы процентов, взимаемых в случае неисполнения денежного обязательства. В последние годы в арбитражно - судебной практике проценты, взимаемые по денежным обязательствам, зачастую рассматривались в качестве неустойки, чему в немалой степени способствовала неудачная редакция ст. 66 Основ гражданского законодательства. Такой подход в наиболее яркой форме нашел отражение в одном из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которому "для взыскания неустойки в размере пяти процентов годовых за просрочку платежа должен применяться сокращенный шестимесячный срок давности" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 9. С. 104.

В отдельных случаях проценты за пользование чужими денежными средствами рассматривались арбитражными судами в качестве убытков в виде упущенной выгоды. Однако в этом случае невозможно объяснить позицию законодателя, включившего в текст ст. 395 ГК норму о соотношении процентов и убытков (п. 2).
На заседании Научно - консультативного совета Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, состоявшемся 1 декабря 1995 г., было рекомендовано исходить из того, что предусмотренные ст. 395 проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой плату за пользование денежными средствами, некий эквивалент их стоимости в имущественном обороте, являющийся по своей правовой природе специальной мерой гражданско - правовой ответственности, которая не может быть отнесена ни к неустойкам, ни к убыткам. Указанные рекомендации должны были быть воспринятыми арбитражно - судебной практикой, в частности, в виде следующих выводов: во-первых, взимание процентов за пользование чужими денежными средствами не препятствует удовлетворению требований кредиторов о взыскании с должника законной или договорной неустойки, в том числе и в виде непрерывно текущей пени; сумма подлежащих уплате процентов не может быть уменьшена судом по мотивам ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, как это предусмотрено в отношении неустойки (ст. 333 ГК); неустойка и проценты являются самостоятельными, независимыми друг от друга мерами ответственности, что исключает применение в подобных ситуациях положений ГК о зачетном характере неустойки (ст. 394).
Основные положения, предусмотренные ст. 395 ГК, действительно привносят немало нового в арбитражно - судебную практику.
Во-первых, обязанность должника уплатить проценты за пользование чужими средствами теперь установлена для всех случаев их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, а также неосновательного получения или сбережения за счет другого лица, в том числе когда денежные обязательства возникли из договора.
Во-вторых, размер процентов за пользование чужими денежными средствами определяется учетной ставкой банковского процента, которая существует в месте жительства (для граждан) или месте нахождения (для юридических лиц) кредитора. В настоящее время арбитражные суды применяют единую ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
В-третьих, проценты за пользование чужими денежными средствами по отношению к убыткам носят зачетный характер. При наличии оснований подлежащие возмещению должником кредитору убытки уплачиваются только в части, превышающей сумму процентов за пользование чужими денежными средствами.
В-четвертых, период, в течение которого начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, заканчивается днем уплаты суммы долга кредитору, если более короткий срок не установлен законом, иным правовым актом или договором.
В случае, когда взыскание указанных процентов производится по решению суда, проценты за пользование чужими денежными средствами должны быть начислены и за период со дня вынесения судом соответствующего решения по день его фактического выполнения.
Следует заметить, что такой подход существенно изменяет практику арбитражных судов, которые ранее при взыскании процентов или длящихся неустоек обычно капитализировали подлежащую уплате сумму на день вынесения решения и указывали ее в исполнительных листах, выдаваемых взыскателю, в твердом размере.
Теперь же в решениях суда и исполнительных документах, выдаваемых взыскателям, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер этих процентов и дата, с которой необходимо производить их начисление. Конкретная же сумма, которую составят взимаемые проценты, должна определяться соответствующим банком на день, когда фактически производится исполнение решения суда, т.е. со счета должника списывается и перечисляется кредитору сумма, взыскиваемая в соответствии с судебным решением.
И еще одно замечание по поводу применения норм об ответственности за неисполнение денежных обязательств в арбитражно - судебной практике. Недопустимым было признано чрезмерно узкое, формальное толкование указанных норм, что проявилось на практике. Понятие "чужие денежные средства" включает в себя не только средства, принадлежащие другому лицу, но и средства, предназначенные контрагенту по обязательству за поставленные (проданные) товары, выполненную работу, оказанные услуги, несмотря на то что средства формально не являются "чужими" для должника.
Отмеченные подходы арбитражно - судебной практики к применению положений, предусмотренных ст. 395 ГК, нашли свое подтверждение в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. п. 51 - 52) <*>. Добавим к этому включенное в данное Постановление (п. 52) разъяснение, касающееся процентов по валютным денежным обязательствам, имеющее большое практическое значение. Согласно этому разъяснению в случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если же отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 17 - 18.

Однако в названном Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ и других документах арбитражно - судебной практики отсутствует ответ на главный вопрос, который по существу предопределил бы решение всех других проблем, возникающих при применении норм о процентах за пользование чужими денежными средствами. Речь идет о правовой природе процентов годовых.
В юридической литературе можно встретить различные точки зрения по этому вопросу, которые можно было бы объединить в четыре позиции. Во-первых, большая группа известных правоведов придерживается того взгляда, что проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой компенсацию или вознаграждение (плату) за пользование капиталом (денежными средствами).
Эту точку зрения, в частности, последовательно отстаивал Л.А. Лунц, который утверждал, что "проценты представляют собой периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование "чужим" (т.е. подлежащим возвращению управомоченному лицу) капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала..." <*>. Не соглашаясь с теми, кто считал проценты формой возмещения убытков, Л.А. Лунц обращал внимание на то, что "было бы неправильно утверждать, что проценты, причитающиеся кредитору в случае просрочки должника, являются формой возмещения убытков, ибо проценты и в этом случае причитаются кредитору независимо от наличия или отсутствия убытков у кредитора" <**>.
--------------------------------
<*> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства. М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1927. С. 82 - 83.
<**> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М.: Юриздат, 1948. С. 63.

Аналогичной точки зрения придерживался И.Б. Новицкий, отмечавший, что "под именем процентов разумеют в хозяйственной жизни вознаграждение, которое должник обязан платить кредитору за пользование капиталом. Этот эквивалент определяется поэтому в пропорциональном отношении к сумме капитала и периоду времени, в течение которого капитал находится в пользовании" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс. Практический комментарий ГК // Под ред. А.И. Винавера и И.Б. Новицкого; Новицкий И.Б. Обязательственное право: Комментарий к ст. 106 - 129. М.: Право и жизнь, 1925. С. 28.

В комментарии к ст. 226 ГК РСФСР 1964 г. М.И. Брагинский подчеркивает, что проценты годовых не являются разновидностью неустойки (пени) и входят в само содержание долга. Поэтому к ним не могут применяться ни правила об уменьшении неустойки, ни правила о сокращенных сроках исковой давности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М.: Юриздат, 1982. С. 270.

Н.Г. Вилкова определяет проценты как денежные доходы, которые должник извлекает из необоснованного сбережения или пользования денежными средствами кредитора. Применительно к процентам годовых, предусмотренных ст. 473 ГК РСФСР 1964 г., она делает вывод, что взыскание процентов должно производиться независимо от вины должника в силу самого факта неосновательного приобретения или сбережения чужого имущества. Основанием требования о взыскании таких процентов служит противоправность действий должника, выразившаяся в неосновательном получении доходов от суммы сбереженных им денежных средств <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вилкова Н.Г. Проценты годовые по денежным обязательствам из договора внешнеторговой купли - продажи: Материалы секции права ТПП СССР. Вып. 34. М., 1983. С. 57 - 59.

Последовательно отстаивает точку зрения на проценты годовых как на вознаграждение (плату) за пользование должником денежными средствами, принадлежащими кредитору, М.Г. Розенберг. Сравнивая практику Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово - промышленной палате Российской Федерации (МКАС) и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по применению положений законодательства о процентах годовых, М.Г. Розенберг поддерживает практику МКАС, который в отличие от Высшего Арбитражного Суда не считает, что проценты за пользование чужими денежными средствами (речь шла о п. 3 ст. 66 Основ) могут взиматься по договорным обязательствам только в случаях, когда такой порядок предусмотрен законодательством, а применяет нормы о процентах во всех случаях, когда имеет место пользование чужими денежными средствами <*>. По мнению М.Г. Розенберга, проценты годовые не относятся к мерам имущественной ответственности <**>.
--------------------------------
<*> См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи: Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С. 88 - 89.
<**> Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 12 - 13.

Во-вторых, проценты годовых за пользование чужими денежными средствами признаются неустойкой за нарушение обязательства. Как уже отмечалось, данная позиция нашла отражение в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, связанной с применением норм о процентах годовых, взимаемых при просрочке исполнения денежного обязательства по договорам (ст. 66 Основ 1991 г.).
В-третьих, некоторые авторы исходят из того, что проценты представляют собой форму возмещения убытков в связи с неисполнением должником денежного обязательства. Такой точки зрения придерживается, в частности, О.Н. Садиков, указывающий, что проценты, которые подлежат уплате при несвоевременном выполнении денежных обязательств, следует отличать от неустойки. По своей экономической сущности процент является ценой кредита. Следовательно, его взыскание представляет собой форму покрытия материальных потерь и процент должен быть признан разновидностью возмещения убытков. Такой вывод означает, что к процентам не должны применяться правила о неустойке: о сокращенном шестимесячном сроке исковой давности и о допустимости снижения размера неустойки судом и арбитражем <*>.
--------------------------------
<*> См.: Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора: Учебное пособие. М., 1979. С. 5 - 6.

В научно - практическом комментарии к части первой ГК 1994 г., подготовленном Институтом государства и права Российской академии наук, указывается, что кредитор, не получивший причитающиеся ему платежи, лишен возможности использовать соответствующую сумму и вынужден прибегать к заемным средствам, для того чтобы избежать ущерба, который может у него возникнуть из-за невозврата причитающихся ему сумм. За пользование заемными средствами он, естественно, должен заплатить заимодавцу, каковым чаще всего является банковское учреждение, определенную сумму, выражающуюся обычно в процентах годовых. Эти расходы кредитора и составляют его убытки, ставшие результатом неисполнения денежного обязательства со стороны должника. Должник обязан возместить эти убытки в форме уплаты процентов на сумму задолженности. При этом кредитор не должен доказывать и размер дохода, который должник получил, незаконно пользуясь его денежными средствами. Право кредитора получить возмещение убытков в виде процента на сумму невозвращенных средств также не ставится в зависимость от того, как использовал его средства должник, в частности какой он получил доход, использовал ли их <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 593.

В-четвертых, некоторые авторы, не признавая проценты годовых ни неустойкой, ни убытками, все же полагают, что проценты за пользование чужими средствами должны быть отнесены к гражданско - правовой ответственности и составляют отдельную категорию нетипичных (специальных) мер имущественной ответственности. Так, Б.И. Пугинский утверждает, что наряду с неустойками и убытками "имеется ряд средств имущественного воздействия, которые в силу присущих им особенностей могут быть выделены в самостоятельную группу нетипичных мер ответственности. В частности, обязанность стороны, неосновательно пользовавшейся чужими денежными средствами (иногда - имуществом), уплатить другой стороне проценты за все время пользования... годовые проценты не могут быть отнесены к неустойке. Они предназначены компенсировать потери кредитора, хотя имеют очевидную вторую цель - наказание нарушителя. Для взыскания годовых процентов применяются общие сроки исковой давности, а не сокращенные, как для неустойки и пени" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственной деятельности. С. 140; см. также: Витрянский В.В. Проблемы арбитражно - судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Диссертация. М., 1996. С. 29 - 30.

Если обратиться к историческому опыту отечественной цивилистики, то мы увидим, к примеру, что нормы о процентах годовых помещались в трех различных разделах ("отделениях") Книги V проекта Гражданского Уложения: в отделении 1 гл. III "Порядок исполнения обязательств"; в отделении 2 гл. III "Последствия неисполнения обязательств" и в гл. VII (не имеющей отделений) "Заем".
В отделении 1 гл. III ГУ обращают на себя внимание ст. 1632 и 1633. Согласно первой из них проценты могут быть требуемы верителем на причитающиеся ему денежные суммы лишь в том случае, когда они назначены в договоре или установлены законом. Определение размера процентов предоставляется усмотрению договаривающихся сторон. При неопределении в договоре размера процентов, а равно в случаях, в коих по закону причитаются проценты, они полагаются по пяти на сто в год (узаконенные проценты). В соответствии же со ст. 1633 во всех случаях, когда имеется соглашение о процентах, подлежат применению правила о процентах, содержащиеся в нормах о договоре займа.
В материалах Редакционной комиссии уплата процентов, предусмотренных названными статьями проекта ГУ, рассматривалась в качестве добавочного обязательства ко всякому обязательству, состоящему в платеже денежных сумм. Однако отмечалось, что из самого существования обязательства уплатить определенную денежную сумму еще не вытекает обязательства платить проценты, для этого необходимо самостоятельное основание. Источником обязательства платить проценты, т.е. необходимым основанием, могут служить договор или закон. Вместе с тем у российских цивилистов не вызывало сомнений, что течение процентов может быть определяемо по закону не только в обязательствах, устанавливаемых законом, или происходящих из недозволенных деяний, или как следствие неисполнения (просрочки) обязательства, но и в обязательствах договорных. Задача комментируемых норм заключалась в том, чтобы установить обязательство платить проценты в дополнение к обязательству главному, вытекающему из договора, во всех тех случаях, в которых это представляется справедливым или целесообразным. Бесспорным представлялось также разработчикам проекта ГУ, что свобода относительно установления по взаимному соглашению размера роста денежных средств (размера процентов) должна быть предоставлена всем вообще договаривающимся сторонам без различия, в какой именно договор они включают соглашение о процентах. Равным образом не вызывало сомнений, что правило об узаконенных процентах имеет применение ко всем договорным и недоговорным обязательствам <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 229.

Из сказанного следует, что уплата процентов за пользование денежными средствами по заемным или иным денежным обязательствам рассматривалась составителями ГУ как дополнительное обязательство, основанное на законе или договоре, необходимость которого диктуется особенностями денег, которые, выступая в качестве предмета обязательств, в имущественном обороте дают прирост. Интересно, что и размер узаконенных процентов (5 процентов годовых) обосновывался условиями денежного рынка России того периода, которые были таковы, что "капитал в надежные процентные бумаги (государственные или правительством гарантированные) нельзя поместить более чем из пяти процентов" <*>. В таком виде узаконенные проценты безусловно представляются как плата за пользование денежными средствами.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 229.

В то же время нормы о процентах, взимаемых в связи с просрочкой платежа, были помещены в отделении 2 "Последствия неисполнения обязательств" этой же главы III "Исполнение обязательств" среди норм об ответственности должника за просрочку исполнения обязательства. В соответствии со ст. 1666 проекта ГУ должник, просрочивший платеж денежной суммы, обязан уплатить верителю в виде вознаграждения за убытки узаконенные проценты с просроченной суммы за все время просрочки или же проценты, назначенные по договору, если они и выше узаконенных, причем веритель не лишается права на возмещение понесенных им убытков, превышающих причитающиеся ему проценты.
Комментируя данную статью, составители проекта ГУ отмечали, что вознаграждение за убытки, понесенные верителем вследствие просрочки, по общему правилу определяется в том размере, в каком они доказаны. Из этого правила допускается исключение относительно обязательств, состоящих в платеже денежных сумм путем предоставления верителю права требовать узаконенного процентного вознаграждения с просроченной суммы без представления доказательства наличности убытков и их размера. Особый интерес представляет следующая фраза комментария: "...закон равным образом не заключает в себе ограничения верителя в праве требовать вознаграждения в размере, превышающем узаконенные проценты и законную неустойку (выделено нами. - Авт.), если им доказано, что действительные убытки не покрываются узаконенным вознаграждением" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 258.

Текст ст. 1666 проекта ГУ и комментарий к ней, на наш взгляд, свидетельствуют об отношении к процентам, взимаемым при просрочке денежного обязательства, как к самостоятельной мере ответственности в форме узаконенного процентного вознаграждения, которая применяется наряду с неустойкой и с вознаграждением за убытки, по отношению к которому проценты носят зачетный характер.
Положения о процентах годовых можно найти и в актах унификации современного международного частного права. К примеру, в Принципах международных коммерческих договоров имеется ст. 7.4.9 "Проценты годовых при неплатеже", которая устанавливает следующие правила. Если сторона не уплачивает денежную сумму при наступлении срока платежа, потерпевшая сторона имеет право на проценты годовых на эту сумму с момента наступления срока платежа до момента уплаты, независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатежи. Размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо если такая ставка отсутствует в этом месте, такую же ставку в государстве валюты платежа. При отсутствии такой ставки в любом из этих мест в качестве ставки процентов годовых должна применяться соответствующая ставка, установленная законом государства валюты платежа. Потерпевшая сторона имеет право на возмещение дополнительных убытков, если неплатеж причинил ей больший ущерб.
В комментарии к этой статье подчеркивается, что ущерб, являющийся результатом просрочки в платеже денежной суммы, подчиняется специальному режиму и исчисляется как фиксированная сумма, соответствующая годовым процентам, начисленным в период времени между сроком наступления платежа и моментом, когда платеж в действительности имел место. Проценты подлежат уплате в любом случае, когда просрочка платежа допущена неисполнившей стороной, и они начисляются с момента наступления срока платежа. Ущерб исчисляется как фиксированная сумма. Иными словами, потерпевшей стороне нет необходимости доказывать, что она могла бы инвестировать причитающуюся сумму под более высокий процент, или неисполнившей стороне доказывать, что потерпевшая сторона могла бы получить деньги под более низкий процент, чем средний уровень ставок. Стороны могут заранее согласовать иную ставку процентов, что не изменяет порядок их применения. Что касается ставок процентов, то ст. 7.4.9 закрепляет в качестве таковой среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, поскольку, по мнению УНИДРУА, такой подход лучше всего соответствует потребностям международной торговли и наиболее подходит для обеспечения адекватной компенсации понесенного ущерба. Это - ставка, по которой потерпевшая сторона при обычных условиях будет брать взаймы денежную сумму, которую она не получила бы от неисполнившей стороны. Эта обычная ставка и есть средняя банковская ставка краткосрочного кредитования первоклассных заемщиков, превалирующая в месте платежа в отношении валюты платежа.
Несмотря на то что для характеристики процентов годовых в комментарии УНИДРУА используется термин "ущерб", однако природа процентов определяется однозначно как плата за пользование денежными средствами, что подтверждается положением о том, что проценты подлежат уплате даже в том случае, если просрочка платежа явилась следствием форс - мажора, как компенсация обогащения должника в результате неплатежа, т.к. должник получает прирост на сумму, которая не может быть выплачена кредитору <*>.
--------------------------------
<*> См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 239 - 241.

Перед тем как изложить нашу позицию в отношении природы процентов годовых за пользование чужими денежными средствами, мы хотели бы отметить, что различные точки зрения на этот счет во многом предопределялись или хотя бы учитывали положения законодательства, действовавшего в соответствующий период. Поэтому, исследуя природу процентов, мы должны исходить прежде всего не из гипотетических процентов, а из процентов годовых, имеющих тот вид, который вытекает из действующих гражданско - правовых норм.
Не можем мы также абстрагироваться от общепринятых подходов в законодательной технике, полагаясь при этом на разумность действий законодателя. По этой причине, к примеру, a priori нельзя принять позицию авторов, относящих проценты к разновидности убытков. Определяя зачетный по отношению к убыткам характер процентов (так же как и в отношении неустойки) и предусматривая правило о взыскании убытков в части, не покрытой процентами (п. 2 ст. 395 ГК), законодатель, действуя разумно, никак не мог исходить из того факта, что проценты являются убытками. В равной степени это относится и к иным многочисленным нормам, содержащимся в ГК, в которых понятия "убытки", "проценты", "неустойка" употребляются в качестве отдельных, самостоятельных категорий (см. ст. 337, 363, 365, 384 и некоторые другие).
Что же касается иных точек зрения на природу процентов годовых, в соответствии с которыми проценты признаются платой за пользование денежными средствами, неустойкой за нарушение обязательства либо нетипичной (специальной) мерой ответственности, то все они, на наш взгляд, в той или иной степени нашли отражение в Гражданском кодексе Российской Федерации. Дело в том, что в различных статьях ГК, где речь идет об уплате процентов годовых, имеются в виду разные по своей природе меры воздействия на должника. Анализ же природы процентов годовых должен производиться не обособленно, применительно только к ст. 395 ГК, как это имеет место в литературе, он должен охватывать всю совокупность норм, предусматривающих уплату процентов.
Прежде всего необходимо обратить внимание на положения, содержащиеся в ст. 823 ГК, о том, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту применяются правила о заемном обязательстве, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства. Учитывая данную формулировку, можно сделать вывод о том, что коммерческий кредит имеет место во всех случаях, когда по возмездному договору предусматривается в качестве предоставления исполнения (хотя бы одной из сторон) уплата денежных сумм.
Далее необходимо обратить внимание на п. 1 ст. 809 ГК, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо - в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Принимая во внимание, что в силу ст. 823 ГК данная норма регулирует не только заемное обязательство, но и все обязательства, связанные с коммерческим кредитом, можно сделать вывод о том, что указанная норма (а не нормы, содержащиеся в ст. 395 ГК!) и есть то положение, которое устанавливает узаконенные проценты как плату за пользование чужими денежными средствами, имеющими свойство прирастать при их использовании в имущественном обороте.
Что же касается процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК, то они установлены на случай неисполнения (просрочки исполнения) денежного обязательства и могут применяться лишь в качестве ответственности должника за соответствующее нарушение обязательства.
Однако проценты, взимаемые за неисполнение денежного обязательства, не могут признаваться неустойкой как по юридико - формальным причинам, так и по соображениям по существу. Юридико - формальные обстоятельства, не позволяющие квалифицировать проценты годовых в качестве неустойки, заключаются в дифференцированном регулировании названных правовых категорий.
Если же говорить о существе проблемы, то следует заметить, что при внешней схожести (особенно по форме исчисления) с неустойкой (в особенности с пеней) проценты годовых за пользование чужими денежными средствами, в отличие от неустойки, не могут признаваться способом обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, признание процентов годовых неустойкой потребовало бы применения всех оснований освобождения должника от ответственности: форс - мажорные обстоятельства, в соответствующих случаях отсутствие вины и т.п., что коренным образом расходится с общепринятыми представлениями о денежных обязательствах и процентах годовых.
Проценты годовые за неисполнение (просрочку исполнения) денежных обязательств являются самостоятельной, наряду с возмещением убытков и уплатой неустойки, формой гражданско - правовой ответственности. Причем особенности процентов годовых, выделяющие их в самостоятельную форму гражданско - правовой ответственности, следует искать не столько в специфике их исчисления, доказывания и применения, как это имеет место в случае с убытками и неустойкой, а в специфическом предмете самого денежного обязательства.
Деньги, как известно, являются особым объектом гражданских прав, они всегда заменимы, поскольку всегда наличествуют в имущественном обороте, они не теряют своих свойств в процессе использования в имущественном обороте, напротив, им свойственно прирастать. Поэтому в денежных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила (форс - мажор), не может служить основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства. Поскольку основанием прекращения денежного обязательства является, по общему правилу, его надлежащее исполнение, а должник не может быть освобожден от ответственности за его неисполнение, в том числе и при форс - мажорных обстоятельствах, проценты годовых как особая форма ответственности по денежным обязательствам должна применяться с учетом этих факторов. В этом и состоит специфика этой формы гражданско - правовой ответственности, выражающаяся в том, что при взимании процентов за неисполнение денежного обязательства не должны приниматься во внимание соответствующие нормы, содержащиеся в ст. 401 и 416 ГК.
Однако иные общие положения, регулирующие ответственность по гражданско - правовому обязательству, в том числе: об ответственности должника за своих работников; об ответственности должника за действия третьих лиц; о вине кредитора; о просрочке должника; о просрочке кредитора (ст. 402 - 406 ГК), - подлежат применению и при взимании процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства на общих основаниях.
Как известно, в разделе IV ГК, посвященном отдельным видам обязательств, есть немало норм, которые в качестве последствий нарушения соответствующего обязательства предусматривают уплату должником процентов годовых в порядке и размере, установленных ст. 395 ГК. В подобных случаях в основной своей массе указанные нормы предусматривают ответственность должника в виде неустойки, а отсылка к ст. 395 ГК - прием законодательной техники, позволяющий избегать в каждом таком случае определения как размера, так и порядка взыскания соответствующей неустойки.
Вместе с тем встречаются и случаи, когда с должника подлежат взысканию именно проценты годовых как самостоятельная форма гражданско - правовой ответственности. Это касается ситуаций, когда независимо от вида договорного обязательства на стороне должника имеется просроченная обязанность уплаты денег за переданные (поставленные) товары, выполненные работы, оказанные услуги, т.е. он привлекается к ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства.
Иллюстрацией к сказанному могут служить нормы об обязанностях продавца и покупателя по договору купли - продажи, неисполнение которых влечет применение процентов годовых.
В соответствии с п. 4 ст. 487 ГК договором купли - продажи может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя. Поскольку указанные проценты являются платой за коммерческий кредит в форме аванса, в отношении процентов, начисляемых со дня получения продавцом суммы предоплаты от покупателя до дня, когда передача товара должна была быть произведена, применяются нормы ст. 823 ГК (коммерческий кредит). При этих условиях проценты взимаются с продавца как плата за пользование чужими денежными средствами и только при наличии соответствующего условия в договоре.
В случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара, на сумму предварительной оплаты на основании п. 4 ст. 487 ГК подлежат уплате проценты в порядке и размере, установленных ст. 395 ГК. Применение такой ответственности к продавцу должно учитывать, что до момента, когда покупатель не заявил об отказе от получения оплаченного товара и не потребовал возврата суммы предварительной оплаты, продавец является должником по обязательству, связанному с передачей товара, а не по денежному обязательству и возлагаемая на него ответственность является законной неустойкой, взыскиваемой за просрочку передачи товара.
Если покупатель откажется от получения товара в связи с просрочкой его передачи и потребует от продавца возврата суммы предварительной оплаты, то с момента предъявления такого требования возникает обязанность продавца возвратить сумму предварительной оплаты покупателю. При просрочке ее исполнения продавец несет ответственность за неисполнение денежного обязательства и, следовательно, уплачивает проценты на основании ст. 395 ГК со дня, когда по договору передача товара должна быть произведена, до дня возврата покупателю предварительно уплаченной им суммы. В этом случае проценты годовые удерживаются с продавца в качестве самостоятельной ответственности за неисполнение денежного обязательства, т.е. так, как предписывает ст. 395 ГК. Соглашением сторон может быть определен иной срок возврата сумм предоплаты в случае отказа покупателя от получения товара, поставка которого просрочена, а также иные правила об уплате процентов на эту сумму. Естественно, ответственность за просрочку поставки товара после отказа покупателя от его получения не может быть применена, поскольку договор будет считаться расторгнутым, а обязательство по купле - продаже - прекращенным.
В случаях, когда договором купли - продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю либо оплата товара в рассрочку, а покупатель не исполнит обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок, покупатель в соответствии с п. 4 ст. 488 ГК будет обязан уплатить проценты на сумму, уплата которой просрочена, в соответствии со ст. 395 ГК со дня, когда по договору товар должен быть оплачен, до дня оплаты товара покупателем, если иное не предусмотрено законом или договором купли - продажи. В данном случае покупатель несет специальную ответственность по ст. 395 ГК.
Если договором предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом (п. 4 ст. 488), правовой режим указанных процентов, начисляемых до дня, когда оплата товара должна быть произведена, определяется ст. 823 и 809 ГК, т.е. речь идет о взимании процентов годовых как платы за пользование коммерческим кредитом.
Как ранее отмечалось, проценты, уплачиваемые заемщиком, на сумму займа в размере и порядке, определенных п. 1 ст. 809 ГК, являются платой за пользование денежными средствами.
В соответствии с п. 1 ст. 811 ГК в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в порядке и размере, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна быть возвращена, до дня ее возврата, независимо от уплаты процентов, предусмотренных договором за пользование суммой займа, следовательно, ст. 811 ГК устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения денежного обязательства (невозврата займа) в форме процентов годовых (ст. 395), исчисляемую в процентах к основной сумме долга, не являющуюся неустойкой. Указанная ответственность применяется в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляется на сумму займа без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами (платы за пользование денежными средствами).
Законной неустойкой является ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету, предусмотренная ст. 856 ГК. Согласно данной статье, в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в порядке и в размере, предусмотренных ст. 395 ГК. В данном случае на стороне банка нет денежного обязательства перед клиентом, а поэтому ссылка на ст. 395 ГК представляет собой лишь прием законодательной техники при формулировании неустойки.
Вместе с тем, если на стороне банка появляется денежное обязательство, например по требованию о перечислении остатков средств со счета после расторжения клиентом договора банковского счета, неисполнение либо просрочка исполнения такого обязательства влекут применение к банку ответственности в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.
Предложенный подход к определению природы процентов годовых логически приводит к ряду общих выводов, имеющих важное практическое значение.
Во-первых, во всех случаях, когда Кодекс применительно к отдельным видам договорных обязательств устанавливает ответственность за нарушения обязательства, не являющегося денежным, мы имеем дело с законной неустойкой, несмотря на то что Кодекс, определяя такую ответственность, в отношении ее размера и порядка применения отсылает к ст. 395 ГК.
Во-вторых, нормы Кодекса, предусматривающие ответственность за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, применяемые в соответствии со ст. 395 ГК или в порядке и размере, ею установленных, впрочем, как и нормы, помещенные в текст самой ст. 395 ГК, должны расцениваться как положения, устанавливающие самостоятельную форму ответственности за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства, специфика которой, ее отличие от других форм ответственности (неустойка, убытки) заключается лишь в особенностях предмета денежного обязательства, что в свою очередь предопределяет особенности применения условий такой ответственности и, в частности, невозможность применения норм, предусматривающих основания освобождения должника от ответственности за нарушение обязательства, содержащихся в ст. 401 ГК.
В-третьих, признание процентов годовых, установленных ст. 395 ГК, самостоятельной формой ответственности за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства исключает возможность применения за аналогичное нарушение денежного обязательства каких-либо законных неустоек. Об этом свидетельствует, в частности, включение в текст ст. 395 ГК правила о зачетном характере процентов годовых по отношению к убыткам, аналогичного тому, которое предусмотрено в отношении неустойки. Данное обстоятельство при отсутствии каких-либо норм, определяющих соотношение процентов годовых и неустойки, можно объяснить только тем, что законодатель вовсе не имел в виду при наличии самостоятельной ответственности по денежному обязательству (в форме процентов годовых), что в таких случаях будет применяться, наряду с процентами, также неустойка. Кроме того, такой подход соответствует также принципу недопустимости применения двух самостоятельных мер ответственности за одно и то же нарушение обязательства. В ситуации, когда кредитор требует не только уплаты процентов годовых за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, но и возмещения убытков, действие данного принципа проявляется в зачетном характере взимаемых с должника процентов по отношению к возмещаемым убыткам. Однако, учитывая диспозитивный характер норм ст. 395 ГК, применение договорной неустойки за нарушение денежного обязательства исключает возможность применения ответственности, предусмотренной названной статьей.
В-четвертых, во всех случаях, когда речь идет о коммерческом кредите (ст. 823 ГК), на должника возлагается обязанность уплачивать проценты в размере ставки рефинансирования Центрального банка за весь период пользования чужими денежными средствами вплоть до фактического платежа соответствующих денежных сумм (п. 1 ст. 809) в качестве платы за коммерческий кредит. Независимо от этого с момента просрочки исполнения денежного обязательства к должнику подлежит применению также ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (п. 2 ст. 811).

Иные последствия нарушения договора

Всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства должно негативным образом отразиться на его имуществе, в этом и состоит суть определяемых законодательством или договором последствий нарушения договорного обязательства. Обязанность нести бремя ответственности за допущенное нарушение в форме возмещения причиненных убытков, а в соответствующих случаях также и в форме взыскания законной или договорной неустойки либо уплаты процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства далеко не исчерпывают возможные последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Применение гражданско - правовой ответственности - лишь одно из таких последствий.
Если говорить об иных (помимо имущественной ответственности) последствиях нарушения договорного обязательства, то, не претендуя на исчерпывающий охват всех таких последствий применительно к каждому виду договорных обязательств, можно все же попытаться дать некую классификацию таких последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства.
К первой группе последствий можно отнести случаи наделения кредитора правом принимать меры, в том числе путем предъявления соответствующих требований в суд, направленные на исполнение должником либо за его счет обязательства в натуре.
Прежде всего отметим два общих положения ГК, относящиеся к любому договорному обязательству. Во-первых, в случае неисполнения обязательства передать индивидуально - определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право кредитора отпадает только в силу того, что подлежащая отобранию вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. В этом случае кредитору придется ограничиться требованием о возмещении убытков (ст. 398). Во-вторых, при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения необходимых расходов и других убытков (ст. 397).
Указанные последствия нередко конкретизируются ГК применительно к отдельным видам договорных обязательств. Так, по договору купли - продажи среди правомочий, которыми наделяется покупатель при передаче ему продавцом товара ненадлежащего качества, предусмотрено право потребовать от продавца безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих собственных расходов на устранение недостатков товара; а при существенном нарушении требований к качеству товара - потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пп. 1 и 2 ст. 475). В случае передачи продавцом некомплектного товара покупатель вправе потребовать от продавца доукомплектования товара в разумный срок, а при невыполнении этого требования - потребовать замены некомплектного товара на комплектный (пп. 1 и 2 ст. 480). Если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, а в случае, когда в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе истребовать от него это имущество в соответствии со ст. 398 ГК (п. 3 ст. 611); при обнаружении недостатков в сданном в аренду имуществе арендатор может потребовать от арендодателя безвозмездного устранения недостатков имущества либо возмещения своих расходов на устранение таких недостатков, что, впрочем, может быть сделано арендатором и путем непосредственного удержания суммы соответствующих расходов из арендной платы при условии предварительного уведомления об этом арендодателя (п. 1 ст. 612). Если во время выполнения работы по договору подряда станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика (п. 3 ст. 715).
Ко второй группе последствий нарушения обязательства можно отнести все случаи, когда кредитор в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства получает право требовать изменения или расторжения договора и возмещения причиненных этим убытков. Применительно к этой группе последствий общее правило сформулировано в п. 2 ст. 450 ГК, согласно которому по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК, другими законами или договором. Существенным при этом признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Регулирование отношений, связанных с расторжением отдельных видов договоров по причине нарушения вытекающих из них обязательств, осуществляется путем указания на конкретные нарушения условий соответствующих договоров (независимо от существенности или несущественности таких нарушений), которые являются достаточными для расторжения договора по иску кредитора. При этом, конечно же, учитывается специфика соответствующих обязательств. Например, в соответствии с п. 2 ст. 578 ГК даритель вправе потребовать в судебном порядке отмены дарения, если обращение одаряемого с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, создает угрозу ее безвозвратной утраты. По требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор: пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; существенно ухудшает имущество; более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату; не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре - в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора (ст. 619). Договор найма жилого помещения может быть расторгнут судом по требованию наймодателя в случаях: невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок, а при краткосрочном найме в случае невнесения платы более двух раз по истечении установленного договором срока платежа; разрушения или порчи жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действие которых он отвечает (п. 2 ст. 686). По договору безвозмездного пользования (ссуды) ссудодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования в случаях, когда ссудополучатель: использует вещь не в соответствии с договором или назначением вещи; не выполняет обязанностей по поддержанию вещи в исправном состоянии или ее содержанию; существенно ухудшает состояние вещи; без согласия ссудодателя передал вещь третьему лицу (п. 1 ст. 698). По договору имущественного страхования страхователь (выгодоприобретатель) обязан незамедлительно сообщать страховщику о ставших ему известными значительных изменениях в обстоятельствах, сообщенных страховщику при заключении договора, если эти изменения могут существенно повлиять на увеличение страхового риска. Неисполнение страхователем или выгодоприобретателем этой обязанности дает страховщику право потребовать расторжения договора страхования и возмещения соответствующих убытков (п. 1, 3 ст. 959).
Как видно из приведенных примеров, ГК называет конкретные нарушения соответствующих видов договорных обязательств, которые являются основанием расторжения договора. Однако это не означает, что иные нарушения условий договора не могут служить основанием расторжения договора. Суд может признать их таковыми, если они носят существенный характер, в соответствии со ст. 450 ГК.
К третьей группе последствий нарушения договорных обязательств можно отнести появление у кредитора, как результат неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, дополнительных прав требований, не предусмотренных обязательством, которые могут быть реализованы кредитором путем предъявления соответствующих исков в судебном порядке.
Указанные последствия нарушения договорного обязательства применяются в основном при ненадлежащем исполнении отдельных условий договора и преследуют цель не понудить к надлежащему исполнению обязательства (хотя и это не исключено), а сократить потери кредитора и восстановить тем самым баланс интересов сторон, исходя из фактического результата, т.е. предоставленного должником кредитору ненадлежащего исполнения. К числу таких последствий нарушения договорного обязательства, к примеру, относится право покупателя, получившего по договору купли - продажи товары ненадлежащего качества или некомплектные, потребовать от продавца соразмерного уменьшения цены (п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 480 ГК). Кодекс предоставил получателю постоянной ренты право требовать выкупа ренты плательщиком ренты, если последний просрочил ее выплату более чем на один год либо нарушил свои обязательства по обеспечению выплаты ренты (ст. 593). Перевозчик наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей, повреждением (порчей) груза или багажа, обязан возвратить отправителю провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза (п. 3 ст. 796).
Четвертую группу последствий нарушения договорного обязательства составляют появляющиеся у кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства права требования от должника досрочного исполнения соответствующего обязательства. Иллюстрацией к сказанному могут служить некоторые нормы ГК, регулирующие заемные обязательства. Например, в соответствии с п. 2 ст. 811 если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами. При невыполнении заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813). Аналогичные последствия применяются также в случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа (ст. 814).
Залогодержатель наделен правом потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а также обратить взыскание на заложенное имущество в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом, а также о последующем залоге (п. 2 ст. 351). В случае существенного нарушения арендатором сроков внесения арендной платы арендодатель вправе потребовать от него досрочного внесения арендной платы в установленный арендодателем срок, но не более чем за два срока подряд (п. 5 ст. 614).
Пятую группу последствий нарушения договорного обязательства составляют многочисленные и разнообразные меры оперативного воздействия, предусмотренные ГК на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.
Как уже отмечалось, под мерами оперативного воздействия понимаются предусмотренные законом односторонние действия кредитора по изменению либо прекращению обязательства. Меры оперативного воздействия, в свою очередь, можно разбить на ряд подгрупп. Во-первых, это право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства (отказ от договора). В соответствии с п. 3 ст. 450 в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Данное положение представляет собой общее правило для всех гражданско - правовых договоров. Нормы ГК, регулирующие отдельные виды договорных обязательств, определяют нарушения условий соответствующих договоров, которые могут служить основанием для наделения кредитора правом на односторонний отказ от исполнения обязательства.
Например, покупатель по договору купли - продажи вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы: в случае существенного нарушения продавцом требований к качеству товара (п. 2 ст. 475); при невыполнении продавцом в разумный срок требования покупателя о доукомлектовании товара (п. 2 ст. 480). Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон, каковыми признаются: поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый срок; неоднократное нарушение поставщиком сроков поставки товаров; неоднократное нарушение покупателем сроков оплаты товаров; неоднократная невыборка товаров (ст. 523). По договору подряда заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715), либо подрядчиком не устранены недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок (п. 3 ст. 723). По кредитному договору кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п. 1 ст. 821).
Во-вторых, в ряде случаев кредитор вследствие нарушения должником обязательства получает право в одностороннем порядке приостановить исполнение обязательства. Иллюстрацией к сказанному могут служить нормы о встречном исполнении обязательства. Согласно п. 2 ст. 328 ГК, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Правом приостановить исполнение обязательства в случае нарушения договора должником ГК наделяет и кредиторов по отдельным видам договорных обязательств, в том числе и тех, которые оказываются в положении субъектов встречного исполнения. Примером может служить п. 1 ст. 719 ГК, согласно которому подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.
В-третьих, правовое регулирование отдельных видов договорных обязательств включает в себя нормы, наделяющие кредитора правом отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства. Реализация этой меры оперативного воздействия, как правило, сочетается с требованием кредитора о возврате должником денежных сумм, уплаченных за соответствующие товары, работы, услуги. Так, по договору купли - продажи в числе правомочий покупателя при нарушении продавцом условия договора об ассортименте товаров имеется право принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров либо отказаться от всех переданных товаров (п. 2 ст. 468); по договору розничной купли - продажи в случае продажи покупателю товара ненадлежащего качества покупатель вправе отказаться от исполнения договора, возвратив продавцу полученный товар, и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы (п. 3 ст. 503). По договору перевозки отправитель груза вправе отказаться от поданных перевозчиком транспортных средств, не пригодных для перевозки соответствующего груза (п. 1 ст. 791).
В-четвертых, ряд положений ГК предусматривают право кредитора удерживать имущество должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей. Как известно, в общем плане удержание имущества должника в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обязательства является одним из способов обеспечения исполнения обязательства (ст. 359). Применительно же к конкретным видам договоров Кодекс определяет те нарушения условий обязательства, которые могут служить основанием для удержания имущества должника. К примеру, в соответствии со ст. 712 ГК по договору подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору перевозки перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки груз и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п. 4 ст. 790).
В-пятых, в ряде случаев кредитор при неисполнении либо ненадлежащем исполнении должником обязательств получает право распорядиться имеющимся у него имуществом должника.
Законное удержание кредитором имущества должника предполагает обращение на него взыскания в порядке, предусмотренном для залоговых отношений (ст. 360 ГК). В некоторых же случаях Кодекс наделяет кредитора правом распорядиться имуществом должника при ненадлежащем исполнении обязательства независимо от того, предшествовало ли этому удержание. Так, по договору поставки в случаях, когда покупатель в соответствии с законом или договором отказывается от переданного поставщиком товара, он принимает его на ответственное хранение и незамедлительно уведомляет об этом поставщика. Если поставщик в разумный срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар и потребовать от поставщика возмещения расходов, понесенных в связи с ответственным хранением и реализацией товара (ст. 514). По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором хранения, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения (п. 2 ст. 899).
Кодекс применительно к отдельным видам договоров наделяет кредиторов правом применять и иные меры оперативного воздействия к должнику, нарушившему обязательства. Однако в таких случаях соответствующие меры оперативного воздействия не носят общего характера, а, скорее, учитывают специфику конкретных правоотношений. Например, в соответствии со ст. 542 ГК в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования энергии.
Предложенная классификация последствий нарушения договорного обязательства, конечно, не носит исчерпывающего характера. Более того, в договоре по соглашению сторон могут быть предусмотрены и иные последствия его нарушения, не противоречащие закону. Наша же задача заключается в том, чтобы показать, что последствия нарушения договора не сводятся к применению мер имущественной ответственности. Применение иных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства может оказаться эффективнее, нежели возмещение убытков, уплата неустойки либо взимание процентов, с точки зрения понуждения должника к надлежащему исполнению обязательства и защиты прав кредитора.

3. Основания и условия договорной ответственности

На протяжении многих лет в юридической науке советского периода господствовало мнение, согласно которому необходимым основанием гражданско - правовой ответственности признавался некий "состав гражданского правонарушения" <*>. Данную позицию разделяют и многие современные авторы <**>. По мнению Г.К. Матвеева, например, "наличие состава гражданского (и всякого иного) правонарушения - общее и, как правило, единственное основание гражданско - правовой (и всякой иной) ответственности. Иначе говоря, состав правонарушения является тем юридическим фактом, который порождает правоотношение между правонарушителем и потерпевшим и создает определенные притязания потерпевшего и обязанности нарушителя по заглаживанию ущерба, причиненного противоправным действием" <***>.
--------------------------------
<*> См., например: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 141; Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1951. С. 7; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1955. С. 94; Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве // Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 172; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 57; Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 22 и др.
<**> См., например: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 175; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 490.
<***> Матвеев Г.К. Основания гражданско - правовой ответственности. М., 1970. С. 5.

Под составом гражданского правонарушения одни авторы понимают совокупность определенных признаков правонарушения, характеризующих его как достаточное основание ответственности, другие - совокупность общих, типичных условий, наличие которых необходимо для возложения ответственности на нарушителя гражданских прав и обязанностей и которые в различных сочетаниях встречаются при любом гражданском правонарушении. Несмотря на терминологические различия, в доктрине советского гражданского права прочно утвердилось положение о составе гражданского правонарушения как общем и по большей части единственном основании гражданско - правовой ответственности.
Традиционным представлялся названным авторам и набор элементов состава гражданского правонарушения, который обычно компонуется из следующих оснований (или условий) правонарушения: противоправное действие (бездействие), вред (или вредоносные последствия); причинная связь между противоправным действием (бездействием) и наступившими вредоносными последствиями; вина правонарушителя.
Особую точку зрения в отношении структуры состава правонарушения и входящих в него элементов имеет С.С. Алексеев, который сформулировал свою позицию следующим образом: "Если классифицировать общие признаки состава гражданского правонарушения, единые как для "договорной", так и для "внедоговорной" ответственности, то их следует распределить по трем сторонам состава: 1) объект, 2) субъект, 3) объективная сторона (объективированный вредоносный результат, противоправность, причинная связь).
--------------------------------
<*> Алексеев С.С. Гражданская ответственность за невыполнение плана железнодорожной перевозки. М., 1959. С. 49.

Нетрудно заметить, что своим происхождением учение о составе гражданского правонарушения целиком и полностью обязано уголовному праву. Да, собственно, его сторонники данного обстоятельства и не скрывают, о чем свидетельствуют, к примеру, рассуждения Г.К. Матвеева о важном познавательном значении понятия преступления для всех отраслей советского права, который сетовал на то, что "на это качество состава до последнего времени не обращали должного внимания ни общая теория советского права, ни конкретные правовые дисциплины. Такой упрек, - продолжает Г.К. Матвеев, - не может быть, однако, обращен в адрес науки уголовного права, представители которой первыми разработали понятие состава и доказали, что оно является, подобно научной абстракции, необходимой ступенью в процессе познания конкретных составов преступления, теоретической основой для раскрытия их содержания и для правильного применения на практике советского уголовного закона" <*>.
--------------------------------
<*> Матвеев Г.К. Указ. соч. С. 13.

Привнося в имеющую многовековые традиции цивилистику чуждые ей уголовно - правовые учения, Г.К. Матвеев и иные сторонники состава гражданского правонарушения с удивительным рвением защищали свои позиции. Взгляды же некоторых цивилистов, которые не признавали существования состава гражданского правонарушения, а говорили об отдельных основаниях или об условиях гражданско - правовой ответственности, расценивались как "удар по цельности концепции". "Получается, - искренне удивлялся Г.К. Матвеев, - что в одних отраслях советского права (например, в уголовном) в качестве оснований ответственности выступают одни обстоятельства, а в других - иные, хотя уже давно стало ясным, что основаниями всех видов ответственности в нашем праве являются в принципе одни и те же фактические обстоятельства: люди и организации отвечают у нас за противоправные, вредные и виновные поступки. Другими словами, составы любых правонарушений выражают собой самые существенные признаки антиобщественных явлений, успешная борьба с которыми зависит не только от их трезвой политической оценки, но и от их четкой юридической квалификации" <*>. Ради спасения категории "состав гражданского правонарушения" в качестве общего и единого основания гражданско - правовой ответственности, применительно к ситуациям, когда со всей очевидностью явствует абсурдность такого подхода (например, при ответственности в форме неустойки, когда не требуется доказывать ни наличие т.н. вредоносных последствий, ни причинную связь, либо когда ответственность наступает при отсутствии вины), Г.К. Матвеев предлагает, вопреки всем представлениям цивилистики, не именовать такие случаи ответственностью, а говорить об обязанности уплатить штраф или возместить вред. На худой конец можно было бы признать, что в подобных ситуациях в качестве основания ответственности имеет место "ограниченный состав" <**>.
--------------------------------
<*> Матвеев Г.К. Указ. соч. С. 14 - 15.
<**> Там же. С. 7.

Не собираясь вступать в полемику со сторонниками учения о составе гражданского правонарушения как общем и единственном основании гражданско - правовой ответственности (его несостоятельность представляется и без того очевидной), напомним слова Г.Ф. Шершеневича о том, что гражданская ответственность строится на иных началах, нежели уголовная. "Наказание предполагает непременно преступление - без уголовного правонарушения нет уголовной ответственности (nulla poena sine crimine). Напротив, гражданская ответственность устанавливается иногда за пределами гражданского правонарушения. Закон может возложить на одно лицо имущественный вред, испытанный другим, хотя этот вред причинен первым без всякой вины с его стороны, даже больше, хотя бы он вовсе не был им причинен" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2-х т. Т. 2 (по изданию 1910 - 1912 гг.). С. 269.

Отметим лишь один интересный факт: Г.К. Матвеев в своей книге "Основания гражданско - правовой ответственности", раскрывая понятие состава гражданского правонарушения (глава 1, состоящая из четырнадцати страниц), умудрился сделать одиннадцать (!) отсылок к работам А.А. Пионтковского, Я.М. Брайнина и других правоведов - специалистов по уголовному праву, видимо, в назидание цивилистам, не желающим разрушать гражданско - правовую доктрину чужеродными уголовно - правовыми элементами <*>.
--------------------------------
<*> См.: Матвеев Г.К. Указ. соч. С. 5 - 19.

На наш взгляд, основанием гражданско - правовой ответственности (единственным и общим) является нарушение субъективных гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных, поскольку гражданско - правовая ответственность представляет собой ответственность одного участника имущественного оборота перед другим, ответственность нарушителя перед потерпевшим, ее общей целью является восстановление нарушенного права на основе принципа соответствия размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. При применении гражданско - правовой ответственности не имеют никакого правового значения "вредоносные последствия" с точки зрения негативного влияния допущенного нарушения гражданских прав на общественные интересы (впрочем, как и сами общественные интересы), "объективная" и "субъективная" стороны гражданского правонарушения.
Таким образом, нарушение права субъекта гражданских правоотношений влечет необходимость восстановления нарушенного права, в том числе и путем применения гражданско - правовой ответственности. Отсюда основанием такой ответственности и является само нарушение субъективного гражданского права.
Применительно к отдельным видам нарушенных субъективных гражданских прав, а также субъектам, допустившим их нарушение, законодатель сформулировал обязательные общие требования, соблюдение которых необходимо для применения гражданско - правовой ответственности. Такие установленные законом требования являются условиями гражданско - правовой ответственности. К их числу относятся: противоправность нарушения субъективных гражданских прав; наличие убытков (вреда); причинная связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками (вредом), вина нарушителя.

Нарушение договора как основание ответственности

В юридической литературе основанием гражданско - правовой ответственности (а в советской - одним из элементов состава правонарушения) традиционно признается правонарушение. При этом под гражданским правонарушением принято понимать не соответствующие закону действие или бездействие, иногда объединяемые одним термином "противоправное поведение".
Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что гражданское правонарушение есть прежде всего недозволенное действие, т.е. действие, запрещенное объективным правом. Поэтому всякое действие, которое является только осуществлением права, которое не выходит из пределов, очерченных законом субъективному праву, не составляет правонарушения, как бы оно ни было вредно другим лицам. Так, например, открытие торгового заведения рядом или против прежнего магазина способно совершенно подорвать торговлю последнего; но какой вред ни наносила бы такая конкуренция, она означает только осуществление права. Сосед, пользуясь своим правом собственности, вырывает на своем дворе колодец и тем самым перерезает водоносную жилу, снабжавшую водой соседний колодец. Сосед на своей меже воздвигает брандмауэр, которым закрывает окна соседней гостиницы и тем самым уничтожает ценность номеров, расположенных на этой стороне <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 392.

Противоправность поведения, т.е. нарушение соответствующими действиями или бездействием норм права, рассматривается как абсолютно необходимый признак всякого нарушения, влекущего гражданско - правовую ответственность. Правда, О.С. Иоффе указывал и на другие критерии, которые не входят в понятие противоправности, но подлежат учету в сочетании с нормами права, в отношении которых допущены нарушения: "Критерием неправомерности совершенных действий служит закон в сочетании с принципами... морали, правилами... общежития, которые привлекаются для выявления содержания закона и обеспечения его правильного применения на практике. Этот критерий обязателен при оценке любых неправомерных действий, где бы они ни совершались. В обязательственных же правоотношениях для признания совершенного действия противоправным привлекаются и некоторые другие, дополнительные критерии. Если обязательство возникло из договора, неправомерность совершенных действий выявляется на основе договорных условий, точно определяющих функции, выполнение которых возлагается на каждого из контрагентов. ...Если обязательство установлено посредством односторонней сделки, неправомерными признаются действия, противоречащие ее условиям" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 110.

<<

стр. 4
(всего 6)

СОДЕРЖАНИЕ

>>