<<

стр. 3
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>

му исследованию крови, поскольку при получении образцов крови, необходимых для этого исследования, в качестве понятого участвовал сотрудник того же РОВД, в котором работал следователь.
Ходатайство защиты судом было отклонено, поскольку закон не требует участия понятых при получении образцов для сравнительного анализа.318
Проведение экспертизы по документам (без получения образцов) не противоречит статьям 184-187 УПК РСФСР,
Дело Орлова, рассмотренное в Хабаровском краевом суде, было направлено для производства дополнительного расследования, поскольку, по мнению судьи, принявшего такое решение, органами предварительного следствия не были выполнены надлежащим образом требования статей 184-187 УПК РСФСР в части изъятия образцов крови потерпевшей Г. и обвиняемого Орлова для проведения судебно-медицинской и биологической экспертизы, в связи с чем необходимо провести повторную экспертизу для определения групповой принадлежности крови потерпевшей и обвиняемого.
Верховный Суд РФ, рассмотрев дело Орлова по протесту заместителя Генерального прокурора РФ, постановление судьи Хабаровского краевого суда отменил и направил дело на новое судебное рассмотрение, указав следующее.
Как видно из материалов дела, нарушение ст.ст. 184-187 УК РСФСР судья усмотрел в том, что следователь представил эксперту не образцы крови потерпевшей Г. и обвиняемого Орлова, а справки о групповой принадлежности крови Г. и Орлова, составленные на основании данных, имеющихся в документах соответствующих медицинских учреждений.
Правильность этих справок по существу никем не оспаривается.
Практика проведения судебно-медицинской экспертизы по документам судопроизводству известна и сама по себе не противоречит УПК РСФСР, в том числе положениям ст.ст. 184-187 УПК РСФСР, на которые сделана ссылка судьи.319
3. Порядок производства экспертизы
а) Производство экспертизы в экспертном учреждении
При поручении производства экспертизы эксперту соответствующего экспертного учреждения следователь направляет в это учреждение свое постановление и материалы, необходимые для производства экспертизы.
По получении постановления следователя руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет сотрудникам, которым поручено производство экспертизы.
318 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-90/98.
319 См.: ВВС РФ, 1996, № 10. С. 5

196 Часть вторая
права и обязанности эксперта, предусмотренные статьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отбирает у них подписку, которая вместе с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).
Не имеет доказательственной силы заключение эксперта, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
В ходе предварительного слушания дела Нестеренко (Саратовский областной суд) судья постановил исключить из разбирательства дела судом присяжных как недопустимое доказательство заключение эксперта-криминалиста на том основании, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.320
Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматривает особый порядок.
Если при производстве судебно-медицинской или су-двбно-психиатрической экспертизы возникает необходимость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответствующее медицинское учреждение, о чем указывается в постановлении о назначении экспертизы.
Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его
заместителя.
Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозреваемый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).321
Стационарная судебно психиатрическая экспертиза -в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проае дена только с их согласия.
320 См.: ВВС РФ, 1994, № 8, С 4.
321 По проекту УПК РФ (части 2 и 3 статьи 221) направление в государственное медицинское учреждение для производства судебно-медицинской экспертизы подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя; помещение в государственное медицинское учреждение для производства судебво-психиатрической экспертизы подозреваемого или обвиняемого производится по судебному решению, вынесенному по ходатайству следователя (выделено мною, - В.З.).

Глава III 197
Именно такое решение было принято президиумом Верховного Суда РФ по делу Данилковича и Ушаковой.322
б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения
Если экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь после вынесения постановления о назначении экспертизы вызывает к себе лицо, которому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли. оснований к отводу эксперта.323
Следователь вручает эксперту постановление о назначении экспертизы, разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. О выполнении этих, действий следователь делает отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.
Если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайство по делу, следователь обязан составить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса324 (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).
Приговором Боровского районного народного суда Калужской области Леонов и Конюков осуждены по ч. 2 ст. 89 УК РСФСР.
Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда приговор оставила без изменения.
Леонов и Конюков осуждены за хищение по предварительному сговору пряжи с фабрики "Красный Октябрь".
Заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР внес протест в президиум Калужского областного суда об отмене приговора и определения за неисследованностью дела.
Президиум нашел приговор и определение подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из имеющихся в деле документов видно, что похищена была спутанная пряжа, на которую нет розничной цены.
Квалифицируя преступные действия Леонова и Конюкова по ст. 89 УК, народный суд в приговоре и судебная коллегия в определении сослались на заключение экспертов-товароведов, которыми розничная цена похищенного определена в 92 рубля.
322 Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1992 года, М., 1992, С. 28.
323 В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения постановления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).
324 А по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176 и 204.

Часть вторая
198
Однако, как видно из заключения, экспертами являлись работники фабрики: бухгалтер Мастерова, технолог Коржова и начальник ОТК Шишкина, т.е. заинтересованные по делу лица.
При назначении экспертизы в нарушение требований ст.ст. 184, 185 и 189 УПК РСФСР органы предварительного следствия не ознакомили обвиняемых с постановлением о назначении экспертизы, не разъяснили им их прав. Экспертиза проводилась вне экспертного учреждения, подписка у экспертов не отбиралась.
Об этом нарушении суд вынес частное определение и вместе с тем сослался на заключение как на бесспорное доказательство размера ущерба, определяющее квалификацию преступных действий
осужденных.
Вызванные в судебное заседание Мастерова и Шишкина, участвовавшие в производстве экспертизы, были допрошены судом в качестве свидетелей, чем нарушены требования ст. 275, 288 289
УПК РСФСР.
Свидетели Шишкина и Мастерова в судебном заседании пояснили, что розничную цену они определяли как на готовые изделия - покрывала, выпускаемые фабрикой, и начислили налог с оборота.
При дополнительном расследовании дела необходимо провести повторную экспертизу стоимость похищенного товара с участием незаинтересованных экспертов, с соблюдением требований закона, и в зависимости от этого квалифицировать содеянное Леоновым и
Конюковым.
Учитывая изложенное, президиум Калужского областного суда
приговор и определение в отношении Леонова и Конюкова отменил, дело передал на новое рассмотрение со стадии предварительного расследования .325
4. Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы
После производства необходимых исследований эксперт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была произведена экспертиза, кто присутствовал при производстве экспертизы, какие материалы эксперт использовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы - Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых, ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении.
Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)
325 См.: ВВС РСФСР, 1973, № 8, С. 16.

Глава III
199


По делу Костюченкова, рассмотренному в порядке надзора Пре-чидиумом Псковского областного суда, был отменен обвинительный поиговор Великолукского городского суда и одним из оснований отмены приговора явилось допущенное в ходе предварительного следствия нарушение требований статья 191 УПК РСФСР.
Так, в постановлении Президиума Псковского областного суда было указано следующее.
В ходе судебного заседания (при рассмотрении дела по I инстан-_дд _ В.З.) было установлено, что в акте комиссионной экспертизы за эксперта В. расписался эксперт, не участвовавший в проведении экспертизы.
Указанное обстоятельство эксперт В. в судебном заседании не отрицал, подтвердив при этом подлинность проведенной им экспертизы .
Согласно статьи 191 УПК РСФСР эксперт должен лично подписать сделанное им заключение.
В соответствии с частью 3 статьи 69 УПК РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими Юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.326
Следователь вправе допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы, собственноручно. Протокол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статей 141 и 142 УПК РСФСР327 (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).
Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются составной частью (продолжением) заключения, а не самостоятельным видом доказательства.
В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указано: "Допрос эксперта до представления им заключения не допускается".
Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных действий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.
Правила настоящей статьи применяются и в случаях, когда экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).
^ См.: ВВС РФ, 1998, № 1 С. 9-10.
А по проекту УПК - с соблюдением требований статей 176, 204.

Часть вторая
200
5. Недозволенные приемы
и методы производства экспертизы
В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен подвергаться жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению; никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным
опытам.
Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предусмотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь
и достоинство.
§12. Проверка показаний на месте
Проверка показаний на месте как следственное действие довольно-таки часто используется органами дознания и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.328
На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень следственных действий, предусмотренных уголовно-процессу-альным законом, имеет исчерпывающий характер и рас ширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано недопустимым.
Так и поступали, например, ростовские судьи в первые
годы деятельности суда присяжных.
Протоколы проверки показаний обвиняемых исключались по делу Щепакина,329 по делу Стульцева330 - именно по тому основанию, что такое следственное действие не предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом.
Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК ^например, осмотр места происшествия, следственный эксперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не исключались.
328 В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на месте предусмотрена как самостоятельное следственное действие.
329 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-236/94
330 См.: там же, № 2-171/95.

Глава III 201
Попытки защитников вскрыть такую маскировку непредусмотренного законом следственного действия к изменению судебной практики не привели
Так, например, по делу Кочергина и других на предварительном слушании защитник заявил ходатайство об исключении "Протокола следственного эксперимента", поскольку, по сути, это был протокол проверки показаний свидетеля на месте. Однако судья отклонил данное ходатайство, мотивируя свое решение тем, что "фактически это протокол допроса свидетеля" ,331
Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.
Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой332
Обсуждая вопрос о допустимости протоколов проверки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.
Критикуя как практику использования протоколов проверки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: "В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлагается новшество не первой свежести - так называемая проверка показаний на месте, на протяжении ряда лет незаконно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасности. Это действие представляет собой не поддающийся четкой правовой регламентации конгломерат повторного допроса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель "проверки на месте" состоит в том, чтобы обвиняемый повторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться - независимо от правдивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса понятых, присутствовавших при этом мероприятии". 33
Судья Московского областного суда Н.В. Григорьева также считает, что "протоколы проверки показаний подо зреваемого или обвиняемого на месте подлежат исключе, нию из разбирательства как непредусмотренные законом" "Надо иметь в виду, - отмечает она, - что из любого
331 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.
332 См., например, статью Щелковского городского прокурора Московской области М. Селезнева "Некоторые аспекты допустимости доказательств" / Законность, 1994, № 8, С. 39.
333 Ларин A.M. 0 принципах уголовного процесса и гаоантиях прав личности в проекте УПК - 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, С. ("

202______ Часть вторая
протокола следственного действия в соответствии со статьей 87 УПК, допускаются к исследованию лишь обстоятельства и факты, установленные в процессе самого следственного действия. Так, объяснения подозреваемого или обвиняемого не должны вноситься в протоколы осмотра места происшествия и следственного эксперимента, а если они внесены, то не должны оглашаться в суде и исследоваться. ... доказательствами являются показания подозреваемого и показания обвиняемого" 334
По делу Колупаева судья Н.В. Григорьева удовлетворила ходатайство защитника об исключении протокола следственного действия (который по мнению защитника был ничем иным как протоколом проверки показаний Колупаева на месте), указав следующее:
"Доказательствами по делу являются обстоятельства и факты, установленные при производстве следственного эксперимента, а не объяснения подозреваемого или обвиняемого при производстве следственного действия. Данные, полученные от подозреваемого или обвиняемого, являются доказательствами, если они оформлены в протоколе допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого ... с соблюдением требований статей 145-147, 150-152 УПК".335
§13. Явка с повинной
Явка с повинной представляет собой добровольное заявление лица о совершенном им преступлении.
В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.
Вопрос допустимости протоколов явок с повинной должен разрешаться путем проверки: 1) добровольности сделанного заявления; 2) соблюдения порядка фиксации его;
3) законности получения заявления
По делу Шаталова и Козлова, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен протокол явки с повинной Шаталова, поскольку "явка с повинной" была получена от него спустя четыре месяца после его задержания, что, по мнению судьи, исключало возможность признания ее добровольной и, следовательно, удовлетворяющей требованиям статьи 111 УПК РСФСР.336
По делу Даудова и Вацаева, подтверждая правильность принятого судьей Ростовского областного суда решения, кассационная палата Верховного Суда РФ указала следующее.
С доводами протеста и жалобы о том, что судья ошибочно исключил из разбирательства дела заявления Даудова и Вацаева, кассационная палата согласиться не может по следующим основаниям.
334 См.: Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств / Российская юстиция, 1995, № 11, С. 6.
335 См.: Архив Московского областного суда, дело № 2-173-51/95.
336 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-242/94; Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6.

Глава III 203
Как видно из материалов дела, оспариваемые "явки с повинной" Даудова и Вацаева были получены от них после задержания, по утверждению осужденных, в результате применения к ним физического насилия со стороны работников милиции, однако данных о том, кто принимал эти явки, не имеется.
При таких обстоятельствах судья обоснованно признал их недопустимыми доказательствами, сославшись на нарушение требований ст. 111 УПК РСФСР.337
По делу Б. (Саратовский областной суд) при обсуждении вопроса о допустимости доказательств в стадии предварительного слушания защитник обвиняемого заявил ходатайство об исключении из разбирательства дела в суде присяжных явку с повинной Б., поскольку она не была оформлена в соответствии с требованиями статьи 111 УПК РСФСР.
Судья постановил исключить из разбирательства явку с повинной, указав следующее. Согласно статьи 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление. Протокол подписывается явившимся с повинной и лицом, составившим протокол. Как видно из материалов дела, протокол о явке с повинной Б. не составлялся, в момент написания явки с повинной он находился под арестом. Сам Б. утверждал, что к нему применялись недозволенные методы следствия и он был вынужден написать это заявление. При таких обстоятельствах признано, что заявление о явке с повинной получено с грубым нарушением уголовно-процес-суального закона и поэтому оно было исключено.338
Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 статьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как "иные документы".
Дискуссионным остается вопрос о возможности использования протоколов явок с повинной в качестве доказательства обвинения. И тем не менее протоколы явок с повинной чаще всего именно в таком качестве и используются.
Ряд ученых339 и судей340 признают такую практику недопустимой.
337 См.". Архив Ростовского областного суда, дело № 2 23/98.
338 См.- Друзин Е.В. Указ. соч., С. 25.
339 Например: профессор П.А. Лупинская (см.: ее статью "Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных" в научно-практическом пособии для судей "Рассмотрение дел судом присяжных", Варшава, 1997, С. 113); профессор Н.В. Радутная (см.: ее статью "Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике" в "Комментарии российского законодательства", М., 1997, С-153-154).
340 Например: Н В. Григорьева (см.". ее статью "Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств" в Российской юстиции, 1995, .№ 11, С 5 6); Е В. Друзин (см.-.его статью "Вопросы применения положений статьи 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве" в Вестнике Саратовской государственной академии права, Саратов, 1996, С. 100).

Часть вторая
204
Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновности лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть зафиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, могут свидетельствовать о вынужденности сделанного заявления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Судьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незаконной практике органов предварительного следствия.
В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоколе явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.
Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.
По делу Новосадова, Терещенко, Кузьмина - "Согласно статье 69 УПК РСФСР явка с повинной не является доказательством, а является лишь, на основании статьи 108 УПК РСФСР, поводом к
возбуждению уголовного дела" .341
По делу Кириллова, Охапкина, Густова - "Данные, полученные следователем от задержанного не в результате допроса, а иным способом, доказательствами не являются".
Безусловно являются недопустимыми разного рода "чистосердечные признания" и "заявления" на имя следователя или прокурора. В этих случаях происходит преобразование такого вида доказательств, как "показание подозреваемого (обвиняемого)" в доказательство другого вида - "иные документы". Такие "преобразования" связаны с нарушением процессуального порядка получения. определенного вида доказательства - показаний обвиня-. емого (подозреваемого) и с созданием искусственных доказательств обвинения.
341 См.". Архив Московского областного суда, дело № 2-301-78/94.
342 См.: там же, дело № 2-151-44/95.

Глава III 205

§14. Допустимость предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса

1. Формы деятельности по получению предметов и документов, которые могут являться доказательствами по делу
Выше мы рассмотрели, как разрешается вопрос о допустимости доказательств, собираемых органами дознания и предварительного следствия в ходе уголовного процесса. Однако предметы и документы (которые впоследствии могут быть признаны доказательствами по конкретному делу) могут быть собраны и вне пределов уголовного процесса.
Первое. Такие предметы и документы могут быть получены в результате оперативно-розыскной деятельности. На основании статьи 11 Федерального закона "i )б оперативно розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года "результаты оперативно-розыскной деятельности могут ... использоваться в доказывании по уголовным делам". Соответствующее положение закреплено и в проекте нового УПК РФ (в статье 85)343
343 Как видно из статья 11 закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьи 85 проекта УПК говорят лишь об использовании результатов ОРД, но не указывают, в каком качестве эти результаты могут быть использованы.
Вопрос этот может быть осложнен если его разрешать, исходя из исторического толкования указанных норм. В Концепции судебной реформы в России (принятой Верховным Советом Р'"'ФСР 24 октября 1991 года) было абсолютно однозначно отмечено, что "результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не имеют" (Концепция судебной реформы в Российской Федерации М., 1992, С. 93). Спустя полгода - 13 марта 1992 года - парламентом России принимается Закон "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации", в статье 10 которого содержится диаметрально противоположная мысль: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы, в качестве доказательств по уголовным делам". И вот теперь Закон 1995 года выбрал третий путь: он вообще "промолчал" о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств. Авторы этого Закона, как впрочем и авторы проекта УПК, видимо забыли, что у нас уже имелся законодательный опыт разрешения этой проблемы. В 1990 году был принят Закон СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик" от 12 июня 1990 года. В соответствии с этим Законом статья 29 Основ гласила: "...на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно розыскных мер... в целях обнаружения признаков преступлений и лиц, их совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве Доказательств по уголовному делу в соответствии с уголовно процессуальным законодательством" (выделено мною, - В 3 ). Судебная

206 Часть вторая
Второе. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами) могут быть получены в ходе административного производства - в случаях, когда правонарушение, первоначально квалифицируемое как административный проступок, впоследствии признается
преступлением.
Следует также иметь в виду, что при осуществлении административо-юрисдикционной деятельности (например, в процессе патрулирования, осуществляемого органами милиции) могут быть выявлены признаки правонарушения, за совершение которых установлена не административная, а уголовная ответственность.
Третье. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами) могут быть получены в ходе частной детективной деятельности.
В пункте 7 статьи 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от I1 марта 1992 года говорится, что одним из видов услуг, предоставляемых частными детективами, является сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. . .
Четвертое. Предметы и документы (которые могут являться доказательствами), полученные вне уголовного процесса, могут быть представлены, на основании части 2 статьи 70 УПК РСФСР участниками процесса (подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями), а также любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями.344
практика пошла именно по этому пути. И эта практика положительно оценивается многими российскими процессуалистами (См., например, Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений / Государство и право, 1997, № 10, С. 47-48; Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 53; Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи. /Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, С. 31; Лукашевич Р.З.; Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве / Правоведение, 1992, № 3, С. 61; Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997, С. 117.
344 В проекте нового УПК РФ соответствующее положение предусмотрено в части 3 и части 4 статьи 82. Там же имеется важное уточнение: в данном случае речь идет о представлении не доказательств (как это указано в части 2 статьи 70 УПК РСФСР), а предметов и документов, которые могут являться доказательствами.

Глава III 207
В последние годы (хорошо это или плохо, не будем об этом судить) все чаще частные лица сами добывают сведения, имеющие важное значение для раскрытия преступлений, обнаружения лиц их совершивших, а также - дан- ^ ных, уличающих этих лиц в совершении преступления.
Так, по делу Граненко, Рюмина, Белоусова и Михалко, рассмотренному в Ростовской областном суде, потерпевшая, ее родственники и знакомые обнаружили лиц, совершивших разбойное нападение и убийство гражданина Каспарова.345
По делу Каплунова и других, которые совершили ряд бандитских нападений, жена погибшего К. пошла на встречу с участником банды Смиловенко, имея при себе магнитофон и записала весь разговор со Смиловенко, в ходе которого последний подробно рассказал об обстоятельствах совершенного убийства и лицах, причастных к этому убийству. Указанная магнитофонная аудиозапись способствовала установлению лиц, совершивших преступление.346
Все эти четыре формы деятельности по сбору фактических данных имеют ряд общих способов и приемов получения необходимой информации.
Эти способы и приемы в свою очередь, имеют сходства с теми следственными действиями, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом.
Так, Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает такие виды оперативно-розыскных мероприятий как опрос граждан, исследование предметов и документов, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и ряд других (статья 6). Нельзя не заметить сходства названных мероприятий с такими следственными действиями, как допрос, назначение экспертизы, предъявление для опознания, осмотр, обыск, выемка.
В Кодексе об административных правонарушениях говорится об объяснениях правонарушителя, показаниях потерпевшего и свидетелей, заключении экспертов, вещественных доказательствах, документах.
Закон "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешает применять в целях сбора искомых сведений следующие приемы: опрос граждан и должностных лиц, наведение справок, изучение предметов и документов, внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение, а также видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки. Таким образом
345 См.". Архив Ростовского областного суда, дело № 2-85/98.
346 См.-. там же, дело № 2-84/98.


208 Часть вторая
и здесь просматривается некоторое сходство го следствен-ными действиями
Совокупность приемов, используемых частными лицами, также включает в себя расспрос, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, моделирование и описание, что объясняется общим характером познавательного процесса, направленного на установление признаков правонарушения. Это общие приемы "фактофисксирующе-го" познания, хорошо изученные в гносеологии.347
< 'днако форма применения этих приемов является различной в разных сферах познания, что отражается в соответствующей степени установленного режима получения фактических данных.
Так, полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов для деятельности частных лиц. Минимальные требования относительно правовой формы применения указанных приемов установлены Законом "О частной детективной и охранной деятельности в ^Российской Федерации". Правовые формы проведения оперативно-розыскных мероприятий и осуществления соответствующих приемов в административном процессе более сложны, но вместе с тем, они, в отличие от аналогичных следственных действий, предусмотренных уголовно-процес-суальным законом, не подкреплены достаточными гарантиями, обеспечивающими получение достоверной информации и защиту законных интересов, основных прав и свобод человека и гражданина.
Именно поэтому фактические данные, полученные вне уголовного процесса, не могут быть непосредственно использоваться в качестве доказательств по уголовному делу Следует также отметить, что данные, полученные вне пределов уголовного процесса, не являются доказательствами потому, что они не соответствуют нормативному определению доказательства
2. Условия трансформации фактических
данных, полученных вне уголовного процесса, в доказательства по уголовному делу
Первое условие. Не все приемы, используемые вне пределов уголовного процесса, имеют своим
317 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М. 1981, С. 3-18.

Глава III
209
результатом получение фактических данных, которые в дальнейшем могут непосредственно использоваться как доказательства.
Так, как уже указывалось выше, одним из самостоятельных способов получения фактических данных в ходе оперативно-розыскной деятельности, административного производства, частной детективной деятельности является опрос граждан. Полученные таким путем фактические данные фиксируются в соответствующих материалах и могут отражать событие преступления, виновность лица в совершении преступления и другие, связанные с этим, обстоятельства. Следователь вправе признать, что такие фактические данные имеют значение для расследуемого им дела. Но доказательство (содержащее эти фактические данные) может появиться лишь при соблюдении непременного требования -- ранее опрошенный гражданин должен быть допрошен в качестве свидетеля (потерпевшего) в установленном законом порядке и дать устные показания об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Никакие оперативные и иные сведения этих устных показаний заменить не MdyT348
Другим приемом получения необходимых фактических данных в ходе проводимой вне уголовного процесса деятельности является исследование (изучение) предметов и документов. Такое исследование проводится с участием специалиста в области науки, техники, искусства или ремесла. Полученные в результате этого данные могут отражать значимые для уголовного дела обстоятельства. Но как и в предыдущем случае, они не могут быть использованы в качестве уголовно.процессуальных доказательств. Причина та же: при проведении таких исследований (изучений) не выполняются предусмотренные уго-ловно процессуальным законом требования к получению такого доказательства, как заключение эксперта. Использование специальных познаний вне уголовного процесса не обеспечивается гарантиями, установленными для производства экспертизы 349
В ходе оперативно-розыскной деятельности может быть проведено отождествление личности, которое по свое-
318 См.: Зажицкий В-И. Связь оперативно-розыскной деятельности и УГОЛОВНОГО процесса / Государство и право., 1995, № 6, С. 63; Лупинс-кая П.А. Указ. соч., С. 114.
349 См.: Зажицкий В.И. Указ. соч., С. 63; Лупинская П.А. Указ соч., С.116.


210 Часть вторая
му содержанию сходно с таким следственным действием, как предъявление для опознания. Но и в этом случае результаты отождествления личности не могут иметь доказательственного значения по уголовного делу, и тем более не могут заменить предъявления для опознания, являющееся самостоятельным способом собирания и проверки доказательств в уголовном процессе.35
Вне уголовного процесса допускается обследование (осмотр) помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. По содержанию данный прием сходен с таким следственным действием, как осмотр места происшествия, местности, помещений, предметов и документов. Однако и здесь имеются принципиальные различия, в силу которых документ, фиксирующий результаты обследования (осмотра), проведенного вне уголовного процесса, не может служить доказательством по уголовному делу.351
Полученные в ходе непроцессуальной деятельности фактические данные могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий при производстве по уголовному делу, и в данном случае непро-цегсуальная деятельность по отношению к деятельности уголовно-процессуальной носит вспомогательный характер : "Представляется, что на основании оперативных данных могут быть приняты решения о производстве таких следственных действий, как вызов свидетеля, его допрос, предъявление для опознания и др. (статьи 155-160, 164, 174, 181, 186 УПК РСФСР). Не обращаясь за санкцией к прокурору, следователь в неотложных случаях вправе принять решение о производстве обыска, но с последующим сообщением об этом прокурору в суточный срок (например, когда известно, что в помещении подготовлены к вывозу похищенные ценности)".352
350 См.: Зажицкий В И. Указ. соч., С. 63.
351 См.: Он же, Указ. соч., С. 63-64. Профессор ПА. Лупинская считает, что акты, справки, протоколы, фиксирующие результаты обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, могут быть приобщены к делу как документы, но, отмечает она, "поскольку порядок производства этих оперативных действий не содержит тех гарантий достоверности, получаемой информации, которые установлены для процессуальных действий - осмотра и обыска соответ-.ствующих объектов, они не могут рассматриваться как протоколы этих следственных действий". (Лупинская П.А. Указ. соч., С. 116).
352 См.: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1983, С. 41. .. '.

Глава III 211
"Частный детектив (через посредство своего клиента) может сообщить данные о лице, которому что-либо известно о преступлении, с тем, чтобы это лицо могло быть допрошено. Да и сам детектив может дать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в результате наблюдения, получения предметов и документов, внешнего осмотра строений, помещений и других, объектов".353
Однако следует постоянно помнить, что представление сведений, которые несут лишь ориентирующую информацию, нельзя отождествлять с представлением доказательств.
Второе условие. Фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств или в виде "иных документов".
В уголовном судопроизводстве доказательства должны иметь формы, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом, т.е. относиться к одному из указанных в УПК (в части 2 статьи 69) видов доказательств.
Какой же вид доказательств могут принять фактические данные, полученные в ходе непроцессуальной деятельности?
В статье 83 УПК РСФСР перечислены материальные предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. Перечисляя те предметы, которые являются вещественными доказательствами статья 83 УПК также указывает и на "все другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению ответственности". Такими "другими предметами" могут быть различные технические средства, с помощью которых в ходе непроцессуальной деятельности фиксируются обстоятельства совершения преступления.
Согласно статье 88 УПК РСФСР документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значения для уголовного дела.
Письменные документы, полученные в ходе непроцессуальной деятельности и содержащие фактические данные, имеющие значение для дела, также могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе.
353 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117.




212 Часть вторая
Статья 70 УПК РСФСР, определяющая перечень способов собирания доказательств, указывает на те следствен ные действия, которые производятся непосредственно лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело. Что же касается истребования материалов, которые могут стать доказательствами по уголовному делу, то данная статья предусматривает, что истребованы могут быть только предметы и документы
Третье условие. Происхождение фактических данных, полученных в ходе непроцессуальной деятельности, должно быть известно.
Хотя правило о запрете использования в качестве доказательств фактических данных неизвестного происхождения сформулировано лишь относительно показаний свидетеля и потерпевшего (в статьях 74 и 75 УПК РСФСР), данное правило имеет общий характер, что подтверждается как судебной практикой, так и процессуальной теорией.
Так, например, профессор Б.Т. Безлипкин отмечает-"Нынешняя практика высших судебных инстанций, как правило, отказывает в статусе источника доказательств объектам, способ получения которых затемнен и теряется в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности.. В принципе такое отношение правосудия к подобным источникам информации с позиции теории доказательств безупречно. Неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несу щий соответствующую информацию, и невозможность ис-. следовать эти вопросы путем производства следственных и судебных действий не только порождает неразрешимые сомнения в достоверности такой информации, лишая ее. тем самым доказательственного значения, но и создает почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфальсифицированы".354
Следует отметить, что установление обстоятельств, связанных с происхождением конкретного предмета или документа, в целях их проверки не во всех случаях является обязательным. Главное в этом вопросе заключается,-в том, что обстоятельства получения представляемого предмета или документа могут быть засвидетельствованы в любой момент по требованию следователя или суда тем лицом, которому такие обстоятельства непосредственно .
354 См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального дока-зывания / Советское государство и право, 1991, № 8, С. 100-101.

Глава III 213
известны. В тех же случаях, когда возникает конкуренция интересов уголовного процесса и той деятельности, которая осуществляется вне уголовного процесса,355 предпочтение должно быть отдано тому из них, который социально более значим. Другим надо поступиться.
Четвертое условие. Фактические данные, которые представляются для использования в качестве доказательств, должны быть получены без нарушения закона.
Указанные фактические данные должны быть получены без нарушения общих, закрепленных в Конституции прав и свобод граждан, а также с соблюдением тех требований, которые установлены Законом "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации", Кодексом об административных правонарушениях. Законом "О частной детективной деятельности в РФ", соответственно для каждого из указанных видов деятельности.
Общие требования по осуществлению приемов и мероприятий в ходе деятельности по получению фактических данных вне пределов уголовного процесса сводятся к следующему:
1. Проведение мероприятий управомоченными лицами и в пределах их компетенции;
2. Наличие надлежащих оснований для проведения соответствующих мероприятий;
3. Проведение мероприятий с соблюдением тех процедур, которые установлены соответствующим законом;
4. Получение в установленных случаях судебного разрешения.356
Если, например, оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением порядка, установленного Зако-
355 Имеются в виду интересы негласной оперативно-розыскной деятельности, содержание которой составляет государственную тайну, или интересы частной детективной деятельности, связанной с получением сведений на конфиденциальной основе.
356 Только на основании судебного решения могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права граждан на тайнупереписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (часть 2 статьи 8 Закона от 18 августа 1995 года).
На проверку этого требования при разрешении вопроса о допустимости использования в качестве доказательств результатов ОРМ обращалось внимание в части 3 пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".

214 Часть вторая
ном "Об оперативно.розыскной деятельности в РФ", то полученные в результате такого мероприятия предметы и документы не могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу на основании положения части 2 статьи 50 Конституции.
К иному выводу приходит профессор В.И.Зажицкий, полагающий, что, поскольку Закон "('б оперативно розыскной деятельности в Российской Федерации" не предусматривает санкции ничтожности, "факт нарушения закона (об ОРД - В.З.) не должен аннулировать полученные результаты".за7
Такой вывод противоречит части 2 статьи 50 Конституции, поскольку в ней говорится о запрете использования доказательств, которые получены с нарушением закона, и при этом в указанной норме нет уточнения относительного какого либо конкретного закона.
Считают недопустимым использование фактических данных, полученных в ходе оперативно розыскных мероприятий с нарушением закона об ОРД, П.А. Лупинская,358 С.А. Шейфер,359 С А Пашин,360 Н.М. Кипнис,361
В проекте нового УПК РФ (статья 85) также указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (выделено мною, - В.З.) могут использоваться в доказывании по уголовным делам.
3. Процедура приобщения к делу предметов и доказательств, полученных вне пределов уголовного процесса
Материалы, полученные вне пределов уголовного процесса, представляются в следующем порядке.362
Материалы, полученные в ходе ОРД, согласно Закону "Об оперативно-розыскной деятельности" представ-
357 Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса. / Государство и право, 1995, № б С. 67.
358 Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрению дел судом присяжных", С. 114, 117-118.
359 См.: С.А. Шейфер. Государство и право, 1997 год, № 9, С. 59.
360 См.-. С.А. Пашин Указ. соч., С. 339.
361 См.: Н М. Кипнис Указ. соч., С. 54, 57-- 59.
362 Следует отметить, что действующее уголовно-процессуальное законодательство (как, впрочем, и проект нового УПК) не предусматривает специальной процедуры представления и приобщения к делу предметов и документов, полученных вне пределов уголовного процесса.

Глава III 215
ляются на основании постановления руководителя органа, проводящего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (часть 3 статьи 11 Закона от 12 августа 1995 года). По мнению профессора С.А. Шейфера, в этом "постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательств: кем, когда, при каких обстоятельствах, с применением каких технических средств получены соответствующие данные. В нем должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу".303
По сложившейся практике материалы, полученные в ходе административного производства, передаются органу, управомоченному на возбуждение уголовного дела с рапортом соответствующего должностного лица, в котором указывается, что выявленное правонарушение является преступлением.
Материалы, полученные лицами, осуществляющими частную детективную деятельность, представляются участниками процесса в виде отчета детектива и приложенных к отчету кино- и фотоснимков, видео- и аудиозаписей с ходатайством о приобщении этих материалов. '
По мнению профессора С.А. Шейфера, по факту представления предметов и документов должен быть составлен особый документ - протокол представления доказательств.
В этом протоколе должно быть отражено: а) ходатайство лица, представляющего предмет или документ о приобщении его к делу (или предложение об этом, содержащееся в постановлении органа, осуществляющего ОРМ); б) сам факт представления предмета или документа; в) содержание представляемого материала, определяющее его относимость. Если речь идет о документе ("протокол оперативно-розыскного мероприятия"), его содержание непосредственно усматривается в тексте документа. Если же представляется пред-
363 См.; Шейфер С.А Использования непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / Государство в право. 1997, № 9. С. 61. Профессор В.И. Зажицкий полагает, что "данное постановление следователю не должно направляться, оно остается в деле оперативного учета, а соответствующие материалы направляются ему с сопроводительным письмом" (Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право, 1995, № 12, С. 54). Каких-либо доводов, обосновывающих такой вывод профессором В.И. Зажицким не приведено, а поэтому предложение профессора С.А. Шейфера с практической точки зрения представляется наиболее приемлемым.

216 Часть вторая
мет (изготовленные оперативным путем фотоснимки, кинофильмы, звуко- и видеозаписи, слепки с орудий преступления), его содержание должно быть уяснено различным путем: изображения и звуковая информация просматриваются и прослушиваются, предметы осматриваются с отражением этих операций в протоколе; г) происхождение представляемого объекта (если об этом не сказано в постановлении о представлении доказательств).364
Практическое значение указанного предложения профессора С.А.Шейфера трудно переоценить, однако оно не соответствует действующему уголовно-процессуальному законодательству (составление протокола по совершению указанного действия законом не предусмотрено). Да и в работе других ученых его предложение не нашло поддержки и одобрения.
При наличии оснований считать представленный материал относимым и допустимым, лицо, производящее расследование, своим постановлением приобщает его к делу в качестве вещественного доказательства или иного документа.365
Если представленный материал не обладает относимо-стью и допустимостью, выносится мотивированное постановление об отказе в приобщении материала.
Если представляются предметы и они приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств, они должны быть Осмотрены с составлением соответствующего протокола.
364 См.: Шейфер С.А. Указ. соч., С. 62.
365 На необходимость вынесения постановления о приобщении к делу не только вещественных доказательств, но и иных документов указывают С.А. Шейфер (См.: Указ. соч., С.62) и Н.М. Кипнис. Последний в частности отмечал, что "необходимость вынесения специального постановления о приобщении материалов к уголовному делу в качестве иных документов обусловливается потребностью облегчить впоследствии проверку этих документов". (См.: Кипнис Н.М. Указ.соч., С. 62).
Что же касается вопроса о приобщении материалов после проверки их допустимости, то следует отметить следующее.
По мнению Шейфера С.А. "если для определения относимости и допустимости материал необходимо проверить (с помощью экспертизы, иных следственных действий), постановление о приобщении выноситься после получения положительных результатов проверки. Таким образом, моменты принятия материала и приобщения его к делу в качестве доказательства могут и не совпадать во времени". По мнению же П.А.Лупинской, а также Е.А.Доля "определение подлинности материалов видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также достоверности запечатленных на них сведений должно осуществляться уже после приобщения этих материалов к делу в качестве доказательств процессуальными средствами"( См.". Лупинская Указ. соч., С. 115, Доля Е.А. Использование в доказыва-нии результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996).

Глава IV 217
После того, как фактические данные, полученные вне пределов уголовного процесса, будут представлены и приобщены к делу в указанном выше порядке, они могут рассматриваться как доказательства и только после этого они подлежат проверке и оценке на общих основаниях.
Профессор П.А. Лупинская обращает внимание на неточность формулировки статьи 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года о том, "что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями- уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств", поскольку, как отмечает П.А. Лупинская, "такая формулировка может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства".366
Указанный выше порядок введения внепроцессуальной информации в уголовный процесс в достаточной степени гарантирует как достоверность, так и законность полученных данных
ГЛАВА IV.
ЧЕТВЕРТОЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО "О ПЛОДАХ ОТРАВЛЕННОГО ДЕРЕВА"
Доказательство признается недопустимым, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.
Правило "о плодах отравленного дерева" заимствовано из англосаксонского доказательственного права и в российской судебной практике активно стало применяться с началом рассмотрения уголовных дел с участием присяж-•ных заседателей.
Согласно этому правилу, если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства. то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева).
366 См.: Лупинская П.А. Указ. соч., С. 117.

218
Часть вторая



Чаще всего по правилу "о плодах отравленного дерева" исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятий различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.
Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обысков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обысков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы - вещественные доказательства, а также заключения экспертов по исследованию этих предметов.
Примером применения правила "о плодах отравленного дерева" может служить решение об исключении доказательств, принятое по делу Каменева.
Органами предварительного расследования Каменеву предъявлялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи
173 и часть 1 статьи 218 У К РСФСР).
Судом присяжных Московского областного суда Каменев был
оправдан.
В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора
в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства - гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, проводивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.
Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставила без изменения, указав относительно исключения
указанных доказательств следующее.
Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.
Судья правильно исключил из разбирательства дела такие доказательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получены в нарушение закона.
Указав на те нарушения требований УПК, которые были допущены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отметила следующее.
Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов
произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертов по ним.367
Аналогичные решения принимались по делу Семеныче-ва в Саратовском областном суде, а также по нескольким делам, рассмотренным в Ростовском областном суде.
367 См.: ВВС РФ. 1996, № 8, С. 10-11.

Глава V 219
По делу Семенычева с нарушение закона была произведена-вы- '\ емка одежды потерпевшей. Изъятая одежда затем была осмотрена,( ˜о чем был составлен соответствующий протокол, в котором было I отражено обнаружение на одежде следов выстрела По делу была " назначена и проведена баллистическая экспертиза, установившая, _ что выстрел был произведен с неблизкого расстояния. "
На предварительном слушании были исключены как недопустимые доказательства: протокол изъятия протокол осмотра одежды, заключение баллистической экспертизы. При этом указано, что поскольку первоначальные действия по изъятию одежды были проведены с нарушением закона, то и производные от этого последующие следственные действия не могут быть признаны имеющими юридическую силу.368
Такие же решения принимались и в Ростовском областном суде, например, по делу Граненко и других после исключения протокола осмотра места происшествия (по тому основанию, что в данном случае был произведен обыск в жилом помещении, а не осмотр, и произведен этот обыск вопреки требованиям УПК), стороны сами отказались от исследования с участием присяжных заседателей изъятых в ходе этого "осмотра" одежды одного из обвиняемых, холодного оружия - булавы, протоколов их осмотра и заключений экспертов по исследованию одежды и булавы.369
ГЛАВА V
ПЯТОЕ ПРАВИЛО.
ПРАВИЛО 0 НЕДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ
Доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых известно и которые могут быть проверены.
Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности (статья 74, часть 2 статьи 75 УПК РСФСР, часть 2 статьи 75 и часть 2 статьи 76 проекта УПК РФ)
Хотя правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения, сформировано в уголовно-процессуальном законе лишь относительно показаний свидетеля и потерпевшего, в теории и в судебной практике оно распространяется и на другие виды доказательств.
368 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 27-28, а также Летопись суда присяжных, выпуск № 4, 1995, ( 51-52 и ВВС РФ, 1995, № 6, С. 7.
369 См . Лрхив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.

Часть вторая
220
Профессор В.И. Зажицкий, в частности, писал. "Источники осведомленности представляют собой объективную основу, на которой возникают, формируются фактические данные, являющиеся содержанием уголовно-про-цессуальных доказательств. Источник осведомленности обнаруживается при возникновении и формировании всех
видов доказательств".370
Выше, при рассмотрении вопросов о допустимости вещественных доказательств и документов, полученных в результате осмотров, выемок, обысков, а также полученных в ходе непроцессуальной деятельности, отмечалось, что неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен тот или иной предмет или документ, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.
В этой связи хотелось бы обратить внимание и на то обстоятельство, что наша прежняя судебная практика также шла по пути исключения доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения.
Так, по делу Мироновича и других Кассационный департамент Правительствующего Сената в своем решении № 5 за 1885 год отметил, что "отказ в прочтении приобщенных к делу анонимных писем представляется вполне правильным" ,371
В Англии и США существует положение, имеющее некоторые черты, сходные с правилом о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения. Здесь имеется в виду правило о "Показаниях с чужих слов" или о "Доказательстве по слуху (hearsay evidence).372
Показаниями с чужих слов признаются показания лица по какому-либо факту, который стал известен этому лицу
от кого-либо (пересказанная информация).
Как в Англии, так и в США показания с чужих слов, как правило, исключаются по следующим основаниям.
"Человек, являвшийся первоисточником сообщения о каком-либо обстоятельстве, не присутствует в суде и не
370 См.: Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уголовно-про-цессуальном доказывании. / Советская юстиция. 1983, ,№ 8, С. 6.
371 См.: Щегловитов. С.Г. Судебные уставы императора Александра П с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного
судопроизводства. С-Петербург, 1898, С. 628.
372 В США это правило закреплено в статье VIII Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями-магистрами США, в Англии в разделах 23-26 Закона об уголовном правосудии от
1988 года.

Глава VI 221
приводится к присяге; защита не имеет возможности проверить правильность сообщения, подвергнув свидетеля перекрестному допросу; нарушается право обвиняемого встречаться лицом к лицу со свидетелями, выставляемыми против него; при передаче сведения от одного лица к другому может произойти ошибка в изложении факта".373.
Исходя из общей тенденции широкого использования опыта США в российском уголовном судопроизводстве, некоторыми учеными предлагается правило "о показаниях с чужих слов" использовать в нашем процессе. По существу такое предложение было сделано авторами проекта Общей части УПК РФ, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (в части 3 статьи 153).374
Будет ли правило о показаниях с чужих слов воспринято новым российским УПК, покажет время. Что же касается судебной практики, то она должна соответствовать действующему УПК, согласно которому не могут использоваться лишь те доказательства, которые содержат сведения неизвестного происхождения. При этом нам следует помнить и слова профессора И.Я. Фойницкого о том, что "относясь чересчур отрицательно к свидетельству по cлyxу (hearsay), английское право ставит в опасность правосудие; и гораздо вернее решает вопрос русское законодательство, которое отсекает лишь свидетельские показания по слухам неизвестного происхождения (ст. 718 УУС), которые не могут быть проверены по неуказанию источника".375
ГЛАВА VI.
ШЕСТОЕ ПРАВИЛО. ПРАВИЛО 0 НЕСПРАВЕДЛИВОМ ПРЕДУБЕЖДЕНИИ
§1. Понятие и содержание правила о несправедливом предубеждении
Доказательственную силу проверяемого доказательства не должно существенно превышать опасность несправедливого предубеждения.
373 Николайчук З.М Уголовное правосудие в США. М., 1995, С. 43.
374 См.: Российская юстиция, 1994, № 9, С. 74.
375 См.: Фойницкий И.Я. Указ соч., т. 2, С. 278.

222 Часть вторая
Как уже отмечалось выше, это правило относится только к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей.
Правило о несправедливом предубеждении широко применяется в США и Англии и закреплено там в законода-
376
тельстве.0
В российской судебной практике это правило стало применяться с первых же процессов суда присяжных377 и уже к концу первого года деятельности этого суда правив ло о цесдраведливом предубеждении было закреплено в ТТостановлении Пленума Верховного Суда России.
В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 года № 9 указано: "Установив, что исследование того или иного доказательства может повлиять на объективность и бесприст-1растие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со статьей 243 УПК РСФСР вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения".378
Правило о несправедливом предубеждении направлено На то, чтобы оградить присяжных заседателей от влияния доказательств, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, т.е. к таким решениям, которые принимаются не на надлежащих принципах, а на основе эмоций, несправедливом предубеждении.
Любое доказательство, представленное стороной обвинения против подсудимого, имеет целью ослабить пози-
376 Правило № 403 Федеральных правил использования доказательств в судах США гласит: "Даже будучи релевантным (относимым), доказательство может быть исключено, если его доказательственная ценность значительно перевешивается опасностью несправедливого предубеждения".
В Англии аналогичное правило закреплено в Разделе 78(1) Закона о полиции и уголовных доказательствах. Относительно применения этого правила Д. Хэтчард дает следующие разъяснения: "Суд имеет право отказать в допущении доказательств, на которые опирается обвинение, если данные доказательства, по мнению суда, приведут к отрицательному влиянию на справедливость разбирательства". (Вестник Саратовской государственной академии права, Саратов, 1996, С. 40).
377 Впервые правило о несправедливом предубеждении было применено в декабре 1993 года в ходе первого процесса суда присяжных в Москве (по делу Слончакова и Черникова). В Ростове это правило впервые было применено в ходе второго процесса суда присяжных, в апреле 1994 года (по делу Панчишкина и Филиппова).
378 См.: Сборник постановлений, С. 520-521.

Глава VI 223
цию подсудимого на суде и убедить присяжных и судью в виновности подсудимого. Это справедливо и соответствует сущности состязательности. Однако в тех случаях, когда доказательства могут вызвать несдраведливую предубежденность, они подлежат исключению.
Как правило, "такими доказательствами являются фотографии, прилагаемые к протоколу осмотра места проис^ шествия, на которых запечатлены изуродованные трупы" Такие фотографии способны вызвать слишком сильные эмоции присяжных и помешать им объективно и беспристрастно (как того требует закон) оценить имеющиеся по делу доказательства и решать вопрос о виновности подсудимого. Вместо предъявления таких фотографий присяжным достаточно будет просто огласить протокол осмотра трупа, допросить лиц, присутствовавших при обнаружении трупа.
Однако, если на фотографиях видны следы преступления (в чем и заключается их доказательственная сила), такие фотографии могут быть предъявлены присяжным. Это безусловно необходимо делать, когда между сторонами возникает спор относительно следов преступления и когда такие фотографии могут, снять этот спор.
По делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному Ростовским областым судом, государственный обвинитель в ходе судебного разбирательства заявил ходатайство о предоставлении присяжным заседателям возможности ознакомиться с фотографиями, приобщенными к протоколу осмотра места происшествия, на которых запечатлен труп потерпевшего со следами насилия.
По данному ходатайству судья принял следующее решение. Ходатайство государственного обвинителя отклонить, поскольку дока-t зательственная значимость этих фотографий существенно превышает опасность психологического воздействия на присяжных при вынесении ими вердикта.379
По делу Слончакова и Черникова, рассмотренному Московским областным судом, были признаны недопустимыми доказательствами фототаблицы с изображением обезображенного трупа. С этими фототаблицами не знакомили присяжных заседателей, исходя из того, что обстоятельства дела были достаточно выяснены в ходе судебного следствия, а фотографии не содержали новой информации, но в то же время могли определенным образом воздействовать на ответы присяжных самим ужасающим видом труня и следов насилия.
379 Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6. Профессор П.А. Лупинс-кая указанную формулировку обоснования необходимости исключения доказательств по мотиву несправедливого предубеждения признала убедительной (См.-. Научно практическое пособие для судей. "Рассмотрение дел гудом присяжных", С. 96). •-

224 Часть вторая
С данным решением согласилась и кассационная палата Верховного Суда РФ Отклоняя протест прокурора. Кассационная палата указала следующее:
Не может служить основанием для отмены приговора и решение председательствующего судьи об оставлении без удовлетворения ходатайства прокурора о даче для осмотра присяжным заседателям фотографии разложившегося трупа Кулагина, приобщенных к протоколу осмотра места происшествия. Как видно из материалов дела, указанные фотографии трупа Кулагина не содержат какой-либо доказательственной информации, в том числе о предметах, с помощью которых мог быть лишен жизни Кулагин (петля, шнурок, веревка), и о следах воздействия этих предметов, что не оспаривается и в протесте.
При наличии таких данных кассационная палата не может признать решение председательствующего судьи об оставлении ходатайства прокурора без удовлетворения вынесенным в нарушение требований статей 429 и 437 УПК и влекущим за собой отмену приговора.380
§2. Правило о несправедливом предубеждения и исследование данных о личности подсудимого
Согласно части 6 статьи 446 УПК РСФСР, с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого.
Проект нового УПК это положение развивает и, по существу, формулирует правило о несправедливом предубеждении в части, касающейся исследования данных о личности подсудимого. Так, в части 5 статьи 383 проекта УПК РФ указано: " данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей в той мере, в какой они проявились в деянии, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания хроническим алкоголиком, а также иные данные, способные вызывать необоснованное предубеждение присяжных в виновности подсудимого^.
Вопрос о том, возможно ли в суде присяжных проводить исследование данных о личности подсудимого, мотивов его деятельности и прошлого его поведения возник не сеюдня и не у нас. Во Фоанции данные о личности подсудимом исследуются без какого-либо ограничения, а в Англии - такое исследование весьма ограничено, что объясняется своеобразными историческими условиями английского процесса, по которому присяжные заседате-
380 См.: ВВС РФ, 1994, № 5,С. 8-10.

Глава VI
225




ли не принимают никакого участия в решении вопроса об обстоятельствах, могущих влиять на наказание, и не имеют права признания снисхождения. Поскольку в нашем суде присяжные заседатели принимают активное участие в решении указанных выше вопросов, проблема с допустимостью исследования данных о личности подсудимого требует самостоятельной разработки. В этой связи представляет определенный интерес практика нашего прежнего суда присяжных и мнения по этому вопросу русских ученых-юристов.
Первоначально Уголовный Кассационный Департамент Правительствующего Сената запрещал исследование данных о личности. Так, в своем решении по делу Палем 1895 года № 17 он указал: "учинение преступного деяния дает судебной власти право и даже обязанность привлечь его (обвиняемого, - В.З.) к уголовной ответственности, но не лишает привлекаемого общих гражданских прав, а потому и не дает основания исследовать такие обстоятельства его прошлой жизни, его семейных и общественных отношений, которые, не состоя в связи с преступлением, кладут в том или другому отношении нравственную тень на его личность". "Этот взгляд, - писал Розин, - является единственно правильным и отвечающим задачам правосудия и интересам ограждения личности. При ином решении эти блага приносятся в жертву общей уголовной политике и на суд возлагаются задачи, которые, по природе своей, должны быть возложены на органы исполнения судебного приговора".381
Затем Н.С. Таганцев и В.К. Случевский обосновали иной подход к данной проблеме. Так, В.К. Случевский считал, что "исходя из того взгляда, что преступное действие лица 'служит конечной целью действий уголовного суда, необходимо вывести заключение, что личность подсудимого только настолько должна подлежать этому исследованию, насколько она проявилась в этом действии".382 "Нередко в судебной практике, - отмечал далее Случевский, - проявляется склонность рыться в тайниках души преступника и выводить на свет Божий такие стороны его личности, которые никакой пользы в оценке данного преступного деяния оказать не могут. Провести точное a priori
381 См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, С. 393.
382 См.: Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса, С. 404.
8. Зак. Ms 36

226 Часть вторая
разграничение между мотивами и личными свойствами виновника преступления, подлежащими исследованию, и теми, которые должны стоять за этими пределами, невозможно при помощи какого-либо определенного критерия. Индивидуальные обстоятельства каждого отдельного дела, а также разумность и добросовестность знакомого с жизнью судьи должны при этом служить единственною руко-водною нитью".383
Я.Я. Фойницкий сделал еще один шаг к расширению возможности суда в исследовании данных, характеризующих личность подсудимого. Фойницкий пришел к выводу о том, что "личность подсудимого вообще, в частности, ее прежняя судимость, может быть предметом судебно-уго-ловного исследования, насколько она вкладывается не только в преступное деяние, но и в наказание, подлежащее применению".384
Настаивая именно на таком подходе к проблеме исследования данных о личности подсудимого, А.Ф. Кони писал: "Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта".385
Правило о недопустимости исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого, как и "правило о несправедливом предубеждении", в целом, имеет своей целью оградить присяжных от предвзятого отношения, к подсудимому; и здесь, прежде всего, имеется в виду исследование обстоятельств, свидетельствующих о совершенных подсудимым в прошлом преступлениях, отрицательных качествах личности подсудимого.386
Но может ли этот запрет быть абсолютным?
683 Там же, С. 404-405.
334 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 247.
365 См.: Кони А.Ф. Указ. соч., т. 1, С. 345.
"'8е Следует иметь в виду, что исследование указанных обстоятельств недопустимо не только с участием присяжных. Англичане отмечают, "что доказательство, которое является относящимся только для доказывания определенного рода действия, недопустимо для доказывания какс.го-либо из этих действий". (См.: Зивс С.Л. Современный уголовный суд присяжных в Англии, М.-Л., 1948, С. 36). Аналогичное положение содержится и в федеральных правилах использования доказательств в судах США. Так, Правило 404 гласит: " Характер лица как доказательство, не допускается для доказывания действия"

Глава VI 227
1. Имеются преступления, которые вообще не могут быть установлены без исследования данных о личности подсудимого. Например, преступления связанные со злостными уклонением от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных детей (статья 157 УК РФ).
2. Имеются обстоятельства, которые уменьшают степень виновности либо изменяют ее характер, и к таким обстоятельствам вполне могут относиться и те, которые связаны с данными о личности подсудимого. Вопросы по таким обстоятельствам, в соответствии с частью 2 статьи 449 УПК РСФСР, могут быть поставлены перед присяжными, а если о постановке таких вопросов ходатайствуют участники процесса, то председательствующий судья, в соответствии с частью 1 статьи 450 УПК РСФСР, даже обязан их поставить.
3. Подсудимый, на основании предоставленного ему статьей 46 УПК РСФСР права, может защищать свои права и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. Может ли ссылка на свою . хорошую, безупречную репутацию признаваться средством или способом, противоречащим закону? Представляется что нет.
Во всех приведенных случаях без исследования при присяжных заседателях данных о личности подсудимого нельзя обойтись. Однако в двух последних случаях исследование таких данных возможно только по инициативе стороны защиты. И в этих случаях сторона обвинения (как гос. обвинитель, так и потерпевший) не может быть связана запретом на исследование данных о личности подсудимого и ей должна быть предоставлена возможность привести доказательства, характеризующие подсудимого. Американцы это право стороны обвинения назвали "правилом. Открытых дверей": если защита открыла двери в запретное место, то пройти туда могут и другие.
Есть четвертый случай, когда, на наш взгляд, допустимо исследовать данные о личности подсудимого при присяжных. Это тот случай, когда стороной защиты будет затронута с отрицательной стороны личность потерпевшего. В российском уголовно-процессуальном законодательстве этот вывод вытекает из толкования принципов рав

228 Часть вторая
ноправия сторон и состязательности. В Англии же это положение непосредственно закреплено в законе, а именно в разделе 31 Закона об уголовном правосудии и общественном порядке от 1994 года.
По одному из дел об убийстве, рассмотренном Ивановским областным судом, подсудимая, которая признала свою вину, тем не менее была присяжными оправдана, поскольку защита, приводила факты, исключительно хорошо характеризующие подсудимую и исключительно плохо ее жертву - мужа, который пил и издевался над нею. На самом же деле, как отмечается в комментарии к этому делу, подсудимая вовсе не была "ангелом", поскольку даже еще не отбыла наказание за покушение на убийство по другому уголовному делу, что, естественно, не было доведено до сведения присяжных. Прокурор же, по всей видимости, не воспользовалась тем, что \ )д защита вводит в заблуждение присяжных и не реализовал свое прапво на опровержение доводов защиты.387 |
387 См.: Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел судом присяжных", С. 149-150.

Часть третья
ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ
О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
ГЛАВА I.
ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ
Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться еще на досудебных стадиях: следователь должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания; прокурор должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания и следователем.
1. Разрешение вопросов о допустимости доказательств следователем
Следователь, приняв дело к производству, должен проверить допустимость доказательств, полученных в ходе следственных действий, проведенных органом дознания на начальном этапе расследования. Необходимость такой проверки, как это видно из приведенных выше примеров, возникает довольно-таки часто. При выявлении отступлений от требований уголовно-процессуального закона следователю, как нам представляется, необходимо своим постановлением исключить недопустимые доказательства и принять, если это возможно, незамедлительные меры к замене доказательств, полученных с нарушением закона, а именно; повторно произвести осмотр, допрос подозреваемого, свидетеля и т.д., строго соблюдая при этом требования уголовно-процессуального закона.

230 Часть третья
На этом этапе предварительного расследования обвиняемый и его защитник также вправе заявить ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.
Если следователь по таким ходатайствам не принимает надлежащих мер, то обвиняемый и его защитник вправе обратиться с соответствующим заявлением к надзирающему за следствием прокурору. По мнению Э.С. Тенчова и О.В. Кузьминой, "каждое такое заявление, независимо от того, как оно оформлено, должно быть проверено надзирающим прокурором, а по итогам проверки вынесено надлежащее постановление об удовлетворении жалобы или отказе в этом. Во всяком случае сомнения по поводу законности методов получения признания или иных обвинительных улик, если их (сомнения) не удалось должным образом опровергнуть, следует истолковывать в пользу обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления лица".'
При ознакомлении с материалами дела в порядке, установленном статьями 200-203 УПК, участники процесса должны обратить внимание следователя на недопустимость доказательств, полученных, по их мнению, с нарушением закона.
При обнаружении недопустимых доказательств, следователь должен своим постановлением исключить их и, если" это возможно, принять все предусмотренные законом меры к устранению имеющихся нарушений и к отысканию дополнительных доказательств. Если же по делу исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств, а имеющиеся в деле допустимые доказательства не дают оснований для достоверного вывода о виновности конкретного лица, следователь должен прекратить уголовное дело в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 208 УПК РСФСР.
При составлении обвинительного заключения следователь должен руководствоваться требованием части 3 ста-* тьи 69 УПК РСФСР о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, а поэтому в обвинительном заключении не должно быть ссылок на недопустимые доказательства.
' Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и СУД присяжных/ Государство и право, 1994, № 11, С. 134.

Глава I
231


2. Разрешение вопросов о допустимости доказательств прокурором
а) При осуществлении надзора за расследованием уголовных, дел
При осуществлении надзора за исполнением законов при расследовании уголовных дел прокурор с целью'исключения возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, вправе и обязан:
1. Требовать от органов дознания и предварительного следствия уголовные дела для проверки соблюдения конституционного положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона. (Это полномочие прокурора вытекает из положения, закрепленного в пункте 1 части 1 статьи 211 УПК РСФСР (по проекту нового УПК РФ - в пункте 2 части 1 статьи 170)).
2. Следить за недопустимостью использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка.
Исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требований Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуального законодательства (пункт 1.14 приказа Генерального прокурора Российской Федерации № 31 от 18.06.97 года "Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и .дознанием").
3. Отменять незаконные и необоснованные постановления следователей, вынесенные по результатам разрешения вопросов о допустимости доказательств (пункт 2 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 10 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).
4. Давать письменные указания, связанные с разрешением вопросов о допустимости доказательств (пункт 3 часть 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).
5. Возвращать уголовные дела органам дознания и предварительного следствия со своими указаниями о производстве дополнительного расследования (пункт 8 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 12 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).

232 Часть третья
6. Изымать от Органа дознания и передавать следователю любое дело, передавать дело от одного органа предварительного следствия другому, а также от одного следователя другому в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования (пункт 9 части! статьи211 УПК РСФСР, пункт 15 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).
7. Отстранять лицо, производящее дознание, или следователя от дальнейшего ведения дознания или предварительного следствия, если ими допущено нарушение закона при расследовании дела (пункт 10 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, пункт 14 части 1 статьи 170 проекта УПК РФ).
8. Своевременно проверять законность задержания подозреваемых и применения мер пресечения.
При осуществлении прокурорского надзора за законностью и обоснованностью задержаний и арестов граждан исходить из того, что эти действия, связанные с ограничением конституционного права на свободу и личную неприкосновенность, должны проводиться в точном соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства.
Не допускать использования задержания и ареста как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления (пункты 1.5 и 1.8 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года).
9. При получении заявления подозреваемого или обвиняемого о применении незаконных методов следствия немедленно проводить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела (пункт 1.6 приказа Генерального прокурора № 31 от 18.06.97 года).
б) При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением.
При поступлении уголовного дела с обвинительным заключением прокурор должен разрешить вопросы, перечисленные в статье 213 УПК РСФСР (в статье 251 проекта •УПК РФ), и в частности, прокурор обязан проверить: обосновано ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами; соблюдены ли органами дознания или предварительного следствия требования УПК. Такая про-

Глава I 233
верка, безусловно, предполагает и проверку доказательств
на предмет их допустимости.
Проведение такой проверки и выявление недопустимых доказательств может повлечь:
- возвращение дела органу дознания или следователю для производства дополнительного дознания или следствия (пункт 2 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 4 статьи•252 проекта УПК РФ);
- прекращение дела в полном объеме или частично в связи с недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств (пункт 3 статьи 214 УПК РСФСР, пункт 3 статьи 252 проекта УПК РФ);
- изменение предъявленного обвинения на менее тяжкое или исключение из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения (статья 215 УПК РСФСР, пункт 2 статьи 252 проекта УПК РФ);
- исключение отдельных доказательств, признанных прокурором недопустимыми.
Прокурор вправе своим постановлением исключить из указанных в обвинительном заключении доказательств те доказательства, которые он признал недопустимыми в связи с тем, что они получены с нарушением закона. Это право прокурора вытекает из его описанных выше полномочий по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и следствия и требований Генерального прокурора Российской Федерации (изложенных в его приказе .No 31 от 18,06.97.) "исключать из процесса доказывания доказательства, полученные с нарушением требовании Конституции Российской Федерации , уголовно-процессуального законодательства".
По делу Дубенко, представленному в прокуратуру Ростовской области для проверки и утверждения обвинительного заключения, заместитель прокурора Ростовской области вынес постановление об исключении недопустимых доказательств и о пересоставлении обвинительного заключения, указав следующее.
Изучением материалов дела, установлено, что ряд следственных действий выполнен в нарушение норм УПК РСФСР, в связи с чем добытые в результате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми.
Так, 19 марта 1997 года заместителем начальника ОУР Азовского ОВД произведен обыск у сожительницы Дубенко В.И. - Вин-никовой В.Д. При этом отдельное поручение следователем прокуратуры, в производстве которого находилось указанное дело, па Проведение данного следственного действия, не давалось.

234 Часть третья
Изъятые во время обыска личные вещи обвиняемого Дубенко В.И. были признаны вещественными доказательствами и использованы в проведении экспертизы (№ 274) судебно-биологическим отделением областного бюро СМЭ.
19 марта 1997 года при решении вопроса об избрании обвиняемому Дубенко В.И. меры пресечения он был допрошен прокурором Азовского района. При этом с содержанием протокола допроса Дубенко В.И. ознакомлен не был.
Изучением заключения судебно-биологической экспертизы № 202 установлено, что вещественные доказательства были представлены в распоряжение экспертов в неопечатанных конвертах.
Принимая во внимание"; что при проведении всех перечислен-ных следственных действий грубо были нарушены нормы уго-ловно-процессуального законодательства, полученные в результате их проведения доказательства не могут быть признаны допустимыми.
На основании статей 69, 211, 213, 214 пункт 5 УПК РСФСР,-
ПОСТАНОВИЛ:
1. Признать не имеющими юридической силы обыск 19.03.97 года у гражданки Винниковой В.Д., заключение экспертизы № 274 в части, касающейся вещей обвиняемого Дубенко В.И., заключение экспертизы № 202, протокол допроса прокурором Азовского района обвиняемого Дубенко В.И. от 19. 03. 97 года, исключив их из числа доказательств, положенных в основу обвинения.
2. Пересоставить обвинительное заключение.2
Целью перечисленных выше требований о проверке допустимости доказательств следователем и прокурором является обеспечение законности предъявленного обвинения, обоснованности направления дела в суд, создания необходимых условий для быстрого рассмотрения дела в суде без неоправданных задержек.
Если же говорить о суде присяжных, то следует отметить еще одно значение соблюдения указанных выше правил. Постоянное прерывание исследования фактических обстоятельств дела имеет (для разрешения вопроса о допустимости доказательств) крайне отрицательное последствие. Прерывания дающих показания лиц, совещание сторон с судьей без участия присяжных, раздражают последних, поскольку им довольно трудно следовать сути показаний тех лиц, которых перебивают. Свое временное удаление из зала суда присяжные иногда рассматривают также как стремление профессиональных участников процесса (и, прежде всего, - судьи) скрыть от них определенные факты.
2 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-37/98 г.

Глава II 235
ГЛАВА II.
ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ИД СТАДИИ НАЗНАЧЕНИЯ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА (ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛУШАНИЯ)
1. Законодательное закрепление порядка разрешения вопросов о допустимости доказательств
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР по делам, не относящимся к подсудности суда присяжных, не регламентирует порядок разрешения вопросов о допусти-1 мости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства и даже не предусматривает возможности рассмотрения таких вопросов на данной стадии.
Этот пробел в законодательстве был восполнен судебной практикой.
По делу Митяева и Полыгалова судья Московского городского суда при назначении судебного разбирательства признал полученными с нарушением закона и недопустимыми в качестве доказательств виновности показания обвиняемых. Данное решение со ссылками на части 2 статьи 50 Конституции и часть 3 статьи 69 УПК РСФСР было изложено в постановлении о назначении дела к судебному заседанию.
Это постановление было опротестовано заместителем прокурора г. Москвы.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовлетворила частный протест, отменила постановление судьи и дело направила на новое судебное рассмотрение со стадии назначения дела к судебному разбирательству на том основании, что согласно ст. 222 УПК РСФСР вопросы об исключении показаний из числа доказательств, указанных в обвинительном заключении, на этой стадии не решаются. Кроме того, было указано, что таким правом наделен суд, а не судья.
Президиум Верховного Суда РФ отменил определение судебной коллегии и указал, что вышеуказанные доводы являются ошибочными.
При назначении судебного заседания судья, в частности, должен выяснить, собраны ли доказательства, достаточные для рас-^ смотрения дела в судебном заседании. Это понятие неразрывно связано с требованиями ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР.
Что касается вывода судебной коллегии о том, что такие действия входят в компетенцию суда, а не судьи, то он не соответствует ст. 34 УПК РСФСР.
Таким образом Президиум Верховного Суда РФ признал, что судья на стадии назначения дела к судебному рассмотрению вправе признать показания обвиняемых, полученные с нарушением Закона, недопустимыми для использования в целях обвинения. 3
3 См.: Лебедев В.М. Кассационная и надзорная практика по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации (апрель-июнь 1996 года) / Комментарий российского законодательства, М., 1997, С. 192-193.

236 Часть третья
В теории уголовного процесса также признается право судьи разрешать вопросы допустимости доказательств на стадии назначения судебного заседания.4
Относительно дел, подсудных суду присяжных, Уго-ловно-процессуальный кодекс РСФСР содержит положение о разрешении вопросов допустимости доказательств на стадии предварительного слушания дела и указывает общие черты порядка разрешения этих вопросов.
Так, в части 3 статьи 433 УПК РСФСР указано следующее: "Судья по результатам предварительного слушания исключает из разбирательства дела в суде присяжных доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям".
"В случае необходимости, - говорится в части 6 статьи 432 УПК РСФСР, - в предварительном слушании могут быть оглашены документы, приобщенные к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств".
Согласно проекту нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на стадии назначения судебного разбирательства вопрос о допустимости доказательств разрешается судьей без участия сторон либо с их участием при проведении предварительного слушания.
Судья может самостоятельно, при решении вопроса о возможности назначения судебного заседания, исключить доказательства, полученные с нарушением закона (пункт 4 статьи 269 проекта УПК).
Для принятия решения об исключении недопустимых доказательств судья может провести предварительное слушание (часть 1 статьи 270 проекта УПК).
Если же о признании доказательств недопустимыми ходатайствует кто-либо из участников процесса, то проведение предварительного слушания обязательно (пункт 3 части 2 статьи 270 проекта УПК).
Обязательно проведение предварительного слушания и в случаях, когда дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (пункт 4 части 2 статьи 270 проекта УПК).
При решении вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании могут быть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имею-
4 См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева. / Российская юстиция, 1996, № 11, С. 48.

Глава II 237
щиеся в деле и представленные сторонами. В необходимых случаях в качестве свидетелей допрашиваются любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия. О признании доказательств недопустимыми судья указывает в постановлении, выносимом по результатам предварительного слушания (часть 6 статьи 270 проекта УПК).
Разрешение вопросов о допустимости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства имеет цели:
обеспечения обоснованности назначения судебного заседания; исключения возможности использования заведомо недопустимых доказательств в процессе доказывания при судебном разбирательстве; освобождения суда от рассмотрения вопросов о допустимости доказательств в ходе основного слушания дела, когда излишние перерывы и отложения судебного заседания крайне нежелательны.
Если же говорить о суде присяжных, то исключение доказательств на предварительном слушании имеет также цель оградить присяжных заседателей от воздействия на них доказательств, полученных с нарушением закона.
2. По чьей инициативе могут рассматриваться вопросы о признании доказательств недопустимыми
Ходатайство о признании доказательств недопустимыми вправе заявить любой участник процесса, защищающий свои или представляемые права и интересы, а именно: обвиняемый; защитник; законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого; гражданский ответчик;
представитель гражданского ответчика; государственный обвинитель; потерпевший; представитель потерпевшего;
гражданский истец, представитель гражданского истца.
При назначении дела к судебному разбирательству б^з проведения предварительного слушания указанные выше лица направляют соответствующие ходатайства в суд и судья обязан эти ходатайства рассмотреть. Если возникает необходимость, судья может вызвать для объяснения лицо, заявившее ходатайство (статья 223 УПК РСФСР)
По делам, подсудным суду присяжных, участники предварительного слушания (государственный обвинитель, потерпевший, его представитель, обвиняемый и его за'

238 Часть третья
щитник) ходатайства о признании доказательств недопустимыми могут заявить непосредственно на предварительном слушании либо могут направить соответствующее ходатайство в суд до начала предварительного слушания. Участники процесса, непринимающие участие в предварительном слушании, вправе направить ходатайство о признании доказательств недопустимыми в суд и судья также обязан рассмотреть это ходатайство. Для разрешения такого ходатайства судья вправе вызвать лицо, заявившее ходатайство (часть 1 статьи 223 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ).
Вопрос о признании доказательств недопустимыми может быть рассмотрен и по инициативе судьи.
В своем Постановлении № 9 от 20 декабря 1994 года Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал судьям до назначения дела к судебному разбирательству в порядке пред-ваоительного слушания проверять, не были ли нарушены в ходе дознания и предварительного следствия гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или допущены процессуальные нарушения, влекущие признание того или иного доказательства недопустимым.5
Установив наличие нарушения закона, влекущего недопустимость доказательства, судья обязан на предварительном слушании по собственной инициативе (если это не сделали стороны) поставить на обсуждение вопрос о признании соответствующего доказательства недопустимым.
Судья должен помнить, что в конечном счете он отвечает за законность приговора, а приговор не может быть законным, если он постановлен на основании доказательств, полученных с нарушением закона.
3. Допустимость каких доказательств
проверяется на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания)
На стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания), как правило, осуществляется проверка допустимости всех доказательств, имеющихся в деле.
Такая практика, в общем-то, согласуется с законом. В части 6 статьи 432 УПК РСФСР (в части 6 статьи 270 проекта УПК РФ) говорится о проверке допустимости
5 См.: Сборник постановлений, С. 517.

Глава II 239
имеющихся в деле доказательств и не указываются какие-либо ограничения по кругу этих доказательств. Однако, как нам представляется, такая практика приводит к необоснованному увеличению рассматриваемых вопросов об исключении доказательств, на допустимости которых никто не настаивает.
На наш взгляд исключать из разбирательства дела необходимо лишь те доказательства, которые включены в обвинительное заключение. Указанные в описательной части обвинительного заключения доказательства составляют ту совокупность доказательств, которые прокурор намерен предъявить в суде. Именно в этом и состоит значение описательной части обвинительного заключения. Если следователь (или прокурор, в случаях когда он сам составляет обвинительное заключение) не включил какое-либо доказательство в обвинительное заключение, значит он считает, что это доказательство не относится к предъявленному обвинению либо он, следователь (прокурор), не может обосновывать свои выводы с использованием этого доказательства, признавая его недопустимым, полученным с нарушением закона. И в том, и в другом случае ставить вопрос о недопустимости такого доказательства вряд ли целесообразно. Следует также иметь в виду, что рассмотрение воп-роса о допустимости доказательства, часто влечет необходимость исследовать обстоятельства его получения, вызывать для дачи объяснений по этим обстоятельствам свидетелей, запрашивать дополнительные документы. Кому нужна эта работа, если проверяемое таким образом доказательство, никто не намеревается представлять суду?
Практика Ростовского областного суда пошла по пути исключения именно тех незаконно добытых доказательств, которые указаны в обвинительном заключении.
ff По делу Абрамова и Башкирова на предварительном слушании защитник заявил ходатайство об исключении протокола допроса свидетеля Леушина. Судья отклонил эти ходатайства, указав следующее.
Ходатайство об исключении показаний Леушина А.А. является преждевременным, так как показания этого лица не приведены в качестве доказательства в обвинительном заключении, это лицо не включено в список свидетелей, прилагаемый к обвинительному заключению, и никто из участников предварительного слушания не просил о вызове Леушина А.А. для допроса в судебном заседании.6
6 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-184/94.

240 Часть третья
По делу Даудова и Вацаева по инициативе защиты на предварительном слушании обсуждался вопрос о признании ряда доказательств недопустимыми. Однако после того, как государственный обвинитель заявил, что эти доказательства не включены в обвинительное заключение и он не намерен использовать эти доказательства в ходе судебного разбирательства, защита сняла свое ходатайство. Судья при такой позиции сторон не принимал решение об исключении недопустимых доказательств и они в ходе судебного разбирательства не исследовались.7
4. Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств
Рассмотрение вопроса о допустимости доказательств на предварительном слушании8 начинается с выслушивания объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство. При отсутствии на предварительном слушании лица, заявившего ходатайство об исключении доказательства, оглашается ходатайство, поданное этим лицом в пись--менном виде. Если обсуждение вопроса о допустимости доказательства инициируется судьей, то судья ставит перед участниками предварительного слушания вопрос о допустимости конкретного доказательства, обращая внимание участников процесса на те обстоятельства, которые, по мнению судьи, свидетельствуют о нарушении закона при получении этого доказательства.
Затем, в случае необходимости, исследуются обстоятельства производства соответствующего следственного действия и нарушения закона, допущенного в ходе предварительного следствия при получении проверяемого доказательства.
При исследовании этих обстоятельств могут б1;ть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и представленные сторонами.
Здесь имеется в виду оглашение протоколов и иных документов о недопустимости которых поставлен вопрос, и тех документов, которые представлены в подтверждение ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого (например, справка о родственных отношениях, которые освобождали лицо от обязанности давать показания в качестве свидетеля).9
7 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-268/97.
8 При назначении дела к слушанию судьей без проведения предварительного слушания процедуры рассмотрения вопросов о допустимости доказательств как таковой не имеется.
9 По проекту нового УПК РФ для проверки указанных обстоятельств могут быть также допрошены в качестве свидетелей любые лица, которым что-либо известно об этих обстоятельствах (часть 6 статьи 270).

Глава II 241
Хотя закон это прямо не предусматривает, но представляется, что при исследовании обстоятельств получения проверяемого доказательства, могут быть также исследоваться вещественные доказательства, назначаться прокурорские проверки заявлений участников процесса о применении в ходе предварительного следствия недозволенных методов.
В заключение проводятся прения сторон по обсуждаемому вопросу; т.е. выслушиваются мнения участников предварительного слушания относительно допустимости проверяемого доказательства. Представляется, что последним в ходе этих прений должен выступать тот участник процесса, который заявил ходатайство об исключении доказательства.
Выступающий последним как бы подводит итог обсуждения, по своему значению его выступление является заключением, а заключение должен давать не тот участник процесса, которого определит судья (в чем может проявиться произвольное судейское усмотрение), а участник процесса, который имеет на то право в силу логики состоявшегося обсуждения.
5. Основания к исключению доказательств
Основанием к исключению доказательств являются различные виды нарушений закона, допущенные при получении доказательств. Эти нарушения подробно рассмотрены выше - во второй части "Правила, определяющие допустимость доказательств". Здесь же хотелось бы сделать лишь одно уточнение. В части 3 стати 433 УПК указано, что из разбирательства дела исключаются доказательства как полученные с нарушением закона, так и доказательства, "недопустимые по иным основаниям". Последнюю формулировку и хотелось бы уточнить. В "Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу" указано, что под иными основаниями следует понимать получение доказательства "ненадлежащим субъектом, из ненадлежащего источника, вне процессуальной формы, без возбуждения уголовного дела и т.п".10 Однако с таким разъяснением вряд ли можно согласиться, поскольку все перечисленные случаи непосредственно относятся к случаям нарушения закона. Под "иными основаниями", как
10 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 696.

242 Часть третья
показывает судебная практика, понимаются случаи, предусмотренные шестым правилом о допустимости доказательств, т.е. случаи исключения доказательств по мотивам "опасности несправедливой предубежденности". Другие случаи исключения доказательств по "иным основаниям" нами не встречались ни в практике, ни в теории.
6. Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость которого оспаривается
Бремя доказывания наличия допущенных нарушений закона при получении доказательства, допустимость которого оспаривается, лежит на стороне их оспаривающей (как правило, на защите). При этом подразумевается, что защите достаточно привлечь внимание органа, ведущего уголовный процесс, к очевидному нарушению или возбудить обоснованное сомнение в безукоризненности доказательства. С этого момента бремя доказывания отсутствия или незначительности нарушения перелагается на сторону, представившую материал (как правило, на государственного обвинителя).11
Именно так распределяется бремя доказывания при разрешении вопросов о допустимости доказательств в Англии и США.
Еще И.Я. Фойницкий отмечал, что "с похвальным ригоризмом относится к свободе признания английское право. Достаточно малейшего подозрения в том, что на подсудимого оказано было давление со стороны лиц, пользующихся в данную минуту какой бы то ни было властью над ним, каковы судьи, тюремные надзиратели, потерпевший и т.п., и суд не придаст никакого значения признанию, сделанному подсудимым под таким давлением".12
Этим "похвальным ригоризмом" проникнуто и современное английское право. Раздел 76(2) Закона о полиции и уголовных доказательствах 1988 года требует обязательное исключение признания, которое было или могло бы быть получено путем давления на признавшееся лицо, или было ненадежным, если обвинение не докажет суду без тени сомнения, что признание (не взирая на тот факт,
" См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 358. 12 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2., С. 268.

Глава И

243




что оно может быть истинным) не было получено таким образом.
Также решается вопрос о допустимости доказательств в США. Там, если в ходе судебного разбирательства появится сомнение, что при получении того или иного доказательства были нарушены требования закона, то обвинитель должен будет доказать, что это доказательство было получено в соответствии с законом.13
К сожалению, наша отечественная судебная практика еще не идет по этому пути. Для решений, принимаемых (например, по результатам проверки заявлений о применении незаконных мер) как прокуратурой, так и судами, привычной является следующая формулировка: "Каких-либо данных, свидетельствующих о применении к X. недозволенных методов ведения следствия, в материалах дела не имеется".
7. Когда следует принимать решение
по вопросам о допустимости доказательств при проведении предварительного слушания
В законе (часть 3 статьи 433 УПК РСФСР, часть 6 статьи 270 проекта УПК РФ) определено, что судья исключает доказательства из разбирательства дела по результатам предварительного слушания.
Судебная практика пошла по такому же пути и недопустимые доказательства исключались по постановлению судьи, выносимому по результатам предварительного слушания.
Однако, как нам представляется, решение по вопросу о допустимости доказательств следовало бы принимать по ходу предварительного слушания, а не по его окончании.
Это предложение вызвано тем, что от того, какое примет решение судья по вопросу о допустимости доказа-л тельств, может зависеть окончательная позиция сторон по делу.
Так, государственный обвинитель, при исключении конкретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательством обвинения, может отказаться полностью или частично от обвинения либо изменить его. Он также может заявить ходатайство о направлении дела для производства дополнительного расследования. Наконец, го-
13 См.: Николайчик В.М. Указ. соч., С. 48.

244 Часть третья
сударственный обвинитель может заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, взамен исключенных (например, он может заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в случае исключения заключения эксперта). При своевременном отказе государственного обвинителя от обвинения или изменении им обвинения, влекущим изменение подсудности, либо своевременном ходатайстве государственного обвинителя о направлении дела на доследование мы исключим случаи необоснованного назначения судебного заседания по делу. При заявлении государственным обвинителем ходатайства об истребовании дополнительных доказательств мы обеспечим надлежащую, полную подготовку дела к его рассмотрению по существу.
Защитник и обвиняемый, при своевременном ознакомлении с решением судьи об исключении представленных ими доказательств, могут заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств. В определенных случаях сторона защиты, будучи своевременно ознакомленной с принятым решением о допустимости доказательств, может заявить ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование.
Таким образом, разрешение вопроса о допустимости доказательств именно по ходу предварительного слушания, а не после его проведения, обеспечит возможность сторонам в полной мере воспользоваться своими правами, что и является одной из главных обязанностей председательствующего судьи при осуществлении правосудия.
Принимать решение по вопросу о допустимости доказательств именно по ходу предварительного слушания, а не после его проведения рекомендуют П.А. Лупинская,14 С.А. Пашин,15 Н.В. Радутная.16
14 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 121; Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в практике применения уго-ловно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел судом присяжных (Предварительное слушание) / Вестник Саратовской государственной академии права., Саратов, 1996, С. 74-76.
15 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 380.
16 См.: Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном следствии ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, С. 47.

Глава II 245
8. Виды решений, принимаемых
по результатам рассмотрения вопросов о допустимости доказательств
По результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств судья может принять следующие решения:
- о признании доказательств недопустимыми полностью;
- о признании доказательств недопустимыми в определенной части;
- об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании соответствующего доказательства
допустимым;
- об отложении рассмотрения вопроса о допустимости доказательств до стадии судебного разбирательства.
Признавая те или иные доказательства недопустимыми судья не вправе по собственной инициативе или по ходатайству стороны защиты прекращать дело за отсутствием события преступления или ввиду недоказанности участия обвиняемого в его совершении.
Признание доказательств недопустимым не означает их изъятие из дела или, тем более, их уничтожение. Доказательства, признанные недопустимыми, сохраняются в деле "на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости",17 поскольку в таком случае возникает необходимость в проведении соответствующей проверки. Проверка правильности решения вопроса о признании доказательства недопустимым может быть проведена как на стадии судебного разбирательства, так и на стадиях кассационного и надзорного рассмотрения дела.
Решение судьи о признании доказательства недопустимым не является окончательным и в ходе судебного заседания стороны могут ходатайствовать об исследовании
t и исключенного ранее доказательства."-
Доказательство может быть признано недопустимый в определенной части
Например, может быть признана недопустимой та часть заключения эксперта, которая касается исследования тех
17 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1993, С.245.
18 Хотя это право сторон предусмотрено лишь в разделе "Производство в суде присяжных" (часть 5 статьи 446 УПК РСФСР, часть 3 статьи 383 проекта УПК РФ), мы полагаем, что это право стороны имеют и в суде бесприсяжном, поскольку данное право не обусловлено какими-либо особенностями, характерными лишь для судопроизводства с участием присяжных заседателей.

246 Часть третья
предметов, которые были обнаружены и изъяты с нарушением закона.
П.А. Лупинская допускает использование ущербного (с точки зрения допустимости) доказательства также и для определенной цели. "Например, - указывает она, - протокол осмотра жилища, в ходе которого были проведены действия, допустимые только при обыске, может, однако, использоваться в той его части которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на момент осмотра".19
Однако С.А. Пашин, такое выборочное (частное) использование ущербного доказательства называет селекцией и признает ее "наиболее добросовестной уловкой" использования недопустимых доказательств.20
Судебная практика пошла по пути предложенному профессором П.А. Лупинской и таким образом из двух предложенных для руководства идей: "чая и чернил" (ложка чернил портит стакан чая) и "разбитого зеркала" (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в его ку-. сочке) судьи выбрали вторую.
Каждый судья сам, конечно же, определится, какой идеей руководствоваться ему. Однако тому, кто будет использовать выборочно "ущербные" доказательства, следует помнить, что ему "необходимо проследить всю цепочку употребления таких материалов и упоминаний о них в деле и четко указывать, какие абзацы или строки документов в связи с принятым им постановлением не подлежат произнесению при оглашении".21
Отказ в ходатайстве о признании доказательства недопустимым может быть обжалован только после окончательного рассмотрения дела, т.е. после вынесения приговора. Однако такой отказ не ограничивает права лица, которому отказано в ходатайстве, заявить свое ходатайство повторно в дальнейшем - в ходе судебного разбирательства.
Рассмотрение вопроса о допустимости доказательств откладывается в случаях невозможности разрешения этого вопроса на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания).
19 Лупинская П.А. Научно-практическое пособие для судей "Рассмотрение дел судом присяжных", С. 105-106.
20 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 364-365.
21 См.: Пашин С.А., там же, С. 380.

Глава II 247
9. Порядок вынесения постановления по результатам обсуждения вопросов о допустимости доказательств
Судье следует разрешать вопрос о допустимости доказательств по существу сразу же после заявления соответствующего ходатайства и его обсуждения. Свое решение судья формулирует в постановлении, которое подлежит внесению в протокол судебного заседания.
Кроме того, как того требует часть 3 статьи 433 УПК РСФСР (часть 6 статьи 270 и часть 3 статьи 271 проекта УПК РФ), о результатах рассмотрения ходатайств о признании доказательств недопустимыми судья должен указать в постановлении, выносимом по результатам предварительного слушания.'
При этом в протокольном постановлении приводятся подробные мотивы принятого решения, в окончательном же постановлении лишь указывается, как в ходе предварительного слушания было разрешено соответствующее ходатайство.
Решение о признании тех или иных доказательств недопустимыми судья должен обязательно мотивировать и это требование изложено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года № 9 "О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных".22
Что же касается решений об отклонении ходатайств об исключении доказательств и признании соответствующего доказательства допустимым, то ни закон, ни руководящие разъяснения Верховного Суда РФ не содержат требований об обязательном указании мотивов принятого такого решения.
Проведенные обобщения судебной практики в Московском23 и Ростовском областных судах показали, что судьи в большинстве случаев отклоняли ходатайства о признании доказательств недопустимыми без всякой мотивировки. если не считать таковой формулировку типа: "доказательство добыто в соответствии с требованием закона".
Отсутствие в УПК РСФСР и в указанном выше Постановлении Пленума ВС положений о необходимости моти-
22 См.: Сборник постановлений, С. 517.
23 См.: Вестник Саратовской государственной академии права. Специальный выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 71.

248
Часть третья




вировки решений об отказе в признании доказательств недопустимыми не означает, что судья не обязан и в этих случаях указывать мотивы принятого решения.
Часть 2 статьи 276 УПК РСФСР (часть 2 статьи 317 проекта УПК РФ), определяющие общий порядок разрешения ходатайств, указывает, что "суд, выслушав мнение остальных участников судебного разбирательства, должен обсудить каждое заявленное ходатайство, удовлетворить его ... или вынести мотивированное определение (постановление) об отказе в удовлетворении заявленного хода-
.тайства" (выделено мною, - В.З.).
Соблюдение данного порядка чрезвычайно важно при решении вопроса о допустимости доказательств, поскольку именно такой порядок, как указывалось выше, обеспечивает возможность проверки выполнения конституционного требования о запрете использования доказательств, полученных с нарушением закона. Стороны и вышестоящая судебная инстанция должны знать, чем руководствовался судья, отказывая в признании доказательства недопустимым.
ГЛАВА III
РАЗРЕШЕНИЕ ВОПРОСОВ 0 ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
1. Общие положения
Вопросы о допустимости доказательств должны разрешаться преимущественно на стадии назначения судебного разбирательства (в стадии предварительного слушания). Однако, ввиду того, что указанная стадия имеет ограниченные возможности по установлению нарушений закона, связанных с получением доказательств, а в ряде случаев о таких нарушениях может стать известно лишь в ходе судебного разбирательства,24 вопросы о допустимости доказательств могут разрешаться и на стадии судебного разбирательства. Кроме того, как уже указывалось выше, и даже по тем вопросам о допустимости доказательств, по
24 Например, о том, что допрос свидетеля произведен на предварительном следствии с нарушением закона может стать известным только в ходе судебного разбирательства, когда свидетель об этом заявит в суде.


Глава III 249
которым на предварительном слушании уже приняты решения, стороны могут вновь, уже на стадии судебного разбирательства, вернуться к их обсуждению.
По делу Слончакова и Черникова, рассматривавшемуся Московским областным судом, председательствующий судья не признала в стадии предварительного слушания недопустимыми доказательствами показания свидетеля Черниковой А., жены подсудимого Черникова С., при допросе ее в качестве свидетеля на предварительном следствии, а в стадии судебного разбирательства исключила эти показания как недопустимые, поскольку они были получены с нарушением закона.
Приговор по данному делу был опротестован прокурором. В частности, в протесте указывалось, что председательствующий имеет право исключать из разбирательства дела доказательства как недопустимые только в стадии предварительного слушания.
Отклоняя протест государственного обвинителя, кассационная палата Верховного Суда РФ указала на ошибочность доводов протеста, подчеркнув, что председательствующий судья вправе и обязан исключить недопустимые доказательства не только в стадии предварительного слушания, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и после состоявшегося их исследования.
В определении кассационной палаты Верховного Суда РФ также указывалось, что принятие решения о признании свидетельских показаний недопустимыми в стадии судебного разбирательства было вызвано необходимостью выяснения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой и разъяснения ей конституционного права на отказ от дачи показаний против супруга.25
Признание доказательств недопустимыми на стадии судебного разбирательства может осуществляться в его подготовительной части, в ходе судебного следствия, при обсуждении последствий вердикта коллегии присяжных заседателей,26 а также при постановлении приговора.27
Как и на предварительном слушании, недопустимые •доказательства в ходе судебного разбирательства могут быть исключены как по ходатайству сторон, так и по инициативе председательствующего судьи.
В ходе судебного разбирательства исключаются не только те доказательства, которые включены в обвинительное заключение (или имелись в материалах дела до направле-
25 См.: Шурыгин А.П. Правоприменительная практика рассмотре .ния дел с участием коллегии присяжных заседателей // Труды научно практических лабораторий. Часть I. Выпуск I. M., 1996, С. 27-218;
Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 5, С. 9.
26 В указанном случае речь идет о доказательствах, подлежащих .исследованию на данном этапе судебного разбирательства.
27 При постановлении приговора исключаются доказательства в бесприсяжном суде.
В суде присяжных же при постановлении приговора могут быть исключены доказательства, подлежащие исследованию после вынесения вердикта.

250 Часть третья
ния его в суд), но и те доказательства, которые дополнительно представлены сторонами.
Если одна из сторон, заявляет ходатайство об исследовании нового доказательства, а другая сторона или судья полагают, что это доказательство получено с нарушением закона, должен быть рассмотрен вопрос о возможности удовлетворения того ходатайства. При признании получения такого доказательства с нарушением закона судья должен отклонить ходатайство об исследовании этого доказательства, изложив мотивы принятого решения.
2. Порядок рассмотрения вопроса
о допустимости доказательств а) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного разбирательства
Вопрос о допустимости доказательств рассматривается в подготовительной части судебного разбирательства по правилам, предусмотренным статьей 276 УПК РСФСР (статьей 317 проекта УПК РФ).28
28 См.: Н.М. Кипнис полагает, что "ходатайство о признании доказательства недопустимым ... не может быть заявлено в подготовительной части судебного заседания, поскольку статья 276 УПК РСФСР предоставляет сторонам заявлять в данной части судебного заседания только ходатайства, направленные на получение дополнительных доказательств" (См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995, С. 94). Однако судебная практика не сводится к столь ограничительному толкованию статьи 276 УПК РСФСР.
В научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (под общей редакцией Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, М., 1998, С. 439) указано, что "участники судебного разбирательства могут заявлять и иного рода ходатайства, разрешить которые необходимо еще до судебного следствия". При этом авторы указанного комментария ссылаются на Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел", в пункте 5 которого дается следующее разъяснение: "По тем же правилам (имеются в виду правила, установленные статьей 276 УПК РСФСР, - В.З.) разрешаются все иные ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о допуске общественного обвинителя, общественного защитника, о признании потерпевшим, гражданским истцом, о приостановлении дела либо отложении его слушанием, о направлении дела на дополнительное расследование, о прекращении дела и др.). (Сборник постановлений, С. 384).
Следует также добавить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года .№ 9 "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных" уже прямо говорится о возможности разрешения вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания (см.: Сборник постановлений, С. 517).


Глава III 251
При рассмотрении вопроса о допустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания судья (суд) выслушивает объяснения лица, заявившего соответствующее ходатайство, и мнения других участников процесса.
Если указанный вопрос рассматривается по инициативе судьи, то разрешение этого'вопроса начинается с обращения судьи к участникам процесса. В этом обращении судья указывает на обстоятельства, которые, по его мнению, вызывают сомнение в законности получения соответствующего доказательства.
При окончании обсуждения ходатайства о допустимости доказательств лицо, заявившее это ходатайство, может высказать свое заключение по состоявшемуся обсуждению.29
Для проверки допустимости доказательств, при необходимости, могут быть оглашены документы, как находящиеся в деле-, так и представленные сторонами непосредственно в суде.
б) Порядок рассмотрения вопроса о допустимости доказательств в ходе судебного следствия
При рассмотрении вопроса о допустимости доказательств в ходе судебного следствия судья (суд) также выслушивает объяснение лица, заявившего соответствующее ходатайство, мнения других участников процесса и заключение лица, заявившего ходатайство. Для проверки допустимости доказательств могут быть допрошены подсудимый (если он не отказывается от дачи показаний), потерпевший, свидетели, могут быть оглашены материалы дела и исследованы вещественные доказательства. При ' необходимости для проверки допустимости доказательств могут быть вызваны новые свидетели, эксперты и специалисты, истребованы новые вещественные доказательства и дЬкументы, проведена судебная экспертиза.
Иногда председательствующий вправе действовать оперативно, без согласования своей позиции со сторонами, что допустимо, например, при устранении ответов на наводящие вопросы либо той части показаний, относительно которой свидетель не сообщил источник своей осведомленности.30
29 В судебной практике встречаются случаи, когда после обсуждения заявленного ходатайства лицо, заявившее ходатайство, снимает его.
30 См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 382.

252 Часть третья
Если дело рассматривается с участием присяжных заседателей, рассмотрение вопроса о недопустимости тех или иных доказательств должно происходить в отсутствие присяжных заседателей.
Следует отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве России непосредственно такого требования не содержится. Правило об исследовании вопросов о допустимости доказательств в отсутствие присяжных своим рождением обязано судебному прецеденту.
Так, в Ростовском областном суде 25 ноября 1994 года по результатам проведенного обобщения практики рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей в Ростовском областном суде за 9 месяцев 1994 года Президиум областного суда принял постановление, в пункте 1 которого было указано: "Необходимо полностью исключить случаи исследования обстоятельств, связанных с разрешением вопросов о допустимости доказательств, в присутствии присяжных заседателей".31
20 декабря 1994 года это правило было закреплено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах применения судами уголовно-про-цессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных".32
Верховный Суд РФ строго следит за соблюдением этого правила и в случаях его нарушения отменяет состоявшиеся судебные решения.
По делу Исакова кассационная палата Верховного Суда РФ отменила приговор суда присяжных Ростовского областного суда, указав следующее.
Исходя из смысла и содержания статей 435, 446 части 5, статьи 447, части 2 УК РСФСР в суде присяжных, присяжные заседатели принимают участие в разрешение фактических вопросов путем исследования фактических данных, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие общественно опасного деяния и вины подсудимого. Все юридические вопросы, в том числе касающиеся проверки законности имеющихся в деле доказательств, разрешаются единолично председательствующим судьей без участия коллегии присяжных заседателей.
Между тем эти требования закона по настоящему делу не были выполнены.
Так, в ходе судебного разбирательства с участием присяжных заседателей по процессуальным и иным вопросам допрашивались следователь Лысенко В.М., адвокат Крашенникова Г.М., работники оперативной службы Давыденко A.M., подсудимый Исаков и боль-
31 См.: Летопись суда присяжных. (Прецеденты и факты). Выпуск № 3. М.,1994,С.69.
32 См.: Сборник постановлений, С. 517.

Глава 253
шая часть свидетелей, и при этом подвергалась сомнению законность полученных доказательств, которые по решению председательствующего судьи были допущены к судебному разбирательству и их исследование состоялось.
Указанные нарушения процессуального закона кассационная палата признала существенными, влекущими отмену приговора.33
Обсуждая вопросы допустимости доказательств, стороны могут раскрывать содержание тех доказательств, которые возможно будут признаны недопустимыми; они могут в обоснование своих позиций приводить такие доводы, которые, возможно, вызовут у присяжных несправедливое предубеждение по отношению к тому или иному участнику процесса. Присяжные заседатели должны быть ограждены от влияния таких доказательств и доводов, которые могли бы отрицательно сказаться на степени их объективности и привести к противозаконным решениям, вопреки представленным и исследованным фактическим обстоятельствам дела.
Говоря о рассмотрении вопросов о допустимости доказательств без участия присяжных заседателей, мы, конечно же, имеет в виду не только процесс обсуждения этого вопроса сторонами, но и весь процесс проводимой проверки допустимости доказательств, включая допросы подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, исследование материалов дела и вещественных доказательств.
В случаях, когда вопрос о допустимости доказательств может быть разрешен без проверки и практически без обсуждения, присяжные заседатели из зала судебного заседания не удаляются и в таких случаях стороны подходят к судейскому месту и обсуждают такой вопрос там, излагая свои доводы так, чтобы их не могли расслышать присяж-ные (иногда, при малых размерах зала, даже шепотом). Допуская возможность обсуждения вопроса о допустимости доказательств у судейского места, председательству-.: юшия при этом должен предусмотреть, не будет ли такое : обсуждение нарушать права подсудимых, которые, в слу-;: чае содержания их под стражей, не могут подойти к су-f дейскому месту, а также права потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей, .--которые, как правило, к судебному месту не подходят.
Стороны не вправе упоминать доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми. Сто-
33 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-205/95

254 Часть третья
роны затем, в прениях, не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на эти доказательства.34
При рассмотрении дела судом присяжных судья не должен знакомить присяжных с исключенными доказательствами.
Для судопроизводства с участием присяжных заседателей также имеет свои особенности порядок рассмотрения вопросов о признании недопустимыми уже исследованных доказательств. Обсуждение и рассмотрение таких вопросов также должно проводиться в отсутствие присяжных заседателей.35
В таких случаях после вынесения постановления о признании доказательства недопустимым судья доводит до сведения присяжных заседателей резолютивную часть своего постановления и разъясняет им, что они не должны принимать во внимание указанное доказательство. Такое разъяснение судья должен сделать как в ходе судебного разбирательства (сразу же после принятого решения), так и в своем напутственном слове присяжным заседателям перед их уходом в совещач-ельную комнату (часть 5 статьи 451 УПК РСФСР).
Конечно же, разъяснение председательствующего присяжным заседателям о том, что их выводы не могут. основываться на исключенных доказательствах и на доказательствах, исследование которых признано недействительным, в полной мере не гарантирует того, что эти доказательства не окажут определенного воздействия на присяжных. Людям несвойственно игнорировать единожды услышанное.
В США было проведено несколько экспериментов по проверке этого обстоятельства. В ходе одного из таких исследований (1973 год) студентам университета Вашингтона дали описание разбоя с убийством в магазине и резюме материалов обвинения и защиты. Пока доводы обвинения были слабы, никто не признавал обвиняемого виновным. Когда к этим слабым доказательствам была добавлена запись уличающего телефонного разговора подсудимого, его признали виновным около трети присяжных.
34 Хотя это требование закона (часть 3 статьи 384 УПК) относится лишь к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей, однако и в бесприсяжном суде этот запрет, безусловно, должен действовать.
35 Это требование изложено в пункте 7 Постановления Пленума ВС РФ № 9 от 20 декабря 1994 года (см.: Сборник, С. 517).

Глава III 255
Указания судьи на тот факт, что эта запись не является законным доказательством и что присяжные должны ее игнорировать, не смогли затушевать эффект этого дискре-. дитирующего доказательства.
Более того, исследователи обнаружили, что распоряжение судьи игнорировать недопустимые доказательства способно привести к обратному эффекту, усиливая впечатление от этого доказательства. Такие распоряжения вызывают у присяжных "реактивное сопротивление".36
Поэтому указание присяжным заседателям игнорировать исключенные доказательства можно рассматривать как попытку "заставить колокол вернуть в себя исторгнутый звон". Эта простая истина, конечно же знакома всем и иногда используется некорректно ведущими себя в судебном заседании участниками процесса. Недопустимость такого поведения сторон и недопустимость исследования доказательств, полученных с нарушением закона - важная задача, стоящая перед председательствующим судьей. Стороны же, прежде чем заявить ходатайство о допустимости какого-либо доказательства, должны обратиться к председательствующему с просьбой о том, что у них есть правовой вопрос, который они хотели бы обсудить в отсутствие присяжных. В этой связи представляет несомненный практический интерес подпункт "с" пункта 2 пра-, вила 103 Федеральных правил использования доказательств 1в судах США, который гласит: "При рассмотрении дел 1'судом присяжных производство должно, по возможности, вестись так, чтобы предотвратить представление присяжным недопустимых доказательств всеми средствами, в том числе заявлениями или представлениями доказательств, или вопросами, которые могут услышать присяжные".
в) Порядок, рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе обсуждения последствий вердикта коллегии присяжных заседателей
Специфика рассмотрения вопроса о допустимости доказательств на этапе обсужд&ния последствий вердикта присяжных заключается в перечне тех доказательств, допустимость которых может рассматриваться на этапе обсуждения последствий вердикта.
Допустимость тех доказательств, которые относятся к .фактическим обстоятельствам дела, устанавливаемым при-
36 См.: Дэвид Майерс. Социальная психология. С-П, 1997, С. 416-417.

Часть третья
256
сяжными, уже не рассматривается. На этапе обсуждения последствий вердикта рассматривается допустимость лишь тех доказательств, которые подлежат исследованию на данном этапе судебного разбирательства.
3. Порядок проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о применении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер
Действующее в Российской Федерации законодательство - часть 2 статьи 21 Конституции, часть 3 статьи 20 УПК РСФСР,37 статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и •политических правах, принцип 21 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме - запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер.
"По заявлению подсудимого или другого участника судебного разбирательства о незаконных методах расследования суд должен принять необходимые меры для тщательной проверки обоснованности такого заявления".38
Еще в 1986 году Пленум Верховного Суда СССР под' черкивал, что "особое внимание должно уделяться проверке заявлений о недозволенных методах следствия и иных нарушениях законности, которые могли повлечь самооговор либо дачу иных ложных показаний".39
Однако ни в указанных выше законах, ни в постановлениях Пленума Верховного Суда России не указывается, в каком порядке должна проводиться проверка заявлений участвующих в деле лиц о применении к ним незаконных мер.'
В настоящее время проверка указанных заявлений сводится к допросу в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры, и к проведению по поручению суда прокурорской проверки заявлений о применении незаконных мер.
Невыполнение этих форм проверки влечет отмену состоявшихся судебных решений.
37 По проекту нового УПК РФ - части 1 и 5 статьи 10.
38 Пункт 9 Постановления Пленума ВС РСФСР от 21 апреля 1987 года, № 1 (Сборник постановлений, С. 442).
39 Пункт 8 Постановления Пленума ВС СССР от 5 декабря 1&86 года, № 15 (Сборник постановлений, С.284).


Глава III 257
do делу Рагаускаса, рассмотренному Волжским районным судом Самарской области, в связи с непроведением прокурорской проверки Президиум Самарского областного суда по протесту Заместителя Председателя Верховного Суда РФ отменил приговор суда и кассационное определение.
В ходе судебного заседания Рагаускас изменил первоначальные показания, пояснив, что вменяемое ему в вину преступление он не совершал, а признал вину ввиду применения к нему во время задержания физического насилия работниками милиции.
По данному обстоятельству в постановлении Президиума Самарского областного суда указано следующее: "Эти показания судом в полной мере проверены не были. Прокурорская проверка по данному факту не проводилась".10
По делу Бондаренко, Шулпина и других Президиум Верховного Суда РФ отменил состоявшиеся судебные решения, указав следующее.
Заявление Шулпина о применении к нему при задержании физического насилия, в результате которого он оговорил себя в совершении преступления, суд мог проверить в судебном заседании путем допроса лиц, принимавших участие в задержании Шулпина и при проведении с ним следственных действий, дав соответствующую оценку собранным по делу доказательствам. ^
Но соответствует ли такая практика уголовно-процес-суальному закону? .
Представляется что нет. Ни допрос в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры, ни поручение прокурору провести проверку заявлений о применении незаконных мер не только не согласуется с уголовно-процессуальным законом, но и прямо противоречит ему.
О прокурорской проверке. Назначая прокурорскую проверку, суд по существу передает заявление (жалобу! на рассмотрение прокурору. Действия прокурора по рассмотрению заявлений (жалоб) о применении незаконных мер органом дознания или предварительного следствия регламентированы главой восемнадцатой "Надзор прокурора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия" и главой девятнадцатой "Обжалование действий органа дознания, следователя и прокурора" УПК РСФСР.
Обе указанные главы относятся к регламентированию производства по делу на досудебных стадиях. Вот почему в статье 218 главы девятнадцатой УПК РСФСР не предусматривается порядок приема жалоб судом, а часть 3 статьи 217 УПК РСФСР по существу запрещает прокурору рассматривать жалобы (по делу, находящемуся в произ-
40 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С, 12.
41 См.; Архив Верховного Суда РФ, дело № 873 п 98 пр.
9. Зак. № 36



258 Часть третья
водстве суда), обязывая его такие жалобы для рассмотрения направлять непосредственно в суд.
Поэтому прокурор, соблюдая требования закона, получив от суда заявление (жалобу) о применении незаконных мёр, должен возвратить ее суду без рассмотрения. Рассмотрение же прокурором такого заявления (жалобы) в порядке, установленном главами восемнадцатой и девятнадцатой УПК РСФСР, является нарушением закона, превышением прокурором своих полномочий.
О допросе в суде лиц, которые по утверждению заявителя применяли незаконные меры. Какие же нарушения закона допускаются в этом случае?
Заявление гражданина о применении к нему в ходе дознания или предварительного следствия незаконных мер по сути является заявлением о преступлении.
Согласно статьям 302 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств (а именно об этом идет речь в заявлениях о применении незаконных мер) признаются преступлениями. По существу именно как заявления о преступлениях рассматриваются приказом Генерального прокурора РФ № 31 от 18.06.97 года заявления о применении незаконных методов следствия. При получении таких заявлений прокуроры обязываются этим приказом "проводить проверку всех доводов с принятием решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела". Практика, при которой заявление о применении незаконных мер, поданное в ходе дознания или предварительного следствия, рассматривается как заявление о преступлении, требует того, чтобы аналогичный порядок был установлен и для подобных заявлений, поданных в ходе
судебного разбирательства.
Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает единый порядок получения и проверки заявлений о преступлениях.
Заявления о преступлении, сделанные в устной форме, должны быть занесены в протокол, который подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит (все эти требования изложены в части 1 статьи 110 УПК РСФСР). В настоящее время устные заявления лиц, участвующих в процессе, о применении к ним незаконных мер в отдельный протокол не заносятся, а

Глава III
259




отражаются лишь в протоколе судебного заседания, который, конечно же, заявителем не подписывается.
Затем, в соответствии с гребованием части 2 статьи 110 УПК РСФСР, заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос, о чем должна быть сделана отметка в протоколе и эта отметка должна быть удостоверена подписью заявителя. Это требование закона в настоящее время также не соблюдается.
Далее, часть 2 статьи 109 УПК РСФСР запрещает при проведении проверки заявления о преступлении (до возбуждения уголовного дела) проводить какие-либо следственные действия, т.е. запрещает проводить допросы. Следовательно суд не имеет право допрашивать в качестве свидетелей следователей, оперативных работников милиции и других лиц по обстоятельствам, указанным в заявлении.
Допрос в качестве свидетелей следователей и оперативных работников милиции по обстоятельствам обвинения их в совершении преступления не согласуется и с общими требованиями уголовно-процессуального закона, устанавливающими условия допроса лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления.
Анализ нарушений требований уголовно-процессуального закона, допускаемых в настоящее время при проверке заявлений о незаконных методах следствия по существу и приводит нас к тем предложениям, 'которые могут быть внесены для установления порядка проведения данных проверок.
Представляется, что проверка заявлений о незаконных методах следствия должна быть осуществлена в следующем порядке.
1. При заявлении в ходе судебного разбирательства кого-либо из лиц, участвующих в деле, о применении к нему незаконных мер необходимо выполнить требования статьи 110 УПК РСФСР (ст.151 проекта УПК РФ), а именно:
- устное заявление должно быть занесено в отдельный протокол, который должны подписать заявитель и председательствующий судья (в протоколе судебного за-• седания должна быть произведена соответствующая запись). Письменное заявление должно быть подписано лицом, от которого оно исходит;
9*

260 Часть третья
- заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по статье 306 Уголовного кодекса РФ, о чем в протоколе должна быть сделана отметка, удостоверенная подписью заявителя.
2. Письменное заявление лица о применении к нему незаконных мер либо протокол с таким заявлением должны быть направлены судьей в соответствии со ст. 114 УПК РСФСР по подследственности соответствующему проку-РОРУ
3. Прокурор, в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР в срок не более трех суток со дня получения заявления42, а в исключительных случаях - в срок не более десяти суток, должен принять одно из следующих решений:
- о возбуждении уголовного дела;
- об отказе в возбуждении уголовного дела.
О принятом решении прокурор должен сообщить суду.
4. В случае отказа в возбуждении уголовного дела по заявлению о незаконных методах следствия, суд продолжает разбирательство по рассматриваемому делу.
При этом, принимая решение по вопросу о допустимости доказательства (о котором шла речь в заявлении о применении незаконных мер), суд (судья) должны исходить из положения о том, что обвинение должно доказать суду без тени сомнения, что доказательство получено законно.
В случае же возбуждения уголовного дела по факту применения незаконных методов следствия, суд (судья) должен отложить разбирательство по рассматриваемому им делу до принятия окончательного решения по вновь возбужденному делу. Здесь следует особо обратить внимание, что даже и в тех случаях, когда можно обойтись и без оспариваемого в заявлении доказательства, рассматриваемое судом дело также должно быть отложено до принятия решения по вновь возбужденному делу, поскольку, при установлении факта применения следователем (доз-навателем) незаконных мер, рассматриваемое судом дело должно быть возвращено для производства дополнительного расследования ввиду существенного нарушения уго-ловно-процессуального закона, которое будет выражено в данном случае в проведении предварительного следствия (дознания) лицом, подлежащим отводу.
42 По проекту УПК РФ - не позднее 24 часов (йт.156).

Глава III 261
Именно такую позицию, по сути, занимает Президиум Верховного Суда РФ.
По делу Шмидта Президиум Верховного Суда РСФСР отменил приговор и кассационное определение и направил дело на новое расследование в связи с установленным нарушением законности в ходе предварительного следствия.
В связи с жалобами осужденных о применении к ним недозволенных методов при расследовании дела со стороны следователя, который домогался показаний обвиняемых и свидетелей путем применения к ним насилия, угроз, задержания свидетеля в порядке ст.122 УПК, за что был уволен с работы за нарушение соц.законности, приговор постановленный по материалам такого расследования отменен в полном объеме с направлением дела на новое расследование.43
4. Виды решений, принимаемых
по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказател1|>ств
Как и на предварительном слушании в ходе судебного разбирательства по результатам рассмотрения вопроса о допустимости доказательств, судья (суд) может принять следующие решения:
- о признании доказательства недопустимым полностью;44
- о признании доказательства недопустимым в определенной части;45
- об отклонении ходатайства об исключении доказательства и признании соответствующего доказательства недопустимым.
Как уже указывалось выше, любое из принятых решений по вопросу о допустимости доказательств должно быть мотивировано.
Решение по вопросу о допустимости доказательств может быть отражено в протоколе судебного заседания, в отдельном определении (постановлении) или в приговоре
Что касается судебного разбирательства дела с участием присяжных заседателей, то ни в судебной практике, ни в теории не возникло сомнений в том, что решение вопроса о допустимости доказательств может быть отражено в протоколе судебного заседания или в отдельном постановлении.
43 См.: Обзор законодательства и судебной практики ВС РСФСР за I кв. 1987 г., С. 9-10.
44 При разбирательстве дела с участием присяжных заседателей в случаях, когда принимается решение об исключении доказательства, Исследование которого уже состоялось, судья признает доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным (часть 3 статьи 435 УПК РСФСР).
45 Более подробно об этом виде решения см. пункт 8 главы № 2 настоящей части.

262 Часть третья
Относительно же судебного разбирательства, проводимого без участия присяжных заседателей, некоторые процессуалисты считают, что такие решения могут быть сформулированы только в приговоре.46
При этом делается ссылка, в частности А. Соколовым, на то, что в соответствии со статьей 314 УПК РСФСР, "только в приговоре суд указывает "доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства".
Однако этой точке зрения вполне обоснованно возражает Н.М. Кипнис. "Стороны, - отмечает он, - ни в коей мере не лишены права заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым и поэтому основанию возражать против его оглашения и исследования в судебном за' седании, а суд - вынести в ходе слушания дела мотивированное определение (постановление) по данному вопросу. Данный вывод основан на статье 245 и др. УПК РСФСР, не содержащих исчерпывающего перечня ходатайств, которые могут быть заявлены в судебном заседании".47
Соглашаясь с позицией Н.М. Кипниса, следует добавить, что откладывание разрешения вопроса о допустимости доказательств до вынесения приговора может привести к стеснению гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела, что кстати, на основании статьи 345 УПК РСФСР (статьи 440 проекта УПК РФ), является одним из оснований к отмене приговора.
Это стеснение гарантированных законом прав участников процесса может выразиться в том, что участник процесса, представивший признанное в приговоре недопустимым доказательство, лишается таким образом права своевременно представить дополнительное доказательство, лишается возможности иным образом отреагировать на сложившуюся, после решения вопроса о допустимости доказательств, ситуацию (например, заявить ходатайство о направлении дела на доследование).
По делу Шаповалова и Мильцина, рассмотренному Ростовским областным судом, разрешение вопроса об исключении заключений эксперта по исследованию вещественных доказательств не было отклонено до вынесения приговора. Эти замечания еще по ходу судебного следствия были признаны полученными с нарушением закона,
46 См., Например: Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств не имеющими юридической силы // Российская юстиция. 1994, № 10, С. 15; Тенчев Э.С., Кузмина О.В. Объективная истина и суд присяжных // Государство и прав&; 1994, № 11, С. 134.
47 См.: Кипнис Н.М. Указ. работа, С. 94.

Глава III 263
поскольку экспертизы проводились вне сроков расследования дела (т.е. с нарушением требований статьи 133 УПК РСФСР). Своевременное принятие решения по исключению указанных экспертиз дало возможность государственному обвинителю заявить ходатайство о признании повторной экспертизы вещественных доказательств, которая была проведена, и ее результаты были положены в основу обвинительного приговора.
Если же заключения эксперта, полученные в ходе предваритель ного следствия, были бы исключены при постановлении приговора, то суд не имел бы результатов экспертного исследования вещественных доказательств, что, в свою очередь, могло бы привести к вынесению оправдательного приговора. У кассационной инстанции, в таком случае, были бы все основания к отмене оправдательного приговора, в связи с неполнотой проведенного судебного следствия.48
Исключение недопустимых доказательств только при постановлении приговора, по сути, как справедливо отмечает С.А. Пашин, открывает возможность использования заведомо недопустимых доказательств в ходе судебного следствия - для оказания психологического давления на допрашиваемых подсудимых и свидетелей, что, в силу части 3 статьи 20 УПК РСФСР, является незаконным.49
Нельзя забывать, что в соответствии с требованиями части 3 статьи 69 УПК РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть не только положены в основу приговора, но они не могут также использоваться при доказывании: т.е. не могут использоваться при представлении доказательств, их исследовании, в судебных прениях.
Таким образом, следует признать, что разрешение вопроса о допустимости доказательств по ходу судебного разбирательства не только возможно, но и обязательно.
И созданный Верховным Судом прецедент "свидетельствует именно об этом. Этим прецедентом явилось определение Военной коллегии Верховного Суда, вынесенное 25 января 1994 года при рассмотрении дела в отношении Лукьянова А.И. и других (т.н. "дело о ГКЧП"). Приведем полный текст этого определения.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ 25 января 1994 г. гор. Москва Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Уколова А.Т., народных заседателей Зайцева Ю. Д.,
Соколова П.И.
в судебном заседании по уголовному делу в отношении Лукьянова А.И. и других, рассмотрев вопрос о допустимости доказательств, полученных с нарушением закона, УСТАНОВИЛА:
48 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/98.
49 См. Пашин С.А. Указ. работа, С. 381.

Часть третья
Согласно ст. ст. 46 и 47 УПК'РСФСР и ранее действовавшей ст. 22 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, вправе иметь защитника с момента предъявления обвинения либо задержания или применения меры -пресечения в виде заключения под стражу.
Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному 'на п. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, не имеют юридической силы и поэтому не могут использоваться для доказывания предъявленного обвинения.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 261 .УПК РСФСР, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации ОПРЕДЕЛИЛА:
В ходе судебного заседания исключить из разбирательства показания подсудимых на предварительном следствии при установлении достоверных сведений о том, что допрос был проведен с нарушением права на защиту.
Председательствующий А. Уколов
Народные заседатели Ю. Зайцев
П. Соколов 50
После принятия решения о признании доказательства недопустимым участвующим в деле лицам должно быть разъяснено, что они не вправе ссылаться на данное доказательство в обоснование своих выводов.
В тех случаях, когда дело рассматривается с участием присяжных заседателей и исследование недопустимого доказательства уже состоялось, председательствующий также должен разъяснить присяжным существо принятых им решений и при произнесении напутственного слова должен особо обратить внимание присяжных заседателей на то, что их выводы не могут основываться на доказательствах, признанных недопустимыми.51
В дальнейшем стороны могут возражать относительно. решений суда по данному вопросу наряду с другими в вышестоящий суд.
Полагая, что решение по вопросу о допустимости доказательств должно быть принято судом до его ухода в совещательную комнату для постановления приговора, мы, тем не менее, не можем игнорировать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, изложенное в п. 3 Постановления от 20 апреля 1996 г. № 1 "О судебном приговоре", согласно которому "в случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать
50 См.: Российская юстиция, 1994, № 4, С. 52 53.
51 См.: п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 года № 9 (Сборник постановлений, С. 517).

Глава IV 265
свое решение о& исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона".52
В соответствии с данным разъяснением Верховного Суда решение о признании доказательства недопустимым53 следует продублировать в приговоре, поскольку статья 314 УПК РСФСР (статья 354 проекта УПК РФ) обязывает-суд в описательной части приговора указывать мотивы, по которым он отверг те или иные доказательства.
ГЛАВА IV.
ПРОВЕРКА ПРАВИЛЬНОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСА О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА СТАДИИ КАССАЦИОННОГО РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА54
На стадии кассационного рассмотрения дела осуществляется проверка правильности разрешения вопроса о до-пуетимости доказательств на предыдущих стадиях.
Допущенные судьей (судом) ошибки при решении вопроса о допустимости доказательств могут стать основанием для отмены или изменения приговора.
В соответствии с пунктом 3 статьи 342 и статьей 345 УПК РСФСР основанием к отмене или изменению приговора является существенное нарушение уголовно-процес-суального закона. Статья 465 УПК PC ФСР (раздел Х "Производство в суде присяжных") более детально определяет те виды ошибок, допускаемых при разрешении вопроса о допустимости доказательств, которые могут являться основаниями для отмены или изменения судебных решений.
К такого рода ошибкам относятся:
- ошибочное исключение из разбирательства допустимых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части 1 статьи 465 УПК РСФСР);55
52 См.: Сборник постановлений, С. 537.
53 И только такое решение, а не решение о признании доказательства допустимым.
54 В данной работе не рассматривается отдельно порядок проверки правильности разрешения вопроса о допустимости доказательств на стадии надзорного производства по делу, поскольку этот порядок аналогичен тому, который описывается ниже.
55 По проекту УПК РФ - часть 2 статьи 440

266 Часть третья
- исследование в судебном заседании недопустимых доказательств, если это могло иметь существенное значение для исхода дела (пункт 1 части 1 статьи 465 УПК РСФСР).56
Таким образом, согласно указанным требованиям уголовно-процессуального закона, ошибочное решение по вопросу о допустимости доказательств влечет отмену приговора лишь только в том случае, если ошибочно исключенное или ошибочно допущенное доказательство могло иметь существенное значение для исхода дела.
Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований УПК, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и. повлияли или могли повлиять на постановление законного и • обоснованного приговора (часть 1 статьи 345 УПК РСФСР).
При определении существенности значения для дела того или иного доказательства, как указывает профессор П.А. Лупинская, "должно быть учтено, какое именно обстоятельство по делу устанавливалось этим доказательством, как повлияло или могло повлиять исследование или исключение этого доказательства на гарантированные законом права участников процесса, повлияло ли оно или могло повлиять на полноту и всесторонность следствия".57
Какие же решения может принять суд при кассационном рассмотрении дела в случаях признания ошибочным решение суда первой инстанции по вопросу о допустимости доказательств?
Если суд, рассматривая дело в кассационном порядке, признает ошибочным исключение из разбирательства допустимого доказательства, то он отменяет приговор и возвращает дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.
Если же суд кассационной инстанции признает ошибочным исследование в судебном заседании недопустимого доказательства (когда это исследование могло иметь существенное значение для дела), он отменяет приговор и либо возвращает дело на новое судебное рассмотрение,58
56 В проекте УПК РФ такой нормы не имеется, поэтому это положение выводится путем толкования части 2 статьи 50 Конституции и части 4 статьи 71 проекта УПК.
5' Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 123.
58 Со стадии назначения судебного заседания (предварительного слушания) или со стадии судебного разбирательства.

Глава IV 267
либо прекращает дело, когда возможность собирания дополнительных доказательств исчерпана и оснований для производства дополнительного расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.
Именно такое решение было принято Верховным Судом РФ по делу Михеева.
Михеев был признан виновным в том, что 4 января 1994 года в городе Санкт-Петербурге совершил разбойное нападение на 3., угрожая ему предметом, похожим на пистолет, завладел автомобилем и другим личным имуществом потерпевшего.
Михеев на предварительном следствии и в суде виновным себя в этом преступлении не признал.
Основанием для обвинения Михеева в разбойном нападении на 3. явилось опознание его потерпевшим.
Рассматривая данное дело в надзорном порядке. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришДь к выводу, что протоколы опознания нельзя признать достоверными доказательствами, поскольку опознание произведено с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. В связи с многочисленными нарушениями определенного законом порядка производства опознания указанные в протоколах сведения в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу.
Следовательно, собранными доказательствами вина Михеева в разбойном нападении на 3. не подтверждается.
Поскольку возможность собирания дополнительных доказательств исчерпана, оснований для производства дополнительного расследования и нового судебного рассмотрения не имеется.
При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в части осуждения Михеева по пунктам "а и б" части 2 статьи 146 УК РСФСР подлежит отмене, а дело - прекращению за недоказанностью его участия в совершении этого преступления.59
В тех случаях, когда у суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, не имеется достаточных оснований для определения ошибочности решения суда I инстанции по вопросу о допустимости доказательств, он (суд кассационной инстанции) вправе отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение.
Примером такого вида решения суда кассационной инстанции может .служить дело Данцева и Шаргунова.
По приговору суда присяжных Ростовского областного суда Дан-пев и Шаргунов признаны виновными в умышленном убийстве Михайлова из хулиганских побуждений, по предварительному сговору группой лиц, с особой жестокостью.
Осужденные и их защитники, не согласившись с приговором, в кассационных жалобах просили приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение. Одним из оснований к отмене приговора, по их мнению, явилось исследование недопустимых доказательств - протоколов допросов свидетелей Епифанова и Кострыкина, в отношении которых применялись недозволенные методы следствия.
59 См.: ВВС РФ, 1998, № 2 С. 10- 11.

Часть третья
Кассационная палата Верховного Суда РФ приговор отменила, указав следующее.
Согласно ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР основаниями для отмены или изменения судебных решений кассационной палатой являются только односторонность или неполнота судебного следствия, возникшая ввиду: ошибочного исключения из разбирательства допустимых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела; необоснованного отказа стороне в исследовании доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела; не исследования существенных для исхода дела доказательств, подлежащих обязательному исследованию в силу закона.
Как видно из материалов дела, к исследованию в суде присяжных были допущены показания свидетелей Епифанова и Кострыкина, которые даны ими в ходе расследования. Однако суд не принял всех мер к выяснению, законным ли путем получены доказательства.
Свидетель Епифанов и Кострыкин в судебном заседании пояснили, что уличающие Шаргунова и Данцева показания они дали в результате незаконного воздействия на них со стороны работников милиции, которые сфальсифицировали административное правонарушение, в связи с чем они были подвергнуты административному аресту, во время которого и были получены оспариваемые осужденными и защитой доказательства.
Эти обстоятельства действительно подтверждаются постановлениями Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 и 11 мая 1996 г., согласно которым Епифанов и Кострыкин были подвергнуты аресту на 15 и 10 суток за совершение мелкого хулиганства и неповиновение работникам милиции.
Между тем, отбывая административный арест, Епифанов 3, 14, 16 мая 1996 г. и Кострыкин 13 и 14 мая 1996 г. дали уличающие Шаргунова и Данцева показания, положенные органами расследования в основу обвинения, а 16 мая 1996 г. Епифанов опознал Шаргунова.
Однако показания данных свидетелей оценены без проверки указанных обстоятельств, хотя они имели существенное значение для правильного разрешения дела. Не проверены доводы защиты, в том числе о причинении Кострыкину телесных повреждений, о месте содержания свидетелей во время отбывания административного ареста, о содержании свидетеля Епифанова и подозреваемого Шаргунова (по словам адвоаката) в одной камере накануне проведения с их участием опознания.
При таких данных постановленный приговор суда присяжных не может быть признан законным и подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.60
В соответствии с требованием части 1 статьи 352 УПК РСФСР указания суда кассационной инстанции о недопустимости конкретного доказательства или о незаконном исключении доказательства являются обязательными для нижестоящего суда, рассматривающего дело повторно
60 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 8-9.

БИБЛИОГРАФИЯ
I. Действующее законодательство и проекты нового уголовно-процессуального законодательства
1. Конституция Российской Федерации. М., Юридическая литература, 1993.
2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15 июня 1997 года). М., Спарк, 1998.
3. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Юридический вестник. J
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект Государственно-правового управления Администрации Президента РФ/Российская юстиция. 1994.
5. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Теоретическая модель. М., 1989.
6. Устав уголовного судопроизводства 1864 года/Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. М., 1991
7. Декларация прав и свобод человека и гражданина (принята Верховным Судом РСФСР 22 ноября 1991 года)/Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52, ст. 1865.
8. Права человека и судопроизводство/Сборник международных документов. Вена.
".
II. Руководящие разъяснения высших судебных инстанций по применению законодательства
1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.М., Спарк. 1997.
2 Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса 1946-1962 г.г М., 1964.


270 Библиография
3. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам. 1959-1971 гг. М. Юридическая литература. 1973.
4. Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1961-1963 г.г. М. Юридическая литература. 1964.
5. Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974-1979 г.г. М. Юридическая литература 1981.
6. Сборник постановлений и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1981-1988 г.г. М. Юридическая литература. 1989.
III. Монографии, статьи, учебная литература
1. Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений / Государство и право. 1997, № 10, с.47-48.
2. Алексеев Н.С. Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы учения о доказательствах / Советский уголовный процесс. Л., 1989.
3. Алексеев С.С. Другое право / Независимая газета, 1992, 3 сентября.
4. Алексеева Л.Б. Право на справедливое правосудие. Международные нормы и правоприменительная практика в области прав человека / Комментарий российского законодательства. М., Российская правовая академия МЮ РФ, 1997.
5. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания / Советское государство и право, 1991, № 8, с. 100-101.
6. Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., Московский независимый институт международного права. 1995.
7. Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспектива развития. М., 1989.
8. Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются /Законность, 1995, № 3, с. 39

Библиография 271
9. Бойков А.Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика / Курс советского уголовного процесса. М., 1989.
10 Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1911.
11. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие / Под редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996.
12. Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе / Законность, 1995, № 7, с. 8.
13. Григорьева Н.В. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств / Российская юстиция. 1995, № 11, с. 5
14. Григорьева Н.В. Принципы уголовного судопроизводства / Российская юстиция, 1995, № 8, c^l-42.
15. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно розыскной деятельности. М., 1996.
16. Друзин Е.В. Вопросы применения положений статьи 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве / Вестник Саратовской государственной академии права. Выпуск 3. Саратов., 1996.
17. Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми. Саратов. 1997.
18. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М., 1897. , -
19. Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права / Советская юстиция, 1992, № 19--20, с. 3.
20. Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уго-ловно-процессуальном доказывании / Советская юстиция, 1983, № 8, с. 6.
21. Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен / Государство и право. 1995, № 12, с.53.
22. Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса / Государство и право, 1995, № 6, с. 63.
23. Игнатова И.В. Механизм реализации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод / Государство и право, 1997, № 1, с. 76.

272 Библиография
24. Каминская В.И. Уголовно-процессуальный закон / Демократические основы советского социалистического правосудия. М., 1965.
25. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988.
26. Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи / Вестник Верховного Суда СССР, 1991, № 7, С. 31.
27. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М. Юристъ. 1995.
28. Кипнис Н.М. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета / Российская юстиция, 1994, № 3, с. 48.
29. Кобликов Д.С. Нравственные начала деятельности председательствующего в судебном заседании / Советская юстиция, 1987, № 6.
30. Кокорев Л.Д. Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993.
31. Комиссаров В. Использование полиграфа /Законность, 1995, № 11, с. 44-45.
32. Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц / Законность, 1994, № 9, с. 33.
33. Комлев В. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания / Законность, 1997, № 12, с. 16-19.
34. Комментарий российского законодательства. М., Российская правовая академия МЮ РФ, 1997.
35. Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 50.
36. Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе / Собр. соч., 8 т. М., Юридическая литература. 1967, т. 4, с. 33-69.
37. Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? / Российская юстиция. 1994, № 5, с. 20-21.
38. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
39 Кульчер К. Основы социологии права М., Прогресс
1981

Библиография 273
40. Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 9.
41. Лебедев В.М. Кассационная и надзорная практика по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации (апрель - июнь 1996 года) / Комментарий российского законодательства. М., 1997.
42. Лебедев В.М. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия / Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996., № 2, с. 1. J.
43. Лукашевич Р.З. Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве / Правоведение, 1992, № 3, с. 61.
44. Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми / Комментарий- российского законодательства. М., Российская правовая академия, МЮ РФ. 1997.
45. Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа-. тельств при рассмотрении дел судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава. Бюро по демократическим институтам и правам человека, 1997.
46. Лупинская П.А., Кипнис Н.М. Некоторые вопросы, возникающие в практике применения уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел судом присяжных (Предварительное слушание) / Вестник Саратовской государственной . академии права. Саратов, 1996.
47. Майер Д. Социальная психология. СПб, 1997.
48. Мишина Е. Миранда против штата Аризона / Рос-."сийская юстиция, 1997, № 2, с. 51-53.
49. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуально-го доказывания. М., 1996.
50. Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве / , Доказывание по уголовным делам Межвуз. Красноярск., 1986-

274
Библиография



51. Мухин И.И. Объективная истина и некоторые воп росы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971.
52. Научно-практический комментарий к Уголовно-про-цессуальному кодексу РСФСР. Издание второе. М., Спарк., 1998.
53. Научно-практическое пособие для судей. "Рассмотрение дел судом присяжных". Варшава. Бюро по демократическим институтам и правам человека., 1997.
54. Немытина М.В. Российский суд присяжных. М., БЕК.,1995.
55. Немытина М.В. Тихонов А. Применение норм конституции РФ в уголовном судопроизводстве / Конституционное право: восточноевропейское обозрение., 1997, № 1, с. 58.
56. Николайчук В.М. Уголовное правосудие в США. М., Российская академия наук. Институт Соединенных Штатов Америки и Канады., 1995.
57. Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей / Российская юстиция, 1993, № 7, с. 25.
58. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе / Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Выпуск I . Часть II. М., Международный комитет содействия правовой реформе,1996.
59. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права / Судебная реформа-, юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., Международный комитет содействия правовой рефоре,. 1995.
60. Перлов И.Д. Судебная этика / Советское государство и право. 1970, № 12.
61. Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913.
62. Полянский Н.Н. Вопросы теории -советского уголовного процесса. М., 1956.
63. Полянский Н.Н. Уголовный процесс. М., 1911.
64. Прокурор в суде присяжных. Методическое пособие НИИ проблем укрепления законности и правопорядка. М., 1995

Библиография 275
65. Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессу-ального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике / Комментарий российского законодательства. М., Российская правовая академия, МЮ РФ, 1997.
66. Радутная Н.В. Порядок разрешения на предварительном следствии ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяжных. Научно-практическое пособие для судей, Варшава. 1997.
67. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процесс / Правоведение. 1971, № 2.
68. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.
69. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916.
70. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде М., 1971.
71. Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен
или не виновен? М., Сериал, 1995.
72. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации / Государство и право. 1994, № 6, с. 96-107.
73. Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств / Законность, 1994, № 8, С. 39.
74. Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактических приемов при расследовании / Законность, 1994, № 4, С. 24-25.
75. Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. Киев. УМК ВО, 1990.
76. Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб, 1913.
77. Соколов А. Процессуальный порядок признания в
суде доказательств не имеющими юридической силы ' / Российская юстиция, 1994, № 10, с. 15.
78. Стецовский Ю.И., Ларина A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту М., 1988.
79. Стремовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1966.

276 Библиография
80. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1, М., 1968.
81. Строгович М.С. Судебная этика, ее предмет и сущность / Советское государство и право, 1971, № 12.
82. Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского юриста / Государство и право. 1995., № 2, с. 68.
83 Тенчов Э.С., Кузьмина О.В. Объективная истина и суд присяжных / Государство и право, 1994, № 11, с. 134.
84. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. М., 1966.
85. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Особенная. М., 1967.
86. Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е издание. М. 1973.
87. Уголовный процесс. Учебник / Под редакцией П.А. Лупинской и И.В. Тыричева. М., МЮИ. 1992.
88. Уголовный процесс. Учебник / Под общей редакцией П.А. Лупинской. М., Юристъ, 1995.
89 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985.
90. Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915.
91. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., Ал^а, 1996.
92. Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе / Вестник Саратовской государственной академии права. Саратов, 1996.
93. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.
94. Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева / Российская юстиция, 19%, № 11, с. 48.
95. Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / Государство и право, 1997, № 9, с. 61
96. Шейфер С.А. Следственные действия Система и процессуальная форма. М., 1981
97. Шрамченко М.П., Ширков В.П. Устав уголовного судопроизводства. СПб, 1911

Библиография 277
98. Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, с. 5.
99. Шурыгин А.П. Правоприменительная практика рассмотрения дел с участием коллегии присяжных заседателей / Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Выпуск I. Часть I. М., Международный комитет содействия правовой рефор-. ме,1996.
100. Щегловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра II. Устав уголовного судопроизводства. СПб., 1898.
101. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе / Вестник МГУ, 1974, №6, с. 20.

ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие
Часть первая ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Глава I. Доказательственное право
и место в нем правил проверки допустимости доказательств 5
§1. Доказательственное право и место в нем правил
проверки допустимости доказательств 5
§2. Источники правил проверки допустимости
доказательств 7
1. Законодательное закрепление положения о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона 7
2. Законы, содержащие нормы правил проверки
допустимости доказательств 8
а) Конституция Российской Федерации. 8
б) У головне-процессу альные кодекс и иные
законы и нормативные правовые акты. 10
в) Общепризнанные принципы и нормы международного права и. международные договоры Российской Федерации. 11
г) Влияние изменений закона на решение
вопроса о допустимости доказательств. 21
3. Судебный прецедент и правила проверки
допустимости доказательств 22
4. Нормы нравственности и правила проверки
допустимости доказательств 26
Глава П. Общие положения правил проверки
допустимости доказательств .29
§1. Необходимость разработки правил проверки
допустимости доказательств 29
§2. История законодательного регулирования правил
проверки допустимости доказательств 31

Оглавление
§3. Основные положения применения правил проверки допустимости доказательств
1. Вопрос о достижении истины и применение правил проверки допустимости доказательств
2. Вопрос об "асимметрии правил допустимости доказательств" (или возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, стороной защиты)
3. Решение вопроса об исключении доказательств, в зависимости от характера допущенного нарушения
4. О возможности фактического восполнения "ущербного" доказательства и "нейтрализации" последствий нарушения закона
5. Общие принципы построения и система правил-проверки допустимости доказательств
Часть вторая ПРАВИЛА, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Глава I. Первое правило.
Правило о надлежащем субъекте
§1 -Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий органом дознания
§2 Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действий следователем
§3. Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу
§4. Об "уловках", используемых для восполнения доказательств, полученных ненадлежащим субъектом
Глава II. Второе правило.
Правило о надлежащем источнике
§1 Виды источников доказательств
1. Показания
2. Заключение эксперта
3. Вещественные доказательства

280 Оглавление



80
81
83
84
84
86 88
88
89 92
98 98
106 113
119
1.20 •
120
125
125 127
4. Протоколы следственных и судебных действий 5 Иные документы
§2 Обязательность получения доказательства
из определенного вида источника
Глава III. Третье правило.
Правило о надлежащей процедуре
§1. Общие положения §2. Время, в течение которого возможно проведение
следственных действий
§3'. Допрос подозреваемого и обвиняемого
1. Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.
2. Недопустимость допроса в качестве
свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления
3. Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав
4. Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная • с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника.
а) Участие защитника в допросе подозреваемого
(обвиняемого).
б) Лица, правомочные участвовать в деле в качестве защитника
в) Приглашение, назначение и замена защитника
г) Отказ от защитника
5. Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с. нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога
а) Участие переводчика.
б) Участие педагога.
6. Нарушения' установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых
7 Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых
а) Запрещение применения физического и психического насилия

Оглавление 281



б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических- приемов при допросе подозреваемых и обвиняемых
/29
132
133Г
135
135
Допрос свидетеля и потерпевшего
§4
1...Потерпевший
2. Свидетель
а) Общие положения
б) Лица, которые не могут допрашиваться
в качестве свидетеля 135
в) Лица, которые вправе отказаться от дачи
свидетельских, показаний. 137
3. Нарушения установленного законом порядка
допроса свидетелей и потерпевших. ' 149
а) Разяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности 149
б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего) переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников. ' 151
4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших. 152
5. Недозволенные приемы и методы
ведения допросов свидетелей и потерпевших. 153
§5. Очная ставка 154 §6. Предъявление для опознания 154
1. Общие положения. 154
а) Объекты, предъявляемые для опознания 154
б) Круг лиц, которые могут быть опознающими. 154
в) Лица, присутствие которых при предъявлении для опознания обязательно. 155
2. Условия, соблюдение которых обязательно перед 'проведением опознания. , 156
а) Предварительный допрос опознающего. 156
б) Разъяснение прав и предупреждение об
157
ответственности.
3 Нарушения установленного законом порядка проведения опознания
158
а) Нарушения порядка предъявления опознаваемого объекта tS°
б) Нарушение порядка опознания 162

^> 163

163 163

-ши 165
165

165

165 166 166 1 166 167

170

171

172 172 '

174

174 174

174

175

176

'176 176 176


Оглавление
282
4. Нарушения установленного законом
порядка фиксирования хода и результатов
предъявления для опознания.
а) Требования, предъявляемые к. составлению протопала предъявления для опознания.
б) Общие нарушения.
5. Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания. ' 16!
а) Общие нарушения.
б) Недозволенные приемы и методы ведения следствия, характерные для процедуры опознания.
6. Некоторые проблемы "нейтрализации" нарушений, допущенных при предъявлении
для опознания §7. Выемка и обыск
1. Общие положения
а) Основания для производства:
б) Лица, присутствующие при выемке и обыске
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.
г) Постановления о производстве
выемки и обыска.
д) Дополнительные требования. по порядку производства обыска и выемки в особых случаях.
2. Порядок производства выемки и обыска.
3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска.
а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки и обыска.
б) Общие нарушения
в) Нарушения, характерные для составления протокола выемки и обыска.
4. О допустимости "протоколов добровольной выдачи (изъятии)"
5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки
6. О возможности "нейтрализации" нарушений, допущенных при производстве обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых
§8. Осмотр
1. Общие положения.

Оглавление
а) Основания для производства осмотра.
б) Лица, участвующие в осмотре.
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности.
2. Порядок производства осмотра.
а) Общий порядок.
б) Особый порядок производства осмотра.
3. Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра.
4. Недозволенные приемы и методы производства
осмотра
5. О возможности "нейтрализации" нарушений, допущенных при производстве осмотра, путем допроса в качестве свидетелей понятых
§9. Освидетельствование
1. Общие положения.
а) Основания для производства освидетельствования.
б) Лица, участвующие в производстве освидетельствования.
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
2. Порядок фиксирования хода
и результатов освидетельствования.
3. Недозволенные приемы и методы производства освидетельствования
§10,. Следственный эксперимент
1. Общие положения
а) Основания для производства следственного эксперимента.
б) Лица, участвующие в производстве следственного эксперимента.
в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности
г) Условия проведения
следственного эксперимента.
2. Порядок фиксирования хода и результатов следственного эксперимента.
3. Недозволенные приемы и методы производства следственного эксперимента.
§11.Экспертиза
1. Общие положения

2^
187

187

191

191
W-

191

194

195

195

197

198

200

200

202

205


205 t,

208

214

217

219

i 221

221


Оглавление
284
а) Основания для производства экспертизы.
б) Эксперт.
2. Порядок назначения экспертизы.
а) Постановление о назначении экспертизы.
б) Ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения обвиняемому его прав.
в) Получение образцов
для сравнительного анализа
3. Порядок производства экспертизы.
а) Производство экспертизы в экспертном, учреждении.
б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения.
4. Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы
5. Недозволенные приемы
и методы производства экспертизы
§12.Проверка показаний на месте
§13.Явка с повинной
§14.Допустимость предметов и документов,
полученных вне пределов уголовногопроцесса
1. Формы деятельности по получению предметов и документов, которые могут являться доказательствами по делу
2. Условия трансформации фактических данных, полученных вне уголовного процесса, в доказательства по уголовному делу
3. Процедура приобщения к делу предметов и доказательств, полученных вне пределов уголовного процесса,
Глава IV. Четвертое правило. Правило
"о плодах отравленного дерева"
Глава V. Пятое правило. Правило
о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения
Глава VI. Шестое правило. Правило
о несправедливом предубеждении
§1. Понятие и содержание правила - о несправедливом предубеждении

Оглавление 2вб
§2. Правило о несправедливом предубеждении
и исследование данных о личности подсудимого . . 224
Часть третья
ПРАВИЛА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Глава I. Правила, регламентирующие порядок разрешения вопросов о допустимости доказательств на досудебных стадиях ...... .^ .. .229
1. Разрешение вопросов о допустимости
доказательств следователем ............... 229
2. Разрешение вопросов о допустимости
доказательств прокурором ................ 231
а) При осуществлении надзора
за расследованием уголовных дел. ........... 231
Глава II. Правила, регламентирующие порядок разрешения вопросов о допустимости доказательств на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания) .....235
1 Законодательное закрепление порядка разрешения вопросов о допустимости доказательств ............. 235
2. По чьей инициативе могут рассматриваться вопросы о признании доказательств недопустимыми ........................ 237
3. Допустимость каких доказательств проверяется на стадии назначения судебного разбирательства (предварительного слушания) ......... ..... 238
4. Порядок рассмотрения вопроса
о допустимости доказательств . . . ..... 240

<<

стр. 3
(всего 4)

СОДЕРЖАНИЕ

>>