<<

стр. 2
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

ти, а поэтому защитник должен был участвовать в деле с момента его задержания. Президиум Верховного Суда РФ протест отклонил и указал, что после задержания Мирошниченко было разъяснено его право иметь защитника с данного момента. По просьбе Мирошниченко защитник участвовал с момента предъявления обвинения в окончательном варианте, при ознакомлении с делом и в судебном заседании. Кроме того, согласно заключению судебно-психпатри-ческой экспертизы, Мирошниченко, хотя и обнаруживает последствия раннего органического поражения центральной нервной системы с чертами умственной ограниченности и психопатизацией личности, однако степень имеющихся изменений психики выражена не столь значительно, чтобы признать его лицом, нуждающимся в защитнике с момента задержания.100
Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содержит упоминание лишь о некоторых физических недостатках, наличие которых у подозреваемого и обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. В иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли обладатель этих недостатков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.101
По делу Мальвинова суд признал необходимым участие защитника на предварительном следствии, поскольку Мальвинов имел психические недостатки и страдал существенным дефектом речи.
Исходя из того, что Мальвинов ранее' признавался'невменяемым и к моменту рассмотрения дела в суде по заключению экспертов-психиатров обнаруживал остаточные явления раннего органического поражения головного мозга с нерезко выраженными изменениями со стороны психики и страдает косноязычием (что, по мнению суда, в момент предъявления обвинения затрудняло его личное осуществление права на защиту без участия адвоката), народный суд направил дело на дополнительное расследование для выполнения требований статьи 49 УПК РСФСР.
Государственный обвинитель, участвовавший в судебном заседании, и заместитель прокурора, считая данное определение необоснованным, предложили отменить его. При этом в протесте заместителя прокурора указывалось, что, согласно заключению экспертов-психиатров, степень имеющихся у Мальвинова психических изменений не столь значительна, чтобы она могла повлиять на его способность осуществлять свое право на защиту. Речевой дефект у Мальвинова несущественный и не затруднял ему осуществление права на защиту на предварительном следствии.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест оставила без удовлетворения, указав следующее.
Направляя дело на дополнительное расследование, суд обоснованно сослался на статью 49 УПК, согласно которой участие защитника на предварительном следствии обязательно по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.
100 См.: ВВС РФ, 1994, № 1, С. 6-7.
101 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР // под ред. В.М. Лебедева, С. 93.

104 Часть вторая
Как видно из материалов дела, Мальвинов из-за нарушения речи лечился'в речевом отделении детского психоневрологического санатория, а затем в интернате, состоял на учете в писихоневрологичес-ком диспансере. От службы в армии был освобожден по состоянию здоровья.
По заключению экспертов, проводивших стационарную судеб-но-медицинскую экспертизу по данному делу, Мальвинов признан вменяемым, однако в акте указано, что он обнаруживает остаточные явления раннего органического поражения головного мозга с нерезко выраженными изменениями со стороны психики, речь его косноязычна.
Суд, наблюдая подсудимого в судебном заседании, слушая его ответы на вопросы, пришел к выводу, что дефект речи у Мальвино-ва существенный.
При таких данных следует признать, что указанные психические недостатки Мальвинова в момент предъявления обвинения затрудняли ему личное осуществление права на защиту без участия адвоката.102
3) По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.
"Владение языком на бытовом уровне может быть достаточным для осуществления защиты без участия защитника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами .дела, но может оказаться явно недостаточным для участия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых ^ понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил! русскую школу, хотя сам является лицом другой национальности и^повседневно общается с окружающими на/ родном языке, может послужить основанием для признания его протокола допроса на русском языке без участия защитника недопустимым доказательством".103 )
Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, смотри ниже в пункте 5 настоящего параграфа.
4) По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.
По делу Свищева и других нарушение требований статьи 49 УПК РСФСР о допуске адвоката на предварительном следствии с момента предъявления обвинения по делу лиц, в отношении которых может быть назначено наказание в виде смертной казни, признано существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства. Дело возвращено на дополнительное расследование. Протест
102 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам. Верховного Суда РСФСР 1981-88 гг., М., С. 366-367.
юз радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального Законодательства и возможности их преодоления в судебной практике // Комментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 151.

Глава III 105
прокурора об отмене постановления судьи оставлен без удовлетворения.104
По делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному Ростовским областным судом, органы предварительного следствия также допустили аналогичное нарушение, но уже в ходе предварительного следствия они это нарушение устранили, допустив к участию в деле защитников. При рассмотрении дела в суде протоколы допросов Панчишкина и Филиппова за тот период, когда им не была предоставлена помощь адвокатов, были исключены в связи с нарушением требований статьи 49 УПК РСФСР.105
Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием защитника в допросе подозреваемого и обвиняемого.
С момента допуска защитника к участию в деле допросы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присутствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).
Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допускя его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.
По такому основанию признавались недопустимыми доказательствами протоколы допросов обвиняемых по делу Щербакова, рассмотренному в Московском областном суде,106 по делу Асельдерова, рассмотренному в Ростовском областным суде107.
Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросе? подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает защитников возможности присутствовать при проведении этих допросов (следственных действий), что является нарушением закона, влекущим признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.
По делу Трошина и Юсупова, рассмотренному в кассационном порядке Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда России, такое нарушение закона послужило одним из оснований отмены обвинительного приговора, постановленного Саратовским областным судом.108
Определением распорядительного заседания Центрального районного народного суда г.Комсомольска-на-Амурс уголовное дело в отношении Тузеева, Лысенко и Коломийца, обвинявшихся в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено па дополнительное расследование в связи с на-
' Определение Верховного Суда РФ № 53-094-19 по делу Свищева
идр
105 См.: Архив Ростовскогообластного суда, дело № 2-89/94. 1ае Архив Московского областного суда, дело № 2-139-16/94. 107 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-146/94.

106 Часть вторая
.рушением органами следствия права обвиняемых Коломийца и Лысенко на защиту.
Постановлением президиума Хабаровского краевого суда это определение отменено и дело направлено на судебное рассмотрение.
Заглеститель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума краевого суда.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест удовлетворила, указав следующее.
В соответствии с требованиями статьи 47 УПК РСФСР по делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения.
Как видно из материалов дела, Тузеев, Лысенко и Коломйец совершили преступление в несовершеннолетнем возрасте, и, согласно статьи 47 УПК РСФСР, обвинение им было предъявлено с участием адвокатов, в их присутствии они были допрошены в качестве обвиняемых. Последующие допросы обвиняемого Тузеева также проводились в присутствии адвоката.
В то же время дополнительные допросы обвиняемых Коломийца и Лысенко в нарушение требований статьи 47 УПК РСФСР производились в отсутствие адвокатов, что, как правильно указал суд, является нарушенйем˜Црав несовершеннолетних обвиняемых на защиту.
В материалах дела нет данных о том, что адвокаты, защищавшие интересы Коломийца и Лысенко, были извещены следственными органами о предстоящих допросах ОБВИНЯЕМЫХ
Между тем из материалов дела видно, что органы следствия признавали присутствие адвокатов на дополнительных допросах обвиняемых, о чем свидетельствует участие адвоката при дополнительном допросе обвиняемого Тузеева.109
Вместе с тем. Верховный Суд РСФСР при рассмотрении дела Ти-тяева и Довжока отметил, что закон не обязывает следователя изве-1 щать защитника о всех проводимых с участием обвиняемого следственных действиях, если защитник об этом не ходатайствовал.110 _-
б) Лица, правомочные участвовать в деле в качестве защитника
В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители профессиональных союзов или других -'у общественных объединений (часть 4 статьи 47 УПК РСФСР'").
Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, участвовать в качестве защитников на досудебных стадиях не могут и их участие в предварительном следствии рассматривается как нарушение прав подозреваемого и обвиняемого на защиту.
108 См.: БВС РСФСР, 1989, № 12, С. 10. i03 См.: БВС РСФСР, 1990, № 2, С. 10. 110 CJVLJ ВВС РСФСР, 1992, J? 4. С. 8-9^-^
'" По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).

Глава III 107
Определением районного суда г.Москвы дело Страхова было направлено на доследование в связи с тем, что защиту Страхова в ходе предварительного следствия осуществлял председатель кооператива "Уют" Я., в чем районный суд усмотрел нарушение статьи 47 УПК.
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда по частному протесту прокурора это определение отменила и дело направила на новое судебной рассмотрение, указав, что участие в стадии следствия в качестве защитника члена правового кооператива не противоречит действующему законодательству и органы следствия не должны навязывать обвиняемому (помимо его воли) в качестве защитника члена коллегии адвокатов.
Президиум Московского городского суда оставил без удовлетворения протест председателя городского суда об отмене определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда и направлении дела на новое кассационное рассмотрение, считая, что участие в стадии следствия в качестве защитника член правового кооператива, соответствует требованиям статей 47 и 48 УПК.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене определения судебной коллегии Московского городского суда и постановления президиума Московского городского суда и направлении дела на новое кассационное рассмотрение.
••• Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 25 ноября 1992 года протест удовлетворила, указав следующее.
Согласно статьи 67-1 Конституции Российской Федерации, каждый задержанный, заключенный под стражу или обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
В соответствии с частью 4 статьи 47 УПК (в редакции Закона РФ от 23 февраля 1992 года) в качестве защитников допускаются адвокаты, а также представители профессиональных союзов и других общественных организаций пр делам членов этих организаций равно как и иные лица в случаях, предусмотренных законом.
Юрист правового кооператива не является адвокатом или представителем профессиональных союзов и других общественных организаций.
Другое дело участие члена правового кооператива в суде. В соответствии с частью 5 статьи 47 УПК только на стадии судебного разбирательства (но не на предварительном следствии) по определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица, в том числе члены правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ).
Ссылка кассационной и надзорной инстанции на то, что на предварительном следствии по воле обвиняемого, его законного представителя в качестве защитника может участвовать любое лицо, не основана на законе, так как круг лиц, осуществляющих защиту на предварительном следствии, в соответствии с частью 4 статьи 47 УПК строго ограничен.112
По делу Столярова Алтайским краевым судом было принято решение о направлении дела на доследование ввиду нарушения права
112 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 6-7.

108 Часть вторая
обвиняемого на защиту. Основанием для такого решения послужило то, что на предварительном следствии при предъявлении Столярову обвинения и при выполнении требований статьи 201 УПК в качестве защитника по доверенности принимал участие юрист молодежного центра "Октябрь", а не профессиональный адвокат.
Отклоняя принесенный по делу частный протест, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в обоснование своего правильного по существу решения указала, что в соответствии СО статьей 47 УПК в качестве защитников на предварительном следствии могут принимать участие адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций. Молодежный центр по своему статусу не является общественной организацией. Кроме того, как указано в кассационном определении, Столярову предъявлено обвинение в совершении преступления, за которое "в качестве наказания предусмотрена смертная казнь. В связи с этим защита обвиняемого должна быть осуществлена квалифицированным профессиональным защитником.
Однако закон, как известно, не делает каких-либо исключений по делам о преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 47 УПК и по этой категории дел помимо адвокатов в качестве защитников могут выступать представители профессиональных союзов и других общественных организаций, но лишь по делам членов этих организаций, равно как и иные лица в случаях, предусмотренных законом. Такой случай предусмотрен, в частности, частью 5 статьи 47 УПК, согласно которой на стадии судебного разбирательства по определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица, в том числе члены правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ). Случаев же участия в качестве защитников не предварительном следствии иных лиц, а значит и членов правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ) уголовно-процессуальный закон в настоящее время не предусматривает.113
По делу Даведьянова, Верховный Суд признал ненадлежащим защитником специалиста Центра экономико-правового обслуживания Нечерноземья114.
По делу Воронина и Артемьева ненадлежащим защитником была признана служащая некоммерческой организации "Юридический консультационный центр "Белов и партнеры".115
28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР.
Поводом к рассмотрению данного дела явились жалобы граждан на нарушение их конституционных прав положением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитников при производстве по
113 См.: БВС РФ, 1993, № 1, С. 14.
114 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1992 года, С. 20-21.
115 См.: БВС РФ, 1998, № 3, С. 15.

Глава III 109
уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объединений.
По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессу-альным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.
Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.
Что же касается участия в уголовном процессе в качестве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституционный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионального союза или другого общественного объединения, предъявивший соответствующий протокол а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.
Непосредственно решение о конституционности положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающейся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ставился и поэтому Суд не вправе был такое решение прини
не
мать
Участие в деле ненадлежащего защитника устанавливалось и по другим основаниям.
116 См.: Российская газета, 18 февраля 1997 года.

110 Часть вторая
По делу братьев Болсуновых, рассмотренному Красноярским краевым судом, было установлено следующее.
Согласно имеющимся в деле ордерам, защиту Болсуновых осуществляли якобы адвокаты Ш. и Г. Однако по сообщению заведующей юридической консультации такие лица в Красноярской краевой коллегии адвокатов не состояли, а ордера на ведение дела Болсуновых им были выданы юридической консультацией незаконно, по просьбе работников прокуратуры.117
Не признаются основаниями для устранения защитника от участия в деле:
- незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство;118
- отсутствие у защитников допуска к документам, содержащим государственную тайну.
Верховным судом Удмуртской Республики 21 февраля 1996 г. осуждены Газизов, Волкова и другие (всего семь человек) по части 2 статьи 218-1 УК РСФСР и по другим статьям УК РСФСР.
Они признаны виновными в хищении по предварительному сговору группой лиц повторно в период осени 1992 года - весны 1994 года огнестрельного оружия из акционерного общества (АО) "Иж-маш", а Газизов, Тарасов, Батуев, Рылов и Пущин - в хищении указанного оружия в составе организованной группы в августе -
сентябре 1994 года.
В кассационных жалобах адвокаты указывали на допущенное нарушение права на защиту осужденных в связи с отказом допустить к защите избранных обвиняемыми адвокатов по тем основаниям, что они не имели допуска к секретным материалам.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 августа 1996 г. приговор отменила по следующим основаниям.
В соответствии с частью 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката. Статья 48 УПК РСФСР предусматривает, что для участия в деле защитник приглашается обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.
Как видно из материалов дела, Газизов на предварительном следствии заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката Г., с которой он заключил соглашение, однако следствием было отказано в удовлетворении этого ходатайства по тем основаниям, что указанный адвокат не имеет допуска к секретным документам.
По тем же основаниям следствие не допустило к участию в деле адвоката Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., которая была приглашена для осуществления защиты обвиняемого Тарасова.
Таким образом, следствием было нарушено право указанных обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соот-
117 См.: ВВС РФ, 1995, № 12, С. 10.
118 См.: п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года, .№ 5 " О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту". (Сборник постановлений, С. 137).

Глава III 111
ветствует Конституции Российской Федерации, что подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина" (Собрание законодательства РФ, 1996, N 15, статья 1768).
При таких обстоятельствах Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного суда Удмуртской Республики отменила, а дело направила для производства дополнительного расследования.119
Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации состоит в родственных отношениях (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта нового УПК).
Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматривается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.
Так, по делу братьев Агафоновых было установлено нарушение права Агафонова К. на защиту, которое выразилось в следующем.
Ранее, при рассмотрении дела по обвинению Галанова (являвшегося потерпевшим по делу братьев Агафоновых) его защиту осуществлял адвокат В.
По делу же братьев Агафоновых тот же адвокат защищал Агафонова К., а его бывший подзащитный Галанов выступал в качестве потерпевшего.
Поскольку адвокат В. ранее оказывал юридическую помощь Га-ланову, т.е. - лицу, интересы которого противоречат интересам Агафонова К., обратившегося с просьбой к адвокату В. о ведении дела, было признано нарушенным право Агафонова К. на защиту.120
По делу К. и С., рассмотренному Саратовским областным судом, были исключены из разбирательства протоколы допроса С. в качестве подозреваемого и обвиняемого, поскольку при проведении этих допросов было нарушено право С. на защиту. В проведении этих
119 См.: ВВС РФ, 1997, № 5, С. 14.
120 См.: ВВС РСФСР, 1981, № 2, С. 14--15.

112
Часть вторая

допросов участвовал адвокат С., который ранее участвовал по этому же делу в качестве следователя.121
Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уголовному делу.
Архангельский областной суд возвратил на дополнительное расследование уголовное дело по обвинению Лукина в умышленном убийстве и разбое, усмотрев нарушение требований статьи 67-1 УПК, поскольку в 1980 году при осуждении Лукина по статье 103 УК государственным обвинителем являлся Коростелев, который по настоящему делу уже как адвокат осуществлял защиту Лукина на
предварительном следствии.
Отменяя определение областного суда , Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отметила, что статья 67-1 УПК действительно исключает возможность участия адвоката в качестве защитника, если он ранее по данному делу участвовал в качестве прокурора. Содержание этой нормы прямо указывает, что запрет на участие в деле адвоката распространяется лишь на те случаи, когда он ранее участвовал в этом же деле в ином качестве, в частности в качестве прокурора. Участие же в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который много лет назад поддерживал обвинение в отношении этого же лица совершенно по другому делу, не является нарушением требований статьи 67-1 УПК.122
Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 44 проекта
нового УПК).
Указанные противоречия могут быть обусловлены признанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание другим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти противоречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых.123
Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-про-цессуального закона.124
По делу Рожкова и Каменцева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что суд, рассматривающий это дело, обоснованно признал недопустимыми доказательства, полученные первоначально на предварительном следствии, когда двух обвиняемых, у которых имелись противоречия, защищал один ад-
121 См. Друзин Е.В., Указ., соч., С. 19-20.
122 См. БВС РФ, 1993, № 6, С. 15.
123 См. Сборник постановлений, С. 137. 121 См., там же, С. 453.

Глава III 113
вокат. Учитывая, что затем обвиняемых в ходе расследования и в
суде защищали разные адвокаты, то допущенные органами следствия нарушения судебная коллегия не признала влекущими отмену приговора.125
Дело Зубарева, Розова и Камалова определением Свердловского областного суда было направлено для производства дополнительного расследования в связи с тем, что органами предварительного следствия было нарушено право Зубарева на защиту. Нарушение, по мнению суда, выразилось в том, что на предварительном следствии адвокат Т. осуществлял защиту Розова и Зубарева, несмотря на противоречия их интересов.
Прокурор - государственный обвинитель по делу в частном протесте поставил вопрос об отмене этого определения и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку, как он считал, в период, когда адвокат Т. осуществлял защиту Розова и Зубарева, противоречие их интересов не было очевидным.
Судебная коллегия по уголовным дела Верховного Суда РФ протест оставила без удовлетворения, указав следующее.
В соответствии с требованием статьи 47 УПК одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. По данному делу с 15 ноября 1991 года защиту Зубарева осуществляла адвокат Т. Она же С 6 ноября 1991 года защищала Розова. Поскольку Розов отрицал свою причастность к покушению на изнасилование О. (допрошен 6 ноября 1991 года), а Зубарев еще на допросе 5 ноября 1991 года уличал его в этом покушении, адвокат Т. не вправе была защищать Зубарева в связи с противоречием интересов своих подзащитных. Допустив адвоката Т. к защите Зубарева, органы предварительного следствия нарушили его право на защиту.
Доводы протеста о неочевидности до 15 ноября 1991 года противоречий интересов Розова и Зубарева несостоятельны, так как к этому времени их различные позиции по вопросу участия Розова в покушении на изнасилование О. уже были известны органам предварительного следствия.
Таким образом, на предварительном следствии Зубарев был лишен гарантированного законом права на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд, установив это обстоятельство, обоснованно возвратил дело для дополнительного расследования.126
в) Приглашение, назначение и замена защитника
Приглашение защитника.
Защитник приглашается подозреваемым или обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК).
По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или
125 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1995, С. 21-22. -
126 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 7.

114 Часть вторая
прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 статьи 45 проекта нового УПК).
Верховный Суд РФ признает существенным нарушением закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняемому) права пригласить защитника по своему выбору.
Дело Албогачиева Назрановским районным судом было направлено на дополнительное расследование, поскольку по мнению суда органы следствия нарушили права обвиняемого на защиту.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чечено-Ингушской АССР частный протест прокурора об отмене определения оставлен без удовлетворения.
Постановлением президиума Верховного Суда Чечено-Ингушской АССР оставлен без удовлетворения аналогичный протест прокурора АССР.
Заместитель Прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений с направлением дела на новое рассмотрение, считая, что права обвиняемого Албогачиева на защиту не были нарушены.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест оставил без удовлетворения по следующим основаниям.
Согласно статьи 48 УПК РСФСР, обвиняемый, а также другие лица по поручению или с согласия обвиняемого вправе запросить ему защитника по его усмотрению. По просьбе обвиняемого участие указанного им защитника обеспечивается следователем.
Последний вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить его обвиняемому через коллегию адвокатов лишь в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока.
Эти требования закона в данном случае органами следствия не выполнены.
Как видно из материалов дела, обвиняемый Албогачиев просил пригласить для его защиты адвоката Л.
Следователь направил письмо в адрес заведующего юридической консультацией № 1 Советского района г. Орджоникидзе и жены обвиняемого Албогачиева с просьбой обеспечить явку адвоката Л.
В ответ следователь получил письмо заведующего юридической консультацией, в котором сообщалось, что адвокат Л. с Албогачие-вым и его родственниками соглашения не имеет, поэтому поручить ему осуществление защиты Албогачиева он не вправе. А жена обвиняемого отказалась ответить следователю, почему адвокат не явился к следователю.
Эти данные в протесте небоснованно расценены как отказ заведующего юридической консультации направить адвоката Л. для участия в деле Албогачиева и жены Албогачиева принять меры к обеспечению явки адвоката Л.
Заведующий юридической консультацией в письме указал, что при соглашении обвиняемого Албогачиева с адвокатом Л. последний может осуществлять его защиту. В деле нет данных о том, что жена обвиняемого Албогачиева отказалась заключить соглашение с адвокатом Л. на защиту обвиняемого.
Однако следователь, не ознакомив обвиняемого Албогачиева, ни его близких родственников с сообщением заведующего юридической консультацией о том, что для защиты Албогачиева необходимо заключить соглашение с адвокатом Л., а также не выяснив, изве

Глава III 115
щен ли этот адвокат заведующим юридической консультацией о просьбе Албогдчиева осуществлять его защиту и согласен ли он участвовать в деле, заменил его адвокатом С.
Адвокат Л., защищавший Албогачиева в суде, в связи с нарушением права Албогачиева на защиту заявил ходатайство о возвращении дела на дополнительное расследование.
Как видно из выступлений адвоката Л., как в суде первой инстанции, так и в кассационной инстанции, он не отказывался защищать Албогачиева и намеривался осуществлять его защиту.
Таким образом, назначение следователем при указанных обстоятельствах для участия в деле адвоката по своему усмотрению, несмотря на требования обвиняемого пригласить для его защиты адвоката Л., который был согласен на это, является нарушением права обвиняемого на защиту.127
Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.
Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предусмотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.
По приговору военного трибунала группы войск прапорщик Почапский был осужден по пункту "г" статьи 102 УК РСФСР.
Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.
Как видно из материалов дела, защиту интересов По-чапского в судебном заседании осуществлял адвокат межреспубликанской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юридической консультации, с которым он смог бы заключить соглашение.
Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что против участия в судебном заседании предоставленного адвоката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является недостаточной.
Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, который пояснил, что Почапский занимал на предварительном следствии и в суде противоположные позиции по делу,
127 См.: БВС РСФСР, 1989, № 10, С. 7.

116 Часть вторая
а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услугами и осуществить свое право на защиту.
Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удовлетворения.
При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на защиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, предусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.128
Замена защитника.
Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.
При этом уголовно-процессуальным законом предусмотрено, что в случаях задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях - при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР).129
Енисейским районным народным судом Крсноярского края Ря-занцев осужден по части 2 статьи 108 УК РСФСР к лишению свободы за причинение Токаревой тяжких телесных повреждений, от которых она скончалась.
В кассационном порядке и порядке надзора Красноярским краевым судом приговор оставлен без изменения.
Заместитель прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в связи с нарушением прав обвиняемого Рязанцева на защиту и о возвращении дела на дополнительное расследование.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест удовлетворила, указав следующее.
При предъявлении обвинение Рязанцев заявил ходатайство о выделении ему адвоката X. Это ходатайство оставлено без рассмот-
128 См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991, № 1, С. 20.
129 В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано: "в течение длительного (не менее 5 дней) срока".

Глава III 117
рения, при выполнении требований статьи 201 УПК РСФСР (объявлении об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления материалов дела) ему был приглашен адвокат Л.
Рязапцев возражал против участия на следствии адовката Л., просил вызвать адвоката X., отказался от совместного с адвокатом Д. ознакомлении с материалами дела. Причина, по которой Рязанцеву вместо требуемоого им адвоката выделен другой, объяснена не была, в связи с чем право Рязанцева на защиту в стадии предварительного следствия было нарушено.
Таким образом, был признано, что защита Рязанцева не была осуществлена. Приговор в отношении Рязанцева был отменен, а дело передано на новое расследование.130
По делу Ефимова Челябинский областной суд установил следующие обстоятельства, признанные им как нарушение части 3 статьи 48 УПК РСФСР.
Ефимов 30 августа 1994 года заключил соглашение с адвокатом Ш. о защите его интересов на предварительном следствии, тем не менее 24 ноября 1994 года Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката Л., а 27 ноября 1994 года ему было объявлено об окончании следствия и предъявлены для ознакомления материалы дела, при этом присутствовала адвокат Ч. (ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела Ефимов отказался.
В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знакомиться с материалами дела потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он заключал соглашение о защите. Согласно справке следователя, 24 и 27 ноября 1994 года адвокат Ш. в деле не участвовал, так как до 30 ноября 1994 года был занят в процессах по другим уголовным делам.
Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефимова было невозможно в течение только трех или шести дней и суд пришел к выводу, что этот срок не являетсЗ^длительным,'исключающим участие Ш. в деле. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривая это дело по частному протесту прокурора признала решение Челябинского областного суда обоснованным, указав, что при таких обстоятельствах право Ефимова на защиту было нарушено, а именно: в ходе следствия были соблюдены требования статьи 48 УПК РСФСР, поэтому оснований для удовлетворения протеста прокурора не имелось.131
Челябинским областным судом дело по обвинению Ефимова в преступлении, предусмотренном части 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено для производства дополнительного расследования.
В определении областной суд указал, что в ходе предварительного расследования существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, а именно: право обвиняемого на защиту. 30 августа 1994 г. Ефимов заклГочил соглашение с адвокатом Ш. о защите своих интересов на предварительном следствии. Однако ни при предъявлении обвинения, ни при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении материалов для ознакомления адвокат Ш. без Достаточных к тому оснований участия в деле не принимал.
В частном протесте прокурор поставил вопрос об отмене определения суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что адвокат Ш. не имел возможности участвовать в
130 См.: ВВС РСФСР, 1989, № 9, С. 5-6.
131 См.: ВВС РСФСР, 1996, № 2, С. 11.

118 Часть вторая
деле, фактически отказался от защиты и обвиняемому были предложены другие защитники - адвокаты Л. и Ч.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 24 мая 1995 г. определение областного суда оставила без изменения, признав его законным и обоснованным, по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, Ефимов заключил соглашение с адвокатом Ш. о защите его интересов на предварительном следствии. Тем не менее 24 ноября 1994 г. Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката Л., а 27 ноября 1994 г. ему было объявлено об окончании следствия и предъявлены для ознакомления материалы дела, при этом присутствовала адвокат Ч. (ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела Ефимов отказался.
В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знакомиться с материалами дела и потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он заключил соглашение о защите. Согласно справке следователя, 24 и 27 ноября 1994 г. адвокат Ш. в деле не участвовал, так как до 30 ноября 1994 г. был занят в процессах по другим уголовным делам.
Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефимова было невозможно в течение только трех или шести дней и суд обоснованно пришел к выводу, что этот срок не является длительным, исключающим участие Ш. в деле. При таких обстоятельствах право Ефимова на защиту было нарушено, а именно: в ходе следствия не были соблюдены требования ст. 48 УПК РСФСР, поэтому оснований для удовлетворения протеста прокурора не имелось.
Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решен^ о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое решение,132 а также получить от него согласие на участие в
I 'ЭЧ
качестве защитника другого адвоката.-
Назначение защитника.
' Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями или другими лицами по их поручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).
Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по правам человека о том, что "обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника".134
Аналогичные решения принимались и в российской.до-революционной судебной практике.
132 См. ВВС РФ, 1989, № 9, С. 5-6.
133 См. ВВС РФ, 1986, № 1, С. 15-16.
134 См. Алексеева Л.Б. Применение судами международных норм в области прав человека и Конституции Российской Федерации // Комментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 27.

Глава III 119
Так, по делу Граматина (решение Кассационного де-партамена Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требовать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает.130
В прежней российской судебной практике также признавалось, что обвиняемый "не имеет право просить о назначении более, чем одного защитника" (дело Данилова, решение 1867 года, № 178. )
г) Отказ от защитника
Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).
Допуская право на отказ от защитника, закон формирует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоколе либо в добровольно представленном обвиняемым (подозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении.
Президиум Верховного Суда РСФСР исключил из кассационного определения, которым приговор отменен и дело направлено на дополнительное расследование, указание за нарушение следственными органами требований пункта 5 статьи 49 и статьи 50 УПК РСФСР об обязательном участии защитника с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всего производства по делу, как неоснованное на законе.
Как видно из материалов дела, обвиняемый дважды подавал заявления на имя прокурора района, в которых отказывался от усйуг адвоката, а в третьем заявлении указал, что ему не нужен адвокат ни при предъявлении обвинения, ни при ознакомлении с материалами дела. В этих заявлениях он также отказывался и от услуг конкретного адвоката, с которым его родственники заключили соглашение на ведение дела в стадии предварительного следствия. Следователь своим постановлением принял от-
13а См.: Щепловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра П. Устав уголовного судопроизводства. С-П., 1898, С. 496.

120 Часть вторая
каз обвиняемого от защитника, что соответствует требованию закона (статья 50 УПК РСФСР).136
Отказ обвиняемого Сподыревского от защитника может иметь место только при наличии реальной возможности участия адвоката в деле.137
При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность отказа следователь обязан обеспечить участие защитника в деле.
По делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному Саратовским областным судом, были исключены из разбирательства протоколы допроса Боголея в качестве обвиняемого.
Перед допросом Боголея в качестве обвиняемого он отказался от услуг адвоката и следователь допросил Боголея без участия адвоката.
В суде Боголей пояснил, что его отказ на предварительном следствии от защитника был вынужденным, в связи с материальными затруднениями, в услугах же адвоката в тот период он нуждался.138
Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо различать отказ от помощи защитника вообще и от назначенного защитника, поскольку в указанных случаях должны наступить различные процессуальные последствия:
в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.
5. Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога
а) Участие переводчика Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).
136 См.: Обзор законодательства и судебной практики Рерховного Суда РСФСР за 4-й квартал 1990, С. 13.
137 Сборник Постановлении, С. 137. •
138 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С. 6.

Глава III 121
Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.'39
Верховный Суд РФ признавал наличие нарушений требований статьи 17 УПК РСФСР при следующих обстоятельствах:
- по делу Шимана - "Шиман по национальности румын, малограмотный, окончил всего 4 класса, в школе учил молдавский язык. В судебном заседании установлено, что в связи со слабым знанием русского языка он плохо понимал в период следствия термины и обстоятельства, связанные с производством по делу, однако переводчиком обеспечен не был";140
- по делу Забихулина - "Забихулин по национальности башкир. В характеристике средней школы указано, что он "показал слабые знания, очень трудно давались такие предметы, как русский язык и литература". В акте судебно-психиатрической экспертизы, проведенной в отношении Забихулина, отмечено: "Личность примитивная, интеллект низкий, запас знаний крайне ограничен..."141
- по делу Юсупова - "Как установлено по делу, Юсупов по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы. В материалам дела имеются собственноручные объяснения Юсупова, которые со всей очевидностью свидетельствуют о том, что он нуждается в переводчике".142
Вместе с тем, в ряде случаев Верховный Суд РФ признавал, что нарушений требований статьи 17 УПК РСФСР допущено не было. При этом Верховный Суд учитывал следующие обстоятельства:
- по делу Айдаболова - "При задержании в порядке статьи 122 УПК Айдаболов (казах по национальности, - В.З.) собственноручно написал, что русским языком владеет хорошо. В дальнейшем он не изъявлял желания давать показания на казахском языке либо пользоваться услугами переводчика. Наоборот, при ознакомлении с материалами дела по окончании предварительного следствия он при прочтении документов на руа^ком языке от услуг переводчика отказался и пользовался услугами переводчика лишь при ознакомлении с документами на казахском языке, которым владеет слабо.
Ссылка Московского городского суда на то, что Айдаболов говорит с акцентом и не понимает отдельных юридических терминов, еще не свидетельствует о незнании русского языка";143
139 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 40.
140 См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1974- 1979гг., М., 1981, С. 276.
141 См.: Сборник постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1981-1988 г.г. М., 1989, С. 318.
142 См.: ВВС РФ, 1993, № 4, С. 11.
143 См.: ВВС РФ, 1993, № 7, С. 15-16. .

122 Часть вторая
- по делу Дадашевой - "На предварительном следствии Дада-шева заявляла, что в услугах переводчика не нуждается, закончила русскую школу, училище и давала показания на русском языке. Ходатайства ею о переводчике не заявлялись как в ходе расследования, хотя ей разъясняли статью 17 УПК, так и при ознакомлении со всеми материалами дела. Причем, она собственноручно сделала запись, что в услугах переводчика не нуждается, в том числе и в присутствии адвоката".144
Лицами, не владеющими языком судопроизводства признаются не только лица, не владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и другие лица.
По делу Сусловой (глухонемой, инвалида III группы) Верхов ный Суд РФ признал недопустимыми протоколы ее допросов, проведенных в ходе предварительного следствия, поскольку ей "не был предоставлен переводчик, хотя она просила об этом, так как испытывала затруднения при изложении ответов в письменной форме на письменные вопросы следователя".145
Право подозреваемого и обвиняемого давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика должно быть разъяснено, а также должна быть обеспечена возможность реализации этого права. Пригласите переводчика для участия в допросах подозреваемого и" обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дозна-ватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 проекта УПК).
Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможности пользоваться родным языком признается существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.146
По делу Г., осужденного Ульяновским областным судом. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отменила приговор ввиду нарушения органами следствия требований статьи 17 УПК РСФСР, поскольку Г. допрашивался на предварительном следствии без переводчика и ему, как обвиняемому не было разъяснено право пользоваться услугами переводчика при производстве
147-
следственных действии.
144 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 926 п 98 пр.
145 См.: ВВС РФ, 1997, № 11, С. 17.
146 См.: п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г., № 5; п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1990 г., № 10; п.7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г., № 2; п.п. 9 и 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г., № 8 (Сборник постановлений, С.с. 137, 341, 419, 530, 534).
147 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.

Глава III 123
Допуск, переводчика к. участию в деле.
Переводчиком является лицо, владеющее языками, которые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на котором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).
Переводчиком может быть только лицо, свободно владеющее языком судопроизводства и языками, знание которых необходимо для перевода.
Переводчик не может принимать участия в производстве по делу при наличии следующих оснований:
1) если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специалиста, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;
2) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;
3) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;
4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчика не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 Проекта нового УПК РФ).
В качестве примера нарушения требований уголовно-процессуального закона относительно запрета участия лица одновременно в качестве следователя и переводчика можно сослаться на дело Андреева.
Определением Верховного Суда Марийской АССР дело Андреева было направлено на дополнительное расследование.
В определении суд указал, что предварительное следствие по Делу проведено с существенным нарушением процессуального закона. Обвиняемый Андреев, потерпевшая Степанова М. и свидетель Степанова Л. допрашивались на марийском языке, однако следователь протокол оформлял на русском языке сам, без участия специалиста-переводчика, т.е. предварительное следствие проведено с нарушением статьи 17 УПК РСФСР.

124 Часть вторая
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР
частный протест прокурора Марийской АССР, в котором ставился вопрос об отмене определения суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение, оставила без удовлетворения, указав следующее.
Как установлено судом и не оспаривалось в частном протесте прокурора Марийской АССР, следователь допросил обвиняемого, потер певшую и свидетеля на их родном языке - марийском, а протоколы допросов оформил на русском языке, т.е. в ходе предварительного следствия было соблюдено право указанных лиц дать показания на родном языке. Однако в нарушение статьи 17 УПК РСФСР следова- , тель для участия в допросе Андреева, Степановой М. и Степановой Л. не пригласил переводчика, сделал перевод их показаний с марийского языка на русский язык сам. По существу одно лицо выполняло функции следователя и переводчика, что противоречит требованиям, изложенным в статьях 59, 64, 66 УПК РСФСР.
С учетом этих обстоятельств допущенные в ходе предварительного следствия нарушения уголовно-процессуального закона следует признать существенными, влекущими направление дела на дополнительное расследование.148
Относительно запрета российским уголовно-процессу-альным законом совмещения в одном лице функций переводчика и защитника хотелось бы обратить внимание > на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 ' Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие переводчика во всех следственных действиях не обязательно. В деле "X. против Австрии" обвиняемый, который не говорил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянски, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отметила, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском языке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обвиняемым. Обвиняемому была предоставлена помощь переводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предоставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила •• нарушений.149
1(8 См.: ВВС РСФСР, 1980, № 1, С. 10. 149 Комментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 22.

Глава III 125
б) Участие педагога
В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16-летнего возраста, может участвовать педагог. Участие педагога возможно и при допросе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).150
Необходимость участия в допросе указанных лиц определяется по усмотрению следователя или прокурора. Педагог может участвовать в допросах также по ходатайству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).
Участие педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обусловлено необходимостью использовать в связи со сложностью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а также - необходимостью компенсировать слабость умственного развития подозреваемого (обвиняемого).
Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого может в определенных случаях влечь признание протокола<"какого допроса недопустимым доказательством.
По делу Тукуева, осужденного Павлодарским областным судом, Пленум Верховного Суда СССР отменил все состоявшиеся решения в связи с непринятием всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Одним из оснований к отмене состоявшихся по делу решений явилось отсутствие при допросе Тукуева педагога.
В этой части Пленум Верховного Суда указал следующее.
Некоторые допросы четырнадцатилетнего Тукуева производились без участия педагога, причем*ртдельные вопросы ему задавались в явно недопустимой форме. Не исключено, что это могло отрицательно сказаться на всесторонности, полноте и объективности исследования обстоятельств дела и в значительной мере объясняет противоречия в показаниях Тукуева.151
6. Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых
О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого доз-наватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 статьи 204 проекта УПК).
150 По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).
151 См.: ВВС СССР, 1982, № 3, С. 158,

126 Часть вторая
К составлению протокола допроса уголовно-процсо.у альный закон предъявляет ряд требований, нарушение ко торых влечет признание соответствующего протокола недопустимым доказательством, а именно:
а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страницах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР,. часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);
По делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному Саратовским областным судом, в связи с нарушением указанного требования был признан недопустимым протокол показаний подозреваемого Гурьянова.152
б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР).
По делу Кузнецова, Михайлова и Писарева, рассмотренному Рос-? товским областным судом, в связи с указанным нарушением были исключены из разбирательства протоколы допросов Михайлова.153
в) В судебной практике возникал вопрос о допустимости протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказывались подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удостоверяющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.
Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возможность заверения протокола допроса подозреваемого и обвиняемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его показаний. Этот протокол подписывает и следователь, производивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР).
По делу братьев Студеникиных и Костенко судья исключил протокол показаний Костенко, поскольку законность данного протоко-' ла оспаривалась самим Костенко при его допросе и он в этой связи отказался от своей подписи после составления данного протокола.
152 См.: Друзин. Указ., соч., С. 32.
153 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98 г.

Глава III 127
Кассационная палата Верховного Суда РФ признала правильным указанное решение судьи.154
г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) проводится с участием переводчика, то протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика. В протоколе также отмечается разъяснение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления обвиняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом (части 6 и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).
По делу Янг Пиня и Яо Джайфенга, рассмотренному Челябинским областным судом, были установлены следующие нарушения статьи 151 УПК РСФСР: переводчик 3. не была предупреждена следователем об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод; обвиняемым не разъяснено их право заявить отвод переводчику; в протоколах допросов Янг Пиня и Яо Джайфенга в качестве обвиняемых переводчиком не подписана каждая страница протоколов допроса. При таких обстоятельствах суд возвратил уголовное дело для производства дополнительного расследования.155
7. Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых
а) Запрещение применения физического
и психического насилия
Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Запрещается домогаться показаний подозреваемого, обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР).156
154 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-136/98.
135 См.: ВВС РФ, 1997, № 11, С. 13.
156 См.: Устав уголовного судопроизводства 1864 года также запрещал применение каких бы то ни было мер вымогательства показаний обвиняемого (статьи 404, 406, 479, 680, 685).
О недопустимости мер принуждения писали известные русские процессуалисты, такие как: И.Я. Фойницкий (см.: указ. соч. т. 2 С. 269);
и,В. Духовской (см.: его. Русский уголовный процесс, М., 1897, С. 129);
'_-VL. Викторский (см.: Русский уголовный процесс. М., 1911, С. 209);
ч.о. Познышев (см.: его, Элементарный учебник русского уголовного процесса, М., 1913, С. 187).

128 Часть вторая
Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче показаний с применением насилия, издевательств или пыток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответственность (статья 302 УК РФ).
Последствием применения недозволенных мер при допросе подозреваемого, обвиняемого должно являться безусловное признание протоколов их допросов недопустимыми доказательствами.
При рассмотрении дел в кассационном порядке заявления обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решений.157
Запрет применения к обвиняемому физического насилия с целью получения признательных показаний не вызывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование" этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.
Комиссия рассмотрела дело никарагуанского солдата, содержавшегося под стражей по обвинению в шпионаже, который утверждал, что заявление о признании вины, которое было им сделано в течение 30-дневного содержания под стражей, было дано под давлением и поэтому является недействительным. Правительство Никарагуа утверждало, что обвиняемый не подвергался никакому фактическому давлению, за исключением давления, обусловленного содержанием под стра ксй :' расследованием; обвиняемый якобы самостоятельно решил сделать заявление и поэтому не может' утверждать, что оно было получено под давлением. Комиссия постановила, что признание, которое было получено во время содержания под стражей, представляет собой нарушение пункта 3g статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах158 и является недействительным. Комитет отмечает, что продолжительное одиночное заключение содержащегося под стражей обвиняемого может приравниваться к актам, запрещенным статьей 7 Пакта189 и, следовательно, признательные показания обвиняемого, которые он дал во время такого содержания, должны рассматриваться как полученные под давлением.160
157 См.: Например, дело Мирзолина<Сборник постановлений Пленума и определений коллегии ВС СССР по уголовным делам. 1959-1971, М., 1973, С. 349-352); дело Рагаускаса (ВВС РФ, 1998, № 1, С. 11-13).
158 Согласно пункту 3g статьи 14 Пакта каждый обвиняемый имеет право не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.
159 Статья 7 Пакта гласит: "Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению или наказанию".
160 Комментарий Российского законодательства. М., 1997, 35-36.

Глава III
129




С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что "в России содержание подозреваемых и обвиняемых в нечеловеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания".161
Оценка С.А. Пашина относительно условий содержания в следственных изоляторах подтверждается Комиссией по правам человека при Президенте РФ, которая пришла к следующим выводам: "Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия содержания арестованных и заключенных в некоторых учреждениях таковы, что могут квалифицироваться в соответствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие человеческое достоинство".162
Сложившееся положение с содержанием подозреваемых и обвиняемых в следственных изоляторах, безусловно, известно органам прокуратуры.163 ^
Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал "не допускать использования задержания и ареста как средства получение от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления".
б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемых и обвиняемых
Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозреваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь правовыми запретами относительно применения насилия. Важное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.164
И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шанта-
161 Пашин С.А. Указ. соч., С. 344.
162 Доклад Комиссии по правам человека при Президенте РФ "О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993", М., 1994, С. 5.
163 В № 4 журнала "Законность" за 1994 год (стр. 34), например, Щелковский городской прокурор М. Селезнев констатирует, что "задержание используется работниками органов дознания... для получения недостающих доказательств".
164 О выделении нравственного (этического) критерия как самостоятельного критерия допустимости доказательств мы говорили выше в п. 4 "Нормы нравственности и правила проверки допустимости доказательств" §2 главы I части первой настоящей работы.
5. Зас. N° 36

130
Часть вторая
жом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к аморальным поступкам; используют низменные побуждения (чувства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие;
основаны на использовании религиозных чувств; направлены на разжигание конфликта между несколькими обвиняемыми (подозреваемыми).
Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обманом и имитацией действий, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого.
Обман.
Обман это прежде всего - утверждение о факте, которого в действительности не было и нет. Например, следователь ложно говорит обвиняемому, что его соучастник признал вину, или заявляет, что эксперт дал категорическое заключение об оставлении обвиняемым следа на месте происшествия, тогда как вывод эксперта облечен в форму предположительного суждения.
Формой обмана является заведомо неверная юридическая оцен- _ ка содеянного. На практике отмечались две ситуации. В одной из\ них следователь, зная, что преступление умышленное, предъявляет обвинение в неосторожном преступлении, расслабляет таким образом обвиняемого, получает от него признание вины, а на следующий день предъявляет обвинение в умышленном преступлении. В другом случае следователь предъявляет обвинение в заведомо более тяжком преступлении, чтобы затем "поторговаться" с обвиняемым, принудить к признанию вины обещанием смягчить юридическую квалификацию, применить статью (часть статьи) уголовного кодекса, предусматривающую более мягкое наказание. Иногда обман принимает форму различного рода фальсификаций и имитаций. Например, следователь, оглашая показания другого обвиняемого или свидетеля, заведомо искажает смысл, добавляя или опуская какие-либо слова, фразы, либо кладет на стол перед обвиняемым протокол допроса, предварительно закрыв какую-то часть, например в слове "не похищал" частицу "не".
Приведем взятые из практики примеры фальсификации.
Обвиняемый в убийстве своей жены, находясь под арестом, проявил повышенный интерес к возможности выявления изображения убийцы путем исследования глаз жертвы. Узнав об этом, следователь сфотографировал глаз человека, изготовил его крупномасштабный снимок, вмонтировал в изображение глаза портрет обвиняемого и репродукцию монтажа предъявил обвиняемому на очередном допросе, в результате чего получил от него признанрге вины.
В другом случае следователь напечатал на пишущей машинке от имени несуществующего эксперта "заключение" с категорическим выводом о том, что след пальца на месте происшествия оставлен обвиняемым, изобразил "подпись эксперта" и предъявил обви- • i-лемому, в результате чего тот сознался в преступлении. След пальца хотя и изымался с места происшествия, однако оказапся непригодным для идентификации.
Находившийся под арестом обвиняемый направил жене впоследствии перехваченную и прочитанную оперативными работника- .

Глава III 131
ми записку, в которой написал, что ему, видимо, лучше сознаться, и просил жену при согласии на это пометить передачу "крестиком". Поступившая передача оказалась без "крестика", который не преминули поставить работники милиции. Результатом было признание вины арестованным.
Опасность подобных "мероприятий" обусловлена тем, что при этом не учитывается очень высокая степень вероятности самооговора лица, которое при наличии некоторых улик считает лучшим исходом признание несуществующей вины ради смягчения неизбежного, на его взгляд, наказания.
Имитация действий, рассчитанных на то, чтобы запугать
обвиняемого.
Так, во время допроса коллега следователя в соседнем кабинете бил ремнем по кожаному дивану, создавая иллюзию избиения другого, якобы не сознающегося допрашиваемого.
Другой следователь во время допроса обвиняемого достал из сейфа ветеринарный шприц, флакон с водой и передал их коллеге, заверив, что после введения этого препарата обвиняемый, якобы находившийся в другом кабинете, начнет давать правдивые показания.165"
В последнее время особый^интерес проявляется к вопросу о возможности применения в ходе допроса полиграфа (детектора лжи) - прибора, который, как предполагается, позволяет обнаружить ложность показания.166
Сторонники применения полиграфа (ь частности профессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помощью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не запрещено.167
Относительно первого аргумента трудно возразить, поскольку "положительность" для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как "законность" (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).
Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действительно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.
160 Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактических приемов при расследовании / Законность, 1994, № 4, С. 24-25.
166 Полиграф (детектор лжи) - прибор, который непрерывно измеряет изменения кровяного давления, частоты пульса, влажность кожи и др. При внутреннем напряжении, например при ответах на неприятные вопросы или ложном показании, эти переменные достигают значений, которые существенно отличаются от нормальных. После оценки Результатов измерений делаются выводы о степени истинности показаний (См.: Криминалистический словарь. М., 1993, С. 30).
lui См.: Комиссаоов В. Использование полиграфа / Законность, 1995, № 11 С. 44-45.
5*

132 Часть вторая
Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 "Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме", согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса "таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения".
Говоря о возможности использования полиграфа, невольно вспоминаешь замечания профессора A.M. Ларина о том, что "в последние годы участились попытки компенсировать низкий профессионализм следователей и работников милиции внедрением в практику расследования приемов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение "детектора лжи" (полиграфа), привлечение к расследованию экстрасенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использование в качестве экспертов собак ("одорология") и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и средства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора установить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, подсознательного, лишенного надежного естественно-научного обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть".168
§4. Допрос свидетеля и потерпевшего
I. Потерпевший
Потерпевшим как субъектом уголовного процесса является лицо, в отношении которого дознавателем, следователем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом - определение) о признании его потерпевшим.
Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).'69
168 Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 9-10.
169 По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев-' шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материальный вред (часть 11 статьи 49).

Глава III 133
Потерпевший обязан давать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и отвечать на поставленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).
Важное практическое значение имеет правильное решение вопроса о том, каково процессуальное положение лиц, принимающих участие по делам о преступлениях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других -• представителями потерпевших. Нет единой точки зрения по этому вопросу и в теории. Одни процессуалисты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, считают, что "близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было направлено против них непосредственно; вред, причинен-ный им смертью потерпевшего, - это косвенный, по-< бочный результат побочного посягательства".170 Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близкие родственники потерпевшего, погибшего в результате преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.171
Как нам представляется, следует согласиться с мнением В.М. Савицкого, который отмечает, что для рассматриваемого случая законодатель сконструировал специальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гласит: "По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют близкие родственники". Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпевший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому
170 Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971, С. 310-311. Такую же точку зрения отстаивает и Я.О. Мотовиловкер см. "Правоведение" 1969, № 3 С. 125-126.
171 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, т. 1, С. 258; Чельцотз М.А. Советсткий уголовный процесс, 1962, С. 260; Стре-мовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе Ростов-н/Д, 1966, С. 206.

134 Часть вторая
близкий родственник погибшего участвует в деле именно как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.
Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представителя потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.172
Что же касается представителя потерпевшего по другим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус-. матривает его обязанности давать показания.
Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоятельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.
Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи- ^ ческому или психическому состоянию лишенными возмож--ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).
Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны, попечители потерпевшего, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).
Законом не исключается возможность допроса законных представителей потерпевшего b качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).
Не может быть допрошено в качестве потерпевшего лицо, которому преступными действиями другого лица причинен вред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей-
" 1 74
ствии.'
Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний против себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ). Подробнее об этом смотри ниже, в подпункте "Свидетель".
172 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 310-316.
173 Научно-практической комментарий к УПК РСФСР, С. 154-155.

Глава III

135


2. Свидетель
а) Общие положения
В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).
Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 статьи 55 проекта УПК).
б) Лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).
По делу братьев Мартыновых, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела показания свидетеля, который был признан душевнобольным и неспособным давать правильные показания об обстоятельствах дела.
В соответствии с законом (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР) способность лица правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания устанавливается только с помощью экспертизы. Однако в судебной практике встречаются случаи, когда отсутствие такой способности признавалось и без проведения экспертизы.
Так по делу К., рассмотренному Саратовским областным судом, по указанному основанию были исключены несколько протоколов показаний свидетелей, в связи со следующими обстоятельствами.
При рассмотрении дела было установлено, что свидетели (протоколы допросов которых впоследствии были исключены) распивали спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим. К моменту совершения преступления они находились в тяжелой степени опьянения. Об обстоятельствах известного им преступления они были допрошены в этот же день в период, к которому они не могли быть чтезвыми. Об этом они подтвердили и в судебном заседании. Поэто-^У суд признал, что в силу пункта 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР Данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей в

136 Часть вторая
связи с их физическим состоянием, и признал недопустимыми для исследования в судебном заседании их показания, данные в ходе
предварительного расследования.174
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своего малолетнего возраста не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них, правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).
Закон не устанавливает возраста, по достижении которого лицо может допрашиваться в качестве свидетеля. Способность правильно воспринимать события и дать о нем правильные показания устанавливается только с помощью экспертизы (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР).
В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица фактически подозреваемые в совершении преступления, а также признанные подозреваемыми или обвиняемыми по делу.175
В качестве свидетеля не могут допрашиваться судья, народный и присяжный заседатель -- об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения (статья 302, часть 2 статьи 452 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК).
Сложным остается вопрос о возможности допроса в качестве свидетеля следователей и оперативных работников, по обстоятельствам, связанным с проверкой заявлений обвиняемых (подсудимых) о применении к ним незаконных методов следствия.
Судебная практика стабильно стоит на позиции допустимости допроса в качестве свидетелей следователей и оперативных работников.
Такую же позицию занимают и авторы Научно-практического комментария к УПК РСФСР 1998 года.176
Следует отметить, что и наша дореволюционная судебная практика шла по такому же пути. Если возникала необходимость в объяснениях следователя или сотрудников полиции по обстоятельствам проведенных ими следственных
171 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 23.
175 Подробнее об этом см. в Глазе 3, §2, п. 2 "Недопустимость допроса в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления".
' '6 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 148-149.

Глава III
137
действий, то они допрашивались в качестве свидетелей. Так было, например, по делу Пузанова (1868 г., № 166), по делу Кларка (1869 г., № 983), по делу Мерзлинского (1870 г., № 326), по делу Ракитянского (1874г., № 668), по делу Калишиной (1874 г., № 326) и ряду других дел.177
Но еще тогда профессор Н.Н. Розин отмечал, что эта практика идет "по юридически и по судебно-политически ложному и опасному пути".178
Прежде всего хотелось бы отметить, что показания указанных лиц используются не для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, а для "удержания" признательных показаний обвиняемого, в тех случаях, когда других доказательств явно не достаточно либо их попросту- нет.
Но главное, в '• свете рассматриваемого вопроса, заключается в другом.
Необходимость такого допроса следователя или оперативного работника возникает после заявления обвиняемого о применении к нему со стороны указанных лиц незаконных методов ведения следствия, т.е. после получения заявления о совершении конкретными лицами должностного преступления. При таком положении следователь или оперативный работник превращается уже в обвиняемого со всеми отсюда вытекающими последствиями: необходимость возбуждения уголовного дела; допрос его следователем, принявшим возникшее дело к своему производству; распространение на обвиняемого следователя или оперативного работника положений статьи 51 Конституции РФ и т.д. и т.п. Можно продолжать и дальше, но и того, что указано, достаточно для того, чтобы признать недопустимость допроса в качестве свидетеля следователя и оперативного работника по обстоятельствам, связанным с проверкой заявления обвиняемого о применении к нему незаконных методов следствия.179
в) Лица, которые вправе отказаться от дачи свидетельских показаний
Вправе не свидетельствовать против обвиняемого его супруг и близкие родственники: (часть 1 статьи 51 Конституции РФ, часть 4 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
177 См.: Фойницгсий И.Я. Указ. соч. С. 275, Фельдштейн Г.С. Указ. соч., С. 281.
178 Розин Н.Н. Указ. соч., С. 404.
179 Более подробно об этом см. в части третьей Главы 3 п. 3 "Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер".

138
Часть вторая
В судебной практике различно толкуется содержащееся в части 1 статьи 51 Конституции понятие "близкие
родственники".
Так, в Московском областном суде (по одному из дел) была освобождена от дачи свидетельских показаний дочь жены обвиняемого, хотя она не была им удочерена. Принимая такое решение судья Н.В. Григорьева учитывала конкретные фактические обстоятельства дела, в частности, длительное проживание дочери в одной семье с обвиняемым с раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом.180
Аналогичное решение было принято по делу Дарчук в Саратовском областном суде. По этому делу судья Е.В. Друзин исключил из разбирательства как недопустимое доказательство протокол допроса свидетеля Еранасяна, которому на предварительном следствии не было разъяснено содержание статьи 51 Конституции РФ. При этом принималось во внимание, что Дарчук и Еранасян длительное время проживали вместе, имели общего ребенка, между ними был заключен церковный брак, препятствием к регистрации брака в органах ЗАГСа служила неизвестность местонахождения бывшего супруга Дарчук, фактически давно не существовавший брак с которым формально не удавалось расторгнуть.181
В Ростовском областном суде (по делу братьев Власовых и Ковалева) при аналогичном положении, когда свидетелю - женщине, находившейся в фактических брачных отношениях с Власовым А., не разъяснялось положение статьи 51 Конституции, ходатайство защиты об исключении протокола допроса этой женщины в качестве свидетеля удовлетворено не было.182
В самой Конституции (в части 1 статьи 51) указано, что круг близких родственников определяется федеральным законом. Если под "федеральным законом", упомянутом в Конституции, иметь в виду Уголовно-процессуаль-ный закон, то в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР "близкими родственниками" являются:
родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг.
На этом основании делается вывод о том, что только супругам, состоящим в юридическом браке (также как только усыновленным детям), предоставляется привилегия, предусмотренная статьей 51 Конституции РФ.
Иллюстрацией становления судебной практики по рассматриваемому вопросу служит уже упомянутое дело Дарчук.
По этому делу (где были исключены, в связи с нарушением статьи 51 Конституции, показания свидетеля Ерана-
180 См.: Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел судом присяжных". Варшава, 1997, С. 100-101.
181 См.: Немытина М.В. Российский суд присяжных. М., 1995, С. 103.
182 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-148/96.

Глава III 139



сяна, между которым и Дарчук был заключен церковный брак) был вынесен оправдательный приговор.
На данный приговор принесен кассационный протест, в котором указывалось на ошибочное исключение из дела протокола допроса свидетеля Еранасяна.
Кассационная палата Верховного Суда РФ согласилась с протестом и отменила приговор.
Решение Кассационной палаты было опротестовано в Президиум ВС РФ, который принял окончательное решение по делу, указав следующее.
В силу статьи 51 Конституции Российской Федерации сожитель не освобождается от обязанности давать свидетельские показания, так как не является ни супругом, ни близким родственником. Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства по смыслу пункта 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидетеля. В соответствии со статьей 17 КоБС РСФСР права и обязанности супругов, в том числе и в уголовном процессе, порождает брак, заключенный в государственных органах записи актов гражданского состояния. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с расширительным толкованием понятия супругов в уголовном процессе.183
После принятия такого решения Президиумом ВС РФ можно было бы поставить точку в дискуссии относительно толкования такого понятия как "близкие родственники", если бы ни одно "но".
Как уже указывалось выше, чисто формальное применение закона не всегда отвечало бы истинным целям правосудия и именно поэтому в уголовном процессе допустимо и необходимо применение норм нравственности.
Имея в виду именно такие случаи, А.Ф. Кони писал. "Само процессуальное право признает законность вторжения в область своего применения требований нравственности и старается, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое выражение. Так, например, оно признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Поэтому в силу статьи
183 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 4 квартал 1995, М., 1996, С. 21.

140 Часть вторая
705 Устава уголовного судопроизводства, супруг подсудимого, родственники по прямой линии, восходящей и нисходящей, родные его братья и сестры могут устранить себя от дачи показаний по делу о нем. Закон щадит те чувства,' которые, даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его фактов, заставляли бы нередко сердце дающего показание обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина".184
Может именно поэтому профессор П.А. Лупинская, упоминая указанное выше постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу Дарчук, тем не менее в Научно-практическом пособии для судей указывает, что "суд может при подтверждении длительных фактических брачных отношений освободить одного из супругов от дачи свидетельских показаний в силу статьи 51 Конституции РФ".185 Она же, П-А. Лупинская, признала правильным и упомянутое выше решение судьи Н.В. Григорьевой, предоставившей право, предусмотренное статьей 51 Конституции, дочери жены подсудимого, которая не была им удочерена.186
В судебной практике применения положений статьи 51 Конституции РФ встретился еще один важный вопрос, который, в отличие от предыдущего, был разрешен без особых проблем.
По делу Слончикова и Черникова (рассмотренному в Московском областном суде) было признано, что близкий родственник подсудимого освобождается от дачи свидетельских показаний против другого подсудимого, 'если его показание, в котором он изобличает этого подсудимого, может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого родственника этого свидетеля.
По данному делу была освобождена от дачи свидетельского показания по поводу участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого подсудимого по этому делу - Черникова.
184 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 52.
180 См.. Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел-судом присяжных", С. 101. Эту же мысль П.А. Лупинская подтверждает и в "Комментарии российского законодательства", М.. 1997, С. 152.
186 См.: Российская юстиция, 1994, № 11, С. 3.

Глава III 141




При этом судья (Н.В. Григорьева) учитывала, что если будет доказана вина Слончикова в убийстве, то тем самым получит основание и обвинение Черникова в укрывательстве этого убийства.
Данное решение было поддержано и Кассационной палатой Верховного Суда РФ.187
Любопытно, что и в дореволюционной российской судебной практике этот вопрос разрешался также. В решениях Кассационного департамента Сената № 639 и № 1453 за 1871 год, а также № 640 за 1873 год указывалось, что "свидетель, отказывавшийся от свидетельствования на основании статьи 705 (статья 705 УМс аналогична по содержанию части 1 статьи 51 Конституции РФ, - В.З.), не может быть допрашиваем по обстоятельствам, относящимся до других лиц, преданных суду по тому же делу".188
Для современной судебной практики представляет интерес и решение Кассационного департамента № 66 за 1877 год, согласно которому свидетели пользовались правом устраниться от свидетельствования "не только в том случае, когда дело рассматривается в отношении обвиняемых, с которыми они состоят в указанных статьей 705 отношениях, но тогда, когда обвиняемые эти уклонились от суда и дело рассматривается только в отношении других участников преступления".189
Близкие родственники обвиняемого освобождаются от дачи свидетельских показаний только против обвиняемого, а не вообще.
Поэтому в тех случаях, когда в их показаниях не имеется сведений обвинительного характера, протоколы этих показаний (даже несмотря на неразъяснение свидетелям - близким родственникам обвиняемого положений статьи 51 Конституции РФ) признаются допустимыми.
Такое решение, принималось, например, по делу Михалева в Московском областном суде.190
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний защитник обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (пункт 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
187 См.: Российская юстиция, 1994, № 6, С. 9, а также - ВВС РФ, 1994, № 5, С. 8-10.
188 См.: Шрамченко М.П. и Ширков В.П. Устав уголовного судопроизводства. СП., 1911, С. 668. 18S См.: Там же. 190 См.: Российская юстиция, 1994, № 8, С. 4.

142 Часть вторая
По делу Магомедова, в нарушение указанного положения закона, в качестве свидетеля судом был допрошен защитник обвиняемого, который сообщил суду данные, ставшие ему известными при беседе с подзащитным. Суд эти показания привел в приговоре в качестве доказательства вины подсудимого. Данное нарушение кассационная инстанция признала существенным и на этом основании отменила приговор.191
Представляет интерес обоснование, которое дал указанному положению закона А.Ф. Кони.
Так, он писал: "Проникнут нравственным элементом закон и в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему бывшему защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая фемида должна быть и глухою".192
Еще в 1894'году по делу Попова и Иванова обсуждался вопрос о допустимости допроса защитника при его добровольном согласии на это.19"
Представляется, что если обвиняемый (подсудимый) ходатайствует об этом (например, в связи с разрешением вопроса о допустимости доказательств) его защитник может быть допрошен по обстоятельствам дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.
Безусловно защитник обвиняемого может быть допрошен в качестве свидетеля по иным (кроме указанных в пункте 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР) обстоятельствам.
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя (пункт 3 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Предоставление свидетельского иммунитета указанным лицам также диктуется соображениями о доверительном
191 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 г., М" 1994, С. 18.
192 Кони А.Ф. Указ. соч., т. 4, С. 53-54.
193 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

Глава III
143


характере взаимоотношений между представителем и представляемым.
Участие в деле законных представителей потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого не исключает возможности допроса этих лиц в качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему-из исповеди (пункт 11 статьи 5 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).
Согласно части 2 статьи 13 Закона РСФСР от 25 октября 1990 года "О свободе вероисповедания" тайна исповеди охраняется законом, священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было-^ по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди гражданина.194
Обратимся еще раз к А.Ф.Кони. "Священнослужитель, - отмечал А.Ф.Кони, - отпустивший ему (исповедующемуся, - В.З.) грехи не может уже являться обличителем перед судом земным. Здесь возможность раскрытия преступного дела и установления вины приносится в жертву необходимости сохранить высокое и просветляющие значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не допуская искажения таинства покаяния обращением его во времен-
" 10е;
ное и случайное орудие исследования преступления".'"э
Мы не имеем современной судебной практики применения положений о праве священнослужителей не свидетельствовать в уголовном процессе, поэтому обратимся к нашей дореволюционной практике.
В решении № 2 за 1894 год Кассационный департамент Сената указывал, что "выраженное в пункте 2 статьи 704 (Устава уголов-.ного судопроизводства, - В.З.) положение о недопущении к свидетельству священника в отношении к признанию, сделанному ему на исповеди, не должно быть ограничиваемо признанием, данным кающимся во время самого совершения этого таинства, но касается и признания, полученного священником от кающегося вслед за совершением исповеди, покуда не прервалось вызванное исповедью непосредственное нравственное общение между духовным отцом и
исповедывающимся".196
В том же решении Кассационный департамент также признал, что "запрещение показывать об открытом священнику на исповеди относится не только к исповеди обвиняемого или подсудимого, но и
'ч'1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990, № 21, С. 240.
195 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 53.
196 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

144 Часть вторая
к исповеди всякого другого лица, имеющего право или обязанного давать на суде показания против подсудимого по данному делу, так как противоположный сему вывод находился бы в прямом противоречии с каноническим взглядом на тайну исповеди, безразличную к положению исповедывающегося".197
Представляется, что и в случае ходатайства обвиняемого (подсудимого) о допросе священнослужителя по обстоятельствам, ставшими известными ему из исповеди, священнослужитель должен отказаться от свидетельство-вания.
При этом следует учитывать, что помимо уголовно-про-цессуального закона, предоставляющего священнослужителю право отказаться от дачи свидетельских показаний по обстоятельствам, ставшим известными ему на исповеди гражданина, священнослужитель руководствуется и каноническим правом, которое запрещает ему предавать огласке сведения, ставшие известными ему на исповеди.
Вместе с тем, изложенные выше положения н& означают, что священнослужитель вообще не может быть вызван на допрос. Составители Справочного пособия "Вопросы расследования преступлений" рекомендуют следователям при допросе священнослужителей начать с вопроса примерно такой формулировки "Известно ли вам что-нибудь по данному обстоятельству (указать, по какому конкретно) из какого-либо источника, кроме как из исповеди?"' При положительном ответе допрос продолжается в порядке, установленном для допроса свидетеля, потерпевшего и пр., при отрицательном - этот ответ священнослужителя фиксируются в протоколе и допрос прекращается. Такая формулировка вопроса представляется правильной потому, что не ставит в необходимость допрашиваемое лицо признавать, что о данном обстоятельстве ему, действительно известно, причем известно из исповеди гражданина. Фиксация в протоколе допроса отрицательного ответа необходима для того, чтобы из материалов дела было видно, что этот источник доказательств использован следователем.198
Представляется, что данная рекомендация вполне может учитываться при решении вопроса о допустимости протоколов допросов священнослужителей в качестве свидетелей.
197 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.
198 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие /Под редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996, С. 330.

Глава III
145




Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских обязанностей (статья 19 Закона РФ от 8 мая 1994 года "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации").199
По вопросу допроса депутата об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей, следует отметить, что такой допрос, на наш взгляд, возможен в случаях, когда сам обвиняемый (подсудимый) ходатайствуют об этом.
Следует также иметь в виду, что, как установил Конституционный Суд Российской Федерации, нельзя допускать расширительного толкования указанного выше права депутата Федерального Собрания отказаться от дачи свидетельских показаний. Это право не распространяется на показания об обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности и в то же время необходимых в интересах правосудия.200
Вправе отказаться от свидетельских показаний Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (часть 2 статьи 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, пользующиеся дипломатической неприкосновенностью (часть 2 статьи 33 УПК РСФСР, часть 2 статьи 3
проекта нового УПК РФ).
Перечень лиц, которые пользуются на территории Российской Федерации дипломатической неприкосновенностью установлен "Положением о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик".201
Допрос указанных лиц производится лишь по их просьбе или с их согласия.
199 Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, статья 74.
200 См.: Постановление КС РФ от 20 февраля 1996 г. (СЗ РФ, 1996,
№ 9 статья 828).
201 Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, № 22, статья 387.

146 Часть вторая
В юридической литературе высказываются мнения о том, что вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, обязанные в силу своего положения сохранять профессиональную или государственную тайну202 Однако в уголовно-процессуальном законодательстве это положение не закреплено.
Нам не представилось возможным найти пример разрешения этого вопроса в современной российской судебной практике. Прежняя же судебная практика такие вопросы разрешала.
Так, в своем решении № 27 за 1883 год Сенат указывал, что "свидетель обязан отвечать на вопросы о действиях его по службе, как скоро действия эти имеют значение для разъяснения дела".203
Особое внимание обращал Сенат и на случаи, когда оглашение профессиональной тайны влечет уголовную ответственность. В этих случаях, разъяснял Сенат, "такое оглашение перестает быть наказуемо, если оно сделано по требованию и с разрешения суда в интересах правосудия; но если суд столкнется с важным интересом внешней безопасности государства и подобным интересом, то он может отказать в своем разрешении".204
В настоящее время в аналогичных случаях, как нам представляется, следует руководствоваться Положением о Федеральной государственной службе (утвержденным Указом Президента Российской Федерации № 2267 от 22 декабря 1993 года), согласно пункту 11 которого "государственный служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, только в связи с возбужденным уголовным делом и в иных предусмотренных законом случаях, письменно предупредив об этом руководителя государственного органа. При этом лица, получившие в указанном порядке информацию, содержащую государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, несут ответственность за ее сохранность".
Особый порядок предусмотрен и для допроса журналистов по обстоятельствам, связанным с редакционной тайной.
202 См., например, Пашин С.А. Указ. соч., С. 348-349; Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 50; Кипнис Н.М. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета / Российская юстиция, 1994, № 3, С. 48.
203 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.
204 См.: там же, С. 251-252.

Глава III
147




Согласно статьи 41 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года, "редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне. Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случаев, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом". Соответственно и журналист обязан "сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника" (пункт 4 статьи 49 названного закона).205
По мнению составителей Справочного пособия "Вопросы расследования преступлений" журналист может быть вызван для допроса в качестве свидетеля и если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает сведениями о преступлении полученными только от конфиденциального источника, а сам не являлся его участником, потерпевшим или свидетелем, следователь не вправе требовать назвать этот источник, а лишь указывает на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний журналиста и в этом случае может являться доказательством, соответствующим статье 74 УПК РСФСР, так как в дальнейшем суд вправе потребовать от журналиста (редакции) назвать лицо - источник сведений".206
Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, дело в отношении которых прекращено, а также оправданные или осужденные, когда они допрашиваются по выделенному делу соучастника.
В практике возникают сложности в разрешении вопроса о возможности и порядке допроса следующих категорий лиц:
- лица, дело в отношении которого прекращено, в случаях, когда по'этому же делу продолжается расследование в отношении других лиц;
- лица, дело в отношении которого выделено, в случаях, когда по этому же делу продолжается расследование в отношении других лиц;
205 См.; Ведомости РФ, 1992, № 7, статья 300.
206 См.: Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие,
• С. 344.

148
Часть вторая
- лица, осужденного или оправданного по выделенному делу, когда по этому же делу ведется расследование в ^отношении других соучастников преступления.
Верховный Суд РФ по делу Бочарова и Галкина признал, что допрос осужденного по выделенному делу соучастника производится по правилам допроса свидетеля (статья 158 УПК РСФСР), но об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний он не предупреждается.207
Такое мнение Верховный Суд обосновывает следующими аргументами:
"Согласно статей 72 и 73 УПК РСФСР, свидетель обязан дать правдивые показания об известных ему обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. Сообщаемые им сведения касаются других лиц и обстоятельств, непосредственно не связанных с его (свидетеля) личностью. Таким образом, процессуальное положение свидетеля, как правило, не оказывает на его отношение к делу и не отражается на других факторах, влияющих на достоверность показаний.
В связи с этим органы предварительного следствия и суд вправе требовать от свидетеля правдивых показаний, применять принудительные меры, предусмотренные статьями 181 и 182 УПК РСФСР, за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Иное процессуальное положение у лица, ранее осужденного, когда оно допрашивается по делу соучастника преступления, выделенному в отдельное производство в связи с болезнью или побегом последнего. Хотя такое лицо и допрашивается судом по правилам допроса свидетеля, однако таковым, исходя их положений статей 72 и 73 УПК, не является. Сообщаемые им сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению, определенным образом затрагивают его личные интересы.
Сам по себе факт решения вопроса об уголовной ответственности осужденного не во всех случаях устраняет его заинтересованность в исходе дела в отношении соучастника преступления, которое по указанным выше основаниям рассматривается самостоятельно.
207 См.: ВВС РСФСР, 1979, № 4, С. 8-9. Любопытно, что дореволюционная судебная практика занимала такую же позицию. Именно так разрешились дело Максименковых (1874 год, № 442), дело Малейкина (1875 год, № 100), дело Галушки (1878 год, № 39). (см.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. т. 2 С. 274).

Глава III 149
Согласно статьи 46 УПК обвиняемым является не только лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и лицо, преданное суду, именуемое подсудимым, а также лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуемое осужденным".208
Аналогичные решения принимались и в дореволюционной практике. Так, профессор, сенатор И.Я. Фойницкий, ссылаясь на конкретное решение Сената (по делу Юдина, за 1867 год) указывал, что лица, в отношении которых дело прекращено, по делу соучастников допрашиваются в качестве свидетелей, но без присяги (т.е. без предупреждения об уголовной ответственности, - В.З.). "Кроме того, - отмечал И.Я. Фойницкий, - их следует предупреждать о праве не отвечать на вопросы, уличающие их самих в каком-либо преступлении".209
3. Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших
а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности
Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).
О разъяснении, права отказаться от дачи показаний (положений статьи 51 Конституции РФ).
Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяснить, что они вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.
Если при дознании или предварительном следствии свидетелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близким родственником обвиняемого, не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением
208 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие, С. 221.
209 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 274.

150
Часть вторая
закона и эти показания не. могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).210
По делу Козлова и Шаталова, рассмотренному Ростовским областным судом, именно по такому основанию были исключены протоколы показаний свидетеля Шаталовой - жены обвиняемого, которой не разъяснялось положение статьи 51 Конституции РФ. При этом судом также было указано, что "близкий родственник подсудимого не может быть допрошен без выяснения его желания давать либо не давать показания против обвиняемого".211
О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.
Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (статьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказательствами и исключаются из разбирательства дела.
По такому основанию, например, был исключен протокол допроса свидетеля С. по делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному в Саратовском областном суде.212
Свидетель (потерпевший), являющийся близким родственником обвиняемого, в случаях, когда он не воспользовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).
Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близкого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.
В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреждали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом имелось в виду законодательство дореволюционного суда (ста-
210 п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года, № 8 (Сборник постановлений, С. 535).
211 См.: Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6, а также Архив Ростовского областного суда, дело № 2-242/94.
212 См..: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 32 33

Глава III 151
тья 705 Устава уголовного судопроизводства)213 и законодательство первых лет советской власти (статья 69 Положения о военных полковых судах).2'4
Однако в последнее время практика, при которой близкие родственники обвиняемых предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.215
Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадцатилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).
б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего)
переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников
Участие переводчика.
Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего переводчика смотри главу 3, §3, пункт 5 "Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика".
Участие педагога, законного представителя и близких родственников.
При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызывается педагог. В случае необходимости вызываются также законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).216
213 См., например, Друзин В.Е. Вопросы применения положений статьи 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве / Вестник Саратовской государственной академии права. Выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 102-103.
214 См., например: Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей / Российская юстиция, 1993, № 7, С. 25.
215 См.: Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 5.
216 Относительно присутствия при допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего их законных представителей в проекте УПК указано, что они вправе присутствовать. Возможность же присутствия при допросе несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) их близких родственников проект УПК не предусматривает,

152
Часть вторая
В связи с нарушением требования закона об обязательном учас-.тии педагога в допросе свидетелей, не достигших 14 лет, исключались протоколы их допросов по делу Баркалова (Московский областной суд);217 по делу Гавриленко (Саратовский областной суд);218 по 'делу Кочергина и др. (Ростовский областной суд).219
При разрешении вопроса о соблюдении требований части 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обязательным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.
Определением Октябрьского районного народного суда г.Саратова дело по обвинению Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Фор-бун было возвращено на дополнительное расследование. Одним из оснований направления дела на доследование, по мнению суда, явился тот факт, что несовершеннолетние свидетели Зотов, Пу-довченко, Трофимов и Гуськов были допрошены без участия педагога.
Президиум Саратовского областного суда, проверив материалы дела по протесту прокурора области, не усмотрел оснований для направления дела на доследование и отменил определение Октябрьского районного народного суда и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам областного суда в отношении Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Форбун, дело направил на новое судебное рассмотрение, указав, в интересующей нас части, следующее.
Необоснованным является требование суда и о допросе несовершеннолетних свидетелей Зотова, Пудовченко и Гуськова с участием •педагога. Указанные свидетели имеют возраст от 16 до 17 лет. Согласно же требованиям ст. 159 УПК РСФСР только при допросе , свидетелей в возрасте от 14 лет предусмотрено обязательное участие педагога, а при допросе лиц в возрасте от 14 до 16 лет педагог вызывается по усмотрению следователя. Участие же педагога при .допросе свидетелей в возрасте от 16 лет и выше законом не предусмотрено.220
4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших
По окончании допроса протокол предъявляется свидетелю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе свидетеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. .Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в про-
217 Архив Московского областного суда, дело № 2-69-2/94.
218 См.: Российская юстиция, 1994, .№ 8, С. 4.
219 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.
220 См.: ВВС РСФСР, 1965, № 4, С. 15.

Глава III 153
токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (потерпевшего). Если протокол написан на нескольких страницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую страницу отдельно.
В случаях, когда допрос производился с участием переводчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж-•дение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется подписью переводчика.
Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует данным им показаниям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменном виде, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (части 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).
Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательствами, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого (см.:
пункт 6 §3 главы 3 части второй).
Что же касается примера признания недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля, оформленного с нарушением требований закона, то можно указать на дело Колупаева.
По данному делу, рассмотренному судом присяжных Московского областного суда, был исключен протокол допроса свидетеля К., поскольку этот протокол (каждая его страница) не был подписан свидетелем и ЛИцоМд_производящим допрос. 'а1
5. Недозволенные приемы и методы ведения допросов свидетелей и потерпевших
О видах этих приемов и методов, а также влиянии их применения на допустимость доказательств смотри часть вторую, главу 3, §3, п. 7 настоящей работы.
221 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-173-51/95.

154
Часть вторая
§5. Очная ставка
При производстве очной ставки соблюдаются общие правила, установленные для допроса участвующих в ней
лиц.
Нарушения закона, влекущие признание протоколов очной ставки недопустимыми доказательствами, аналогичны тем нарушениям, которые рассмотрены в §3 Допрос подозреваемого и обвиняемого и в §4 Допрос свидетеля и потерпевшего.
§6. Предъявление для опознания
1. Общие положения
а) Объекты, предъявляемые для опознания
Предъявление для опознания - процессуальное действие, которое состоит в предъявлении опознающему какого-либо лица или предмета для установления их тождества, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.
Для опознания может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ).
В судебной практике встречаются случаи опознания лица не по внешности, а по голосу,222 по походке,223 проводятся опознания запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуально-му закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека - незаконны.224
61 Круг лиц, которые могут быть опознающими
Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.
Представляется, что положение закона о недопустимости допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать
222 См., например. Законность, 1997, № 6, С. 21.
223 См., например, Законность, 1994, № 9, С. 30. 22< См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 343.

Глава III 155
обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания,225 должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опознающими.
По нашему мнению близкие родственники обвиняемого на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от опознания лиц и предметов - в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.
Это мнение основано на том, что опознание в таких случаях также можно рассматривать как свидетельство-вание против обвиняемого.
в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно
Понятые.
В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ) предъявление для опознания производится в присутствии понятых.
Понятые вызываются в количестве не менее двух.
В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).
Нарушение указанных требований влечет признание протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством.
Так, по делу Михеева Верховный Суд признал недопустимым доказательством протоколы опознания обвиняемого, поскольку обвиняемый предъявлялся в присутствии лишь одного понятого.226
По делу Десятского и других Верховный Суд России обратил внимание на то, что понятой не может быть одновременно лицом, предъявляемым для опознания.227
Защитник.
Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться услугами защитника предполагает и обязательное его присутствие в предъявлении обвиняемого (подозреваемого) для опознания.
По делу Соколова, рассмотренному судом присяжных Ростовского областного суда, были исключены протоколы опознания Соко-
225 См., подробно об этом выше (в п.п. "б", п. 1, §3 главы 3 части 2 настоящей работы).
226 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
227 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962, М., 1964, С. 177-178.

156
Часть вторая
лова свидетелями, поскольку при предъявлении Соколова для опознания не присутствовал его защитник.228
Участие педагога.
При предъявлении для опознания лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обязательно участие педагога. Производя допрос этих лиц перед предъявлением для опознания, а также предъявляя им объекты для опознания, следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.229
По делу Баркалова был исключен протокол опознания обвиняемого малолетней потерпевшей, поскольку в этом опознании не участвовал педагог.230
По делу Леготина Верховный Суд СССР также признал нарушением закона проведение опознания обвиняемого малолетней потерпевшей без участия педагога.231
Участие переводчика.
Об участии переводчика смотри главу 3, §3, п. 5 "Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика".
2. Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением опознания
а) Предварительный допрос опознающего
Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото-
228 Архив Ростовского областного суда, дело JM° 2-193/94. Представляет интерес в этой связи и практика американских судов. Верховный Суд США по делу Соединенные Штаты против Вейда (1967 г.) определил опознание как одну из "критических стадий" в уголовном процессе, когда "присутствие защитника необходимо для соблюдения принципиального права обвиняемого на справедливый процесс".
По делу Кирби против штата Иллинойс (1972 г.) Верховный Суд еще раз подтвердил, что при предъявлении для опознания обвиняемый имеет право на помощь защитника.
Поэтому в США, если это указанное право обвиняемого было нарушено, он может ходатайствовать в суде об исключении доказательства на том основании, что оно явилось результатом неправильно проведенного опознания. Рассматривая такое ходатайство, суд должен в первую очередь установить, была ли нарушена при опознании надлежащая правовая процедура, в частности было ли соблюдено право обвиняемого на присутствие защитника во время процедуры опознания. (См.: Николай-чик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С. 96).
229 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам, 1959-1971. М., 1973, С.337-340.
230 Архив Московского областного суда, дело №2-301-78/94.
231 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

Глава III 157
рым они могут произвести опознание (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).
Верховный Суд РФ рассматривает как грубое нарушение норм уголовно-процессуального закона невыполнение требований о предварительном допросе опознающего.232
Именно по такому основанию исключались протоколы предъявления для опознания по делу Слончакова (Московский областной суд)233 и по делу Соколова (Ростовский областной суд).234
Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уголовно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выяснились с достаточной полнотой данные о приметах и особенностях опознаваемого объекта.
Так, по делу Михеева это нарушение, по мнению Верховного Суда РФ, выразилось в том, что при допросе потерпевшего 3. он "назвал лишь приблизительный возраст преступника и цвет его одежды".235
По делу Рагаускаса было отмечено, что производящая опознание ремня потерпевшая Лапшина "подробно об индивидуальных признаках ремня не допрашивалась. В протоколе допроса сделана запись, из которой не ясно, какого цвета ремень: черного или серого. Тогда как в процессе осмотра места преступления указан ремень из кожи темного цвета, с желтой пряжкой, без других инди-
94fi
видуальных признаков".'"
б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
Если опознающим является свидетель или потерпевший, они перед опознанием предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).
По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен протокол опознания свидетелем Федоровым обвиняемого Крячко, поскольку Федоров не предупреждался об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.237
Как уже указывалось выше, если опознающий является близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против обвиняемого, а затем он предупреждается об ответственнос-
232 См.: дело Свиридова (ВВС РФ, 1994, № 5, С. 14-15).
233 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 77.
234 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.
235 См.: БВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
236 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С. 12.
237 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-43/98.

158 Часть вторая
ти за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается.
Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание протокола опознания недопустимым доказательством.
Понятым перед началом опознания следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).
3. Нарушения установленного законом порядка проведения опознания
а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта
Лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
Лица, предъявляемые для опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют резких различий:
1) по возрасту
В связи с несоблюдением этого требования признавалось наличие нарушения части 1 статьи 165 УПК РСФСР Верховным Судом по делу Ушакова ( (Ушаков, которому было 27 лет, предъявлялся для опознания вместе с двумя лицами, возраст которых 17-19 лет);238 по делу Свиридова (по этому делу Свиридов предъявлялся для опознания в числе лиц, один из которых моложе его на одиннадцать лет);239
2) по сложению тела и росту
3) по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе
По делу Леготина нарушение порядка опознания было признано в том, что обвиняемый (русский по национальности) был предъявлен для опознания потерпевшей среди лиц, один из которых - узбек.240
4) по цвету и фасону одежды
По уже упоминавшемуся делу Ушакова, указывая на нарушения порядка предъявления для опознания. Верховный Суд РСФСР, в частности, отмечал следующее.
"Для опознания следственные органы должны были предъявить опознающему сходные с опознаваемым - по возрасту, одежде и
238 См.: Сборник постановлений Пленума определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1961-1963 гг. М., 1964, С.375.
239 См.: ВВС РФ. 1994, № 5, С. 14-15.
240 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

Глава III 159
другим внешним признакам - лица. Однако следствие предъявило для опознания совершенно разных с опознаваемым по возрасту и одежде лиц.
Ушаков утверждал в кассационной жалобе, что два других лица, предъявленные вместе с ним для опознания потерпевшей, были одеты в телогрейки".241
По делу Леготина малолетние свидетели П. и У. показывали, что видели потерпевшую с неизвестным, одетым в красную клетчатую рубашку. Из протоколов опознания Леготина видно, что свидетели и П., и У. опознали его только по клетчатой рубашке, в которую из числа других предъявленных на опознание был одет только он. Указанные опознания были признаны проведенными с нарушением закона.242
5) по особым приметам
По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, потерпевший Парсаданов в ходе предварительного допроса показал, что у человека, стрелявшего в него, имелись усы.
При опознании потерпевшим обвиняемого Крячко (имевшего усы) статисты усов не имели.243
Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
Это правило не распространяется на опознание трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).
При невозможности предъявления лица опознание может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточками в количестве не менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).
Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъявляемых для опознания, распространяются на случаи проведения опознания по фотокарточкам.244
По делу Свиридова нарушение порядка предъявления для опознания по фотокарточке Верховный Суд РФ усмотрел в том, что среди предъявленных опознающему лицу фотокарточек была одна, на которой изображение обвиняемого дано более крупным планом.245
Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что опознание по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для опознания само лицо, в
241 См.: Сборник постановлений ... 1961-1963 гг., С. 375. 212 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
243 См.: Архив Ростовского областного суда, дело 2-43/98.
244 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 298. Указанное положение содержится также в части 3 статьи 210 проекта нового УПК РФ.
245 См.: ВВС РФ, 1994, №5, С. 14. .

060 Часть вторая
судебной практике исключаются протоколы опознания лица
•по фотокарточке при нарушении указанного условия.
По делу Платова Московский областной суд вынес обвинительный приговор, который затем йыл отменен кассационной палатой Верховного Суда РФ.
Заместитель Генерального прокурора РФ опротестовал кассационное определение, в связи с чем дело рассматривалось Президиумом Верховного Суда РФ.
Президиум ВС РФ протест оставил без удовлетворения, указав следующее.
"В нарушение требований закона следователь проводил опознание Платова свидетелем Перфиловым и потерпевшим Натаровым по фотографиям, хотя не было каких-либо объективных препятствий к предъявлению им для опознания самого Платова, так как в это время он находился в прокуратуре и перед проведением следователем опознания Платова по фотографиям местонахождение его было известно.
Таким образом, кассационная палата обоснованно указала в определении, что каких-либо препятствий для предъявления Платова на опознание в числе других лиц не было, а в силу статьи 165 УПК
-РСФСР опознание лица может быть произведено по его фотокарточке, предъявленной одновременно с другими фотокарточками, при невозможности предъявления опознаваемого лица.
Проведение опознания Платова с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона, протоколы которых были исследованы в судебном заседании с участием присяжных заседателей, формировало у них убеждение о виновности подсудимого, а поэтому с доводами протеста о том, что исследование в судебном заседании недопустимых доказательств не могло иметь существенного значения для исхода дела, согласиться нельзя.
При таких обстоятельствах Президиум Верховного Суда РФ определение кассационной палаты Верховного Суда РФ оставил без изменения.246
По делу Чикатило Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, изменяя приговор Ростовского областного суда, указала на следующее нарушения порядка опознания.
По эпизоду убийства Стальмаченок.
"Органы предварительного следствия грубо нарушили требования статьи 165 УПК РСФСР. Несмотря на то, что Чикатило уже был арестован, свидетелю Собивчак следователь предъявил для опознания фотографию Чикотило в единственном числе".
По эпизоду убийства Шалопининой.
"Опознание осужденным по фотокарточке потерпевшей нельзя считать бесспорным доказательством вины Чикатило, так как оно проведено с нарушением статьи 165 УПК РСФСР - из шести предъявленных ему фотокарточек пять являлись подлинными и лишь фотокарточка Шалопининой была копией, явно выделявшейся среди других".
По эпизоду убийства Цана.
"Опознание осужденным Цана проведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР - из шести фотокарточек, предъяв-
246 См.: БВС РФ, 1996, № 6, С. 11.

Глава III 161
ленных Чикатило, лишь фотокарточка Цана являлась копией, снятой с подлинной ее ^ютокарточки".
По эпизоду убийства Воронько.
"Опознание осужденным Воронько по фотокарточке произведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР. Если свидетелю Шершеневой Е.В. предъявлялась подлинная фотокарточка потерпевшего, то Чикатило - ее копия среди других подлинных".
По эпизоду убийства Кравченко.
"На одно из доказательств вины Чикатило по этому эпизоду суд сослался на опознание им Кравченко по фотокарточке. Однако это опознание нельзя признать за бесспорное доказательство, так как Чикатило заявил, что фотографию Кравченко он видел на дверях универмага г.Шахты с текстом его розыска. Кроме того, опознание произведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР, так как фотокарточка Кравченко резко отличается от других, среди которых она предъявлена Чикатило".247
Исключались протоколы опознания обвиняемых по делу Соколова (Ростовский областной суд),248 по делу Д. и др. (Саратовский областной суд),249 поскольку эти опознания проводились по фотокарточкам обвиняемых, которые в то время были задержаны и находились под стражей.
На нарушение части 3 статьи 165 УПК РСФСР, допущенное при подобных обстоятельствах, указывалось Верховным Судом по делу Михеева.250
Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случай, когда у опознающего имеются основания опасаться "расправы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой "невозможность предъявления лица" для опознания (статья 165 УПК). В подобных ситуациях опознание можно производить по фотографии".251
Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности опознания по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход - "В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего" (часть 9 статьи 210).
Перед началом предъявления опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК)
247 См.'. Архив Ростовского областного суда, дело № 2-70/92.
248 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94
249 См.: Друзин Е В., Указ. соч., С. 34.
250 См.-. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.
251 Комиссаоов В. Предъявление для опознания живых лиц / Законность. 1994, №"9, С 33.
6. Зап. N2 36

162 Часть вторая
По делу Баркалова был исключен протокол опознания обвиняемого, поскольку, как указано в постановлении судьи, "в протоколе не отмечено, что обвиняемому было предложено занять любое место среди статистов" ,252
По делу Грачева Верховный Суд СССР отметил следующее. Предлагая опознающему занять любое место среди предъявляемых лиц, необходимо иметь в виду, что даже при соблюдении этого правила опознание не может быть признано достоверным, если опознаваемый был поставлен в условия, выделяющие его из круга лиц, одновременно предъявленных опознающему.
По данному делу статисты были одеты в верхнюю одежду, а Грачев предъявлялся в нательном белье.253
Предмет предъявляется в группе однородных предметов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).
Обычно на практике предметы для опознания предъявляются в числе не менее трех - пяти. Предметы предъявляемые для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, модели, цвету, особым приметам.
По делу Кузнецова и других свидетель П. на предварительном допросе показала, что она может опознать мотоцикл, на котором уехали предполагаемые убийцы, по особой примете - вмятине на бензобаке. Среди же предъявленных ей для опознания мотоциклов только один (который действительно использовался обвиняемыми) имел вмятину не бензобаке.254
б) Нарушение порядка опознания
Опознающему предлагается указать лицо или предмет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.
Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).
По делу Леготина Верховный Суд СССР нарушение указанных требований усмотрел в следующих действиях следователя.
При производстве опознания подозреваемого потерпевшей следователь допустил ряд неправильных действий, оказав явное влияние на потерпевшую.
Мать потерпевшей, присутствовавшая на производимом следователем опознании, показала в суде, что "когда у следователя проводилось опознание подозреваемого, то на вопрос следователя, кто
252 Архив Московского областного суда, дело № 2-301-78/94.
253 См.'. Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962 гг., М.,1964, С.103 105.
254 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

Глава III 163
из трех мужчин угощал ее конфетами, увел ее в пещеру, Таня, опустила голову, молчала. После этого следователь, подойдя к Ле-готину и взяв его за воротник, спросил у Тани: "Этот был дядя?" Она ответила "да". Когда я с Таней вышла из кабинета следователя, Таня мне сказала: "Обманула, был не этот дядя. Тот дяденька был одет в светлую рубашку и серые брюки". После этого я зашла в кабинет следователя и сказала, что девочка говорила неправду, но следователь ответил мне, что "это не твое дело".
По делу Дроздова Верховный Суд России указал, что опознание не может быть признано обоснованным, если опознающий указал такие признаки и приметы, которые вследствие своей неопределенности недостаточны для установления личности. По данному делу потерпевшая опознала Дроздова, как указано в протоколе, "по глазам и по личности".256
4. Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания
а) Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания
О предъявлении для опознания составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176 и 177). В протоколе указываются сведения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дословно излагаются показания, опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).
Понятой обязан удостоверить факт. содержание и, результат действий, при производстве которых он, присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опознания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 59 проекта нового УПК РФ).
б) Общие нарушения
Относительно общих нарушений порядка составления протокола см п. 6 §3 настоящей главы.
Нарушения, характерные для составления протокола предъявления для опознания, можно показать на следующих примерах.
255 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
256 См.: .: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1&46-1962 гг., М., 1964, С. 107.

164 Часть вторая
По делу Свиридова наличие нарушения статьи 166 УПК РСФСР было признано в следующем.
До задержания Свиридова 5 ноября 1991 года он был опознан потерпевшим Анциферовым по фотографии под № 2 как лицо, совершившее на него нападение. Потерпевший указал, по каким признакам опознал его.
Но, как видно из протокола, наклеенные фотографии опознаваемых лиц не были скреплены печатью. Хотя все три фотографии одинакового формата, Свиридов изображен более крупным планом, чем двое других мужчин.
Следующее опознание Анцифировым Свиридова проводилось 12 ноября 1991 года в числе двух других мужчин, а именно Алиева и Винокурова. Однако в протоколе полностью отсутствуют сведения об их внешности, нет и фотографий, не указан год рождения Винокурова.
При проведении опознания потерпевшим Круком, последний заявил, что опознает Свиридова по возрасту и внешности. Описания же внешности представленных на опознание лиц в протоколе не имеется, хотя разница в из возрасте значительная.257
По делу К. протокол предъявления для опознания был составлен на бланке, в котором отсутствовали указания на признаки личности статистов, которые вместе с обвиняемым предъявлялись опознающему. Не было в протоколе указаний на выполнение требований части 2 статьи 165 УПК РСФСР, согласно которой перед началом этого следственного действия опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, несмотря на то, что это должно быть отмечено в протоколе. Следователь не указал, что опознающему предложено было объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо.258
По делу Михеева Верховный Суд РФ отметил следующее.
В протоколе опознания Михеева по фотокарточке потерпевшим 3. от 15 февраля 1994 года "отсутствуют сведения о лицах, фотографии, которых предъявлялись вместе с фотографией Михеева.
В протоколе нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены, местожительство их не указано, подписи отсутствуют, что лишило возможности вызвать их в суд для проверки соответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам.
После ознакомления с фотографией Михеева 28 февраля 1994 года 3. опознал его, при этом также было допущено нарушение закона. Михеев предъявлялся для опознания в своей одежде среди двух других лиц в униформе и в присутствии лишь одного понятого, подпись которого в протоколе отсутствует.
В связи с многочисленными нарушениями определенного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения, в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу.239
257 См. БВСРФ, 1994, № 5, С 15.
258 См. Законность, 1994, № 8, С 40.
259 См. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

Глава III 165
5. Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания
а) Общие нарушения
Относительно общих нарушений запретов на применение недозволенных приемов и методов см. п. 7 §3 настоящей главы.
б) Недозволенные приемы и методы ведения
следствия, характерные для процедуры опознания
К таким приемам относятся действия правоохранительных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (предмет) либо показывают его фотокарточку.260
Подобные действия должностных лиц правоохранительных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.
По делу Леготиина такое нарушение порядка опознания было совершено при следующих обстоятельствах.
Согласно показаниям судебно-медицинского эксперта Абрамен-ко и гинеколога Саффиниковой, еще до официального предъявления Леготина для опознания следователь привел его в числе трех мужчин в больницу под окно палаты, в которой находилась потерпевшая. Последняя, посмотрев на этих лиц через окно и указав на Леготина, сказала, что он немножко похож на того "дядю", который ей сделал больно, но она оговорилась, что у "дяди", который сделал ей больно, были большие волосы. А допрошенный в суде Абраменко заявил, что потерпевшая, посмотрев через окно на представленных людей, первоначально Леготина не опознала.261
6. Некоторые проблемы "нейтрализации" нарушений, допущенных при предъявлении для опознания262
По мнению профессора Н.В. Радутной "отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место среди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протокола из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опоз-
260 Такие факты были установлены при рассмотрении Ростовским областным судом, соответственно, дела Ковалько (арх. № 2-92/95) и дела Гусева (арх. № 2-168/94).
261 См.; ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.
262 Дополнительно по этому вопросу см. п н. "в" п. 4 главы № 2 Части первой настоящей работы относительно допроса понятых в случаях восполнения ущербных доказательств.

166 Часть вторая
нания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложением объяснить, по каким приметам или особенностям опознающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкций, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведения опознания".263
Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потерпевшим повторно, кроме случаев, когда повторное опознание производится по другим признакам внешности. Например, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опознать, например, татуировку на спине либо походку, жестикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статистов были сокрыты от опознающего.264
§7. Выемка и обыск
1. Общие положения
а) Основания для производства:
- выемки
В случае необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, следователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).
- обыска
Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь. значение для дела, производит обыск для их отыска-ния и изъятия.
263 Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. / Комментарий российского законодательства. М., 1997, С. 150.
264 Пашин С.А. Указ. соч., С. 342.

Глава III 167
Обыск может производиться и для обнаружения разыскиваемых лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).
б) Лица присутствующие при выемке и обыске
Понятые
При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
Понятые вызываются в количестве не менее двух.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).
По делу Лещенко, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела в суде присяжных, как недопустимые доказательства, протоколы выемки одежды потерпевшей и подсудимого в связи с допущенными нарушениями требований закона об обязательном присутствии при выемки понятых.
Как было установлено в судебном заседании, при допросе понятой Ларьковой - она при производстве выемки вещей у потерпевшей и подсудимого не участвовала. Каким образом оказалась ее подпись в протоколе она пояснить не смогла.
Законный представитель потерпевшей и подсудимый подтвердили отсутствие понятой Ларьковой при производстве выемки их одежды.
Таким образом было установлено, что выемка одежды потерпевшей и подсудимого производилась в присутствии лишь одного понятого, т.е. - с нарушением требований Уголовно-процессуального закона.
По делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко, рассмотренному Ростовским областным судом, нарушение требования статьи 135 УПК РСФСР заключалось в том, что в качестве понятого при обнаружении и изъятии у него оружия участвовал сам обвиняемый Михалко.265
По делу Гиоева Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК проведение обыска, в ходе которого один понятой присутствовал при обыске в одной комнате, а второй - в другой комнате.266
Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.
В случае невозможности их присутствия приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.
265 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.
266 См.: Сборник постановлений и определений ... 1981-1988 г.г., С. 38-384.

168 Часть вторая
Дело Гиоева. Гиоев признан виновным в умышленном причинении побоев Гогичаеву и хранении боевых припасов.
В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте предложил отменить приговор и кассационное определение и прекратить дело в части осуждения Гиоева по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР ввиду недоказанности совершения им этого преступления.
Президиум Верховного Суда РСФСР удовлетворил протест, указав следующее.
Как видно из дела, основанием для признания Гиоева виновным по ч. 1 ст. 218 УК явилось обнаружение у него во время обыска в доме в одном из ящиков шифоньера пяти патронов, о чем было отмечено в протоколе обыска. Помимо этого в обоснование вины Гиоева в хранении боеприпасов суд сослался на показания свидетелей Джанаевой и Джанаева - понятых, присутствовавших при обыске, а также на показания допрошенных в качестве свидетелей следователя и работников милиции, производивших обыск.
Однако эти доказательства нельзя признать достаточными для признания Гиоева виновным в хранении боеприпасов вследствие того, что они добыты с нарушением порядка, установленного уго-ловно-процессуальным законом.
Гиоев виновным себя в совершении этого преступления не признал и заявил, что до проведения обыска в его доме он был задержан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось.
Как видно из дела, производить обыск в доме Гиоева, принадлежащего ему на праве личной собственности, следователь и сотрудники милиции приехали в шесть часов утра и без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гиоев проживал оной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками милиции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой. Она пригласила сына Джанаевой. После этого у нее спросили, имеется ли в доме оружие и боеприпасы, на что она ответила отрицательно.
Следователь должен был произвести обыск в соответствии с требованиями ст.ст. 169 и 170 УПК в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Однако как это видно из дела, в одной комнате обыск стали производить следователь и сотрудник милиции в присутствии одного понятого Джанаева, а в другой комнате - работник милиции в присутствии понятой Джанаевой и Булановой.
Как пояснил свидетель Джанаев, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из следственных работников, производивших обыск, выдвинув нижний ящик шифоньера, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежавших в беспорядке на белой тряпке сверху обуви. После этого из другой комнаты были приглашены Буланова и понятая Джанаева и составлен протокол. Эти обстоятельства подтвердил допрошенный в качестве свидетеля следователь Н. Из этих объяснений видно, что обыск был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производят обыск, т.е. с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона. В связи с нарушением определенного законом порядка производства обыска полученные в результате этого следственного действия данные нельзя признать доказательством по делу. Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, свидетеля и работни-

Глава III 169
ков милиции как на доказательства, подтверждающие виновность Гиоева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внимание, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий.
С учетом этих обстоятельств, объяснений Гиоева и Булановой, отрицавших принадлежность им обнаруженных патронов, следует признать, что собранных доказательств недостаточно для признания Гиоева виновным в хранении боевых припасов.267
Дело Каменева. Каменев обвинявшийся в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов, был оправдан Московским областным судом.
В кассационном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением судом норм УПК и, в частности, в связи с тем, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева (в этом протоколе было указано об обнаружении и изъятии в кабинете Каменева гранаты и двух стреляющих устройств).
Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставил без изменения, указав относительно протокола обыска следующее:
Правильно исключены судьей из разбирательства дела как доказательства протокол обыска в служебном кабинете Каменева, граната Ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием... так как эти доказательства получены в нарушение закона.
Согласно частям 2, 4 статьи 169 УПК РСФСР, органы расследования обязаны обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу про изводства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможность обеспечить присутствие Каменева при производстве обыска и разъяснить ему его права.268
Выемки или обыски в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производятся в присутствии представителя данного предприятия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
Специалист
В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).
В качестве специалиста для участия в обыске или выемки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исхо-
267 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988 гг. М" 1989, С. 383-384.
268 См.: ВВС РФ, 1996, № 8, С. 11.

170 Часть вторая
де дела лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.
Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:
1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК);269 предыдущее участие в деле лица в качестве специалиста не является основанием для его отвода;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;270
3) если он производил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела;
4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.
Переводчик
При производстве обыска и выемки в необходимых случаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).27!
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
Лицам, у которых производится выемка, или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).
Понятым, в соответствии с требованием части 4 статьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмотренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).
Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот- .
269 Об этих основаниях см. выше, §4 главы № 1 , части 2. 210 А по проекту нового УПК РФ и от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитников обвиняемого или подозреваемого, а также от представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
271 Об участии переводчика см. выше, соответствующие разделы §§ 2 и 3.

Глава III 171
ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждаегся об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью специалиста.
Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК PC Ф^Р (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта УПК) и он предупреждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.
г) Постановления о производстве выемки, и обыска
Выемка производится по мотивированному постановлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).
Обыск производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора.
Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).
В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последующим сообщением прокурору в суточный срок о проведенном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)
Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение закона, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.
На этом основании исключались из разбирательства: протокол обыска и изъятый в ходе его свитер обвиняемого по делу Козлова и Шаталова;272 протокол обыска и изъятые в ходе его предметы по делу Крохина и др.;273 протокол выемки куртки у Густова по делу Кириллова, Охапкина и Густова.274
По делу Крохина и др. также был признан недопустимым доказательством еще один протокол обыска, на том основании, что обыск был проведен без санкции прокурора и без его уведомления.
Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора
272 Архив Ростовского областного суда, дело № 2'242/94.
273 там же, дело № 2-2/96.
274 Архив Московского областного суда, дело №2-151-49/95.

172
Часть вторая
при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в котором производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).
д) Дополнительные требования по порядку
производства обыска и выемки в особых случаях
Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).
Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают члены дипломатических представительств и. их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя.
При производстве выемки и обыска в указанных помещениях обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).
Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по определению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почто-во-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).
2. Порядок производства выемки и обыска
1) Приступая к выемке или обыску, следователь обязан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).
2) После предъявления постановления:
а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принудительно;

Глава III 173
б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. Р"ли они выданы дсброзольнс и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь вправе ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи РО УПК РСФ^Р, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).
3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добр' вольнс открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемой необходимостью повреждения запоров, дверей и других предме тов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).
4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными:
лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).
5) Следаватель обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке ''б-стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное, помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).
6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Пред меты и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФ^Г, часть 13 статьи 196 проекта УПК)
7) Все изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)
8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро-. ме случаев, не терпящих отла1ательств, не допускаются (часть 1 статьи ГО УПК РСФСР)

174
Часть вторая
3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска
а) Требования, предъявляемые
к составлению протокола выемки и обыска
О производстве выемки и обыска следователь составляет протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР. 275
Протокол выемки и обыска должен содержать указание на разъяснение присутствующим лицам прав, предусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и. сделанные ими заявления.
В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены, Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.
Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.
Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов и документов, опись прилагается к протоколу (статья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).
б) Общие нарушения
Относительно общих нарушений порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.
в) Нарушения, характерные для составления протокола выемки и обыска
При рассмотрении в Саратовском областном суде уголовного дела в отношении В. было установлено, что прокурором - криминалистом у В. был изъят джемпер, однако это никак процессуально не было оформлено. Впоследствии был составлен протокол обыска, в котором было указано об обнаружении этого вещественного доказательства в квартире Власова. Экспертом в квартире потерпевшей была изъята, также без процессуального оформления, одежда погибшей.
275 А по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176 и 177.

Глава III
175


Данное следственное действие было оформлено значительно позже. Оправдательным приговором эти протоколы были признаны не имеющими юридической силы. В связи с этим были исключены заключения судебно-биологической, трасологической, почвоведческой, физико-технической, одорологической экспертизы, а также экспертизы наложения частиц, поскольку они были проведены по вещественным доказательствам, добытым с нарушением закона.276
По делу Колупаева, рассмотренному Московским областным судом, был исключен как недопустимое доказательство протокол выемки документов, поскольку указанный протокол не был подписан следователем и лицом, присутствующим при выемке.277
4. О допустимости "протоколов добровольной выдачи (изъятии)"
В практике изъятие предметов или документов часто оформляется "протоколом добровольной выдачи", "протоколом изъятия", либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области показал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообразные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались "протоколами добровольной выдачи", в 32 случаях - "протоколами изъятия". Всего же были составлены документы
- А " 07Я
lz наименовании/Ученые признают такие протоколы и изъятые таким
путем предметы и документы недопустимыми,279 практики же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, "по видимому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия") допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются случаи их исключения, то не потому, что закон не предусматривает таких следственных действий как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.
Так, по уже упоминавшемуся делу Шаталова и Козлова протокол изъятия свитера у Козлова был исключен поскольку это изъятие было произведено без постановления. По аналогичному основанию был исключен протокол изъятия куртки у Густова, также по уже упоминавшемуся делу Кириллова, Охапкина и Густова.
276 См.'. Друзин. Указ. соч., С. 34.
277 Архив Московского областного суда, дело № 2-173-51/95.
278 См.-. Законность. 1997, № 3, С. 55.
279 См., например, Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 103-104; Радутная Н-В. Коллизии норм у головне-процессу ального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике, С. 153; Кипнис Н-П. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, С. 64-65.

176
Часть вторая
5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки
Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. п. 7 §3 настоящей главы.
Что же касается недозволенных приемов непосредственно при обысках, то следует отметить следующее.
Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя "излишними" формальностями, произведенный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.
По уже упоминавшемуся делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко был исключен из разбирательства как недопустимое доказательство "протокол осмотра места происшествия" (квартиры женщины, у которой проживал Рюмин). В этой квартире никакого преступления не происходило. По сути в этой квартире был произведен обыск (с целью обнаружения и изъятия принадлежавшего обвиняемым оружия) Однако постановления о производстве обыска следователем не выносилось санкции прокурора или его уведомления о произведенном обыске также не имелось обыск был произведен без присутствия лица, у которого производился обыск.
По этому же делу произведенная по существу выемка также была оформлена протоколом осмотра места происшествия.
Обвиняемый Михалко добровольно согласился выдать пистолет и пояснил, где он находится. Следователь вместе с Михалко и еще одним лицом (участвовавшим в качество понятого) прошел к месту, указанному обвиняемым Михалко, изъял пистолет и оформил произведенное им следственное действие протоколом осмотра места происшествия.280
6. О возможности "нейтрализации" нарушений, допущенных при производстве обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых
По этому вопросу см. п.п. "в" п 4 §3 главы 2 Части первой настоящей работы.
§8. Осмотр
1. Общие положения
а) Основания Эля производства осмотра
Следователь производит осмотр места происшествия, местности, помещений, предметов и документов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки
280 См .•• Архив Ростовского областного суда, дело № 2-85/98

Глава III
177




происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).
б) Лица, участвующие в осмотре
Понятые
Осмотр производится с участием понятых (часть 1 статьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)
Понятые вызываются в количестве не менее двух.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)
По делу Романова, рассмотренному в Ростовском областном суде, был исключен протокол осмотра помещения с связи с нарушением требований части 2 статьи 135 УПК РСФСР, которое выразилось в следующем.
Романов обвинялся в том, что он, являясь старшим оперативным уполномоченным одного из районных отделов Ростовской области, путем вымогательства получил от Писаренко взятку - 3 000 долларов США.
Вердиктом коллегии присяжных заседателей признан недоказанным факт получения Романовым от Писаренко вышеуказанной суммы. На основании данного вердикта в отношении Романова был вынесен оправдательный приговор.
Прокурор опротестовал приговор, ссылаясь на то, что из судебного разбирательства было ошибочно исключено важное доказательство - протокол осмотра служебного кабинета Романова.
Кассационная палата Верховного Суда РФ не согласилась с указанным доводом прокурора, указав следующее.
Как следует из показаний свидетеля Медведева, участвовавшего в качестве понятого при осмотре, он и другой понятой - Горбанев в то время работали стажерами в уголовном розыске УВД г. Новочер-касска, т.е. в организации, которая проводила названное следственное действие.
При таком положении у председательствующего судьи имелись основания сомневаться в объективности понятых и, следовательно, для исключения из разбирательства протокола осмотра помещения.
Оправдательный приговор в отношении Романова оставлен без изменения.281
По делу В., рассмотренному в Саратовском областном суде, был исключен протокол осмотра места происшествия в связи с нарушением требований закона об участии понятых в осмотре, которое
выразилось в следующем.
При рассмотрении дела в судебном заседании было установлено, что хотя понятые и были приглашены в качестве таковых, однако при производстве осмотра места происшествия не присутствовали, а все это время находились за пределами осматриваемой квартиры и очевидцами обнаружения и изъятия вещественных доказательств не были. На месте происшествия они подписали один рукописный лист. Затем после продолжительного времени были вызваны в про-
281 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-158/95.

178 Часть вторая
куратуру и там подписали протокол полностью, не будучи ознакомленными с его содержанием. Протокол осмотра места происшествия в окончательном варианте был изготовлен только по истечении месяца со дня его производства. 282
Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потерпевший, свидетель вправе привлечь к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).
Здесь необходимо отметить, что когда к участию в производстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозреваемые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняемого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.
Так, были исключены протоколы осмотров места происшествия, проведенных с участием обвиняемых (подозреваемых):
- по делу Калатози, поскольку подозреваемому не разъяснялось положение статьи 51 Конституции РФ;283
- по делу Суворова и других, поскольку это следственное действие производилось без участия защитника.284
Защитник
Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с участием обвиняемого (подозреваемого).
Защитник также имеет право (на основании пункта 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следователя присутствовать при осмотре, если осмотр проводится по ходатайству обвиняемого или его защитника.
Специалист
В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответствующего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).285
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяснено их право делать замечания, подлежащие внесению в
282 См.: Друзин Е.В., Указ. соч., С. 35.
283 Архив Ростовского областного суда, дело №2 238/95.
284 Там же, дело №2-98/95.
285 Об участии специалиста см. выше, п.п. "в", п. 1 §6 настоящей главы.

Глава III 179
протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать внимание следователя на все, что, по их мнению, может способствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 статьи 187 проекта УПК).
Понятым, в соответствии с требованием части 4 статьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмотренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).
Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмотренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью специалиста.
2. Порядок производства осмотра
а) Общий порядок
1. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В этих случаях, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).
2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности и помещения, следователь производит на месте производства соответствующего следственного действия. В этом случае результаты осмотра записываются в протокол указанного следственного действия.
В случае если для осмотра предметов или документов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).
3. В необходимых случаях изымаемые предметы упаковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

180 Часть вторая
Обязательно подлежат упаковке и опечатыыаются изъятые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу 286
При рассмотрении в Ростовском областном суде дела Суворова и других было исключено из разбирательства дела вещественное доказательство - провод, который был изъят в ходе осмотра места происшествия, но не был опечатан.287
б) Особый порядок производства осмотра
Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.
Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).
Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 статьи 199 проекта УПК РФ).
Осмотр трупа.
Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с участием врача - специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия - иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).
Осмотр жилого помещения.
Осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).
Осмотр помещений дипломатических представительств.
Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими. представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присутствии. Согласие дипломатического представителя испра-
286 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева, С 319.
Согласно проекту нового УПК РФ все и в любых случаях изымаемые при осмотре объекты должны быть упакованы, опечатаны и заверены подписями следователя и понятых (части 4 и 6 статьи 187).
287 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-98/95.

Глава III 181
шивается через Министерство иностранных де^ Российской Федерации.
При производстве осмотра обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел Российской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).288
3. Порядок фиксирования хода
и результатов производства осмотра
О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР289
В протоколе описываются все действия следователя, а равно все обнаруженное при осмотре в пой последовательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмогп-ра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК РФ).
В необходимых, случаях следователь производит при, осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и оттиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ).
Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.
Примеры нарушений порядка фиксирования хода и результатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.
По делу В., рассмотренному Саратовским областным судом, бь(д исключен протокол осмотра кроссовок обвиняемого по следующим основаниям.
В указанном протоколе содержалась запись о том, что при осмотре кроссовок обвиняемого были обнаружены следы, похожие еа кровь. Допрошенные в судебном заседании понятые пояснили, что таких следов при осмотре они не видели и что запись об этом была произведена уже после того, как они подписали протокол^90
По делу X., рассмотренному Рязанским областным судом, был исключен из разбирательства дела протокол осмотра места происшествия, который не был подписан понятыми.291
288 В УПК РСФСР не предусмотрен особый порядок осмотра помещений дипломатических представительств, и в настоящее время, как нам представляется, следует в таких случаях руководствоваться положениями, установленными статьей 173 УПК РСФСР "Производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств", используя таким образом процессуальную аналогию.
289 А по проекту УПК с соблюдением требований статеИ 176 и 177.
290 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 35.
291 См.: Российская юстиция, 1994, № 8, С. 3.


182 Часть вторая
По делу Кашубы и Быкова, рассмотренному Саратовским областным судом, исключено из разбирательства дела приложение и протокол осмотра места происшествия - схема, поскольку она не была подписана понятыми.292
4. Недозволенные приемы и методы
9Q1
производства осмотра-"
5. О возможности "нейтрализации" нарушений, допущенных при производстве осмотра, путем допроса в качестве свидетелей понятых294
§9. Освидетельствование
1. Общие положения
а) Основания для производства освидетельствования
Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего для установления на их теле следов преступления. или наличия особых, примет, если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ).
О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ)
Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР).295
По делу Карасева и Сидорова, рассмотренному Саратовским областным судом, были исключены акты освидетельствования подозреваемого Карасева и потерпевшего Плешкова в связи с нарушение требований статьи 181 УПК РСФСР.
Так, было установлено, что постановление о производстве освидетельствования Карасева и Плешкова не выносилось.
В деле имелось только направление Карасева к судебно-меди-пинскому эксперту для освидетельствования, подписанное дежурным отдела внутренних дел, однако он не являлся лицом, производящим расследование.
Каких-либо документов, на основании которых Пяешков направлялся на освидетельствование, в деле не имелось.
292 См.; Российская юстиция, 1995, № 6, С. 7.
293 См.: п. 1 §2 настоящей главы.
294 См.". п п. "в" п. 4 §3 главы второй Части первой настоящей работы.
295 По проекту нового УПК РФ постановление о производстве освидетельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

Глава EII 183
В процессе освидетельствования понятые не участвовали, акт освидетельствования подписан только судебно-медицинским экспертом.
В акте освидетельствования приведены выводы о тяжести телесных повреждений, которые подлежат установлению только путем экспертного исследования, а не освидетельствования.296
б) Лица, участвующие
в производстве освидетельствования
Освидетельствование производится в присутствии понятых, а в необходимых случаях с участием врача.
Освидетельствование в тех. случаях, когда это следственное действие сопровождается обнажением осви-детельствуемого лица, производится в присутствии понятых того же пола.
Следователь не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением этого лица. В этом случае освидетельствование производится врачом в присутствии понятых (части 3, 4, 5 статьи 181 УПК РСФСР, части 3 и 4 статьи 190 проекта УПК).297
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности298
2. Порядок фиксирования хода
и результатов освидетельствования
О производстве освидетельствования следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141, 142 УПК РСФСР299
В протоколе описываются все действия следователя, а равно все обнаруженное при освидетельствовании, в той, последовательности, и. в'том. виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельствования.В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при освидетельствовании (статья 182 УПК РСФСР, статья 191 проекта УПК).
Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.
296 См.: Российская юстиция, 1996, № 3, С.5.
297 Дополнительно об участии понятых см. п п".б" п.1 §8 настоящей главы; об участии врача - см. п п. "б" п. 1 §7 настоящей главы.
298 См.: п п. <в" п. 1 §8 настоящей главы.
299 А по проекту нового УПК РФ - с соблюдением требований статей 176 и 177.

184
Часть вторая
3. Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования
При освидетельствовании не допускаются действия. унижающие достоинство или опасные для здоровья ос-видетельствуемого лица (п. 6 статьи 181 УПК РСФСР).
§10. Следственный эксперимент
1. Общие положения \
а) Основания для производства следственного эксперимента
В целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).
б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента
При производстве следственного эксперимента должны присутствовать понятые.
В случае необходимости в производстве следственного эксперимента могут участовать подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель.
Следователь вправе пригласить для участия в производстве следственного эксперимента и специалиста (часть 3 статьи 183 УПК РСФСР, часть 2 статьи 192 проекта УПК).300 '
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности 301
г) Условия проведения следственного эксперимента
Следственный эксперимент - это следственное дей-.ствие, проводимое, как указано в законе, путем воспроизведения действий, обстановки и иных обстоятельств определенного события. Поэтому, прежде чем проводить следственный эксперимент, необходимо воспроизвести
Дополнительно о лицах, участвующих в производстве следственного эксперимента, см. выше п.п. "б" п. 1 §8 настоящей главы. См.: п п. "в" п. 1 §8 настоящей главы.

Глава III 185
(реконструировать) обстановку, в которой он будет проводиться.
Несоблюдение условий, максимально приближенных к тем, в которых совершено проверяемое действие, расценивается как нарушение требований уголовно-процессу-ального закона, регулирующего проведение следственного эксперимента, влекущее потерю доказательственного значения полученных данных.
Центральным районным народным судом города Комсомольска-на-Амуре Мирошниченко осужден по части 2 статьи 211 У К РСФСР.
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда приговор оставила без изменения.
Мирошниченко признан виновным в том, что, управляя автобусом, совершил наезд на Аникееву Лену, четырех лет, выбежавшую на проезжую часть из стоявшей на обочине по ходу движения автобуса автомашины; от причиненных телесных повреждений она скончалась.
Заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене приговора и кассационного определения и о направлении дела на новое расследование.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело, ввиду отсутствия кворума в президиуме Хабаровского краевого суда, протест удовлетворила, указав следующее.
В обоснование своих выводов суд сослался на заключения автотехнического эксперта о том, что в сложившихся дорожных условиях Мирошниченко имел техническую возможность при своевременном торможении предотвратить наезд на пешехода как при движении потерпевшей с края, так и с середины проезжей части. При этом, производя расчеты, эксперт исходил из скорости движения автобуса под управлением Мирошниченко - 40,5 км/час, нахождения потерпевшей с момента возникновения опасности для движения на расстоянии 61 м от автобуса и движения потерпевшей с края проезжей части.
Определяя скорость движения автобуса, эксперт учитывал данные, представленные органами следствия, основанные лишь на показаниях свидетелей и родственников потерпевшей, следовавших в машине с нею, не видевших, в какой момент и откуда выбежала девочка на проезжую часть.
Однако субъективное восприятие скорости движения машины не может являться доказательством, положенным в основу приговора.
Между тем скорость движения автомобиля можно установить с достаточной степенью точности, использовав длину тормозного пути, а также данные следственного эксперимента, проведенного в точном соответствии с требованиями закона, в условиях, приближенных к дорожно транспортному происшествию.
Материалами дела установлено, что Мирошниченко после транспортного происшествия был нездоров, у него развилось психическое заболевание с диагнозом: "неврастения; реакция на ситуацию".
Однако, несмотря на болезненное состояние Мирошниченко, с его участием был проведен следственный эксперимент, в ходе которого в автобусе находились родственники потерпевшей. Девочка-статист была поставлена не перед автомашиной "Москвич", как, по словам Мирошниченко, стояла потерпевшая, а сзади автомобиля,

186 Часть вторая

что существенно изменяло дорожную обстановку, так как в первом случае машина загораживала девочку. Сами же родственники и свидетели не видели, в какой момент и откуда выбежала девочка на проезжую часть; высказывали предположения, что она выбежала на проезжую часть из салона автомашины.
Мирошниченко в ходе предварительного следствия и в суде утверждал, и это установлено приговором, что малолетняя девочка выскочила на проезжую часть неожиданно и тем самым создала аварийную обстановку.
Суд же, как и органы предварительного следствия, не проверил доводов Мирошниченко и положил в основу приговора выводы, основанные на предположениях.
В ходе нового расследования необходимо провести следственные эксперименты, приближенные к условиям, в которых свидетели являлись очевидцами дорожно-транспортного происшествия, по определению скорости движения автобуса под управлением Мирошниченко, в том числе и с учетом его доводов о том, что девочка выбежала из-за легковой автомашины, а не стояла сзади нее. Кроме того, при проведении следственного эксперимента следует учитывать данные о том, что девочка выбежала на проезжую часть из автомашины, т.е. не с края проезжей части.
302
2. Порядок фиксирования хода
и результатов следственного эксперимента
О производстве следственного эксперимента составляется протокол с соблюдением, требований, статей 141 и 142 УПК РСФСР.303
В протоколе подробно излагаются условия, ход и результаты произведенного следственного эксперимента (часть 4 статьи 183 УПК РСФСР, статья 193 проекта УПК).
В необходимых случаях при производстве следственного эксперимента следователь производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы (часть 1 статьи 183 УПК РСФСР, часть 3 статьи 192 проекта УПК).
Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п.6 §3 настоящей главы.
3. Недозволенные приемы и методы
производства следственного эксперимента
Производство следственного эксперимента допускается при условии; если при этом не унижается достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасность для их здоровья (часть 2 статьи 183 УПК РСФСР, часть 1 статьи 192 проекта УПК РФ).
302 См.: ВВС РСФСР, 1986, № 7, С. 3.
303 А по проекту нового УПК РФ с соблюдением требований статей 176 и 177.

Глава III
187
§11. Экспертиза
1. Общие положения
а) Основания для производства экспертизы
Экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы, специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (статья 78 УПК РСФСР).
В случае недостаточной ясности или полноты заключения может быть назначена дополнительная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту.
В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту или другим экспертам (статья 81 УПК РСФСР и части 1, 2 статьи 225 проекта УПК РФ).
Повторная экспертиза назначается также в случаях существенного нарушения правил производства экспертизы.
Дополнительная и повторная экспертизы назначаются и производятся с соблюдением требований статей 184-193 УПК РСФСР304 (статья 194 УПК РСФСР, часть 3 статьи 225 проекта УПК).
б) Эксперт
Экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения (статья 78 УПК РСФСР, часть 1 статьи 56 и часть 2 статьи 212 проекта УПК).
Обязанности и права эксперта.
Эксперт обязан явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда и дать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам Если поставленный вопрос выходит за пределы специальных знаний эксперта или представленные ему материалы не достаточны для дачи заключения, эксперт в письмен-



304 По проекту УПК • 220, 222-224.
•с соблюдением требований статей 212, 215,


188 Часть вторая
ной форме сообщает органу, назначившему экспертизу, о невозможности дать заключение. Эксперт вправе:
1) знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы;
2) заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения;
3) с разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда присутствовать при производстве допросов и других следственных и судебных действий и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 82 УПК РСФСР, части 3, 4, 5, 6 статьи 56 проекта УПК).
Эксперт не может принимать участие в производстве по делу:
1) если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;
2) если он участвовал в деле в качестве специалиста, за исключением случая участия врача-специалиста в области судебной медицины, в наружном осмотре трупа;305
3) если он производил по данному делу ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела;
4) если он является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их предста' вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;
5) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;
6) в случае, когда обнаружится его некомпетентность;
305 Согласно части 2 статьи 68 проекта УПК не является основанием для отвода эксперта то обстоятельство, что он участвовал в данном деле в качестве специалиста.

Глава III 189
7) если имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что эксперт лично, прямо или косвенно, заинтересован в этом деле (статья 67 УПК РСФСР, статья 68 проекта УПК)
Эксперт не может давать заключение, если он является свидетелем по уголовному делу, независимо от того, был ли он допрошен в установленном законом порядке или нет.
Президиум Верховного Суда Мордовской АССР отменил приговор Октябрьского районного суда города Саранска, по которому был осужден Купряшкин, указав следующее.
По данному делу судебно-баллистическую экспертизу, давшую заключение, что самодельный пистолет, изъятый у Купряшкина, является огнестрельным оружием проводил С. - эксперт-криминалист Октябрьского РОВД города Саранска, принимавший участие совместно с другими работниками милиции в проведении рейда, в ходе которого был задержан Купряшкин. При расследовании С. являлся свидетелем.
В соответствии со статьей 67 УПК РСФСР эксперт не может принимать участие в производстве по делу, если он является свидетелем или имеются иные обстоятельства, дающие основания считать, что он прямо или косвенно заинтересован в этом деле.
Участвуя в поисковых мероприятиях, проводившихся милицией, С. был заинтересован в том, чтобы они завершились задержанием преступника.306
По делу Стульцева, рассмотренному Ростовским областным судом, признано недопустимым доказательством заключение эксперта, который ранее был допрошен в качестве свидетеля.307
Лицо, производившее по делу следственные действия, не может участвовать в качестве эксперта в этом же деле. Нарушение этого запрета влечет признание заключения эксперта недопустимым доказательством.
По делу Кононова Президиум Верховного Суда РСФСР отменил все состоявшиеся ранее судебные решения, признав экспертизу по данному делу проведенной с нарушением пункта 1 статьи 67 УПК РСФСР.
Кононов признан виновным в том, что он, управляя вверенной ему автомашиной и следуя по автотрассе Кропоткин-Краснодар, нарушил правила движения: вел машину с превышенной скоростью, не давал сигналов и не предпринял всех мер предосторожности, в результате чего сбил выбежавшую на дорогу шестилетнюю девочку Павленко, которая от полученных повреждений скончалась.
Для решения вопроса о том, мог ли Кононов предотвратить наезд на девочку при тех конкретных обстоятельствах, которые имели место в данном случае, когда ребенок неожиданно выбежал наперерез автомашине, была назначена и проведена автотехническая экспертиза.
306 См.; ВВС РСФСР, 1989, № 10, С.10- 11.
307 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-171/95.

190 Часть вторая
В суде давал заключение эксперт Соболев, который, являясь автоинспектором, участвовал в расследовании настоящего дела, составив протокол о дорожном происшествии и протокол осмотра транспорта.
Однако, как было указано Президиумом Верховного Суда РСФСР, в силу пункта 1 статьи 67 УПК РСФСР он не мог быть экспертом по данному делу и давать на суде заключение.308
Специалист, участвовавший в осмотре места преступления, не может принимать участие в производстве по делу в качестве эксперта.
Верховный Суд РФ по делу Аверинкова, оставил без изменения определение Московского областного суда о направлении дела на доследование, указав следующее.
Одним из доказательств по делу являются следы пальцев на банке, найденной вблизи трупа Д. Однако исследование отпечатков пальцев проведено с нарушением уголовно-процессуальных норм. Дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев проведена старшим экспертом-криминалистом Пушкинского ОВД, который участвовал в качестве специалиста в осмотре места происшествия. А согласно статье 67 УПК РСФСР эксперт не может принимать участие в производстве по делу, если он участвовал в качестве специалиста.303
Проведение судебно-медицинской экспертизы лицом, ранее принимавшим участие в деле в качестве специалиста, послужило основанием к отмене приговора по делу Платова.
Приговором суда присяжных Московского областного суда Платов был признан виновным в том, что он с целью хищения огнестрельного оружия проник на пост воинской части, напал на часового Натарова, нанес ему два удара тяжелым предметом по голове, причинив легкие телесные повреждения, вырвал из его рук автомат АК-74 с 30 патронами и попытался скрыться. Натаров побежал за ним. Чтобы избежать задержания и сохранить похищенное, Платов с целью убийства Натарова для сокрытия преступления произвел в него с близкого расстояния два выстрела из автомата, причинив потерпевшему тяжкие телесные повреждения, после чего с места происшествия скрылся.
Определением кассационной палаты Верховного Суда РФ приговор отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене кассационного определения и возвращении дела на новое кассационное рассмотрение.
Президиум Верховного Суда РФ протест оставил без удовлетво-рения, указав следующее.
Доводы протеста о том, что участие судебно-медицинского эксперта П. в следственном эксперименте не лишало его права производства экспертиз по делу, противоречат материалам дела.
Из протокола следственного эксперимента видно, что при этом следственном действии П. участвовал в качестве специалиста: ему разъяснялись права и обязанности специалиста, предусмотренные статьей 133-1 УПК РСФСР, в процессе следственного эксперимента
308 См.: Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1861-1963 гг. М., 1964, С. 340-341.
309 См.: ВВС РСФСР, 1988, № 6, С. 9.

Глава III 191
он действовал как специалист - с участием потерпевшего "корректировал положение статиста на вышке перед ударом и механизм нанесения ударов статисту". Подписал протокол следственного эксперимента П. как специалист.
При таких обстоятельствах является обоснованным вывод кассационной инстанции о том, что судебно-медицинские экспертизы по вопросам о локализации, характере и тяжести телесных повреждений у Натарова, причиненных ему в процессе совершенного на него нападения, и о механизме образования пятен крови на его форменной одежде были проведены лицом, не имевшим в силу статьи 67 УПК права принимать участие в их производстве по делу.310
2. Порядок назначения экспертизы
а) Постановление о назначении экспертизы
Признав необходимым производство экспертизы, следователь составляет об этом постановление, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
До назначения эксперта следователь выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности (части 1 и 2 статьи 184 УПК РСФСР, часть 1 статьи 212 проекта УПК РФ).
б) Ознакомление обвиняемого с постановлением. о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав
Следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, установленные статьей 185 УПК РСФСР (статья 215 проекта УПК). Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым.311
Постановление о назначении судебно-психиатричес-кой экспертизы и заключение экспертов не объявляются обвиняемому, если его психическое состояние делает это невозможным (части 3 и 4 статьи 184 УПК РСФСР, части 4 и 6 статьи 212 проекта УПК).
При назначении и производстве экспертизы обвиняемый имеет право:
!) заявить отвод эксперту,
2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
310 См.: ВВС РФ, 1996, № 6, С. 11.

192
Часть вторая



3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
4) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
5) знакомиться с заключением эксперта. В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы.
В случае отказа в ходатайстве следователь выносит постановление, которое объявляется обвиняемому под расписку (статья 1§5 УПК РСФСР, часть 1 статьи
215 проекта УПК РФ).
Нарушения следователем требований части 3 статьи 184 УПК (неознакомление следователем обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и неразъяснение обвиняемому его прав, установленных статьей 185 УПК) в судебной практике в одних случаях признаются нарушениями закона, влекущими признание доказательства (заключения эксперта) недопустимым, в других слу-. чаях при таких нарушениях, заключение эксперта допускается к исследованию.
Так, по делу Семенычева, рассмотренному в Саратовском областном суде, при обсуждении вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании защитником обвиняемого было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства дела заключения эксперта, производившего посмертную психиатрическую экспертизу потерпевшей. Судья удовлетворил ходатайство.
В ходе предварительного расследования следователем была назначена посмертная психиатрическая экспертизы потерпевшей Се-менычевой. Обвиняемый Семенычев с этим постановлением был ознакомлен только после производства экспертизы, когда уже имелось заключение эксперта. Семенычев и его адвокат в ходе предварительного следствия неоднократно ходатайствовали о назначении повторной экспертизы, поскольку были нарушены права обвиняемого при производстве первоначальной экспертизы. Семенычев был лишен права поставить перед экспертом дополнительные вопросы. Кроме того, он полагал необходимым привлечь к производству экспертизы и других специалистов-медиков. Однако следователь его ходатайства отклонил.312
311 По проекту УПК РФ следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить права, установленные статьей 215, не только обвиняемому, но и подозреваемому (часть 4 статьи 212). Кроме того, следователь обязан разъяснить потерпевшему, а также свидетелю, подвергаемому экспертизе, их право ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить им права, установленные статьей 215 (часть 5 статьи 212).
312 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С 7.

Глава III 193
По ряду дел нарушение ••'ледователем требований час ти 3 статьи 184 УПК не влекло признание доказательств (а именно - заключений эксперта) недопустимыми
По делу Суворова, также рассмотренному в Саратовском област-. ном суде, заключение эксперта при аналогичном нарушении не было исключено. Верховный Суд РФ, рассматривая дело в кассационном порядке, отменил приговор суда присяжных заседателей Саратовского областного суда, указав следующее.
Как видно из протокола судебного заседания, в качестве доказа-. тельства, подтверждающего вину Суворова в предъявленном обвинении, с участием присяжных заседателей было исследовано заключение судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств, зафиксировавшей наличие у Андреевой спермы, которая может принадлежать Суворову.
Вместе с тем при назначении и производстве экспертизы органами предварительного следствия были допущены существенные нарушения требований ст.ст. 184, 185 УПК РСФСР.
В соответствии со ст. 184 УПК РСФСР следователь обязан ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, предусмотренные ст. 185 УПК РСФСР. Невыполнение этого требования существенным образом ущемляет интересы обвиняемого, поскольку лишает его возможности использовать предоставленные ему законом права.
Несмотря на это обвиняемый Суворов был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы спустя значительное время со дня ее проведения - накануне окончания предварительного расследования .
Указанное экспертное заключение имеет существенное значе-. ние для исхода дела.
Исходя из этого председательствующий судья в соответствии с требованиями ст. 435 УПК РСФСР должен был решить вопрос об исключении из судебного разбирательства дела в суде присяжных полученного с нарушением закона доказательства или же, в случае , состоявшегося исследования доказательства, признать его не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным.
С учетом изложенного следует признать, что неисключение доказательства, полученного с нарушением закона, на основании которого судом присяжных постановлен обвинительный приговор, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.313
При разрешении вопроса о допустимости заключений эксперта при допущенном следователем нарушении требований части 3 статьи 184 УПК - как видно, например, из решения по делу Суворова, Верховный Суд РФ исходит не из формальной оценки допущенное следователем нарушения, а от фактического нарушения права обвиняемого, ущемляющее eio интересы.
Так, по делу Араканцева и Вудько судья Ростовского областного суда признал существенным нарушением требований уголовно-про-
313 См.: Российская юстиция, 1995, № 13.1; 4
7. Зак. № 36

194 Часть вторая
цессуального закона тот факт, что Араканцев и Будько были ознакомлены с рядом постановлений о назначении экспертиз только после их проведения. В связи с этим обстоятельством, а также по другим основаниям, дело со стадии предварительного слушания было
направлено на доследование.
Кассационная палата Верховного Суда РФ отменила постановление судьи и, в части, касающейся указанных выше обстоятельств,
указала следующее.
Все процессуальные документы по ознакомлению обвиняемых с заключением экспертиз составлены в соответствии с нормами УПК РСФСР, и при этом Араканцев и Будько никаких ходатайств не заявляли, поэтому права обвиняемых в данном случае не были нарушены.314
в) Получение образцов для сравнительного анализа
Следователь вправе получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования, о чем составляется постановление.
Следователь вправе также получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего, но лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными ' лицами следы, на месте происшествия или на вещественных доказательствах.315
В необходимых случаях изъятие образцов для сравнительного исследования производится с участием специалиста.
Об изъятии образцов для сравнительного исследования составляется протокол с соблюдение требований статей 141 и 142 УПК РСФСР3'6 (статья 186 УПК РСФСР, статья 220 проект УПК РФ)
По делу Геворкяна нарушение следователем указанных требований явилось одним из оснований к отмене обвинительного приговора.
Вопреки требованиям статьи 186, 141 и 142 УПК РСФСР следователь образцы крови у обвиняемого и потерпевшей отобрал без вынесения соответствующих постановлений и составления протоколов.317
Закон не требует участия понятых при получений образцов для сравнительного анализа.
По делу Нескоромного и других, рассмотренному в Ростовском областном суде, защитник заявил ходатайство о признании недопустимым доказательством заключение эксперта - по сравнительно-
314 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-180/98.
315 Относительно возможности получения образцов для сравнительного анализа у потерпевшего и у свидетеля проект УПК РФ предусмотрел еще одно обязательное условие - согласие потерпевшего и свидетеля (часть 2 статьи 220).
з!с По проекту УПК - статей 176 и 177.
3!7 См.: ВВС РФ, 1992. № 12. С. 10

Глава III 195

<<

стр. 2
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>