стр. 1
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

ББК
Д-12 3 78


3 78

Рецензенты:
В.Н. Ткачев, Председатель Ростовского областного суда, заслуженный юрист РФ, член Совета Президента РФ по вопросам совершенствования правосудия Ю.А. Ляхов, доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ
В.В. Золотых
Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону: "Феникс", 1999. - 288 с.
Книга посвящена одной из наиболее актуальных проблем доказательственного права - допустимости доказательств, которая всегда вызывала немало дискуссий в теории уголовного процесса. После введения в Конституцию РФ и в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР норм о недопустимости использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона эта проблема приобрела актуальность и для судебной практики.
Книга рассчитана на судей, прокуроров, адвокатов, следователей, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.


Предисловие
Предлагаемая вниманию читателей работа посвящена одной из наиболее актуальных проблем доказательственного права - допустимости доказательств. Она всегда вызывала серьезные дискуссии в теории уголовного процесса, а после введения в Конституцию РФ и в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР норм о недопустимости использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона, эта проблема приобрела актуальность и для судебной практики.
В книге предпринята по существу первая попытка систематизировать все наиболее важные вопросы проверки допустимости доказательств и представить их в виде единых правил.
Книга посвящена общим теоретическим вопросам проверки допустимости доказательств, а именно: вопросу о месте правил проверки допустимости доказательств в системе доказательного права; источникам этих правил; истории законодательного регулирования вопросов допустимости доказательств; вопросу об "асимметрии правил проверки допустимости доказательств"; возможности использования "ущербных" доказательств и "нейтрализации" допущенных нарушений закона.
Представляет интерес отношение автора к применению при осуществлении правосудия судебного прецедента и норм нравственности. Вопросы о достижении истины в уголовном процессе, об "асимметрии правил допустимости доказательств" крайне сложны и, может быть, предлагаемые автором ответы на них не являются бесспорными. Однако главное здесь видится в другом. Автор не обошел ни один сложный аспект проблемы допустимости доказательств и выразил свое мнение по самым злободневным вопросам судебной практики.
Изложены правила, определяющие допустимость доказательств:
о.надлежащем субъекте; о надлежащем источнике; о надлежащей процедуре; "о плодах отравленного дерева"; о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения;
о несправедливом предубеждении.
Все эти правила так или иначе известны теории и практике уголовного процесса, и достоинство книги заключается не столько в их изложении, сколько в их подробном научном комментарии с большим количеством ссылок на судебную практику, как по опубликованным ранее материалам, так и по материалам впервые использованным автором.
В книге рассматриваются также правила, регламентирующие порядок рассмотрения вопросов о допустимости доказательств на Досудебных стадиях; на стадии назначения судебного разбирательства (на предварительном слушании), в ходе судебного разбирательства; на стадии кассационного рассмотрения.

4 Предисловие
Такого внимания исследованию процедуры разрешения вопросов допустимости доказательств ни учеными, ни практиками еще не уделялось, поэтому эта часть книги также представляет несомненный интерес. И если кто-то придет к убеждению, что не по всем аспектам этой проблемы даны исчерпывающие и бесспорные ответы, то следует отметить, что автор, по-видимому, к этому и не стремился. На основе приведенного анализа различного рода литературных источников, необходимого количества примеров из судебной практики дать возможность каждому самостоятельно определиться в самых сложных вопросах допустимости доказательств, - вот цель автора и значение его работы.
Еще несколько слов об особенностях содержания книги, которые также характеризуют ее достоинства. Среди этих особенностей главными являются следующие:
рассмотрение вопросов допустимости доказательств на базе новейшего российского законодательства с использованием последних работ современных российских процессуалистов (П.А. Лупинской, В.М. Савицкого, С.А. Пашина, A.M. Ларина, Л.Б.Алексеевой, Н.В. Радутной и др.), а также с использованием переживающих свое второе рождение работ наших известных дореволюционных ученых-юристов (И.Я. Фойницкого, Н.Н. Розина, А.Ф. Кони, М.В. Духов-ского, В.К. Случевского, С.И. Викторского, Г.С. Фельдштейна, С В. Познышева);
анализ конкретных ситуаций, с которыми могут столкнуться практикующие юристы при разрешении вопросов допустимости доказательств, с использованием материалов современной российской судебной практики, практики дореволюционного российского суда, практики зарубежных судов (прежде всего США и Англии), практики применения международных норм в области прав человека;
использование автором - заместителем председателя Ростовского областного суда - своего многолетнего опыта работы в суде, являющимся одним из активных проводников идей судебной реформы в России.
Книга не претендует на исчерпывающий анализ всех проблем, возникающих при разрешении вопросов допустимости доказательств. В одной работе сделать это невозможно, да и вряд ли целесообразно. Автору удалось главное - выявить наиболее типичные для практики ситуации и сформулировать правила и положения, в определенной степени способные помочь более правильному практическому применению института допустимости доказательств в уголовном процессе.
С.А. РАЗУМОВ
Судья Верховного Суда Российской Федерации, Заслуженный юрист Российской Федерации, доцент кафедры уголовно-правовых наук Российской правовой академии МЮ РФ

Часть первая ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
ГЛАВА !•
ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО И МЕСТО В НЕМ ПРАВИЛ ПРОВЕРКИ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
§1. Доказательственное право
и место в нем правил проверки допустимости доказательств
Доказательственное право образует совокупность норм, определяющих понятие и виды доказательств, порядок их собирания, проверки и оценки.
Нормы доказательственного права закрепляют принципиально важные положения о средствах, которые могут использоваться для решения задач уголовного судопроизводства. Эти нормы, обеспечивая реализацию основной задачи уголовного судопроизводства - защиту личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства от преступлений, - одновременно должны обеспечивать защиту от необоснованного обвинения и осуждения, от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина. Для реализации указанных задач уголовно-процес-суальный закон устанавливает: кто, откуда и каким путем может получить доказательства, на основе которых устанавливаются обстоятельства дела. Так, в законе указывается субъект, имеющий право получения доказательств, исчерпывающий перечень источников доказательств и применительно к каждому источнику - порядок их получения и закрепления в деле.
Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке устанавливаются обстоятельства,

Часть первая
имеющие значение для правильного разрешения дела.1 Доказательство выступает в единстве своего содержания ("фактические данные") и процессуальной формы ("источник получения фактических данных").2
Доказательство характеризуется такими свойствами как относимость и допустимость.
Доказательство признается относящимся к делу, если оно представляет фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение по делу.
Понятие "допустимость доказательств" означает возможность (позволительность) использования доказательства в процессе доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
Проверка доказательств на их допустимость и исключение доказательств, полученных с нарушением закона, не без основания рассматривается как важнейшая гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе, гарантия законного и справедливого решения по делу.
Именно поэтому Верховный Суд Российской Федерации обращает особое внимание судов на необходимость
' Здесь приведены формулировки понятия доказательства в соответствии с действующим УПК (ч.1 ст.б9) и проектом УПК (ч.1 ст.71), прошедшим первое чтение в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.
Авторы Теоретической модели УПК предлагали в принципе похожее определение доказательства, но с заменой слов "фактические данные" на слово "сведения". (См.: Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Теоретическая модель. М., 1989, С.178). Заменяют слова "фактические данные" на "сведения" и некоторые ученые - процессуалисты. (См., например: Уголовный процесс/Под редакцией П.А. Лупинской и И.В. Тыричева. М., 1992, С.157; Кипнис Н М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995, С.12).
Совсем иное определение понятия доказательства дает С.А. Пашин. "Доказательствами служат процессуально оформленные сообщения, а также документы или другие предметы, которые правомерно использовать в судопроизводстве для установления фактов, учитываемых при вынесении процессуальных решений, в особенности - приговоров". (См.:
"Состязательное поавосудие. Труды научно-практических лаборатории. Часть II. Выпуск I. М., 1996, С. 315-317).
И хотя в теории уголовного процесса не достигнуто единство взглядов в определении доказательств, все-таки следует отметить, что большинство процессуалистов склонны определять доказательства как "фактические данные, содержащиеся в законом установленном источнике* (См.: Теория доказательства в советском уголовном процессе. 2-е издание. М., 1973, С.225).
2 Уголовный процесс /Под редакцией П.А. Лупинской. М., 1995, С.136.

Глава I 7
соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина и запрещение использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона.3
Только исключение доказательств, полученных незаконным путем, может воспрепятствовать противоправному поведению сотрудников правоохранительных органов и помешать судам стать пособниками преднамеренного нарушения Конституции.4
Таким образом, основная задача правил проверки допустимости доказательств - оградить пвавосудие_рт таких действий правоохранительных органов, которые нарушают конституционные права и свободы человека и гражданина. Этим и определяется место и значение правил проверки допустимости доказательств в доказательственном праве в целом. В свою очередь правила проверки допустимости доказательств определяют нравственные устои уголовного процесса; от соблюдения этих правил зависит вера людей в справедливость суда, в правосудие.
§2. Источники правил проверки допустимости доказательств
1. Законодательное закрепление положения о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона
Положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона закреплено в части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации ("при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона") и, при^ менительно к уголовному судопроизводству, - в части 3 статьи 69 Уголовно-процессуального кодекса ("доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не
iqQt;01'1,'1100^1"""""""' ^БИУ(tm) Верховного Суда РФ от 31 октября рп"" г' №0•<(' некоторых вопросах применения судами Конституции стаииискои. ^РДерации при осуществлении правосудия". (Сборник по-Ф^епТ^Т "-^"У"011 Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской 1997 с ?Й л0 уголовным лелам (далее - Сборник постановлений). М.,
чении1^"11"0 так ^ячсркиаал важность соблюдения правил об исклю-Решении добытых Доказательств Верховный Суд США в своем таруетг!- '^'TIy <1ЭЛКИНС "Ротив Соединенных Штатов (1960 г.)". (Ци-
вмерика"0' 1еи-''"11 с- ^Д присяжных а современной России глазами Риканского юриста / ГиП. 1995 г., № 2, С.68).

8 Часть первая
имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказы-вания обстоятельств, перечисленных в статье 68 УПК").
Впервые положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, было закреплено в "Декларации прав и свобод человека и гражданина", принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 года. Часть четвертая статьи 34 Декларации гласила: "Признаются не имеющими юридической силы доказательства, полученные с нарушением закона".5 Затем, Законом Российской Федерации от 21 апреля 1992 года это положение было введено и в российскую Конституцию. В части четвертой статьи 65 Конституции 1978 года было указано:
"Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы".
2. Законы, содержащие нормы правил проверки допустимости доказательств6
а) Конституция Российской Федерации
В основном нормы, относящиеся к правилам проверки допустимости доказательств, находятся в главе 2 "Права и свободы человека и гражданина"7.
Многие из этих норм детализированы в Уголовно-про-цессуальном кодексе, а некоторые8 остаются пока только в Конституции.
Как применяются конституционные нормы?
Прежде всего следует исходить из того, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации (статья 15 Конституции). Положение о высшей юридической силе Конституции заключается в том, что все конституционные нормы обладают верховенством над другими законами и подзаконными актами.
В постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 года № 8 "О некоторых вопросах применения

5 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52, ст.1865.
6 Говоря о нормах правил проверки допустимости доказательств, мы имеем в виду как нормы, устанавливающие порядок получения доказательств, так и нормы, содержащие условия их недопустимости.
7 Конкретное содержание этих норм раскрывется в части второй настоящей работы
8 Например: о праве не свидетельствовать против себя и близких родственников (ст. 51).

Глава I
9


судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" судам указывалось во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия.9
Председатель Верховного суда РФ В.М. Лебедев особо подчеркивал, что нормы о прямом действии Конституции ни в одной из предыдущих Конституций не было. <Это означает, - отмечал он, -- что действующая Конституция Российской Федерации не торжественная декларация, а полноценный нормативный правовой акт, статьями которого судам надлежит руководствоваться в необходимых случаях при рассмотрении конкретных дел. Исходя из этого, соблюдение Конституции и обеспечение ее прямого действия является одной из главных задач судов".10
В соответствии со статьей 18 Конституции права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельности законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию в следующих случаях:
а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регла ментации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;
б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей;
в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;
г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предме-
9 Сборник постановлений, С.529.
10 Лебедев В.М. "О некоторых вопросах применения судами КОНСТИТУЦИИ Российской Федерации при осуществлении правосудия" / ВВС ?Ф 1996 г., № 2, C.I.

10
Часть первая
там совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.11
б) Уголовно-процессуальные кодекс и иные законы и нормативные правовые акты
Для российского уголовно-процессуального законодательства характерно строгое регулирование всей доказательственной деятельности, в том числе и условий допустимости доказательств.
Нормами уголовно-процессуального законодательства
регулируется порядок собирания и закрепления доказательств, определяются лица и полномочия их при собирании и закреплении доказательств, устанавливаются ограничения по использованию доказательств.12
Когда мы говорим об уголовно-процессуальном законодательстве мы прежде всего имеем в виду Уголовно-процессуальный кодекс.
В проекте нового УПК РФ (часть первая статьи первой)13 предусмотрено, что законами, определяющими порядок производства по уголовным делам, являются лишь Конституция РФ и Уголовно-процессуальный кодекс. Из этого положения следует, что при принятии нового УПК все нормы федеральных и иных законов, устанавливающие правила уголовного судопроизводства, должны после их принятия включаться в УПК путем изменения или дополнения его норм либо в виде самостоятельных глав или
разделов УПК.
Действующий УПК такого положения не содержит, а
поэтому в настоящее время принимаются и иные нормативные акты, которые регулируют те или иные положения уголовного процесса и, в частности, касающиеся правил проверки допустимости доказательств.
В качестве примера такого акта (в котором содержатся и нормы правил проверки допустимости доказательств) можно назвать Указ Президента Российской Федерации
" См.: Сборник постановлений, С. 529. 12 Конкретное содержание этих норм расскрывается в части второй
настоящей книги.
Здесь и далее имеется и виду проект Уголовно-процессуального кодекса, который был рассмотрев п первом -чтении в 1997 году Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.

Глава I
11




от 14 июня 1994 г. № 1226 "О неотложных мерах по борьбе с бандитизмом и иными проявлениями организованной преступности", действовавший до 14 июня 1997 г.
Иные (помимо Уголовно процессуального кодекса) законы, нормативные указы Президента Российской Федерации и другие нормативные правовые акты подлежат применению при разрешении конкретных судебных дел, если они не противоречат Конституции Российской Федерации и Уголовно-процессуальному кодексу.14
При применении иных законов и нормативных правовых актов следует иметь в виду следующие два конституционных запрета:
1. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (часть 2 статьи 55 Конституции );
2. Любые законы и иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (часть 3 статьи 15 Конституции).
в) Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (часть 4 статьи 15 Конституции) и поэтому непосредственно порождают права и свободы человека в сфере уголовного судопроизводства.
Это положение аналогичным образом закреплено в проекте нового УПК РФ, часть 4 статьи 1 которого гласит:
"Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью права, регулирующего уголовное судопроизводство".
В настоящее время в области прав человека сложилась и действует целостная система международных документов, что обусловлено следующим. Взаимозависимость и целостность мирового сообщества, единство человечества
14 Этот вывод следует из разъяснений, данных Пленумом Верховно' го Суда РФ в пункте 2 Постановления от 31 октября 1995 года № 8 (см.:
Сборник Постановлений, С. 529).

12
Часть первая




проявляются в различных сферах деятельности людей, включая и правовую. Именно поэтому появились, а затем постоянно расширяются и углубляются общечеловеческие стандарты прав и свобод личности, общие стандарты судопроизводства, имеющие силу норм международного права, международной морали.
Любое государство, желая быть полноправным членом
мирового сообщества государств, должно учитывать требования этих международных стандартов. Развитие цивилизации и соответствующие этому изменения в области международного права приводят к тому, что все большее количество вопросов, традиционно входящих в число внутренних дел государства, становится объектом международного регулирования. Это значит также, что права человека уже не могут определяться исключительно характером и уровнем развития данного конкретного общества, что все большее влияние на их состояние оказывает единая человеческая цивилизация.15
К настоящему времени международное сообщество выработало и закрепило в различных актах основные права и свободы человека, их процессуальные гарантии, принципы справедливого судопроизводства. Важнейшие из этих актов - Всеобщая декларация прав человека; Международный пакт о гражданских и политических правах, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме.
Приведем содержание этих актов в той части, которая, естественно, имеет отношение к правилам проверки допустимости доказательств.
Всеобщая декларация прав человека
Принята и провозглашена резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года.
Статья 3 Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность.
15 См.: Игитова И.В. Механизм реализации Европейской конвенции о защите пвав человека и основных свобод / ГиП, 1997 г., № 1, С.76.

Глава I 13
Статья 5
Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам обращения и наказания.
Статья 7
Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона.
Статья 9
Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию.
Статья 11
Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком, путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты.
Статья 12
Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.
Международный пакт о гражданских и политических правах
Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 года.
Статья 7
Никто не может подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам обращения и наказания. '
Статья 9
1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом
2 Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение

Часть первая
14
4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотла1а-тельно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если
задержание незаконно.
Статья 14
1. Все лица равны перед судами и трибуналами. Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, ... на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
2. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не
будет доказана согласно закону.
3. Каждый имеет право при рассмотрении любого
предъявленного ему уголовного обвинения как минимум На следующие гарантии на основе полного равенства:
a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании
предъявленного ему обвинения;
b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим
защитником;
c) быть судимым без неоправданной задержки;
d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника;
e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него;
О пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке;
g) не быть принуждаемым к даче показаний против
самого себя или к признанию себя виновным.

Глава I 15
Статья 17
1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную (сизнь, произвольным или незаконным посягательствам на Неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь t репутацию.
2. Каждый человек имеет право на защиту закона от гакого вмешательства или таких посягательств.
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод
Принята Советом Европы 4 ноября 1950 года.
Статья 3
Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам Обращения и наказания.
Статья 5
1. Каждый человек имеет право на свободу и личную Неприкосновенность. Никто не может быть лишен свободы иначе, как в следующих случаях и в порядке, установленном законом:
a) законное содержание лица под стражей на основании признания его виновным компетентным судом;
b) законный арест или задержание лица за невыполнение законного решения суда или с целью обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом;
c) законный арест или задержание лица, произведенные с тем, чтобы оно предстало перед компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются (снования полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться (осле его совершения;
d) задержание несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законное задержание, произведенное с тем, Угобы оно предстало перед компетентным органом;
e) законное задержание лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;
О законный арест или задержание лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица,

18 Часть первая
Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме
^ Утвержден резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 года.
Принцип 7
1. Государствам следует запрещать в законодательном порядке любые действия, противоречащие правам и обязанностям, содержащимся в настоящих Принципах, налагать за такие действия соответствующие санкции и проводить беспристрастное расследование по жалобам.
2. Должностные лица, имеющие основания считать, что произошло или может произойти нарушение настоящего Свода принципов, должны сообщить об этом вышестоящим властям, и когда это необходимо, другим соответствующим властям или органам, на которые возложены полномочия по надзору или исправлению положения.
3. Любое другое лицо, имеющее основание считать, что произошло или может произойти нарушение настоящего Свода принципов, имеет право сообщить об этом в выше стоящие по отношению к причастным должностным лицам инстанции, а также другим соответствующим властям или органам, на которые возложены полномочия по надзору или исправлению положения.
Принцип 10
Каждому арестованному сообщаются при аресте при-.чины его ареста и без промедления сообщается любое предъявленное ему обвинение.
Принцип 11
1. Лицо не может находиться в задержании без предоставления ЭффеКТИВНОЙ ВОЗМОЖНОСТИ бЫТЬ В срочном порядке заслушанным судебным или иным органом. Задержанное лицо имеет право само выступать в свою защиту или пользоваться помощью адвоката, как это предусмотрено законом.
2. До сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедления доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания.
3. Судебный или иной орган долж&н иметь полномочия для рассмотрения, в случаях необходимости, основания для продолжения задержания.

Глава I
Принцип 12
1. Надлежащим образом заносятся в протокол:
a) причины ареста;
b) время ареста этого лица и время, когда такое лицо было препровождено в место содержания, а также время первого появления перед судебным или иным органом;
c) фамилии соответствующих должностных лиц правоохранительных органов;
d) точные данные в отношении места содержания.
2. Такие протоколы предоставляются задержанному или его адвокату, если таковой имеется, в предписанной законом форме.
Принцип 13
Любому лицу в момент ареста и в начале задержания или заключения или вскоре после этого органом, ответственным за арест, задержание или заключение, соответственно, доводятся до сведения и разъясняются его права и как оно может осуществить эти права.
Принцип 14
Лицо, которое недостаточно хорошо понимает или говорит на языке, используемым властями, ответственными за его арест, задержание или заключение, имеет право на получение как можно скорее на языке, который он понимает, информации, указанной в принципах 10, 11 (пункт 2), 12 (пункт 1) и 13, и на получение помощи переводчика, если необходимо бесплатной, в связи с юридическим разбирательством после его ареста.
Принцип 17
1. Задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после ареста информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права.
Принцип 21
1. Запрещается злоупотреблять положением задержанного или находящегося в заключении лица с целью принуждения его к признанию, какому-либо иному изобличению самого себя или даче показаний против любого другого лица.
2. Ни одно задержанное лицо не должно подвергаться
ВО Время допроса насилию, угрозам или таким метолам
дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения.

20 Часть первая
Принцип 23
1. Продолжительность любого допроса задержанного или находящегося в заключении лица и перерывов между допросами, а также фамилии должностных лиц, проводящих
ДОПрОС, И других присутствующих лиц фиксируются И УДО-
стоверяются в такой форме, какая может быть предписана законом.
2. Задержанное или находящееся в заключении лицо или его адвокат, когда это предусмотрено законом, имеют доступ к информации, о которой говорится в пункте 1 настоящего принципа.
Принцип 27
Несоблюдение этих принципов при получении доказательств принимается во внимание при определении допустимости таких доказательств против задержанного или находящегося в заключении лица.
Сравнительный анализ российского уголовно-процессу-ального законодательства и международных норм и стандартов позволяет сделать вывод, что по ряду положений они находятся в полном соответствии.
Но каков же порядок применения норм международного права в случаях несоответствия им российского законодательства?
В таких случаях следует руководствоваться конституционным положением, в соответствии с которым, если нормами международного права и международными договорами Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные Законом Российской Федерации, применяются правила международного права или договор (часть 4 статьи 15 Конституции).
Разъясняя указанное выше положение Конституции, Верховный Суд Рассийской Федерации указал, что "суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются нормы международного договора Российской Федерации
При этом судам необходимо иметь в виду, что в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации "О международных договорах Ресс^ийской Федера-

Глава I
21




ции" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора".16
г) Влияние изменений закона на решение вопроса о допустимости доказательств
В период между началом и окончанием производства по уголовному делу законы, содержащие нормы правил проверки допустимости доказательств, могут быть изменены. Как же должны учитываться эти изменения при разрешении вопроса о допустимости доказательств?
При производстве по уголовному делу применяется уго-ловно-процессуальный закон, действующий соответственно во время расследования либо рассмотрения дела судом (часть 2 статьи 1 УПК РСФСР). Поэтому допустимость доказательств должна определяться по правилам, существующим во время их рассмотрения, а не во время их получения.
Надо, однако, иметь в виду, что "в Российской Федера-ции не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ст. 55 "Конституции РФ). Применение сформулированного выше правила к доказательствам, свидетельствующим в пользу обвиняемого, придало бы новому закону дискриминационный характер. Поэтому, очевидно, для такого рода доказательств должно быть сделано исключение, и издание нового закона не влечет признания их ущербными.
Кроме того, в расчет надлежит принять и характер нового закона; усложняет он или упрощает процедуру получения доказательств. Если новым законом процедура упрощается, то, по аналогии с положением части 1 статьи 54 Конституции РФ, следует признать обратную силу нового закона в отношении доказательств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, а доказательства со стороны обвинения рассматривать относительно более строгих правил, действовавших во время их получгдия.17
16 См.: Сборник постановлений, С.530-531.
17 См.: Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе / Состязательное правосудие. Труды научно-пракпшеоких лаборауорий. Часть II. М., 1996, С. 354 355.

22 Часть первая
3. Судебный прецедент и правила проверки допустимости доказательств
Вопрос о судебном прецеденте как об источнике уголовного процессуального права вообще и правил проверки допустимости доказательств в частности весьма сложен.
Как известно, доктрина судебного прецедента создавалась веками и корни ее восходят к английским Судебным ежегодникам - Сборникам судебных решений со времени правления короля Эдуарда I до времени правления короля Генриха VIII. Доктрина прецедента гласит сегодня судебное дело следует решать таким же образом, как оно решалось в прошлом. При этом прецедент рассматривается и как новая правовая норма, и как своего рода конкретизация соответствующей применяемой судом правовой нормы. В последнем случае английские юристы ведут речь о так называемой декларативной теории судебного прецедента.18
В Англосаксонской правовой системе судебный прецедент был и остается основным источником, отчего там право и называется прецедентным. В Великобритании и США судебное нормотворчество признается неизбежным условием прогрессивного развития правовой жизни. Кон-тинентальнг'3 правовые системы (к которым относится и российска) традиционно не склонны придавать судебной практике такое широкое значение.
Исторически сложившиеся эти два вида правовых систем к настоящему времени подверглись существенной трансформации, обнаружив тенденцию к взаимному сближению. В англосаксонской системе прецедентное право все чаще и чаще уступает место статутному праву. В континентальных же правовых системах происходит обратная эволюция: там все более осознаются творческое значение судебной практики и ее неоценимый вклад в развитие законодательства. Все большее число европейских ученых отстаивают идею судейского нормотворчества, которое, по их мнению, должно было стать наиболее эффективным средством для того, чтобы, с одной стороны, восполнять пробелы в законодательстве, а с другой - устранять противоречия в действующем законодательстве.
18 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, с . 167-171; Кросс Р. Прецедент в английском праве. М." 1985, С.45-47.

Глава Х
23




Так, профессор из Гамбурга К.Цвайгерт, признавая возможность и допустимость участия судей в нормотворчес-кой деятельности, предлагал формально закрепить за судьей функцию нормотзорчества, как это имеет место в США. По его мнению, это диктуется необходимостью не только своевременно восполнить пробелы в праве, но и постоянно учитывать развитие социальной практики. Цвай-герт считал, что судье надо дать максимальный простор, основываясь на законах - рамках, т.к. ввиду многообразия подлежащих разрешению казусов судья не может полностью и с уверенностью полагаться на закон, который он может и должен корректировать применительно к конкретной ситуации. На такой же позиции стоит и норвежский социолог Т.Экхофф, который усматривает возможность адаптации устаревших форм правосудия к новым условиям путем более эффективного использования судейского нормотворчества.19 Эту же идею разделяют некоторые практические работники юстиции во Франции, Италии Бельгии.20
В России идею о возможности и допустимости судебного прецедента в свое время поддерживали М.В.Духовской, Н.Н.Полянский, С.И.Викторский, Н.Н.Розин, И.Я. Фойницкий.3 В частности, М.В.Духовской писал: "Деятельность судьи не есть деятельность пассивная, механическая. Каждый отдельный жизненный случай представляет столько индивидуальных черт, ему специально присущих, что буквальное применение закона иногда является затруднительным. Нельзя также забывать, что и сами законы могут быть не ясны, противоречивы. Сгладить такие противоречия может лишь осмысленное толкование".21 .
"Судебная интерпретация в тех случаях, когда судебное место (здесь имеется в виду суд - В.З.) восполняет пробел в законодательстве, делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством", - отмечал И.Я. Фойницкий.22
Российские ученые-юристы советского периода, категорически отрицавшие допустимость судебного прецеден та, проблему возможности и допустимости судебного нор-



••Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспектива
ра3ВИТИЯ М-,М., 1989, С.127.
20 См. таь 20 См.:
"См. Ду:
^Сх.-.Фо
там же, С.130.
Духовской М-3. Указ."оч., С.14
Духовсхой М.В. Указ."оч., С.14 : Фойницкий И.Я. Указ., соч., С. 161.

24 Часть первая
мотворчества, по существу, свели лишь к обсуждению вопроса об аналогии в применении уголовно-процессуаль-ного закона. Ряд процессуалистов высказался в пользу применения аналогии -в уголовном процессе,23 другие отрицали возможность аналогии при применении уголовно-процессуального права, мотивируя это тем, что во всех случаях, когда законодатель допускает применение аналогии, он прямо оговаривает это в законе.24 Современная судебная практика, и прежде всего практика Конституционного Суда, допускает применение процессуальной аналогии без всяких на то оговорок в законе.25
В настоящее время и российские ученые-юристы при-
ходят к выводу, что "опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, творит право. Поэтому придание решениям всех судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным".26
Говоря о непринятии судебного прецедента советской теорией уголовного процесса, следует отметить, что судебная практика и того периода хотя и завуалировано, но применяла судебный прецедент. В то время утвердились два вида судебного нормотворчества: первый - руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов СССР и союзных республик; второй - решения судов по конкретным делам.
23 См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956, С. 167-168; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, т. 1, С. 49. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе. Правоведение, 1971, № 2.
24 См.: Каминская В.И. Уголовно-процессуальный закон /Демократические основы советского социалистического правосудия. М., 1965, 'G. 89; Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рец. на кн.: Элькинд П.С.
Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., . 1967 / Сов.государство и право, 1969, .№ 1, С. 158.
25 См., например: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года "По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края"; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 1998 года "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан ".
26 Алексеев С.С. Другое право // Независимая газета., 1992, 3 сентября.

Глава I
25


Почему мы считаем необходимым и допустимым судебный прецедент? Ответ на этот вопрос заключается в значении судебного прецедента для судебной практики.
Конституция Российской Федераций, закрепив широкий спектр прав и свобод человека, основные принципы судопроизводства на уровне международно признанных стандартов, заметно "оторвалась" от наших российских реалий, как в сфере законодательной, так и в сфере право-применительной. Такое несовпадение и даже прямое противоречие чревато серьезными и, безусловно, негативными последствиями как для каждого человека, так и для всего общества и государства в целом.
Из этого положения возможны два выхода: либо существующие реалии "затянут" в свой омут новую Конституцию, либо новая Конституция "подтянет" к себе старое законодательство и обновит существующие настоящие правоотношения.
В такой ситуации, когда существует указанная выше альтернатива, чрезвычайно возрастает роль правоприме-нителя, а следовательно - и судебного прецедента, который позволяет применять устаревшее законодательство в свете требований нового времени, позволяет "подтягивать" старый отраслевой закон к новой Конституции.
Необходимость судебного прецедента не исчерпывается лишь велением времени переходного периода.
Уголовно-процессуальное законодательство (каким бы совершенным оно не было) не может быть исключительно полным в силу невозможности, а иногда и в силу отсут-i ствия необходимости правового урегулирования всех вопросов, могущих возникнуть в ходе процессуальной деятельности.
При таком положении безоговорочный отказ от использования судебного прецедента в определенных случаях поставил бы практических работников в затруднительное положение. Как отмечал профессор С.И.Викторский, "судебная власть без права на пополнение процессуальных законов была бы нередко осуждена на бездействие в ущерб правильному производству уголовных дел, а, следовательно, и в ущерб правосудию страны".27
Можно согласиться с тем, что судебные прецеденты не включаются в систему источников уголовно-процессуаль-
11 Викторский С.И. Указ.соч., С.44

26 Часть первая



ного права, поскольку они не создают правовую норму Однако нельзя не согласиться с тем, что судебные прецеденты устанавливают определенное вправило нормативного характера" (К.Кульчер)28, которое выполняет функцию нормы права. Судебные прецеденты имеют для судьи, применяющего его, силу не юридическую, а силу логики нравственной справедливости, целесообразности. "Non ratione auctoritatis, sed auctoritate rationis", - как говорили древние.29
Благодаря применению судебных прецедентов, судья одинаково относится к участникам процесса в сходных ситуациях (недостаточно подробно урегулированных законом) и таким образом гарантируется единообразие принимаемых судьями решений. А ведь единообразие - это существенный элемент справедливости. Необходимость единообразия в принятии решений снижает вероятность того, что решение судьи будет основываться на произвольных или недопустимых критериях, таких как политические связи, национальные признаки, личные отношения и другие субъективные обстоятельства. Потребность в решении аналогичных вопросов аналогичным образом является неотъемлемым компонентом общей веры в справедливость.
Говоря о целесообразности применения судебного прецедента, следует отметить, что наличие прецедента позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз "с нуля".
Конечно же, руководствоваться судебными прецедентами не значит непременно следовать им. "На материал, представляемый судебной практикой, - писал Н.Н.Розин, - следует смотреть как на скопленный капитал судебного опыта; он может быть признан драгоценным и руководящим, но не обязательным".30

4. Нормы нравственности и правила проверки допустимости доказательств
Успешное решение задач уголовного судопроизводства обеспечивается соблюдением не только правовых, но и
28 Кульчер К-Основы социолодии права. М.1981. С. 208
23 На основании авторитета, но не на авторитете разума (лат).
30 Розин Н.Н. Указ.соч., С.84

Глава I 27
нравственных норм. Последовательное проведение как тех, так и других норм в уголовном судопроизводстве содей^ ствует обеспечению защиты личности, общества и государства от преступлений и защиту личности и общества от злоупотребления государственной властью.
Нравственные принципы определяют моральный характер установленных законом процессуальных действий, процессуальных отношений всех участников судопроизводства. В судебной практике находят отражения такие реалии, как обычаи и традиции народа, житейский опыт судей, народных и присяжных заседателей, их внутренние убеждения о.понятии добра и справедливости, морального долга и ответственности. С правосудием всегда было связано и связывается в настоящее время представление о высоких принципах морали: справедливости, правде, гуманном отношении к человеку.31
Именно поэтому, говоря о правилах проверки допустимости доказательств, нельзя не обратиться к некоторым проблемам судебной этики - науки о нравственных началах правосудия и связанной с ним деятельности.
Прежде всего следует отметить, что любая применяемая в уголовном судопроизводстве норма морали непременно вытекает из общих нравственных принципов. В области же уголовного судопроизводства мораль выполняет роль дополнительной гарантии четкого, точного и неуклонного выполнения правовых норм. В этом проявляется ее гарантирующая роль, или, иначе, функции моральной гарантии, дополняющей гарантии правовые.32
Правила проверки допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными началами судопроизводства, которые либо отражены в правовой норме либо предполагают учет их требований при применении правовых норм, не содержащих непосредственно норм нравственно-
31 См.: Бойков А.Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика. Курс советского уголовного процесса. М., 1989; Кобликов Д.С. Нравственные начала деятельности председательствующего в судебном заседании/Советская юстиция, 1987, № 6; Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Соч., т.4, М., 1967, С.33-69; Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса Воронеж, 1993; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса т.1, М., 1968, С. 177-180; он же, Судебная этика, ее предмет и сущность/Советское государство и право, 1971, № 12; Перлов И.Д. Судебная этика/ Советское государство и право, 1970, № 12.
32 Бойков А.Д. Указ. соч" П. 1W

28 Часть первая



сти. В последнем случае именно нравственные начала выступают критерием допустимости доказательств. На такое значение нравственных начал судопроизводства обращал особое внимание А.Ф. Кони. "Само процессуальное право, - отмечал он, - признает законность вторжения в область своего применения требований нравственности и старается, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое выражение. Так, например, оно признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Поэтому в силу статьи 705 Устава уголовного судопроизводства, супруг подсудимого, родственники по прямой линии, восходящей и нисходящей, родные его братья и сестры могут устранить себя от дачи показаний по делу о нем.33 Закон щадит те чувства, которые, даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его фактов, заставляли бы нередко сердце дающего показание обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более_близка к 'внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина"34
далее А.Ф. Кони приводит аналогичные примеры по положениям закона о запрете допроса в качестве свидетелей священников и защитников относительно признания
им подсудимых.
"Есть, однако, много случаев и положений, - продолжает А.Ф. Кони, - ускользающих от внешней регламентации закона. Для них не могут быть установлены какие-либо обязательные нормы, законность и невозможность которых Гегель признает, например, в области Sittichkeit (объективной нравственности). Здесь все основывается на началах, почерпнутых из области Moralitat (нравственности субъективной), на нравственной чуткости судьи, на его житейской опытности, на настойчивом душевном са-
33 В действующем законодательстве аналогичная норма содержится в части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, а в проекте УПК РФ она предусмотрена в части 4 статьи 55.
34 Кони А.Ф. Указ. соч. т 4, С. 52.

Глава II
29




моразвитии и на искреннем стремлении не только казаться, но и быть справедливым".35
В этой связи А.Ф. Кони видел роль "субъективной нравственности" в разрешении вопроса о допустимости доказательств в следующем. При разрешении этого вопроса необходимо выяснить, писал он, "позволительно ли, независимо от формального разрешения закона, с нравственной точки зрения пользоваться тем или другим доказательством вообще или взятым в конкретном его виде?"36
ГЛАВА II.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРАВИЛ ПРОВЕРКИ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
§1. Необходимость разработки правил проверки допустимости доказательств
Необходимость разработки правил проверки допустимости доказательств заключается в следующем.
Первое. После рассмотрения (в предыдущей главе) вопроса об источниках правил проверки допустимости доказательств можно сделать вывод о том, что ни один закон не содержит в целом как таковых правил проверки допустимости доказательств. Нормы, относящиеся к этим правилам, находятся в различных правовых актах и, кроме того, в отдельных случаях правила проверки допустимости доказательств обязаны своему существованию судебному прецеденту. Этим прежде всего и обуславливаестя необходимость выработки (систематизации) единых, четких и строгих правил проверки допустимости доказательств.
Второе Правила проверки допустимости доказательств должны существовать во имя соблюдения провозглашенных гарантий и принципов справедливого и равного для всех правосудия, они должны быть призваны не только обеспечить реализацию принципа законности, но и подвести определенную нравственную базу под вынесение окончательного решения по делу.
Третье. Четкие и строгие правила проверки допустимости доказательств необходимы для того, чтобы определить
35 Кони А.Ф. Указ. соч • 4, С. 54.
36 См.: там же, С.57

30 Часть первая

полномочия судьи в вопросах ограничения представления доказательств сторонами; чтобы не дать судье возможность контролировать ход судебного разбирательства под предлогом обеспечения объективности и эффективности при представлении доказательств сторонами. Наличие четких правил также защитит судью от обвинений в пристрастности и необъективности. И чем конкретнее правило, тем больше будет оснований у судьи заявить, что ограничения на представляемые стороной доказательства в ходе судебного разбирательства налагаются в силу действующих правил.37
Четвертое Необходимость четких и строгих правил проверки допустимости доказательств обусловлено нынешним состоянием нашего правосудия.
"Сегодня доказательственное право атрофировано, прокуроры и адвокаты растренированы, соблюдению надлежащей правовой процедуры не придается должного значения", - такой был сделан вывод при изучении нынешнего состояния в уголовном судопроизводстве отделом по судебной реформе Администрации Президента Российской Федерации.38
Проведенный в 1994 году мониторинг деятельности суда присяжных показал, что "суд присяжных явился индикатором растренированности занимающихся уголовным судопроизводством юристов и их распространенной неспособности действовать по правилам профессии. Так, решение вопроса о допустимости доказательств (а в теории это должно было происходить во всяком процессе!) представляет наибольшие сложности для 32% опрошенных судей, 11 % прокуроров. 32% следователей, по сути, расписались в некомпетентности, заявив, что наибольшие сложности для них представляет "строгое соблюдение требований закона, касающихся обнаружения, сбора, закрепления и исследования доказательств".39
Говоря о необходимости выработки правил проверки допустимости доказательств, хотелось бы в заключение привести пример из судебной практики.
В Ростовском областном суде дважды судом присяжных рассматривалось дело в отношении Корнилова, Никуленко и Гернера.40
37 См.: Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., 1995, С. 101.
38 См.; Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. М., 1994, С. 25.
39 Результаты мониторинга деятельности суда присяжных., С. 19-20.
40 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-27/95.

Глава II
31




Корнилов обвинялся в совершении убийств 4 человек, Никуленко - в убийстве 1 человека (в соучастии с Корниловым), Гернер _ в укрывательстве убийств, совершенных Корниловым.
Подсудимые отрицали свою вину в предъявленном им обвинении, поясняя, что убийство совершили другие лица, которые находились в розыске и в отношении которых (в связи с тем, что они скрылись) материалы дела были выделены в отдельное производство. Доказательств участия подсудимых в совершении убийств четырех человек практически не было и в такой ситуации большое значение имели "явки с повинной" Корнилова и Гернера.
В ходе первого рассмотрения дела эти "явки с повинной" не были исключены (хотя защита настаивала на этом). При втором рассмотрении дела эти же "явки с повинной" были исключены как полученные с нарушением закона. По первому приговору суда присяжных Корнилову была назначена смертная казнь, а Никуленко - 9 лет лишения свободы; по второму - Корнилов был ппигпвопен к 2 тпцятл и 7 месяцам лишения свободы (за укрывательство совершенных другими лицами убийств), а Никуленко была оправдана.
Такие столь различные приговоры по одному и тому же делу стали возможны потому, что по разному был разрешен вопрос об исключении доказательств. Поскольку решение об исключении доказательств из разбирательства дела судья принимает единолично (в суде присяжных - в силу закона, в бесприсяжном - в связи с невозможностью народных заседателей разрешить чисто юридический вопрос), безусловно возможно проявление субъективизма при решении этого вопроса. Субъективизм же этот, в свою очередь, усугубляется отсутствием четких и строгих правил проверки допустимости доказательств. Именно отсутствие таких правил по указанному делу едва не стоило Корнилову жизни. Никто не может гарантировать того, что дел, подобных указанному, не было в других судах, также как никто не может гарантировать и противоположный результат; когда отсутствие четких и строгих правил проверки допустимости доказательств становилось причиной освобождения преступников от ответственности.
§2. История законодательного
регулирования правил проверки допустимости доказательств
В Англии исторически сложившиеся правила деятельности суда ( главным образом суда присяжных) привели к созданию строго регламентированных правил допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве.
В течение веков в Англии вырабатывались правила о "наилучших доказательствах", которые были бы наиболее

32 Часть первая
достоверны и не вводили присяжных заседателей и судей 6 заблуждение. Постепенно появлялись и правила, способствующие правильному решению вопроса о допустимости доказательств. Основная масса общеправовых доказательственных норм была разработана в XIX веке. В это время появляются самые известные работы по доказательственному праву: "Основы судебных доказательств" Бентама (1827 г.), "Предварительный трактат о доказательствах" Тэйера (1898 г.). В 1898 г. был введен Закон об уголовных доказательствах.
Англичане переносили разработанное ими доказательственное право в большинство своих колониальных владений. Наиболее ярким примером этого является индийский закон 1872 года о доказательствах.
Английские колонисты вместе с судом присяжных перенесли свое доказательсвтенное право и в Соединенные Штаты. Здесь до 1975 года все вопросы по допустимости доказательств разрешались на основе прецедентного права и лишь в крайне редких случаях на основе статутного права. И здесь нельзя не упомянуть Билль о правах 1791 года, которым была введена V поправка к Конституции, установившая, в частности, положения о том, что "никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя; никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры".
С 1975 года в США стали действовать Федеральные правила о доказательствах (Federal Rules of Evidence).
В России, как и во Франции и Германии, а также в других странах континентального права, не придавалось такого значения вопросу о допустимости доказательств, как в Англии и США.
Однако с введением суда присяжных отношение к допустимости доказательств в России резко изменилось.
Первая попытка выработать и включить в уголовно-процессуальное законодательство правила о допустимости доказательств была предпринята составителями Судебных уставов. Ими были разработаны 16 таких правил. Согласно этим правилам собственное признание подсудимого, а также показания свидетеля предлагалось признавать недопустимыми, если они были вынуждены "насилием, угрозам обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами". Показания свидетелей предлагалось признавать

Глава II
33




также недопустимыми, "когда показание основывается лишь на догадке, предположении или на слухе от других; когда свидетель имеет такие телесные и умственные недостатки, при которых он не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства". Однако эти правила не были включены в Устав уголовного судопроизводства 1864 года. Тому были различные причины, в том числе и расчет на то, что сама судебная практика выработает эти правила. "Но, - как отмечал В.К. Случевский, - действительность не оправдала этих надежд". "О таких результатах >нашей судебной практики, - заключал он, - нельзя не -•Пожалеть".41
Если судебная практика не добилась желаемого результата, то в уголовно-процессуальной теории вопросам допустимости доказательств в конце XIX - начале XX веков уделялось большое внимание, и глубокое исследование этих вопросов не могло не оказать определенного влияния на судебную практику. Это в определенной степени объяснялось и тем обстоятельством, что многие российские ученые процессуалисты того времени одновременно занимали высокие должности в судебных органах России. Среди них уже упоминавшийся В.К. Случевский, профессор Александровской военной юридической академии (на практической работе он прошел путь от товарища прокурора и товарища председателя Петербургского окружного суда до Обер-Прокурора Уголовного кассационного, департаменТа Правительствующего Сената); И.Я. Фойницкий, профессор Санкт-Петербургского университета, сенатор Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената; А.Ф. Кони, почетный академик Петербургской Академии наук (на практической работе он прошел путь от помощника прокурора Харьковского судебного округа до сенатора и Обер-Прокурора Уголовно кассационного департамента Правительствующего Сената);
К работам этих знаменитых российских юристов мы возвращаться будем еще не раз, но здесь, говоря об истории вопроса о допустимости доказательств, хотелось привести соответствующую цитату из учебника И.Я. Фойницкого.
"Для того, чтобы устранить или по крайне мере уменьшить опасность введения правосудия в заблуждение, -
41 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса., С-Пбг., 1913, С.378 . :

34 Часть первая

писал И.Я. Фойницкий, - в высшей степени важно озаботиться тем, чтобы в основании судебной деятельности лежали наиболее твердые средства убеждения суда. Доказательства ненадежные могут вести суд по ложной дороге и приводить его к неверным заключениям. Заботой об ограждении правосудия от заблуждений объясняется выработка отдельных родов и видов доказательств, которые могут быть представляемы суду".42
Вопросам допустимости доказательств много уделяли внимание профессор М.С. Строгович43, профессор Н.С;
Алексеев44, в последнее время - профессор П.А. Лупинская.45
§3. Основные положения применения правил проверки допустимости доказательств
1. Вопрос о достижении истины и применение правил проверки допустимости доказательств
Вопрос о достижении истины в уголовном процессе имеет непосредственное значение для применения правил проверки допустимости доказательств. Очевидно, что если поставить перед органом предварительного следствия, а .затем и перед судом задачу установить истину (па еще и и любыми средствами), то решение вопроса о допустимости доказательств практически теряет свое значение, уступая свое место целесообразности использования любых средств для достижения этой цели.
В этой связи особое значение приобретают вопросы о том, достижение какой истины должен добиваться суд и и должен ли он вообще стремиться к достижению истины.
'-----------------------
42 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, т.2, С-Пбг, 1996.С.253.
43 См.: его Курс советского уголовного процесса T.I, M., 1968; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. M., 1966; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Особенная. M., 1967.
44 См.: его Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы т учения о доказательствах // Советский уголовный процесс. Л., 1989, С.123-124.
45 См.: Учебники по уголовному процессу под ее редакцией. M., 1992, С.159-160, M., 1995, С. 138-141; Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел судом присяжных". Варшава, 1997, С. 91-124; Доказательства в уголовном процессе; Допустимость доказательств. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми // Комментарий российского законодательства. M., 1997, С.338-361.

Глава II
35




В последнее время ведутся горячие споры о достижении истины в уголовном судопроизводстве и при этом основой упор делается на утверждении об обязанности суда добиваться истины и остается без достаточного внимания первая часть указанного выше вопроса - какая же истина должна достигаться в уголовном процессе.
В этих спорах объектом критики стала статья 284 проекта нового УПК, которая среди обязанностей председательствующего не содержит положения статьи 243 ныне действующего УПК относительно обязанности его (председательствующего) принимать меры к установлению истины.
В отказе от возложения на суд обязанности по достижению объективной истины критики указанного положения проекта УПК усматривают: отход от наших российских традиций, начало которым было положено Уставом уголовного судопроизводства 1864 года;46 возвращение к процессуальному производству 30-50 годов ("ностальгию по Вышинскому");4' происки "демократов разрушителей," слепо подражающих во всем американцам.48
Рассмотрим эти доводы критиков и обратимся к нашим российским традициям времен Устава уголовного судопроизводства 1864 года.
Обратимся, прежде всего, к составителям Устава. Вот как они определяли цель уголовного судопроизводства-"Цель уголовного судопроизводства 1864 года, указывали они, есть обнаружение так. называемой материальной истины (выделено мною, - В.З.) относительно происшествия или деяния, признаваемого преступным, и наказание действительно виновного в совершении преступления или проступка".49
46 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997, № 9, С.9; Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются // Законность, 1995, № 3, С. 39; Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, № 7 С. 8;
Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5, С. 20-21.
47 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997 № 9 С. 9; он же, Государство и право, 1996, № 65, С.155; он же ГиП, 1997, №10, С.126.
48 См.: Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются // Законность, 1995, № 3 С. 38; Воскресенский, В. Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, .№ 7, С. 8. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5, С.21.
49 См.: Объяснительная записка к Уставу / Цит. по Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С-Пбг., 1995, С. 750.


36 Часть первая
Что же тогда понималось под определением "так называемая материальная истина" и какое отношение к ее достижению имел суд можно узнать, просмотрев работы известных российских процессуалистов того времени
Так, профессор И.Я. Фойницкий рассматривал материальную истину как цель уголовного процесса, но вместе с тем он указывал, что "ввиду особенностей процессуального разбирательства суд достигает только истины формальной, условной, т.е. той, которую желали и могли установить стороны".5
Г.С. Фельдштейн, так же как и И.Я. Фойницкий, при-, знавал, что материальная истина может рассматриваться лишь как цель деятельности суда, в ходе же судебного разбирательства, по его мнению, достигается лишь "судебная истина", "потому, что ограничены средства, которыми суд может пользоваться^ (выделено мною, - В.З.). "Судьи, - писал профессор Г.С. Фельдштейн, - не должны по самым разнообразным основаниям избирать средства, может статься и ведущие к цели, но неоправданные моралью... Те приемы, к которым иногда прибегают частные лица, пользуясь хитростью и уловками, совершенно. недопустимы для суда, как учреждения государственного. Суд, далее, только тогда удовлетворяет своей цели, когда истина, раскрываемая им, не покупается ценою полного игнорирования прав личности".50
Профессор Н.Н. Розин также полагал, что стремление суда к материальной истине представляет собой "непреодолимое препятствие" для уголовного процесса. Ссылаясь на профессора Михайловского Розин называет "принцип, которым руководствуется суд в открытии истины, принципом не материальной, а юридической истины". Сам же Н.Н.Розин относительно указанного принципа пишет так:
"Еще правильнее было бы назвать его, приближаясь к характеру состязательного процесса, принципом доказан-^ ноет и обвинения, так как обвиняемый предполагается невиновным, пока вина его не доказана в судебном порядке, - так как всякое сомнение толкуется в его пользу, и так как главное бремя доказывания этой вины ложится на обвинителя" 51
5 Фойницкий И.Я. Указ., соч., T.I, C.9 и т.2, С.207. •
50 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915, С. 60
51 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, Петроград, 1916, С.345;
он же. Ложь в процессе / Право, 1910, № 48.
Глава II
37




Таковы наши традиции и если следовать им, то можно сделать вывод, что и современное законодательство ставит "непреодолимое препятствие" для достижения судом материальной истины. Даже не углубляясь в отраслевое уголовно-процессуальное законодательство и ограничиваясь лишь некоторыми положениями Конституции, можно легко указать на эти "препятствия". Могут ли способствовать достижению материальной (или, если хотите, объективной) истины такие предусмотренные Конституцией положения как: недопустимость использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона (часть 2 статьи 50); толкование сомнений в виновности лица в его пользу (часть 3 статьи 49);
свидетельский иммунитет (стагья 51); право обвиняемого пользоваться помощью адвоката (часть 2 статьи 48); ограничения на арест и заключение под стражу (статья 22);
неприкосновенность частной жизни (статья 23), жилища (статья 25)?
Конечно же нет. И тем не менее законодатель пошел на это, отдав предпочтение достижению истины "во что бы то ни стало" законности и соблюдению прав человека. И в этой связи нельзя не согласиться с высказываниями С.А. Пашина о том, что судье необходимо акцентировать внимание не на цели доказывания, а на процедуре доказывания, поскольку он "отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом".52
Придерживаясь именно этой точки зрения, судьи при разрешения вопроса о допустимости доказательств не будут озабочены тем, а будет ли достигнута истина в случае исключения того или иного доказательства, а сосредоточат все свое внимание лишь на одном - были ли допущены нарушения при получении этого доказательства или нет.
Тем же, кто так печется о возложении на суд обязанности по установлению объективной истины и упрекает сторонников состязательной системы правосудия, хотелось бы ответить словами видного американского юриста У. ' Бернэма. "По существу, - указывает он, - основным аргументом критиков является то, что состязательная си-
52 Пашин С.А. Проблемы доказательственного права - в кн: Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискусии. М., 1996, С. 312, 322.
38 Часть первая
стема, 'ограничиваясь рассмотрением вопросов и доказательств лишь в очерченных сторонами границах и уделяя основное внимание только факту соблюдения сторонами правил судопроизводства, в недостаточной степени обращена к установлению истины. Действительно, ..."состязательная теория правосудия" никогда не задается вопросом, в чем заключается истина; ее интересует только один вопрос: "строго ли соблюдаются правила игры?" В защиту обычно приводят два довода.
Во-первых, действительно, состязательная система характеризуется релятивистским отношением к истине, однако сторонники этой системы могут возразить, что это больше соответствует реальности, чем любой поиск "истины в последней инстанции". Несмотря на стремление в рамках некоторых систем обнаружить в ходе судебного разбирательства "объективную истину", само событие как таковое не может быть воспроизведено в суде. После того как оно произошло, если только оно не записано на видеопленку, можно положиться только на субъективное восприятие события, и то лишь в той мере, в какой событие запомнили люди, а затем рассказали о нем. Из-за недостаточности восприятия, ограниченных возможностей памяти и невозможности полной передачи сути события, часто количество "объективных мнений" о событии равно числу свидетелей события. Идея заключается не в том, чтобы установить "истину" о событии, а в том, чтобы выяснить, какая трактовка события отражает наиболее правдоподобное его восприятие. Система, в рамках которой в ходе судеонТн'6 1!рице"сса существует возможность обращения к совершенно другим восприятиям или трактовкам события до принятия решения, точно отражает существующую реальность. Напротив, погоня за "истиной в последней инстанции" не только представляется наивной, но, в конечном счете, недостижимой. В свете сказанного приверженцы состязательной системы указали бы, что для выявления истины эта система является лучше приспособленной, потому что в каждом случае представляются как минимум две интерпретации истины, то есть на одну больше, чем можно обычно добиться в рамках другой системы.
Во-вторых, состязательная система действительно заинтересована в выяснении истины (во всяком случае в той мере, в какой это изложено выше), и трудно пред-

Глава II 39
ставить себе такое дели, в котором стороны совместно не стремились бы к выявлению и представлению всей ( информации, действительно относящейся к решаемому . вопросу. Однако из-за возможности существования различных противоречащих друг другу интерпретаций "истины" представляются в равной степени возможными два фактора: кому предоставлены полномочия на проведение расследования, и кто в конечном счете будет решать, что на самом деле является истиной. В случае множества восприятий события, а также множества правовых трактовок даже бесспорных и не вызывающих сомнения интерпретаций событий, существует более вероятная опасность того, что действительную истину не удастся установить, если один орган, например, государство, обладает монопольными правами на обнаружение правды и ее провозглашение. Лучше всего разделить ответственность между государством, сторонами и (там, где это возможно), судом присяжных, в некоторой степеаи-до аналогии с концепцией разделения власти в государственной структуре".53
Коснувшись лишь одного аспекта проблемы объектив- ' ной истины в уголовном процессе (а именно - соотношения вопроса о достижении истины и применения правил проверки допустимости доказательств), хотелось бы в заключение обратить внимание на одну деталь, которая может быть, и раскрывает суть рассматриваемой проблемы. Практически все упомянутые выше критики заканчивают свои рассуждения либо выводом о том, что "коренное изменение роли суда в доказывании предполагает другое - не такое, как у нас сейчас - предварительное следствие"54 ; либо с откровенным сожалением о том, что судьи при этих новациях в проекте УПК "уходят от ответственности за выяснение подлинных обстоятельств дела".55
Можно, конечно, обязать суд доделать то, что недоделало "имеющееся у нас сейчас" предварительное следствие;
можно, конечно, установить ответственность судей за "выяснение подлинных обстоятельств дела", но кого тогда обвинять в "ностальгии по Вышинскому"?
53 Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., 1995, С.116-118.
54 См.: Кореневский Ю. Указ. статья., С. 21; Воскресенский В., Ко-ревевский Ю. Указ. статья., С. 8.
55 См.: Бойков А. Указ. статья., С. 39; Кореневский Ю. Указ. статья., С. 22; Воскресенский В., Кореневский Ю. Указанная статья., С. 9.

40 Часть первая
2. Вопрос об "асимметрии правил допустимости доказательств" (или возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, стороной защиты)
Вопрос об "асимметрии правил допустимости доказательств" (A.M. Ларин) возник в процессуальной теории в связи с различными позициями ученых по отношению к возможности использования стороной защиты доказательств, полученных с нарушением закона.
Считают возможным использовать в целях защиты доказательства, полученные с нарушением закона: С.А. Па-'шин,56 Савицкий,57 A.M. Ларин и Ю.И. Стецовский.58
При этом они считают, что:
1. Положение части 3 статьи 69 УПК РСФСР должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми должны признаваться лишь те доказательства, полученные с нарушением закона, которые могут быть положены в основу ^ванедид. (Савицкий);
2. "Бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения. Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и подвергать сомнению' доказательства виновности. В этом последнем случае она может применять ущербные доказательства, не допустимые в руках противной стороны (Пашин);'"
3. "Обвиняемый не может нести ответственность за ошибки следователя, погубившего оправдательное дрказательство" (Пашин)
4. В тех случаях, когда доказательство (являющееся по своему содержанию оправдательным) получено с нарушением каких-либо процессуальных прав обвиняемого, это доказательство может быть признано допустимым по хо-
56 См.: Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процессе / Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Часть П., М., 1996, С. 371-372.
57 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации / ГиП, 1994, №6, С. 105-106; он же. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М., 1995, С. 75-76.
58 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988, С. 303.
Здесь следует отметить, что исходя из такой позиции была сформу-.лирована и ч. 3 ст. 148 проекта общей части УПК (Российская юстиция., 1994, № 9, С.73), подготовленного рабочей группой, в состав которой, помимо С.А. Пашина, A.M. Ларина и Ю.И. Стецковокого, входили С.Е. Вицин, Э.Ф. Куцова, И.Б. Михайловская и И.Л. Петрухин.

Глава II
41


датайству защиты, поскольку фактически эти нарушения 'не своей цели (Ларин)
Н.В. Радутная полагает, что недопустимые доказательства не могут использоваться ни стороной обвинения, ни стороной защиты.60
П.А. Лупинская и Н.М. Кипнис полагают, что нельзя допускать ограничительного толкования части 3 статьи 69 УПК РСФСР, поскольку в ней содержится запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона, не только для обвинения, но и для доказывания всех обстоятельств, перечисленных в статье 68 УПК. А эти Обстоятельства, как указывают они, используются не только для установления виновности лица, но и для отстаивания меньшей его виновности и смягчения назначаемого ему наказания.
Вместе с тем, П.А. Лупинская допускает, что "в некоторых случаях и с определенной целью" защите можно предоставить "возможность использовать доказательства, при собирании или процессуальном закреплении которых обвинением были нарушены требования закона".61 С определенными оговорками и уточнениями разделяет точку зрения A.M. Ларина об "асимметрии правил допустимости" и Н.М. Кчпнис.62
Такова суть проблемы "асимметрии правил допустимости доказательств" в процессуальной теории. Что же касается судебной практики, то ее отношение к данной проблеме можно проиллюстрировать ссылками на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также примерами разрешения соответствующих вопросов по конкретным уголовным делам.
59 Это положение А М. Ларин иллюстрирует следующим примером. При опознании закон устанавливает определенные условия его проведения (предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов), которые являются гарантиями права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились, попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, и потому не устранила допустимости протокола опознания как защитительного доказательства.
60 См.: Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике / Комментарий российского законодательства. М., 1997., С.148-149.
61 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, 0.109.
62 См.: Кипнис Н.М. Указ. соч., С. 96-103.

42
Часть первая



Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 16 своего постановления от 31 октября 1995 года № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указал, что в силу части 3 статьи 69 УПК РСФСР "доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения"63
Здесь, видимо, уместно упомянуть, что аналогичное положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, только для стороны обвинения содержится и в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. Согласно принципу № 27 несоблюдение принципов, указанных в этом Своде, принимается во внимание при определении допустимости доказательств IA против задержанного или находящегося в заключении лица.
Одной из первых в судебной практике применила "асимметрию правил допустимости доказательств" судья Московского областного суда Н.В. Григорьева.64
По делу Рахимова, Копытина и Тарасова, рассмотренному под ее председательством 6 февраля 1995 года по инициативе судьи рассматривался вопрос об исключении протоколов допросов Рахимова (а . именно протоколов допросов Рахимова в качестве свидетеля) и "явок с повинной" обвиняемых (в связи с нарушением требований статьи 111 УПК РСФСР). Обвиняемые и их защитники настаивали на допустимости указанных доказательств, государственный обвинитель просил признать эти доказательства недопустимыми.
Н.В. Григорьева согласилась с мнением стороны защиты, указав следующее: "Исходя из принципа состязательности и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены лишь в основу обвинения, перечисленные материалы дела (явки с повинной, протоколы допросов Рахимова в качестве свидетеля) не исключаются из разбирательства дела".65
Это решение было опубликовано в "Летописи суда присяжных" и в редакционном комментарии к нему было признано правильным.66
63 См.: Сборник постановлений., С. 534.
64 Об отношении Н.В. Григорьевой к проблеме допустимости "асимметрии" см. ее статьи: Исключение из разбирательства дела недопус- 1 " тимых доказательств / Российская юстиция, 1995, № 11, С. 5; 1/6 Принципы уголовного судопроизводства / Российская юстиция, 1995, ) № 8, С. 41-42.
"См.: Архив Московского областного суда, дело №2-88-26 / 95. 66 См.: Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Выпуск 6-7. М., 1995, С.23. Следует добавить, что признавая решение, принятое Н.В. Григорьевой, правильным, редакция Летописи, тем не менее, указала, что "его мотивировка не может быть признана правомерной".

Глава IX
43




Для тех, кто желает самостоятельно определиться в вопросе допустимости "асимметрии", приведем два примера из практики Ростовского областного суда.
По одному из дел, рассмотренных судом присяжных Ростовского областного суда, подсудимый Соколов обвинялся в совершений покушения на умышленное убийство гражданина Серемина.
Он, Соколов, не отрицал факта причинения ножевых ранений Серенину, но объяснял свои действия тем, что находился в состояний необходимой обороны. В подтверждение своей позиции он просил огласить акт его медицинского освидетельствованная, в котором были отражены имевшиеся у него телесные повреждения. (Учитывая конкретные обстоятельства дела и совокупность имевшихся по делу доказательств, следует отметить, что этот акт имел важное значение для оценки показаний как подсудимого, так и потерпевшего.)
Однако этот акт по ходатайству государственного обвинителя (!) был исключен из разбирательства дела, поскольку было признано, что данный акт был получен с нарушением закона. (Как было установлено, это нарушение допустил следователь без какого-либо влияния подсудимого или его защитника.) ''
таким образом, с участием присяжных заседателей акт медицинского освидетельствования Соколова не исследовался, а по окончании судебного разбирательства они вынесли обвинительный вердикт, не согласившись с версией Соколова о том, что он действовал с целью самообороны.
Адвокат обжаловал приговор, указав на ошибочное исключение из разбирательства дела акта медицинского освидетельствования Соколова.
Кассационная палата Верховного Суда РФ, указав на допущенное при получении этого акта нарушение закона и сославшись при этом на положение части 3 статьи 69 УПК о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, приговор оставила без изменения.67
Комментарии, как говорится, здесь излишни, и все-таки в качестве такового хотелось бы привести мнение известного российского процессуалиста И.Я. Фойницкого, который отмечал, что "сторона, представившая доказательство, не может исключить его из дела по своему произволу. Оно есть общее достижение суда и всех участвующих в деле как потому, что произвол, одной стороны не может препятствовать уголовному суду воспользоваться каждым средством, которое оно находит полезным для разъяснения дела, так и потому, что нередко одна сторона не принимает мер к доставлению на суд данного доказательства оттого лишь, что противная сторона уже заявила свое желание воспользоваться им".68
По другому делу, также рассмотренному судом присяжных Ростовского областного суда, подсудимый Михалко обвинялся в не-
67 См.: Архив Ростовского областного суда, дело №2-193/94.
68 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч.. т.-2, С. 229-230.

44 Часть первая
законном приобретении и хранении огнестрельного оружия - пистолета.
В ходе судебного разбирательства подсудимый Михалко заявил, что приобретенный и хранившийся у него пистолет он сдал работникам милиции добровольно, как только узнал, что из этого пистолета был убит человек.
Для подтверждения указанного заявления Михалко (а следовательно и для решения вопроса об освобождении его от уголовной ответственности)69 важное значение имел процессуальный документ, отражающий факт изъятия у Михалко указанного пистолета.
1 Изъятие этого пистолета у Михалко было оформлено протоколом обыска, в качестве же понятого при этом обыске участвовал самМдхалко- Налицо явное нарушение требований части 2 статьи 135 УПК РСФСР, запрещающей привлекать для производства обыска в качестве понятых заинтересованных в деле лиц. Следовательно протокол обыска (в котором отражен факт добровольной выдачи подсудимым Михалко пистолета) подлежал исключению.
В данном случае следователем допущено грубое нарушение закона, у государственного обвинителя есть все основания исключить из разбирательства дела доказательство, опровергающее его позицию (т.е. обвинение Михалко в незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия при отсутствии обстоятельств, освобождающих его, Михалко, от ответственности); в результате подсудимый (в связи с грубым нарушением закона следователем) лишается доказательства своей невиновности.70 :
Разрешите самостоятельно вопрос об исключении из разбирательства дела протокола обыска у Михалко и обратитесь при этом еще раз к изложенным выше мнениям, сторонников допустимости "асимметрии". По-видимому, с их мнениями не согласиться нельзя.
Конечно же нельзя допускать различный режим пред-;
ставления доказательств для стороны обвинения и для стороны защиты. Говоря об "асимметрии правил допустимости" необходимо иметь в виду только одно: по ходатайству защиты могут быть допущены к исследованию только те полученные с нарушением закона доказательства, которые добыты стороной обвинения и при нарушении закона именно органом предварительного следствия (или дознания). Если же доказательство представляет (добытое ею) сторона защиты, то вопрос о допустимости таких доказательств должен быть разрешен в полном соответствии с правилами допустимости доказательств без каких-либо ограничений.
69 В соответствии с примечанием к статье 222 УК РФ лицо, добровольно сдавшее незаконно приобретенное и хранившееся у него оружие, освобождается от уголовной'ответственности.
70 См.: Архив Ростовского областного суда, дело .№2-85/98.

Глава II 45
3. Решение вопроса об исключении доказательств, в зависимости от характера допущенного нарушения

В процессуальной теории вопрос о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, в зависимости от характера допущенного нарушения, разрешается неоднозначно.
Так, некоторые ученые считают, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми "независимо от характера процессуальных нарушений".71
Однако не все процессуалисты столь категоричны, и многие из них допускают возможность использования, "ущербных" доказательств, но вот, что касается условий этой "возможности" мнения их разделяются.
По мнению этих ученых и ряда практических работников доказательства, полученные с нарушением закона, нельзя использовать только при следующих условиях:
1. когда нарушаются конституционные нормы;72
2. когда допущенные нарушения уголовно-процессу-ального закона являются существенными, т.е. такими, которые влекут отмену приговора, повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного;
приговора;73
3. в зависимости от влияния нарушений закона на достоверность полученного доказательства74 либо "на доброкачественность процессуальных средств доказывания;70
71 См.". Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М., 1995, С. 57-59; он же. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // ГиП 1994, № 6, С. 106; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971, С. 120-123.
72 См.: Немытина М.В. Российски суд присяжных. М., 1995, С. 55,, 109, Немытина М.В., Тихонов А. Применение норм конституции РФ в уголовном судопроизводстве / Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1997, № 1, С.58; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М. 1997, С. 8.
73 См.: Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве / Доказывание по уголовным делам;Межвуз. сб. Красноярск, 1986, С. 55 - 57; Комлев В. Нарушения закона, влекущие, исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания / Законность, 1997, № 12, С.16-19.
74 См.: Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе / Вестник МГУ, 1974, № 6, С. 20. • '
75 См.: Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права / Советская юстиция. 1992, № 19-20, С. 3.

46
Часть первая



4. в зависимости от возможности "фактического восполнения пробелов и "нейтрализации" последствий нару
шений".76
Рассмотрим подробнее изложенные взгляды по вопросу о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, в зависимости от характера допущенного нарушения.
Обосновывая точку зрения, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, независимо от характера этого нарушения должны признавать недопустимыми, профессор В.М. Савицкий отмечал "Велик соблазн пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения решать судьбу того или' иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона. создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда остаются непризнанными и бороться с ними я убежден, нужно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий. Только так можно возродить, сохранить и приумножить у практических работников чувство величайшей ответственности за честь, здоровье и жизнь людей, оказавшихся в орбите правоохранительной деятельности".77
Вряд ли можно подвергнуть сомнению мнение профессора В.М. Савицкого, однако складывающаяся отечественная практика разрешения вопросов о допустимости доказательств по такому пути не пошла.
Да и практика зарубежных судов, и прежде всего США и Великобритании, где правила о допустимости доказа-
76 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966, С.282; Теория доказательства в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1973, С.245; Пашин С.А. Состязательное пра-\/ врсудие 4.2, С. 358-367; Лупинская ILA. Доказательства в уголовном* процессе., С. 149 Кипннгс Н.М. Указ. соч., С. 83-87.
77 См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных; виновен или не виновен? М., 1995, С.57-59; он же, Уголовный процесс России на новом витке демократизации // ГиП, 1994, № 6, С.106; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971, С. 120-123.

Глава II 47
тельств имеют богатый опыт применения, в этом плане не отличается от практики российских судов78.
Нельзя также согласиться и с мнением о том, что доказательства должны признаваться недопустимыми только при нарушении конституционных норм.
Прежде всего следует отметить, что такой вывод противоречит самой Конституциии, часть 2 статьи 50 которой указывает на недопустимость доказательств, полученных с нарушением федерального закона (выделено мною, - В.З.), а не только самой Конституции.
Да и Верховный Суд России рекомендует судам признавать доказательства полученными с нарушением заког на не только в случаях нарушения норм Конституции, но и в случаях нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.79
Отстаивая рассматриваемую точку зрения, М.В. Не-мытина ссылается на практику судов США. Однако необходимо отметить, что практика судов США не ограничивается в данном случае лишь нарушением конституционных норм. Американские суды в указанных случаях руководствуются не только Конституцией, но и специальными правилами по исследованию доказательств, с прилагаемыми к ним многочисленными сборниками прецедентов.
Рассмотрим теперь позицию Я.О. Мотовиловкера.
Я.О. Мотовиловкер и другие ученые, полагающие, что нельзя использовать только т.е доказательства, при получении которых было допущено существенное нарушение закона, при определении существенности нарушения исходят и3' соответствующих положений статьи 345 УПК РСФСР.
Согласно статьи 345 УПК РСФСР существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований УПК, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.
78 См., например, Бернэм У. Суд присяжных заседателей.. М-, 1994;
Федеральные правила использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США; Николайчик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С.44; Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе // Вестник Саратовской гос. академии права., Маратов, 1996, С.40; он же. Основы доказательственного права Великобритании // Вестник, С. 143.
79 См.: Сборник постановлений., С.534.

48
Часть первая



Таким образом, согласно рассматриваемой версии, принимая решение о допустимости доказательства, полученного с нарушением закона, мы должны принять во внимание, как повлияет это наше решение на законность и обоснованность будущего приговора . ;
Но как практически выполнить это требование? Полученные с нарушением закона доказательства, т.е. незаконные доказательства, не могут служить основой законного приговора. Следовательно все доказательства, полученные с нарушением закона (если иметь в виду, что они не могут быть положены в основу приговора) подлежат исключению.
С другой же стороны, когда мы говорим об обоснованности приговора (и подразумеваем при этом под обоснованностью подтверждение выводов, изложенных в приговоре, наличием достаточных доказательств), мы должны заботиться о сохранении всех имеющихся в деле доказательств, поскольку исключение тех или иных доказательств поколеблет их достаточность.
Как видим и эта позиция ученых не может быть принята к практическому применению при разрешении вопроса о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона.
Относительно проверки допустимости доказательств с помощью такого критерия как их достоверность.
Один из сторонников этой точки зрения М.Л. Якуб писал: "Оценивая доказательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них ... никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью" (выделено мною, - В.З.)".80
Следует отметить, что исходя именно из этой позиции сформулировано положение о допустимости доказательств в проекте нового УПК. Так часть 3 статьи 71 проекта УПК РФ гласит: "Доказательство должно быть признано недопустимым, если оно получено с нарушением требований настоящего Кодекса, которые... повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства".
Все предельно ясно: если с помощью пыток обвиняемый признал свою вину, то эти его показания допустимы, если же - оговорил себя, то - нет. Однако остается
80 Якуб М.Л. Указ., соч., С. 20.

Глава II 49
одна проблема с помощью каких доказательств устанавливать достоверность таких показаний обвиняемого.
Необходимо иметь в виду, что правомерность использования доказательств зависит не от их возможного значения для восстановления картины происшествия и установления "виновного", а от соблюдения закона при их получении. Важность доказательства для целей изобличения лица прибавляет ему правовых свойств,2
Безусловно прав Я.О. Мотовиловкер, заметивший, что "если бы дело обстояло так, что никакие нарушения не давали оснований оставить то или иное доказательство без оценки по существу, тогда сам вопрос о недопустимости средств доказывания стал бы беспредметным, перестал бы быть реальностью в сфере процессуального доказывания"81.
Итак, осталось не рассмотренной последняя версия об использовании доказательств, полученных с нарушением закона в зависимости от возможности фактического восполнения пробелов и "нейтрализации" последствий допущенных нарушений.
Об этой версии (на наш взгляд единственно верной), смотри ниже.
4. О возможности фактического восполнения
"ущербного" доказательства и "нейтрализации" последствий нарушения закона
Прежде всего следует отметить, что когда мы говорим о возможности фактического восполнения "ущербного" доказательства и "нейтрализации" последствий допущенного нарушения закона (т.е. о возможности использования полученных с нарушением закона доказательств), то мы имеем ввиду те исключительные случаи, когда доказательства, полученные с нарушением закона (а точнее "ущербные"), можно использовать. Это исключение из основного правила о запрещении использовать доказатель-ства, полученные с нарушением закона.
Нарушения закона, допущенные при получении доказательств, можно разделить на две группы: первую составят те нарушения, которые невозможно ни при каких обстоятельствах "нейтрализовать" либо каким-нибудь образом
2 Пашин С.А. Указ. соч. С.355.
81 Мотовиловкер Я.О. Указ., соч., С.19.

50
Часть первая



восполнить полученное при этом нарушении доказательство; второю группу составят нарушения, которые возможно "нейтрализовать".
Первую группу составят следующие нарушения:
1. Нарушения, носящие преступный характер. Поскольку перечень всех преступлений содержится в Уголовном кодексе, обратимся к нему.
Уголовный кодекс Российской Федерации (в части, касающейся процессуальной деятельности) признает преступными следующие деяния:
- заведомо незаконное задержание, заключение пош стражу или содержание под стражей (статья 301);
- принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий (статья 302);
- фальсификация доказательств (статья 303). Преступное нарушение закона при получении доказательств ни при каких обстоятельствах невозможно "нейтрализовать".
2. Нарушения основных, отраженных в Конституции (в' главе 2) прав и свобод человека и гражданина.
3. Нарушения основных для уголовного судопроизводства положений (принципов). закрепленных в Конституции и Уголовно-процессуальном кодексе, а также содержащихся в международных актах, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации.
4. Нарушения прямых запретов, установленных Конституцией, Уголовно-процессуальным кодексом, международными актами, являющимися составной частью российской правовой системы.
Последние три вида нарушений также должны признаваться безусловно невосполнимыми, поскольку, как уже отмечалось, российским законодательством установлен приоритет соответствующих гарантий, обеспечивающих защиту личности, над достижением истины по конкретному уголовному делу.
5. Нарушения требований закона, определяющих. субъекта, правомочного проводить определенные следственные действия; перечень источников доказательств; перечень конкретных следственных действий и порядок их проведения.


Глава II 51
"Нейтрализация" этого вида нарушений закона невозможна в силу прямых предписаний уголовно-процессуаль-ного закона.
Вторую группу, как уже отмечалось, составляют нарушения, которые возможно "нейтрализовать".
К этой группе нарушений относяься лишь нарушения порядка оформления порядка оформления процессуальных документов, т.е. на рушения, которые обусловлены так называемыми "техническими ошибками".
Так, например, отсутствие в протоколе обыска сведений об одном из понятых, участвовавших в производстве обыска, не может рассматриваться как "техническая ошибка", поскольку отсутствие данных об обязательном участнике следственного действия свидетельствует о том, что документ, в котором отражено это действие, не соответствует требованиям УПК.
Если же протокол обыска не подписан одним из понятых, но в протоколе содержатся данные о нем, то эта "техническая ошибка" может быть устранена в ходе допроса понятого о причинах отсутствия его подписи. Если этого понятого невозможно допросить (например, в связи с его смертью), то эту "техническую ошибку" невозможно устранить по объективным причинам.
При устранении "технических ошибок" следует иметь в виду, что надлежащее оформление процессуальных документов служит гарантией от всякого рода фальсификаций. Предоставление возможности стороне обвинения келейно устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать отсутствующую дату) есть грубое нарушение долга судьи.82
Отметив исключительность случаев восполнения "ущербных" доказательств, следует, тем не менее, признать их широкую распространенность в судебной практике. Такое положение по сути ведет к игнорированию конституционного запрета на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона.
С.А. Пашин в результате проведенного им изучения и обобщения судебной практики определил следующие основные "уловки" восполнения "ущербных" доказательств.
82 Пашин С.А. Указ., соч., С. 358.

52 Часть первая
1) Подкрепление
Состоит в эксплуатации логического софизма: "повторение прибавляет истинности".
Ущербное доказательство подкрепляют обычно двумя способами:
повторяют прежде неудачное действие (например, вновь допрашивают свидетеля, не предупрежденного ранее о своих правах, обязанностях и ответственности; проводят еше раз опознание):
используют другие доказательства (например, типичен допрос понятых для подтверждения правильности протоколов следственных действий, что вполне законно, в отличие, скажем, от попытки возвратить допустимость показанию свидетеля, указав на аналогичное по содержанию показание потерпевшего).
Понятно, что последующие процессуальные действия, могущие сами по себе образовать доказательства, не устраняют допущенных в прошлом процессуальных нарушений и не спасают уже полученных доказательств.
2) Маскировка
Состоит в попытке придать ущербному материалу вид доказательства либо выдать один вид доказательства за другой.
Приемы маскИровки многообразны.
Иногда она ограничивается косметрическими действиями вроде наименования недопустимого в РФ протокола проверки показаний на месте протоколом осмотра или "допроса на месте происшествия", или следственного эксперимента.
Порою исповедуется теория "взаимоперерастания" следственных действий; например, неоформленный в надлежащем порядке обыск может начаться как осмотр, а затем "перерасти" в настоящий обыск, вследствие чего протокол якобы осмотра включает в себя описание поисковых действий следователя, сопровождающихся простукиванием стен, отдиранием паркетин и обнаружением тайников.
Для маскировки довольно типично подведение всякого рода письменных материалов под такой источник доказательств как "иной документ", а устных сообщении под "показания". Этим способом подчас пытаются спасти негодные протоколы следственных действий.
Порою (особенно, по делам о преступлениях, перечисленных в ст.414 УПК РСФСР) заключение эксперта под-


Глава II 58
меняется актами либо справками о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, а также заключениями ведомственных экспертиз, что прямо запрещено (см. п.2 пост. ПВС СССР № 1 от 16 марта 1971 г.83
Специального разговора заслуживают уловки, связанные с маскировкой показаний обвиняемых.
Уголовный процесс порождает некоторые маргинальные фигуры, которым, на первый взгляд, вроде бы можно придать статус свидетеля при желании получить от них нужную информацию под угрозой возложения уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отказ и уклонение от дачи показаний. К таковым маргинальным фигурам, на мой взгляд, относятся:
лицо, которое подозревают в совершении преступления без задержания и применения к нему мер пресечения;
лицо, воспользовавшееся иммунитетом от самоизобличения;
обвиняемый в соучастии или прикосновенности к совершению преступления, рассматриваемому в рамках другого дела (например, в случае выделения дела о несовершеннолетнем в отдельное производство);
бывшие подозреваемый и обвиняемый, уголовное дело в отношении которых прекращено органом уголовного преследования и может быть возобновлено, если не истекли сроки давности (п. 10 ст. 5, ч.ч. 1 и 2 ст. 210 УПК РСФСР);
бывший обвиняемый (подсудимый), уголовное дело в отношении которого прекращено судом и может быть возобновлено в течение года по вступлении соответствующего постановления или определения в законную силу (ст. 373 УПК РСФСР);
оправданный;
бывший обвиняемый (подсудимый), который опасается своими показаниями дать повод к возобновлению его дела по вновь открывшимся обстоятельствам в пределах сроков, предусмотренных ч.1 ст. 385 УПК РСФСР;
осужденный, отбывающий или отбывший наказание;
лицо, в отношении которого ставится вопрос о применении принудительных мер медицинского характера.
Если подходить к этим людям формально, их можно:
именовать свидетелями и допрашивать по соответствующим правилам. Если же иметь в виду, что над ними навис дамоклов меч уголовного преследования или ухудшения
' 83 См.: Сборник постановлений., С. 54, 66.

54 Часть первая
участи в порядке уголовного судопроизводства, их надо считать в соответствующих случаях подозреваемыми или обвиняемыми со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно порядка работы с их показаниями и правил их допросов. В свое время было признано, что при допросе осужденного по выделенному делу соучастника надлежит применять правила допроса свидетеля, но об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается84. Сегодня такому лицу надлежит разъяснить и его право, предусмотренное ч.1 ст. 51 Конституции РФ.
3) Самоделание
Состоит в создании материалов, не признанных законом. или практикой в качестве доказательств.
Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного и процессуального, чаще всего в форме "склеенности" предварительного и формального следствия в тех значениях, какие придавались этим понятиям до Октябрьской революции.
Например, одно время в качестве доказательств фигурировали объяснения, данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта практика в судах первой инстанции сошла на нет.
Известны Случаи допроса в качестве подозреваемых лиц, которые не были задержаны и к которым не применялась мера пресечения.
Верховный Суд России строго запретил приравнивать мнение специалиста и показания эксперта к заключению эксперта (абз. 4 и 5 п. 11 пост. ПВС РСФСР № 5 от 17 сентября 1975 г. в ред. пост. Пленума № 7 от 20 декабря 1976 г.; № 10 от 20 декабря 1983 г.; № 7 от 27 августа 1985 г.; № 10 от 24 декабря 1985 г.; № 11 от 21 декабря 1993 г.85
4) Селекция :
Состоит в выборочном (частичном) использовании ущербного доказательства.
Например, в случае, когда понятой допрашивался как свидетель одновременно с проведением с его участием обыска, сторона обвинения может ходатайствовать об оглашении той части протокола, которая фиксировала действия следователя в присутствии обоих понятых.
84 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979., № 4., С. 8-9.
85 См.: Сборник постановлений., С. 386.
Глава II 55
В сущности, селекция оказывается наиболее добросовестной уловкой, поскольку сопряжена с честным признанием самого факта существенной ущербности материала, хотя и в какой-либо его части. Разрешение или запрещение данного приема судьей зависит от того, какой идеей он станет руководствоваться: идеей "чая и чернил" (ложка чернил портит стакан чая) или "разбитого зеркала" (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в_ его кусочке).
Кажется, второй подход более разумен. Он тем более актуален, что граждане освобождены от обязанности "свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников" (ч.1 ст.51 Конституции РФ), но не от обязанности давать показания против других лиц. Значит в показаниях свидетеля, не предупрежденного о соответствующем конституционном праве, могут сочетаться, во-первых, данные против близкого родственника, исторгнутые в результате неосведомленности лица о своих правах, а во-вторых, иные сведения, которые он был обязан представить властям в любом случае. Последователи первого подхода должны признать недопустимыми показания в целом, второго только в изобличающей близкого родственника части.
5) Распространение
Состоит в расширительном толковании возможностей использования некоторых видов доказательств.
Наиболее часто встречаются уловки, связанные с преувеличением возможностей использования производных показаний, показаний 6 ходе следственных действий и частных документов.
Если для англосаксонского процесса характерен запрет на использование показаний понаслышке ("hear-say"), то в России действует лишь правило об отсутствии доказательственной силы у фактических данных, сообщаемых свидетелем, не могущим указать источника своей осведомленности (ст.74 УПК РСФСР). При этом в англосаксонском процессе подразумевается, что акты полиции и заключения экспертов не могут просто оглашаться в суде, а соответствующие служащие и эксперты допрашиваются иод присягой; у нас же письменные акты предварительного расследования составляют львиную долю доказательственного материала.

56 Часть первая
Типичным для России стало, например, выслушивание показаний свидетеля, который утверждает, будто подсудимый признался ему в своей виновности в совершении преступления. Но такие показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку освещают не главный факт, а лишь некое побочное обстоятельство, характеризующее последующее поведение обвиняемого. "Показания о заявлениях" имеют гораздо меньшее значение, нежели признания, сделанные обвиняемым при допросе на следствии, от которых он позднее отказался. Признательные показания обвиняемого, незаконно полученные сотрудником органа дознания, недопустимы в качестве доказательств, хотя бы и были заверены подписью обвиняемого; странно было бы придавать большее значение его словам, якобы произнесенным без официального предъявления обвинения и не зафиксированным в процессуальном порядке. Иными словами: если уж в советском уголовном процессе во имя "достижения истины" все средства были хороши и законодатель не хочет отказаться от производных показаний, то все-таки они свидетельствуют только о произнесении обвиняемыми определенных фраз, но само их произнесение не может служить доказательством его виновности.
Точно так же протокол допроса не может быть подменен свидетельскими показаниями третьих лиц о том, что говорили обвиняемый и свидетель. Не должен приниматься в качестве доказательства протокол допроса обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заверенный при их отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч.1 ст. 142 УПК РСФСР допускает эту процедуру для удостоверения "протоколов следственных действий", к каковым в контексте доказательственного права допрос не отнесен (ст. 87 УПК РСФСР).
Показания понятых и следователя о ходе следственных действий обычно привлекаются, когда протокол осмотра или обыска сомнителен. Если допрашиваемый рас-• сказывает об условиях собственного участия в производстве следственного действия (находился ли он все время в обыскиваемой комнате, видел ли, как извлекают вещи из тайника), об участии других лиц (присутствовал ли при осмотре и на каких именно этапах обвиняемый, разъяснял ли следователь права участникам осмотра или обыска), а также подтверждает или опровергает записи в про-

Глава II 57
токоле, его показания вполне допустимы. "Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал", а также "вправе делать замечания по поводу произведенных действий" (ч. 3 ст.135 УПК РСФСР).
Но если с помощью показаний понятого восполняют пробелы протокола следственного действия и пытаются свидетельскими показаниями подтвердить то, что не отражено в протоколе, то это явно недопустимо. В противном случае вместо проведения следственных действий по про-.цессуальным правилам и составления надлежащего протокола можно было бы ограничиться более простой процедурой: выехать в обыскиваемую квартиру с одним понятым и по ходу обыска делать пометки в записной книжке. В конечном счете, можно было бы свести материалы дела к набору показаний следователей, охраняющих место происшествия сотрудников милиции, понятых в количестве одного на каждое действие, и тем самым совершенно отказаться от протоколов следственных действий в смысле статьи 87 УПК.
Итак, пробелы протоколов следственных действий не могут быть восполнены последующими показаниями лиц, присутствовавших при производстве процессуального действия ex officio86: следователя, понятых, сотрудников милиции, специалиста. Их показания, однако, могут послужить средством опровержения или подтверждения правильности содержащихся в протоколе записей. Пробелы протокола могут быть восполнены показаниями очевидцев, чье присутствие не было нарочитым: например, случайных прохожих.
Подобного рода тонкости надо иметь в виду при работе с доказательствами,, на которых стороны основывают свои позиции.87
5. Общие принципы построения и система
правил проверки допустимости доказательств
Учитывая, что всякая деятельность человека включает в себя субъекта деятельности, сам процесс деятельности и результат этой деятельности, то, естественно, и применительно к уголовному судопроизводству основными объектами проверки в изложенных ниже правилах определены:
86 "По должности" (лат.); в официальном качестве. 87ПaшинC.A.Укaз.,coч.,C.ЗбO-367.

58 Часть первая



признаки надлежащего субъекта, признаки надлежащей процессуальной деятельности; признаки надлежащего закрепления результатов процессуальной деятельности.
Поскольку для установления условий надлежащей проверки необходимо определить не только ее объекты, но и процедуру самой проверки, предлагаемую ниже систему правил составляют правила, определяющие допустимость доказательств, а также правила, определяющих процедуру рассмотрения вопроса о допустимости доказательств.
К первой группе правил (определяющих допустимость доказательств) относятся:
первое правило - о надлежащем субъекте - (доказательство должно быть получено надлежащим субъектом);
второе правило - о надлежащем источнике - (доказательство должно быть получено из надлежащего источника);
третье правило - о надлежащей процедуре - (доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей правовой процедуры);
четвертое правило - о "плодах отравленного дерева"
- (доказательство не должно быть получено с помощью недопустимого доказательства)
пятое правило - о недопустимости свидетельства, основанного "на слухах" (доказательство должно содержать сведения, происхождение которых известно и оно может быть проверено);
шестое правило - о "несправедливом предубеждении" (доказательственную силу проверяемого доказательства не должна превышать опасность несправедливого предубеждения).88
Вторую группу правил (определяющих процедуру рассмотрения вопроса о допустимости доказательств) составляют правила, относящиеся: к досудебным стадиям; к стадии подготовительных действий к судебному заседанию (предварительное слушание); к стадии разбирательства; к стадии кассационного рассмотрения дела.
88 Шестое правило относится только к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей.

Часть вторая
ПРАВИЛА, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
ГЛАВА I.
ПЕРВОЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО 0 НАДЛЕЖАЩЕМ СУБЪЕКТЕ
Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено.
Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу определены Уголовно-процессу-альным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процес-суальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона.
Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.
§1 Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий органом дознания
/. При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по де-

60 Глава I 61
Часть вторая

лам, требующим обязательного производства предварительного следствия.
Перечень дел, по которым обязательно должно производиться предварительное следствие, дан в ст. 126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК).
В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.
Перечень этих следственных действий является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела.
Примером нарушения этих требований УПК может служить дело Крашенника, рассмотренное Таврическим районным судом Омской области.1
Крашенник был признан виновным в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации транспортного средства, повлекшим причинение потерпевшим менее тяжких телесных повреждений.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая это дело в порядке надзора, признала заключение судебно-медипинского эксперта доказательством, полученным с нарушением закона, указав следующее.
Орган предварительного следствия в обвинительном заключении, а суд в приговоре ссылались на заключения судебно-медипинского эксперта. Как видно из материалов дела, постановления о назначении судебно-медицинских экспертиз для определения степени тяжести и механизма причинения телесных повреждений потерпевшим были вынесены 28 июля 1994 года старшим инспектором ГАИ. На основании указанных постановлений 1 августа 1994 года судебно-медицинским экспертом проведены экспертизы.
Между тем уголовное дело было возбуждено только 5 августа 1994 года. Таким образом, экспертизы назначены и проведены до возбуждения уголовного дела, и их проведение назначено ненадлежащим лицом.
2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий после истечения установленного законом срока.
По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть закончено не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 статьи 174) - не позднее пятидневого срока со дня возбуждения дела. .
Продление этого срока законом не предусмотрено.
'См.: ВВС РФ., 1996.,№11, С. б-7.


По делам, по которым производство предварительного следствия не_обязат.едьяй, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения (ч.2 ст.121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закончено в десятидневный срок с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела до принятия решения о направлении дела в суд (ч.2 ст.255).
"-Срок дознания по этим делам может быть продлен прокурором, осуществляющим надзор за дознанием: по действующему УПК - не более чем на один месяц (ч.З ст. 121);
по проекту УПК - до двадцати суток (ч.2 ст.255).
Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исключительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК.
По делу Соколова, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен из разбирательства дела судом присяжных протокол допроса свидетеля Г., который был допрошен оперативным работником после истечения срока дознания, когда дело находилось на стадии передачи следователю.2,^.
., 3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без письменного поручения на то следователя. '
После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах.
Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к исключению доказательств.
Именно такое решение было принято по делу А., рассмотренному Саратовским областным судом.
Дело в отношении А. было возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры. В нарушение требований статьи 127
2 См.: Архив Ростовского областного суда., д&ло № 2-193/94.

62 Часть вторая
УПК РСФСР без письменного поручения следователя, проводящего расследования, было допрошено работниками милиции 8 свидетелей. По ходатайству государственного обвинителя допросы указанных свидетелей были исключены из разбирательства дела судом присяжных как полученные с нарушением уголовно-процессуаль-. ного закона.3
Орган дознания вправе проводить только те следственные действия, проведение которых ему поручается, в про-. тивном случае доказательства, полученные органом дознания, признаются недопустимыми.
При рассмотрении Саратовским областным судом уголовного дела Г. было установлено, что по данному делу следователем давалось отдельное поручение работникам ГОВД на производство обыска у Г. Оперативными же работниками, помимо обыска, также был проведен допрос Г., что было признано нарушением уголовного закона.4
4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при. участии органа дознания в составе следственно-розыскных. групп.
Практика создания следственно-оперативных групп (бригад) довольно распространена.5 Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких много-эпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следственно-оперативных групп (бригад) заключается в обеспечении оперативного сопровождения предварительного следствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений.
Однако такая практика не основана на законе и отчасти даже противоречит ему.
Прежде всего стоит иметь в виду, что создание следственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следственных групп, в состав которых входят только следователи (ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК).
3 См.: Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми. Саратов., 1997, С. 26.
4 См.: там же, С. 26-27.
5 Создание совместных следственно-оперативных групп (бригад) для разоблачения бандитских и других организованных преступных формирований предусмотрено Указанием Генерального прокурора РФ, Министра внутренних дел РФ и Директора Федеральной службы контрразведки РФ от 24 июня 1994 года "О порядке реализации норм Указа Президента РФ от 14 июня 1994 года № 1226 "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступ-ности" (Российская газета, 1994, 26 июня).

Глава I
63




Чаще всего создание следственно-оперативной группы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора a вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответствующего начальника ОВД, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающИе доступ к проведению следственных действий, назначаются не процессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением.
Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следственных действий только по письменному поручению следователя.
И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с организованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы придаются этим подразделениям, и в результате нередко оказываются как бы на "подхвате" у этих спецслужб, рассматриваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный "технический оформитель" материалов дела. Кроме того, работа следователей в таких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального контроля и прокурорского надзора.
Последнее утверждение можно проиллюстрировать на примере дела Кузнецова, Михайлова и Писарева, рассмотренного в Ростовском областном суде.6
По данному делу Писарев обвинялся в совершении убийства гр. Мокрикова, Михайлов обвинялся в организации этого убийства (в осуществлении связи между "заказчиком" и "исполнителем" убийства), а Кузнецов - в подстрекательстве и организации этого убийства.
6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

Часть вторая
64
В ходе судебного разбирательства, при рассмотрении вопроса о допустимости исследования с участием присяжных заседателей протокола допроса Михайлова от 7 февраля 1996 года, были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о роли следователя (возглавлявшего следственно-оперативную группу) как "технического оформителя" материалов дела.
Для раскрытия преступления, связанного с убийством Мокрико-
ва, была создана следственно-оперативная группа, в состав которой, помимо следователей, вошли начальник и оперуполномоченный межрайонного отдела областного Управления по организованной
преступности.
Представляют интерес (в свете рассматриваемого нами вопроса)
действия следователя и оперативных работников после того, как им стало известно о причастности к совершению данного преступления Михайлова. Следует также отметить, что в это время в отношении Михайлова имелось другое дело, по которому велось предварительное следствие другим следователем.
Следователь по рассматриваемому делу не брал разрешение на проведение следственных действий у следователя, за которым числился Михайлов, и не поручал оперативным работникам провести
допрос Михайлова.
Вместе с тем, оперативные работники разрешение на проведение следственный действий у следователя, за которым числился Михайлов, взяли самостоятельно и провели 7 февраля 1996 года
беседу с Михайловым в СИЗО.
В результате в деле появился протокол допроса Михайлова от 7
февраля 1996 года. Протокол этот был оформлен (как проводившим
допрос)следователем.
Когда же суд начал проверять обстоятельства проведенного допроса, то начальник СИЗО сообщил, что следователь в этот день СИЗО вообще не посещал. К тому же не было ясно, в качестве кого 7 февраля 1996 года допрашивался Михайлов: показания Михайлова были записаны на бланке допроса свидетеля, со всеми соответствующими реквизитами, которые затем были зачеркнуты и вместо них были Произведены записи необходимые для допроса подозреваемого.
Протокол допроса Михайлова был признан доказательством, полученным с нарушением закона.
§2 Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действий следователем
Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственный действий
следователем в следующих случаях:
/. Когда следователь не принял дело к своему производству.
Предварительное следствие производится только тем
следователем, который принял дело к своему производству. О принятии дела к своему производству следователь выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК).

Глава I 65
Рязанский областной суд по делам А. и Б. признал недопустимыми показания свидетелей, допрошенных следователем, не принявшим дело к своему производству.7
В Ростовском областном суде по делу Ермилова, Барановского и Чекунова были признаны проведенными с нарушением закона допросы обвиняемых следователем, который не принял дело к своему производству после направления дела на дополнительное расследование заместителем прокурора области.8
2. Когда следователь не включен в группу следователей.
В случае сложности дела или его большого объема предварительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановление. Один из следователей принимает дело к производству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта нового УПК).
Примером нарушения этого требования закона может служить дело М. и др., которое было рассмотрено Саратовским областным
судом.
Указанное дело было возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры Энгельсского района К. Следственная группа не создавалась. Несмотря на это, следователь прокуратуры Энгельсского района Ш. произвел без поручения следователя, в производстве которого находилось дело, допросы ряда свидетелей. Судом было признано, что указанные протоколы допросов свидетелей были получены не уполномоченным на то лицом, а поэтому они были исключены как недопустимые доказательства.9
Решение о создании следственной группы вправе принять прокурор или начальник следственного отдела (статья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК).
Проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами, влечет недопустимость полученных ими доказательств.
Так, на предварительном слушании дела X. и других (Саратовский областной суд) было исключено несколько доказательств именно по этому основанию, поскольку следственная группа по этому делу была создана не начальником следственного отдела, а начальником ЛОВД на станции Саратов и не постановлением, а прика
ю
зом.
7 См.'. Прокурор в суде присяжных. Методическое пособие НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. М., 1995, С. 33.
8 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-118/98.
9 См.: Друзин Е.В. Указ., соч., С. 29-30.
10 См.: там же, С.29.
3.Зж. N2 36

Часть вторая



3. Когда следователем нарушены требования закона о подследственности.
Подследственность - это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК).
Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлении.
Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело прокурору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта нового УПК).
Типичными нарушениями требований закона о подследственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, п. 15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию следователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему производству дела, относящегося к подследственности других
органов.
Нарушение ведомственных правил разделения труда (см., например, приказ Генерального прокурора РФ №32 от 29 июля 1992 года "О разграничении компетенции территориальных и специализированных прокуратур") осно-ванием к признанию пученного доказательства не допустимым. по мнению С.А. Пашина, "как правило не считается"11.
4. При проведении следственных, действий следователем после истечения установленного в законе срока.
" Пашин С.А. Указ. соч.. С. 335.
Глава I
Сроки предварительного следствия и порядок их продления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 1.69 проекта нового УПК).
Нарушения этого требования закона должно влечь признание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым.
5. Иные случаи признания следователя ненадлежащим субъектом:
- когда следователь не является гражданином Российской Федерации;
По делу Латыпова, рассмотренному Верховным Судом РФ, было признано правильным решение областного суда о направлении дела на доследование в связи с тем, что расследование по делу проводилось следователем .прокуратуры, не являвшимся гражданином России. '
Протест государственного обвинителя об отмене этого определения областного суда оставлен без удовлетворения, поскольку в соответствии со статьей 40 Федерального закона от 18 октября 1995 года "О прокуратуре Российской Федерации" "прокурорами и следователями могут быть граждане Российской Федерации...".
По данному делу старший следователь был гражданином Грузии.12
- когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске.
По мнению Б.Комлева, старшего прокурора организационно-методического управления Главного следственного управления Генеральной прокуратуры РФ, "следователь, находящийся на излечении и имеющий листок временной нетрудоспособности либо находящийся в отпуске, не вправе проводить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством не находится при исполнении служебных обязанностей".13
В судебной практике разрешался вопрос о возможности проведения самостоятельного расследования уголовного дела стажером прокуратуры
Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации работы в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки молодых специалистов в органах прокуратуры, утвержденных Заместителем Генерального прокурора СССР 6-9 июня 1975 года.
12 См.; ВВС РФ, 1996, № 10, С. 8.
13 См.: Законность, 1997, № 12. С. 18.
З*

68 Часть вторая



В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно... расследовать уголовные дела... Все процессуальные, а также другие документы составленные стажером, подписываются им в качестве должностного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора.14
В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве проводить следственные действия прокурором-криминалистом.
Данное дело было направлено на дополнительное расследование, поскольку судья усмотрел наличие допущенных в ходе предварительного следствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом - прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростова на-Дону, который не входил в состав следственной группы.
Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматривая указанное дело по частному протесту государственного обвинителя, постановление судьи Ростовского областного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее.
Согласно "Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации", прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, вправе участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следственные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Росгова-на-Дону Шевчук А.Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без принятия дела к производству15
15
14 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РОССИЙСКОЙ Федерации за 4 квартал 1993, С. 18.
15 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-269/97

Глава I 69
§3. Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокурора, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).
Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:
1) являются по данному делу потерпевшими, гражданскими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями;
2) участвовали в данном деле в качестве эксперта специалиста, переводчика, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания);
3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственниками обвиняемого или его законного представителя, родственниками защитника, следователя или лица, производившего дознание;
4) если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в данном деле.
По делу Гравиленко, рассмотренному Саратовским областным судом, исключены как недопустимые доказательства протоколы допросов двух свидетелей, которых допросил по поручению следователя участковый инспектор, признанный по данному делу потерпевшим.16
Определенную сложность в судебной практике вызывают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвующих в процессе лиц о незаконных методах ведения следствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.
Подобный случай был предметом рассмотрения Верховным Судом РСФСР.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР удовлетворила протест и. о. Председателя Верховного Суда РСФСР и отменила приговор Октябрьского районного суда г.Нальчика, по
16 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С. 6.

70 Часть вторая
которому были осуждены Мамедов, Кетбиев, Хагабанов, указав следующее.
Как видно из материалов дела, расследование по делу с момента его возбуждения проводилось следователем Октябрьского РОВД г.Нальчика У. 3 августа 1986 года с обвинительным заключением дело было направлено в суд.
При рассмотрении дела в судебном заседании, в связи с изменениями показаний потерпевшими и другими лицами, был вызван и допрошен в качестве свидетеля следователь У., который утверждал, что показания допрашиваемых лиц записывал в протокол с их слов, искажений не допускал.
По окончании судебного разбирательства, прийдя к выводу, что обстоятельства дела исследованы неполно, суд направил дело на дополнительное расследование, в ходе которого предложил выяснить, в частности, и причины изменения показаний потерпевшими и их родителями.
После поступления дела в Октябрьский РОВД г.Нальчика его к своему производству вновь принял следователь У., который и провел дополнительное расследование. Затем дело вновь было направлено в народный суд, который признал подсудимых виновными в совершении преступлений. В подтверждение вины осужденных судья в приговоре сослалась на показания следователя, данные им при его допросе в качестве свидетеля.
Но поскольку следователь У. вызывался в судебное заседание и допрашивался по делу в качестве свидетеля, то в соответствии со ст.ст. 64, 59 УПК РСФСР он не вправе был принимать дело к своему производству и заниматься его расследованием. У. обязан был устраниться от участия в деле, однако он этого не сделал. Таким образом, дополнительное расследование проводилось лицом, являющимся свидетелем, что следует рассматривать как существенное нарушение уго-ловно-процессуального закона, которое отразилось на полноте, всесторонности и объективности исследования обстоятельств дела.17
По делу Андреева, рассмотренному Верховным Судом РСФСР, было признано, что следователь не может проводить расследование преступления, одновременно участвуя в деле в качестве переводчика.
По данному делу обвиняемый Андреев, потерпевшая Степанова М. и свидетель Степанова Л. допрашивались на марийском языке, однако следователь протоколы оформлял на русском языке без участия специалиста-переводчика.
Верховный Суд Марийской АССР усмотрел в этом нарушение процессуального закона и направил дело на доследование.
На данное решение суда был принесен частный протест прокурора Марийской АССР.
Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР частный протест прокурора оставила без удовлетворения, указав следующее.
Как установлено судом и не оспаривалось в частном протесте прокурора, следователь допросил обвиняемого, потерпевшую и свидетеля на их родном языке марийском, а протоколы допросов оформил на русском языке, т.е. в ходе предварительного следствия было соблюдено право указанных лиц дать показания на родном языке. Однако в нарушение ст. 17 УПК РСФСР следователь для участия в допросе Андреева, Степановой М. и Степановой Л. не пригласил переводчика, сделал перевод их показаний с марийского языка на русский язык сам. По существу одно лицо выполняло функции сле-
17 См.: ВВС РСФСР, 1989, № 9, С. 6-7.

Глава I 71
дователя и переводчика, что противоречит требованиям изложен ным в ст.ст. 59, 64, 66, УПК РСФСР.18
Закон, определяя недопустимость производства предварительного следствия лицом, имеющим родственные отношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства.
В этой связи представляет интерес дело Тараканова, рассмотренное Верховным Судом РФ. По данному делу обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями, что было признано обстоятельством, исключающим возможность следователя участвовать в производстве по делу.19
В судебной практике также признавалось недопустимым участие в производстве по делу следователя и дозна-вателя, являющихся родственниками между собой.
Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по протесту заместителя председателя Верховного суда РСФСР отменен приговор Железноводского городского суда Ставропольского края в отношении Григоренко и других по ч. 4 ст. 224 УК РСФСР по следующим основаниям.
Уголовное дело было возбуждено 18 октября 1986 года старшим оперуполномоченным уголовного розыска Железноводского ОВД П. и им же проводилось дознание, в процессе которого допрашивались подозреваемые, свидетели, производились обыски.
19 декабря 1986 года дело было принято к производству следователем следственного отдела Железнодорожного ОВД В. - женой П., проводившего дознание по делу. При этом П. продолжал участвовать в расследовании, проводя в январе и марте 1987 года допросы свидетелей, опознания, выемку документов на основании постановлений, вынесенных следователем В.
В силу ст. 59 и 64 УПК РСФСР следователь В. не должна была принимать к своему производству и заниматься расследованием этого дела, поскольку дознание по нему проводил ее муж П., который, в свою очередь, не имел права участвовать в расследовании дела, предварительное следствие по которому проводила его жена В."
По делу Ломакова и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор Советского районного суда г.Казани от 11 октября 1996 года в связи с тем, что дознание по данному делу было проведено дознавателем Г., которая не могла принимать участия в расследовании дела ввиду того, что Ломаков был ранее осужден за совершение хулиганства в отношении ее отца.
При этом судебная коллегия указала:
В соответствии со ст. 64 УПК РСФСР следователь или лицо, производящее дознание, не могут принимать участия в расследовании
18 См.: Сборник постановлений президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1974-1979 г г. М., 1981, С.276-277.
19 См.: БВС РФ, 1997, № 3, С. 11.
20 См.: БВС РСФСР, 1988, № 5, С. 5-6.

72 Часть вторая
дела при наличии обстоятельств, дающих основание считать эти лица лично, прямо или косвенно заинтересованными в этом деле. . Однако указанные требования закона не соблюдены.
Из приобщенной к материалам копии приговора Советского районного суда г.Казани от 1 марта 1993 года видно, что Ломаков осужден за совершение злостного хулиганства в отношении Р. Потерпевший Р. является отцом Г., проводившей по данному делу в отношении Ломакова и других дознание, в ходе которого к материалам дела приобщена упомянутая копия приговора на Ломакова.
При таких обстоятельствах нельзя считать, что дознание по данному делу проведено лицом, не заинтересованном в этом деле.21
§4. Об "уловках", используемых для восполнения доказательств, полученных ненадлежащим субъектом
Необходимость рассмотрения этого вопроса вызывается тем, что авторы курса "Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая" относительно данного вопроса дали ошибочное, на наш взгляд, разъяснение.
Так они указывают, что "если само следственное действие проведено и его резульататы закреплены с соблюдением всех правил, предусмотренных законом, то полученные таким путем фактические данные могут быть иногда использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду доказательств (по источнику). Так, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (статья 110 УПК РСФСР) или объяснение (статья 109 УПК РСФСР); показания "обвиняемого", полученные лицом, производящим дознание по •делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания "подозреваемого".22
В этой связи, безусловно, права Н.В. Сибилева, которая пишет, что "не может быть признано допустимым доказательство, которое получено из установленного в законе источника, однако процессуальное закрепление содержащейся в нем информации произведено субъектом, не_надедеямым правом _производства данного следственного действия" .23
Именно такую позицию занимает и современная судебная практика.
21 См.: ВВС РФ, 1998, № 8, С. 6-7.
22 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М.,1966,С.276-277.
2iJ Сибилева Ы.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. Киев, 1990, С. 31.

Глава II 73
По делу братьев Пигуновых, рассмотренному Ростовским областным судом, были исключены объяснения Пигуновых которые были, даны работнику оперативного розыска до возбуждения уголовного дела. Государственный обвинитель ходатайствовал об исследовании этих объяснений как показаний Пигуновык. а после вынесения оправдательного приговора по делу подал кассационный протест, указав на ошибочность принятого решения по исключению этих объяснений. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в кассационном порядке, подтвердил правильность принятого областным судом решения об исключении из разбирательства дела ОБЪЯСНЕНИЙ БРАТЬЕВ ПИГУНОВЫХ24
ГЛАВА II. ВТОРОЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО 0 НАДЛЕЖАЩЕМ ИСТОЧНИКЕ
Доказательства должны быть получены только из источников,25 перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК - в части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (статья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) - из определенного вида источника.
Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.
Получение доказательства из неустановленного источника должно влечь за собой недопустимость этого доказательства.
§1 Виды источников доказательств
1. Показания
Показания свидетеля - это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделан-
24 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-126/97.
25 Под термином "источник" в данной работе подразумевается юридическая форма доказательств.
26 См.: Уголовный процесс // Под редакцией П.А. Лупинской, М., 1995, С.163.

74 Часть вторая
ное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке.26
Не являются показаниями объяснения свидетеля, данные им не в ходе его допроса.
Так, по делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному в Ростовском областном суде, на стадии предварительного слушания были исключены "объяснения" трех свидетелей, которые в ходе предварительного следствия не допрашивались, а в обвинительном заключении приведено было содержание указанных "объяснений".27
Показания потерпевшего - это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке28
Показания подозреваемого - это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения преступления, в котором он подозревается, сделанное при допросе и зафиксированное в установленном законом порядке.29
Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании, и изложенные в протоколе задержания (статья 122)30 либо данные органу дознания не в ходе допроса.31
' Показания обвиняемого - это его сообщение по вопросам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле доказательствах, данные при его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке.32
Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно §1 "Допрос подозреваемого и обвиняемого" и §2 "Допрос свидетеля и потерпевшего" в главе 3 настоящей части.
Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следующее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди источников доказательств показания только 4 указанных
27 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-89/94.
28 См.: там же, С. 167. ""См.: там же, С. 174.
30 См.: там же, С. 174.
31 Такие объяснения, например, исключались при рассмотрении дела Квасильчука и Доронькина в Ростовском областном суде (Архив Ростовского областного суда. Дело № 2-204/95).
32 См.: Уголовный процесс // Под редакцией П.А Лупинской, С.169.

Глава IX
75




выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта.
Этими основаниями являются;
- положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предоставляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска;33
- положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей;
- положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предварительном следствии и в суде.34
2. Заключение эксперта
Заключение эксперта - это его письменное сообщение о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам.35
Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в §10 "Экспертиза" главы 3 настоящей части.
Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остановиться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением специалиста.
Использование вместо заключения эксперта акта ведомственной экспертизы запрещено Пленумом Верховного Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" указывал, "что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя
33 По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) предоставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основан?(tm) части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.
34 аналогичные положения имеются и в проекте нового УПК (статьи 223 и 329).
35 Уголовный процесс / Под редакцией П.А. Лупинской, С. 176.

76 Часть вторая
бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта".36
О том, что мнение специалиста не может быть приравнено к заключению эксперта указывается в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел";37
Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допускается подмена заключения эксперта мнением специалиста.
Так на основании разъяснения Верховного Суда, данного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 "О судебной практике по делам о грабеже и разбое", "свойства и характер действия" сильнодействующих, ядовитых и одурманивающих веществ, использованных при совершении разбойного нападения и грабежа "могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем".38 .
Подмену заключения экспертизы "суррогатами" (мнениями специалистов, заключениями разного рода комиссий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин39. A.M. Ларин40, М. Селезнев41.
3. Вещественные доказательства
Вещественные доказательства - это предметы материального мира (вещи), которые имеют относящуюся к предмету доказывания фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.
Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следующие виды вещественных доказательств:
1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.
К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых совершалось хищение (отмычка, лом, которым взламывался сейф и т.п.).
36 См.:.Сборник постановлений, С. 54. "Там же, С.386.
38 Там же, С.351.
39 См.: Пашин С.А. Указ.соч., С. 319-320.
40 См.: ГиП 1997, № 10, С. 124.
41 См.; Законность, 1994, № 8, С. 37-39.

Глава II 77
2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.
К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрельными повреждениями, взломанный сейф и т.п.
3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.
К ним относятся предметы, на которые было направлено преступное посягательство, например похищенные деньги и вещи.
4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным путем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.)
К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные предметы, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступления или за счет реализации имущества, добытого преступлением.42
К числу вещественных доказательств относится и незаконно добытая продукция по делам о преступных нарушениях законодательства по охране природы.43
5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчения наказания.
Следует иметь в виду, что документы служат вещественными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы преступных действий. Если же значение документа по делу определяется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств - "иным документом".
Фотоснимки являются вещественными доказательствами, если они сделаны в процессе совершения преступле-
42 См.". Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуаль-ному кодексу, / под редакцией Лебедева В М. Издание второе. М., 1998, С.172.
43 См.: ВВС СССР, 1983, № 4. С. 13.

78 Часть вторая
ния либо факт их обнаружения в данном месте или у данного лица имеет существенное значение (например, обнаружение у обвиняемого фотографии, находившейся в похищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действий, составляют приложение к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР).
Из приведенного выше понятия вещественного доказательства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому вещественными доказательствами являются не все предметы - носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включает следующие действия.
Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обычно вещи изымаются в ходе какого-то следственного действия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, наконец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свидетельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо).
Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и - по возможности - сфотографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Осмотр вещественного доказательства может быть произведен в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия - осмотра вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным протоколом.
Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69,

Глава II 79
часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).
И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства. Постановление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает решение следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное распоряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвращения его утраты или замены.44
Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно между собой связаны (это "комплексное доказательство"). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопустимости вещественного доказательства.
Вещественное доказательство также может признаваться недопустимым при отсутствии протокола его осмотра.
Так, при рассмотрении дела Чумакова и других в Московском областном суде была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа, поскольку отсутствовал протокол ее осмотра.45
Допустимость вещественных доказательств определяется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.
Практика показывает, что нередко процесс изъятия вещественных доказательств "оформляется" такими документами как протоколы "добровольной выдачи", "обнаружения", "изъятия", "доставления". Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.
В Ивановской области при рассмотрении судом присяжных уголовного дела по обвинению троих лиц в покушении на убийство еще на стадии предварительного слушания были исключены более 50 документов - главным образом, по указанной причине. Все трое оправданы.
44 См.; Уголовный процесс. // Под редакцией ЛупинскойП-А^С. 185-186. <5 См.: Русский адвокат, 1996, № 1, С. 65. V46 См.: Законность, 1996, № 10, С. 5.

80 Часть вторая
4. Протоколы следственных и судебных действий
Протоколы следственных и судебных действий - это письменные акты, в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный эксперимент (статья 87 УПК РСФСР).47
Указанные выше протоколы следственных действий выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не относятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют другой вид доказательств - показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого.48
Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и нарушение этого порядка может повлечь недопустимость протокола как доказательства.
Проблемы допустимости протоколов следственных действий будут рассматриваться ниже §6 "Предъявления для опознания", §7 "Выемка и обыск", §8 "Осмотр", §9 "Освидетельствование", §10 "Следственный эксперимент" главы 3 настоящей части.
Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их составная часть. Их допустимость также обусловливается-соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и условия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удостоверены.
Схемы дорожного происшествия должны рассматриваться как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источников.49
47 Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы эксгумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судебного заседания (статья 79).
18 Уголовный процесс // Под редакцией Лупинской П.А., С. 189.
41) Комментарий УПК, С. 180.

Глава II 81
5. Иные документы
Под документом в уголовном процессе подразумеваются любые письменные или оформленные иными способом акты, удостоверяющие или излагающие обстоятельства и факты, которые имеют значение для дела (часть I статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК).
Под иными документами понимаются документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности.
Документ допустим как доказательство при наличии:
1) данных, указывающих на то, каким образом он попал в материалы дела (сопроводительное письмо, протокол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т.д.);
2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;
3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату архивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель может быть допрошен в качестве свидетеля.50
Постановление (определение) о приобщении документа выносится при необходимости зафиксировать его происхождение или свойство.51
Документы, составленные или удостоверенные на территории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения.52
Некоторые проблемы допустимости "иных документов" связанны с "уловками" восполнения "ущербных" доказательств.
Такой источник доказательств как "иные документы" в судебной практике нередко используется как "запасной выход", через который проходят недопустимые доказательства.
Прежде всего таким путем "проходят" "объяснения", полученные в ходе доследственной проверки, при выполнении требований статьи 109 УПК РСФСР (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что
50 Комментарий УПК, С. 181.
51 Там же, С.182.
52 Сборник постановлений, С. 15.

82 Часть вторая
такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.
Так, по мнению авторов "Теории доказательств в советском уголовном процессе", "то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом допроса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение".53 Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как "иные документы", и Л.М. Карнеева.54
Авторы одного из последних изданий научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 "Документы", также указывают, что "материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74-77)".55
На недопустимость использования объяснений как доказательств (под видом "иных документов") указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин,56 Н.М. Кипнис57 и другие авторы. <>''--"""'
В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, дополняющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснений лиц по поводу действий, в отношении которых поступила жалоба, заявление или иное сообщение недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.58
53 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973, С. 658.
54 Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988, С. 36.
55 Комментарий УПК, С. 182.
56 См.: Пашин С.А. Указ., соч. С. 363.
57 См.: Кипнис Н.М. Указ.,соч., С. 60.
58 Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных., С. 115-116.

Глава II 83
В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с участием присяжных, объяснения не признаются допустимыми доказательствами иисключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано неправйльным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке.59
Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского областного суда.60
§2. Обязательность получения доказательства из определенного вида источника
Доказательства могут быть получены из любого источника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получены опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получены данные:
1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений;
2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими;
3) относительно психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;
4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в тех случаях, когда установление их
59 См., например: дело Ярмизина (арх. № 2-97/94), дело Панчиш-кина и Филиппова (арх. № 2-89/94), дело Кононова (арх 2-267/94), дело Корнилова и других (арх. № 2-318/94), дело Суворова и другик .(арх. № 2-98/95), дело Стульцева (арх. № 2-171/95); дело Минаева (арх. № 2-191/95), дело Квасильчука и Доронькина (арх. № 2-204/95), дело Кравченко и других (арх. № 2-71/96), дело братьев Пигуновык (арх.№ 2-126/97).
60 См., например: дело Баркалова (арх № 2-69- 2/94), дело Новоса-дова и других (арх. № 2 301-78/94), дело Кириллова и других (арх. № 2-151-49/95).

84 Часть вторая
возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.
Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта.
Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме перечисленных в статье 79 УПК РСФСР, а именно'.
1) для решения вопроса об отнесении предмета к огнестрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;61
2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названий и свойств происхождения, способов изготовления или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества;62
3) для определения психического состояния обвиняемого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за которые по закону может быть применена смертная казнь.63

ГЛАВА III. ТРЕТЬЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО 0 НАДЛЕЖАЩЕЙ ПРОЦЕДУРЕ
§.1. Общие положения
Доказательство должно быть получено с соблюдением ' надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требований закона относительно порядка проведения соответствующего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.
В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание,
61 на основании п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 25 июня 1996 года № 5 "О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ" / Сборник постановлений, С. 546.
62 на основании п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 года № 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" / ВВС РФ, 1998, № 7, С.4
63 на основании п.7 Постановления Пленума ВС СССР от 29 июня 1979 года № 3 "О практике применения судами общих начал назначения наказания"/Сборник постановлений, С.158.

Глава III 85
следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.
Уголовно-процессуальным законом предусмотрен следующий перечень следственных действий:
- допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201-205 проекта УПК);
- допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201-205 проекта УПК);
- допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201-207 проекта УПК);
- проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК);
- предъявление для опознания (статьи 164-166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК);
- производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194-198 проекта УПК);
- производство осмотра (статьи 178-180, статья 182 УПК РСФСР, статьи 186-189, 191 проекта УПК);
- проведение освидетельствования (статьи 181, статья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК);
- проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК);
- производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК),64
Представляется, что доказательства, полученные путем проведения "процессуальных" действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.
Содержание третьего правила заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процессу-альном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка проведения соответствующе-
64 проектом нового УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211).

86 Часть вторая
го следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов.
Общие требования, относящиеся 7'установлению условий проведения следственных действий, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также - в общепризнанных нормах международного права и международных договорах Российской федерации.
Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности жилища, тайны переписки, конечно же, делает такие доказательства недопустимыми.
§2. Время, в течение которого возможно проведение следственных действий
Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных действий.
В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК) проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до составления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела).
Возбуждение уголовного дела - начальная стадия уголовного процесса, поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий.
Президиум Верховного Суда Башкирской ССР по протесту Заместителя Председателя Верховного Суда РСФСР отменил приговор Бирского районного суда Башкирской ССР в отношении Буха-рова по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 129 УПК РСФСР предварительное следствие производится только после возбуждения уголовного дела. Эти требования закона соблюдены не были.

Глава III 87
Как видно из материалов, решение о возбуждении уголовного дела не принималось, а к материалам приобщен лишь бланк постановления о возбуждении дела с машинописным текстом, который не подписан следователем.
Таким образом, следователь и суд существенно нарушили процессуальный закон, что влечет отмену приговора.65
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отменила все судебные решения по делу Лушникова и дело производством прекратила за не доказанностью участия осужденного в совершении преступления, указав следующее.
Согласно статей 109, 129 УПК РСФСР следственные действия, предусмотренные УПК, не могут быть проведены до возбуждения уголовного дела. Как видно из дела, обыск на квартире Лушникова был проведен до возбуждения дела, без санкции прокурора и в ночное время, обнаруженное вещество изъято, хранилось и сдано на экспертизу с нарушением порядка, установленного УПК.
До возбуждения уголовного дела была назначена и проведена химическая экспертиза, согласно заключению которой представленный на исследование образец содержит гашиш. Поскольку указанные следственные действия проведены без возбуждения уголовного дела, т.е. в нарушение установленного уголовно-процессуальным законом порядка, полученные в результате их данные не могут являться доказательствами.66
Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательством может быть признан только протокол осмотра места происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает проведение этого следственного действия до возбуждения уголовного дела.
Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им преступлении ("явка с повинной" - по УПК РСФСР, "заявление о повинной" - по проекту УПК). "В случае явки с повинной, - указывается в статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), - устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление".
В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности.
По делу Фокина Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор суда присяжных, указав следующее.
Согласно статей 7 и 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскная деятельность может производиться и до возбуждения уголовного дела, а результаты этой деятельности могут служить поводом и основанием к возбуждению уголовного дела и служить доказательством. Краснодарский краевой суд при-
65 См.: ВВС РСФСР, 1992, № 4, С. 13.
66 См.: БВС РСФСР, 1989, № 1, С. 9-10.

88 Часть вторая
сяжных незаконно исключил из числа доказательств результаты этой деятельности, полученные до возбуждения уголовного дела, сославшись на статью 119 УПК РСФСР.67
Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления предварительного следствия (статья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК).
По делу Соколова, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен из разбирательства протокол допроса свидетеля К., поскольку этот допрос был произведен в тот период времени, когда предварительное следствие было приостановлено.68
§3. Допрос подозреваемого и обвиняемого
1. Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.
В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР подозреваемым признается: лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР).69
При отсутствии этих условий лицо не может быть признано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.
В Ростовском областном суде протоколы допросов лиц в качестве подозреваемых при отсутствии условий, указанных в части 1 статьи 52 УПК РСФСР, исключались, как полученные с нарушением закона, начиная с первого же процесса суда присяжных по делу Ярмизина70.
Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского областного суда.71
Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в качестве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.
Так, Верховным Судом РФ по делу Рагаускаса был признан недопустимым доказательством протокол допроса в качестве подозреваемой Лапшиной. При этом было указано следующее: "Согласно
67 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 835 п 98.
68 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.
69 Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.
70 См.: Архив Ростовского областного суда., дело № 2-97/94.
71 См., например, дело Баклыкова и других, арх. № 2-115-32/95.

Глава III 89
материалам дела, с Лапшиной проводились следственные действия, когда она была задержана в качестве подозреваемой. Вместе с тем в соответствии со ст.ст. 122, 127 УПК РСФСР орган дознания и следователь вправе были задержать Лапшину в качестве подозреваемой лишь при наличии оснований, указанных в ст. 122 УПК РСФСР. Но в протоколе задержания эти основания не указаны: Лапшина не была застигнута при совершении преступления или непосредственно после его совершения; очевидцы прямо не указывали на Лапшину как на лицо, совершившее преступление; на ней или на ее одежде, при ней или в ее жилище не обнаружены явные следы преступления, она не покушалась на побег и имела постоянное место жительства".72
Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголов-но-процессуальным законом порядке будет вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта нового УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постановлением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, статья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).
2. Недопустимость допроса в качестве
свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления
Показания, данные лицом, которое фактически подозревается в совершении преступления и которое допрашивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также - за дачу заведомо ложных показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказательственной силы.
Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это выражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обязан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.
Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых в со-
72 См.: ВВС РФ , 1998, № 1, С. 12.

90 Часть вторая
вершении преступлений указывали российские процессуалисты еще в начале XX века.
Так, И.Я. Фойницкий писал: "Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидетелей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть всякого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть распространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органами, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости.
Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в нашей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обвиняемого, но подозревающие его, первоначально допрашивают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свидетеля и принуждается к показанию, так и потому, что допрашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми процессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишаетоя своих прав".73
Н.Н. Розин также отмечал, что "по общему психологическому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле".74 ˜-
• Наша Современная "следственная практика в этом вопросе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику устранить.
Еще 26 июня 1968 года Верховный Суд СССР (по делу Рейхнера) обращал внимание на недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Так, в решении по этому делу было указано следующее.
"Из дела усматривается, что имеющиеся в деле доказательства уже к 19 апреля давали органам следствия основания для вынесения постановления о привлечении Рейхнера в качестве обвиняемого. К этому времени помимо его личного признания имелись уже показания свидетелей и данные следственного эксперимента, которые полностью соответствовали объяснениям Рейхнера. Более того, после проведения судебно-психологической экспертизы, без чего, по мнению прокурора, обвинение не могло быть предъявлено, за день до окончания предварительного следствия Рейхнер по поводу совершенных им и вменяемых ему в последующем действий еще дважды допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об
73 Фойницкий И.Я. Указ.,соч., т.2, С. 273-274.
74 Н.Н. Розин. Указ., соч., С.406.

Глава III 91
уголовной ответственности за дачу ложных показаний, иначе говоря, под угрозой уголовной ответственности. Таким образом, в связи с непризнанием Рейхнера подозреваемым и несвоевременным привлечением его в качестве обвиняемого он был лишен возможности в ходе предварительного следствия пользоваться теми правами, которыми по закону наделены в уголовном процессе обвиняемый и подозреваемый" .'5
25 октября 1973 года Верховный Суд СССР вновь (по делу Садыкова} указал, что "допрос в качестве свидетеля подозреваемого в совершении преступления лишает его возможности осуществить свое право на защиту и поэтому не может быть признан соответствующим требованиям процессуального закона".76
Допрос Фактически подозреваемого в качестве свидетеля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми77.
'Недопустимыми следует признавать и протоколы допросов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутствует изложение каких-либо обстоятельств дела и содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.
В подобных протоколах обычно содержится такая запись: "Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего добавить не могу".78
75 Сборник постановлений пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам. 1959-1871 г.г. М" 1973, С.359-360.
76 См.: ВВС СССР, 1974, № 4, С.25.
77 В связи с таким нарушением исключались доказательства в Московском областном суде - по делу Терехова (арх. № 2-99-6/94), по делу Томилина (арх. № 2-126-13/94), по делу Щербакова (арх. № 2-139-16/ 94), по делу Новосадова и др. (арх. № 2-301-78/94) по делу Балыкова и др (арх. № 2-115-32/95), по делу Кириллова и др. (арх. № 2-115-44/95), по делу Колупаева (арх. № 2-173-51/95), по делу Лаврентьева, по делу Каменева(см.: Труды научно-практических лабораторий. Часть 1, С. 216);
в Саратовском областном суде - по делу Бурмистрова (см.: БВС РСФСР, 1994, № 8, С. 4), по делу Борцова (см.: Немытина М.В. Указ., соч., С. 52);
в Ростовском областном суде - по делу Панчишкина и Филиппова (арх. № 2-89/94), по делу Козлова и Шаталова (арх. № 2-242/94), по делу Корнилова и др. (арх. № 2-318/94), по делу Суворова и др. (арх. № 2-98/ 95), по делу Минаева (арх. № 2-191/95), по делу Крохина и др. (арх. № 2-2/96), по делу Ханмырадова (арх. № 2-21/96), по делу Семенкина (арх. № 2-140/97), по делу Кузнецова (арх. № 2-32/98). По последнему делу любопытен первый вопрос следователя Кузнецову, допрашиваемому в качестве свидетеля: "Следствие располагает достаточными данными о Вашей причастности к организации умышленного убийства Мокрикова, которое имело место 21 сентября 1995 года в поселке В. Грушевском_Что вы можете сказать по этому поводу?"
'° Данный пример взят из дела Томилина (см.: Архив Московского областного суда, дело № 2-126-13/94).

92
Часть вторая


В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последующие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые протоколы, следует признавать недопустимыми,79
3. Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав
Перед допросом подозреваемому и обвиняемому должны быть разъяснены их права, предусмотренные соответственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР80 (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).
Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право не свидетельствовать против себя самого {часть 1 статьи 51 Кон-ституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3 статьи 42 проекта нового УПК).
Подчеркивая важность разъяснения данного конституционного положения, Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал: "Если подозреваемому, обвиняемому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции, - В.З.), показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)".81
История вопроса о праве обвиняемого на молчание, на наш взгляд, представляет несомненный интерес и практическую ценность именно для того, чтобы лучше уяснить сущность и важность этого права, с таким трудом приживающегося в нашей следственной, да и судебной практике.82
В Соединенных Штатах Америки право не свидетельствовать против самого себя было предусмотрено еще 1791 году Пятой поправкой к Конституции. Однако до середи-
79 Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных. С.100.
80 По проекту УПК - статьей 41.
81 Сборник постановлений, С. 535.
82 В настоящее время неразъяснение подозреваемому (обвиняемому) права не свидетельствовать против самого себя является одни из наиболее распространенных нарушений, влекущих признание доказательств недопустимым.

Глава III
93




ны 60-х годов нашего столетия конституционная привилегия против самообвинения практически не действовала в тех случаях, когда допрос производился полицейскими в любом изолированном помещении, включая места предварительного заключения.
Согласно господствовавшей в то время точке зрения, принуждение к даче показаний признавалось в наличии лишь в случаях угрозы применения. определенных санкций. Поэтому считалось, что если задержанному не угрожали привлечением его к уголовной ответственности, например, за лжесвидетельство (в случае дачи ложных показаний) или за неуважение к органам власти (в том случае, если задержанный вообще отказался отвечать), то и никакого принуждения не было, и, следовательно, свидетельствовать против себя самого его тоже никто не заставлял. Это, в свою очередь, означало, что содержащиеся в Пятой поправке конституционные принципы были соблюдены, хотя совершенно очевидно, что сама атмосфера допроса в изолированном помещении давала задержанному все основания предполагать, что в случае отказа от "добровольного сотрудничества и помощи следствию" к нему будут применены определенные санкции правового характера. Задержанный, как правило, не знал, что он вправе вообще отказаться отвечать на вопросы сотрудников правоохранительных органов или же настаивать на предоставлении ему возможности пользоваться услугами адвоката, включая его присутствие во время допроса.
С другой стороны, размытость и известная непредсказуемость результатов проверки на добровольность предоставляла судам низших инстанций широкие возможности манипулировать ею таким образом, что процессуальную ценность обретали признания, полученные не вполне конституционным способом.. Уповать на то, что справедливость восторжествует и Верховный Суд пересмотрит и отменит такие решения, также не приходилось: чрезвычайная загруженность не позволяла высшей судебной инстанции США принимать к рассмотрению более чем два-три таких дела в год. Непрерывно растущий поток обращений. связанных с вынужденными показаниями, наглядно демонстрировал необходимость принципиально иного подхода к разрешению проблемы, которая постепенно принимала национальный масштаб. Первый шаг был сделан в 1964 году. К тому времени стало очевидно, что привиле-

Часть вторая
94
гия против самообвинения должна действовать не только в зале суда, но и в полицейском участке. В решении по делу Маллой против Хогана (1964), Верховный Суд провозгласил право задержанного хранить молчание до тех пор, пока сам задержанный не решит его нарушить и начать давать показания по доброй воле.
Кульминацией активных поисков альтернативы проверки на добровольность стало решение Верховного суда по делу Миранда против штата Аризона. Обвиняемый по делу Эрнесто Миранда был неимущим гражданином двадцати трех лет от роду, так и не закончившим среднюю школу. Его арестовали по обвинению в киднепинге и изнасиловании и доставили в полицейский участок в городе Феникс, штат Аризона. Там он был опознан жертвой и препровожден в некое закрытое помещение, где и был допрошен полицейскими. Поначалу Миранда упорно утверждал, что он невиновен, однако через два часа допрашивавшие его полицейские вышли из комнаты допроса с письменным признанием Ми-ранды, скрепленным его подписью. Суд счел этот документ процессуально пригодным, и Эрнесто Мирднда был признан виновным в совершении изнасилования и киднепинга.
На первый взгляд, признание Миранды, взятое в отрыве от обстоятельств его получения, являлось допустимым согласно тесту на добровольность. По сравнению с тем, как представители правоохранительных органов обходились с обвиняемыми по многим другим делам (добиваясь от них показаний, которые в итоге квалифицировались как вынужденные) Миранду допрашивали в щадящем режиме. Но акценты уже в значительной степени сместились, и во главу угла было поставлено максимальное соблюдение прав задержанного и внесение принципиальных изменений в тактику допроса.
В решении по делу Миранды председатель Верховного
суда Уоррен подчеркнул, что Суд не создал ничего принципиально нового для американской юриспруденции: речь идет, в первую очередь, о применении хорошо известных основополагающих принципов федеральной Конституции. Суд счел, что в деле Миранды были нарушены права обвиняемого, гарантированные Пятой и Шестой83 поправками к Конституции. "На сегодняшний день не может быть
83 Шестая поправка предоставляла обвиняемым право быть осведомленными о сущности и основаниях обвинения, а также право на помощь адвоката для своей защиты.

Глава 111 95



сомнений в том, что гарантированная Пятой поправкой привилегия против самообвинения должна быть доступна И за пределами здания суда, ибо она служит для того, чтобы защитить от необходимости самообвинения всех тех, кто поставлен в условия, так или иначе ограничивающие свободу действия". Особое внимание было обращено на то, что гораздо чаще ощущение вынужденной необходимости начать давать показания возникает в местах предварительного заключения, полицейских участках и иных изолированных помещениях, нежели в зале суда, где нередко НаХОДЯТСЯ НЕЗАВИСИМЫЕ НАБЛЮДАТЕЛИ, САМО ПРИСУТСТВИЕ КОТОРЫХ совершенно меняет атмосферу дачи показаний. Ссылаясь на дело Маллой против Хогана, судья Уоррен подчеркнул, что результатом применения доктрины добровольности в уголовных делах по законодательству штатов явилось распространение такой практики допроса, при которой на задержанного оказывалось существенное давление, не дававшее ему возможности свободного и разумного выбора.
Верховный суд определил правила поведения сотрудников правоохранительных органов во время допроса: "Мы пришли к выводу, что без надлежащих процессуальных гарантий допрос лица, заключенного под стражу и подозреваемого или же обвиняемого в совершении преступления, неизбежно подразумевает известный прессинг, ослабляющий способность задержанного к сопротивлению и вынуждающий его делать совершенно неожиданные заявления". Для того чтобы ликвидировать или хотя бы свести к минимуму подобный прессинг, а также в целях предоставления задержанному полной возможности для осуществления привилегии против самообвинения, "обвиняемому должны быть надлежащим образом разъяснены его права, а реализация этих прав должна быть в полной мере обеспечена".
В решении неоднократно говорится о том, что проведение допроса в изолированном помещении воздействует на психику задержанного таким образом, что он начинает говорить то, чего никогда не сказал бы при иных обстоятельствах. Особо сильный прессинг на задержанного оказывается в условиях так называемого содержания "инкоммуникадо" т.е. содержания под стражей без права вступать в контакт с родственниками или защитником. Верховный суд определил, что перед тем, как приступить к допросу, полицейские обязаны сообщить задержанному о

Часть вторая
96
имеющемся у него праве пользоваться услугами адвоката. Задержанный вправе сам выбрать себе адвоката в том случае, если он в состоянии оплатить его услуги. Но отсутствие средств у задержанного вовсе не означает затруднения реализации его права на получение квалифицированной юридической помощи. Судья Уоррен подчеркнул, что задержанному следует четко объяснять, что ему может быть предоставлен государственный адвокат, который будет представлять его интересы и до назначения этого адвоката задержанный не будет подвергаться допросам. Если же это не будет сделано, то у задержанного может сложиться впечатление, что он вправе воспользоваться услугами адвоката только в том случае, если он сам в состоянии оплатить его услуги. Если же допрос все-таки был проведен в отсутствие адвоката и с задержанного были сняты показания, на обвинение возлагается тяжкое бремя доказывания факта сознательного и добровольного отказа задержанного от использования привилегии против самообвинения и от осуществления права на юридическую помощь, предоставляемую адвокатом по назначению или по соглашению. Суд сделал обычный акцент на том, что во всех случаях, когда по отношению к лицу, подозреваемому в совершении преступления, используется такая мера пресечения, как заключение под стражу, или же его свобода ограничивается властями иным способом, после чего задержанный подвергается допросу, возможность реализации его привилегии против самообвинения подвергается серьезной опасности у "без использования соответствующих механизмов, способных предотвратить давление и принуждение, неизбежные в условиях предварительного заключения".
Следующий важный момент, который в обязательном
порядке должен разъясняться задержанному, заключается в том, что задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого поставить задержанного в известность относительно последствий его согласия дать показания: все, сказанное задержанным, может и будет использовано против него в суде. Как отмечается в решении, " человек вырванный из привычной обстановки и помещенный в условия предварительного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать

Глава III 97
ничего иного, кроме как обязанности начать говорить". Результатом этого, как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекавший, кроме того, и из незнания задержанным своих прав.
Хотя знаменитое "предупреждение Миранды" прямо не прописано в тексте решения по делу, его основные позиции определяются без труда: задержанный имеет право хранить молчание; все, сказанное задержанным, может быть использовано против него; задержанный имеет право пользоваться услугами адвоката; неимущим может быть
" йд
предоставлен государственный адвокат.0"
Верховный Суд Российской Федерации требует от судов неуклонного соблюдения положений Конституции РФ относительно права обвиняемого не свидетельствовать против самого себя.
Судом присяжных Саратовского областного суда от 24 августа 1995 года осуждены Конджария и Согомонян по пункту "н" статьи 102 УК РСФСР, Резников и Унгурян - соответственно по ч. 1 ст. 189 и ст. 190 УК РСФСР.
Конджария и Согомонян признаны виновными в умышленном убийстве Григоряна, совершенном по предварительному сговору группой лиц, ввиду ссоры, Резников - в заранее не обещанном укрывательстве умышленного убийства; Унгурян - в недонесении о совершении этого преступления.
Кассационная палата Верховного Суда РФ, отменяя приговор, указала следующее.
Не могут являться доказательствами виновности показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого против себя, а также их супругов и близких родственников, если при дознании, предварительном следствии или в суде им не была разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Эти показания должны признаваться судом полученными с нарушением закона.
В данном случае, как установлено по делу, в судебном заседании были исследованы показания Конджарии, Согомоняна и Унгу-ряна, полученные с нарушением закона.
Эти показания были даны после принятия Конституции Российской Федерации, однако конституционное положение статьи 51 не разъяснялось Унгуряну до 14 февраля 1995 года, а Конджарии и Согомоняну до 23 февраля 1995 года.
Учитывая, что показания указанных лиц имеют существенное значение для исхода дела, а исследование недопустимых доказательств в судебном заседании является основанием для отмены приговора, данный приговор не признан законным и обоснованным.
В качестве заключения по вопросу о необходимости разъяснения подозреваемому (обвиняемому) права не сви-
84 См.: Мишина Е. Миранда против штата Аризона. / Российская юстиция. 1997, № 2, С. 51-53.
А. Зак. № 36

Часть вторая
98
детельствовать против самого себя (т.е. положения статьи 51 Конституции) необходимо отметить, что такие разъяснения перед каждым допросом не требуются.
Так, по делу Мораки, рассмотренному судом присяжных Ростовского областного суда, защитником было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства протокола второго допроса Мораки в качестве подозреваемого. В обоснование своего ходатайства защитник ссылался на то обстоятельство, что Мораки перед вторым допросом не разъяснялось положение статьи 51 'Конституции. Судья данное ходатайство отклонил, не усмотрев в данном случае нарушения закона, поскольку перед первым допросом Мораки ему
статья 51 Конституции разъяснялась.85
Позже аналогичное решение было принято и в Саратовском областном суде по делу Манаева.86
И в том, и в другом случае Верховный Суд РФ, рассматривая
указанные дела в кассационном порядке, подтвердил правильность принятых судами I инстанции решений.
4. Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника
Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42
проекта нового УПК).
• Конституция РФ гласит: "Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи" (часть 1 статьи 48).
Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника.
а) Участие защитника
в допросе подозреваемого (обвиняемого)
Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также обвиняемый, имеет право пользоваться помощью защитника с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР).87
85 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-301/94.
86 См.: ВВС РФ, 1996, № 3, С. 6.
87 По проекту нового УПК, с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитника (часть 3 статьи 44).

Глава III
99




"При нарушении этого конституционного права, - отмечается в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, - все показания задержанного, заключенного под стражу обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона".88
Судебная практика и до упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ занимала такую же позицию.
Так, по делу Лукьянова и др. Военная коллегия Верховного Суда РФ своим определением от 25 января 1994 года исключила из разбирательства показания подсудимых, данные ими на предварительном следствии, указав следующее.
Согласно статьям 46 и 47 УПК РСФСР лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, вправе иметь защитника с момента предъявления обвинения либо задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу.
Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному на части 2 статьи 50 Конституции РФ и части 3 статьи 69 УПК РСФСР, не имеют юридической силы и поэтому не могут использоваться для доказывания предъявленного обвинения.89
В Ростовском областном суде по делу Стульцева (арх. № 2-171/95), по делу Панасенко и Гаспаряна (арх. № 2-184/95), по делу Власовых и др. (арх. № 2-148/96) протоколы допросов подозреваемых исключались в связи с тем, что у подозреваемых перед их допросом не выясняв лось, желают ли они иметь защитников. Об этом не имелось соответствующей записи ни в протоколе разъяснения прав подозреваемому, ни в протоколе их допроса.
Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и обвиняемых в случаях, когда они допрашивались, вопреки их ходатайству, без участия защитника.90
По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие защитника.
Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР участие защитника обязательно по делам:
1) несовершеннолетних;
2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;
88 Сборник постановлений, С. 535. , 89 См.: Российская юстиция, 1994, № 4, С. 52-53.
90 См.: Архив Ростовского областного суда, дела № 2-97/94, № 2-242/94, № 2-304/94, № 2-310/94, № 2-314/94, № 2-92/95, № 2-2/96;
Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95,
4*

100
Глава III 101
Часть вторая

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.
4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за
которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.91
Нарушение требований закона об обязательном участии в деле защитника, влечет признание полученного доказательства недопустимым.
Рассмотрим несколько конкретных примеров нарушений требований статьи 49 УПК РСФСР.
1) По делам несовершеннолетних.
По делу Баклыкова, Марочкина и др., рассмотренному Московским областным судом, был исключен из разбирательства протокол допроса в качестве подозреваемого несовершеннолетнего Марочкина, который, будучи задержанным в порядке статьи 122 УПК РСФСР, был допрошен без участия защитника.92
По делу М. и других судебной коллегией Верховного Суда РСФСР был отменен приговор Брянского областного суда ввиду нарушения следственными органами права обвиняемого на защиту, выразившегося в том, что вопреки требованиям статьи 49 УПК РСФСР не было обеспечено участие защитника при предъявлении обвинения и допросе несовершеннолетнего обвиняемого М.93
По делу Гурина требование закона об обязательном участии защитника было признано нарушенным в связи с тем, что в постановлении о привлечении несовершеннолетнего Гурина в качестве обвиняемого не было подписи адвоката.
Протест прокурора об отмене определения по тому основанию,
что обвинение было предъявлено с участием адвоката, который по забывчивости не расписался в постановлении о привлечении Гурина в качестве обвиняемого, оставлен Судебной коллегией Верховно-го-еуда РФ оез удовлетворения, при этом Судебная коллегия указала следующее.
Согласно статьи 49 УПК РСФСР участие защитника при производстве предварительного следствия по делам несовершеннолетних является обязательным. Отсутствие же подписи адвоката в постановлении дает основание полагать, что при предъявлении обвинения он не присутствовал.
Ссылка в протесте на то, что при рассмотрении дела в кассационной инстанции адвокат подтвердил свое участие в указанном процессуальном действии, не может слу.жить гарантией обеспечения права обвиняемого на защиту.
В определении судебной коллегии указано, что адвокат в выступлении высказывал возражения на частный протест прокурора.94
91 По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья 46). А
92 См.: Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95.
93 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.


При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам несовершеннолетних следует иметь в виду, что участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший Преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет. а другое - после достижения совершеннолетия.95
2) По делам лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.
Под "лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту", следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом.96
Примерами разрешения вопроса о возможности самостоятельно осуществить свое право на защиту лицом, имеющим психические недостатки, могут служить следующие дела.
Органами предварительного следствия Глазову было предъявлено обвинение по п. "б" статьи 102, частям 2, 3 статьи 206 УК РСФСР (убийство из хулиганских побуждений Еловикова и хулиганство), а Малыгину - по части 2 статьи 206 УК РСФСР (хулиганство).
Свердловским областным судом дело из судебного заседания направлено на дополнительное расследование в связи с нарушением права Малыгина на защиту (статья 49 УПК РСФСР).
Государственный обвинитель в частном протесте поставил вопрос об отмене данного определения, считая необоснованным направление дела на дополнительное расследование, поскольку Малыгин, по его мнению, мог самостоятельно осуществлять свое право на защиту, при производстве предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства отказался от защитника и осуществлял защиту своих интересов самостоятельно, де связывая это решение с материальными либо иными причинами, препятствующими в пол-ном объеме реализации предоставленного ему права на защиту.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест оставила без удовлетворения, а определение суда - без изменения, указав следующее.
94 См.: ВВС РФ, 1998^№ о, П. о. __
t 95 См.: пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года № 16 (Сборник постановлений, С.124).
96 См.: пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года № 5 (Сборник постановлений, С. 136).

102 Часть вторая
В соответствии со статьей 49 УПК РСФСР при производстве предварительного следствия по делам в отношении лиц, страдающих психическими недостатками, которые в силу этого не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, обязательно участие защитника.
Как видно из материалов дела, по заключению эксперта-психиатра Малыгин признан страдающим олигофренией в степени умеренной дебильности.
Несмотря на это, обвинение ему было предъявлено и он был допрошен в качестве обвиняемого в отсутствие защитника. Не участвовал защитник и в ознакомлении с материалами дела.
Таким образом, в судебном заседании установлено нарушение права на защиту Малыгина, что является основанием для направления дела на дополнительное расследование.97
По делу Рындина отсутствие защитника на предварительном следствии было признано нарушением статьи 49 УПК при следующих обстоятельствах.
По заключению экспертов, проводивших 24 мая 1994 года в отношении Рындина амбулаторную судебно-психиатрическую экспертизу, он являлся вменяемым, но страдающим олигофренией в степени легкой дебильности, запас -его знаний был признан малым, интеллект не высоким. и он, по оценке экспертов, не' всегда мог правильно объяснить смысл прочитанного, в том числе пословиц и поговорок.
Однако при предъявлении Рындину обвинения 6 июня 1994 года
следователь защитника ему не предоставил.
Отменяя приговор по данному делу. Президиум Белгородского областного суда указал, что, поскольку Рындин психически не полноценен и в полной мере не мог осуществлять свою защиту, сам следователь должен был обеспечить участие защитника в деле.
Не обеспечение участия защитника в деле было признано нарушением закона.98
По делу Кара-сал нарушение права обвиняемого на защиту было признано по следующим основаниям.
Согласно материалам дела, обвиняемый нигде не учился и не имел никакого образования. По делу были проведены амбулаторная и стационарная судебно-психиатрические экспертизы и обвиняемый был признан вменяемым, однако было установлено, что причиной его неграмотности является выраженное слабоумие после перенесенной им в детстве нейроинфекции с органическим поражением центральной нервной системы.
В силу вышеизложенных недостатков обвиняемый не мог осуществлять свое право на защиту, однако, в нарушение пункта 3 статьи 49 УПК РСФСР, следственные органы не обеспечили участие в деле защитника с момента предъявления обвинения."
Мирошничено был осужден приговором Московского городского
суда.
По данному делу был принесен протест об отмене приговора в связи с нарушением права осужденного на защиту, так как по заключению судебно-психиатрической экспертизы было признано, что Мирошниченко страдает олигофренией в степени легкой дебильнос-
97 См.: ВВС РФ, 1998, № 3, С. 15.
98 См.: ВВС РФ, 1996, № 12, С. 6.
99 См.: Определение Верховного Суда РФ М" 92-086-13 по делу Кара-сал.

Глава III 103

стр. 1
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>